第一篇：淺談旅游格式合同的法律規(guī)制

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淺談旅游格式合同的法律規(guī)制

作者：田麗紅

來源：《法制與經(jīng)濟(jì)·上旬刊》2012年第06期

[摘 要]旅游格式合同大量運(yùn)用于境內(nèi)旅游實(shí)務(wù)中，其弊端引發(fā)了眾多的旅游合同糾紛。為了旅游市場健康有序發(fā)展，對(duì)旅游格式合同的弊端進(jìn)行法律分析和法律控制非常必要。旅游格式合同的法律控制主要從內(nèi)容控制和效力控制兩方面進(jìn)行。內(nèi)容控制可以適當(dāng)減少“霸王條款”的出現(xiàn)。效力控制則主要從司法實(shí)踐出發(fā)，將“霸王條款”變更，或歸于無效。

[關(guān)鍵詞]旅游格式合同；內(nèi)容控制；效力控制

隨著境內(nèi)旅游經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，旅游合同當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際需要?jiǎng)?chuàng)造出了各式各樣的行業(yè)慣例、規(guī)則。大規(guī)模旅游活動(dòng)的展開要求合同訂立程序必須快速簡捷，境內(nèi)旅游格式合同便應(yīng)運(yùn)而生。采用格式合同方式簽訂境內(nèi)旅游合同已經(jīng)是我國當(dāng)前旅游業(yè)的普遍現(xiàn)狀。旅游格式合同的廣泛應(yīng)用能夠帶來了經(jīng)濟(jì)上的滾滾利益，但也引起了眾多的旅游合同糾紛。對(duì)旅游格式合同弊端的研究日益引起旅游業(yè)和法律專家的關(guān)注。

一、旅游格式合同弊端分析

旅游格式合同提高了旅游業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的效率，節(jié)省了旅游經(jīng)營者、旅游者雙方簽約的時(shí)間和費(fèi)用。同時(shí)，旅游格式合同可以預(yù)測和確定某些潛在的法律責(zé)任，一定程度上增進(jìn)了旅游業(yè)交易安全。但是在旅游實(shí)務(wù)中，卻不斷發(fā)生“霸王條款”損害旅游者權(quán)益的事例，旅游格式合同的缺陷暴露出來。旅游、法律各學(xué)界對(duì)“霸王條款”的探討開始逐漸深化。

（一）旅游格式合同限制了旅游者的自由意志

契約自由就是合同當(dāng)事人選擇合同相對(duì)人的自由和就合同內(nèi)容、形式協(xié)商的自由。旅游格式合同的出現(xiàn)，使旅游者就旅游合同內(nèi)容、形式進(jìn)行協(xié)商的自由受到了限制。從形式上，旅游者概括接受了經(jīng)營者提供的格式合同內(nèi)容，這種接受雖然是自由意志的體現(xiàn)，但旅游者只有概括接受或不接受的權(quán)利。對(duì)于合同的內(nèi)容細(xì)節(jié)沒有協(xié)商的余地。表面上的合同自由無法掩蓋合同制定時(shí)旅游經(jīng)營者的單方強(qiáng)權(quán)。這為“霸王條款”出現(xiàn)埋下了隱患。

（二）旅游格式合同經(jīng)常限制或免除旅游經(jīng)營者責(zé)任

旅游格式合同是旅游經(jīng)營者單方預(yù)先制定的，在制定合同條款時(shí)不可避免的要追求自己利益的最大化。旅游經(jīng)營者可以利用單方制定合同條款的特權(quán)，在合同中限制或免除自己的責(zé)任。例如，旅游合同時(shí)效性特征非常明顯，一般是在半個(gè)月內(nèi)履行完畢。合同雙方為履行合同都必須做一定的準(zhǔn)備工作。在組團(tuán)旅游合同中，常常有如下規(guī)定：本旅游團(tuán)需有10人以上簽訂方能成團(tuán)，如人數(shù)未到，旅行社應(yīng)當(dāng)在預(yù)定發(fā)團(tuán)日前3天通知旅游者解除合同。旅行社退還全部費(fèi)用，不承擔(dān)違約責(zé)任，或者雙方另行簽訂合同。這是附生效條件的旅游合同，能否生效

由旅行社通知確定。這是旅游經(jīng)營者在擴(kuò)大自己權(quán)利。并且，旅行社通知即可解除合同，無須承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）旅游格式合同的模糊約定往往會(huì)侵害旅游者權(quán)利

旅游格式合同制定者在合同中規(guī)定不利于旅游者的條款，包括加重旅游者責(zé)任，或損害旅游者權(quán)利等內(nèi)容。旅游格式合同中的此類條款往往具有一定的隱蔽性，旅游者并不能一眼看出關(guān)鍵所在。為了節(jié)約成本，由經(jīng)營者靈活安排，旅游格式合同常常對(duì)旅游過程中的住宿、飲食等條款做模糊約定。比如，“住宿在三星級(jí)酒店，午飯為10人一桌，10菜一湯”。這里的三星級(jí)酒店是非常籠統(tǒng)的概念。酒店距離景區(qū)有多遠(yuǎn)，距離機(jī)場有多遠(yuǎn)等等都沒有具體說明。為降低成本旅游經(jīng)營者往往選擇偏遠(yuǎn)郊區(qū)的酒店，往返路程會(huì)耽誤較多時(shí)間。由于旅游行程安排時(shí)間非常緊湊，路途上耗費(fèi)時(shí)間就會(huì)減少真正的游覽時(shí)間。這是對(duì)游客權(quán)利的侵害。關(guān)于午餐的約定條件更是籠統(tǒng)。滿桌的白菜、土豆、豆芽、蘿卜等情況常常出現(xiàn)。因此，模糊約定對(duì)旅游者常常是不利的。

（四）旅游格式合同風(fēng)險(xiǎn)分配不合理

旅游格式合同的制定者通過合同約定不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)。例如，旅游經(jīng)營者在合同履行過程中常常要和飯店、旅館等第三方發(fā)生交易。旅游經(jīng)營者在制定合同的時(shí)候，更多的將自己與第三方交易的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給旅游者。比如，“由于意外原因，旅游經(jīng)營者有臨時(shí)更改相同星級(jí)食宿地點(diǎn)的權(quán)利”。對(duì)此種臨時(shí)更改是否屬于旅游經(jīng)營者可以防范的情況則不加區(qū)別。如果屬于旅游經(jīng)營者可以防范但未防范的范疇，旅游經(jīng)營者不能轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。只有意外原因?qū)儆诓豢煽沽r(shí)，旅游經(jīng)營者方可免責(zé)。

二、旅游格式合同的內(nèi)容控制

旅游格式合同制定者即旅游經(jīng)營者常常利用自己經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，在合同中寫入不公平條款。而旅游者為了獲得旅游服務(wù)，一般沒有機(jī)會(huì)尋求對(duì)自己更有利的合同條款。因此，對(duì)旅游格式合同中進(jìn)行內(nèi)容控制非常重要。旅游實(shí)務(wù)中，旅游管理部門要對(duì)“霸王條款”進(jìn)行法律規(guī)制，防止“霸王條款”層出不窮，禁止肆意損害旅游者利益的情況出現(xiàn)。

在旅游格式合同內(nèi)容控制方面具體要注意以下幾點(diǎn)。

（一）旅游格式合同當(dāng)事人條款

旅游格式合同中首先要明確雙方當(dāng)事人。旅游合同一般涉及三類主體：一是旅游經(jīng)營者，即旅行社，二是旅游者，三是旅游過程中各種服務(wù)的提供者。旅游格式合同主體可以分為兩類，一是旅游包價(jià)合同，旅游經(jīng)營者與旅游者簽訂旅游格式合同，旅游經(jīng)營者提供的是綜合性服務(wù)；二是旅游代辦合同，旅游經(jīng)營者提供的是中介旅游服務(wù)，與旅游者簽訂中介服務(wù)合同。具體旅游過程中的旅游服務(wù)由旅游者直接向旅游服務(wù)提供商購買。

旅游經(jīng)營者是各種從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)的總稱。傳統(tǒng)的旅游經(jīng)營者主要提供中介服務(wù)，為游客提供代訂機(jī)票、代訂酒店、代訂旅游景點(diǎn)門票等服務(wù)。在現(xiàn)代旅游業(yè)中旅游經(jīng)營者不再是簡單的中介角色，而是更多的依靠自身中介優(yōu)勢，與汽車公司、酒店公司以及旅游景點(diǎn)公司等簽訂長期合同，組織不同景點(diǎn)、不同路線和不同期限的旅游項(xiàng)目，直接向旅游者提供綜合性旅游服務(wù)。這就是現(xiàn)代旅游實(shí)務(wù)中常見的包價(jià)旅游合同。本文主要討論的即包價(jià)旅游格式合同。包價(jià)旅游格式合同的當(dāng)事人是旅游經(jīng)營者與旅游者。這是界定旅游合同權(quán)利義務(wù)的前提，也是未來解決旅游合同糾紛的法律基礎(chǔ)。在境內(nèi)旅游實(shí)務(wù)糾紛中，旅游者主張權(quán)利時(shí)往往會(huì)出現(xiàn)旅行社與旅游服務(wù)提供者相互推諉責(zé)任，與旅游者扯皮、拖延時(shí)間等現(xiàn)象。由于旅游都是具有一定時(shí)間限制的，拖延時(shí)間不利于旅行者權(quán)利保護(hù)。

在旅游糾紛中，明確了合同當(dāng)事人即明確了責(zé)任人，在“霸王條款”出現(xiàn)時(shí)，很容易確定是誰侵害了旅游者權(quán)利。可以迅速確定雙方權(quán)利義務(wù)，尋找快速解決糾紛的方法。

（二）旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)條款

旅游格式合同是由旅游經(jīng)營者事先擬定的書面協(xié)議，旅游者參加旅游經(jīng)營者提供的旅游服務(wù)時(shí)簽約即可。由于旅游的時(shí)效性較強(qiáng)，而且旅游者個(gè)人不了解旅游行業(yè)規(guī)則，也沒有專業(yè)的法律知識(shí)，旅游者對(duì)旅游格式合同雖然可以提出一些細(xì)節(jié)的更改，但是面對(duì)旅游格式合同“霸王條款”時(shí)，自我保護(hù)能力非常有限。因此，旅游格式合同當(dāng)事人的利益平衡不能依賴旅游者個(gè)人能力，而應(yīng)該由旅游管理部分以及立法者對(duì)旅游格式合同內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制，尤其是對(duì)旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)應(yīng)當(dāng)做重點(diǎn)規(guī)定。

旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)主要可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

1.組織責(zé)任

即旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況合理安排組織旅游。所謂合理安排組織，就是旅游整體行政安排要符合當(dāng)次旅游的目的和特點(diǎn)。例如，旅游日程安排緊張或者景點(diǎn)游覽時(shí)間安排倉促，購物點(diǎn)多且占用時(shí)間長等，這都是沒有盡到合理安排義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在旅游格式合同中，旅游者可以要求增加具體經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的約定，以免出現(xiàn)糾紛時(shí)，因損失或損害數(shù)額不能確定導(dǎo)致無法得到賠償?shù)臓顩r出現(xiàn)。

2.增加價(jià)金的限制

價(jià)格條款在任何合同中都是很重要的，沒有雙方協(xié)商，任何一方不能增加價(jià)款。這一規(guī)則同樣適用于旅游格式合同。但是包價(jià)旅游合同是旅游經(jīng)營者提供綜合旅游服務(wù)的合同，大部分服務(wù)項(xiàng)目并非旅游經(jīng)營者本人提供。旅游經(jīng)營者在制定包價(jià)旅游格式合同時(shí)，必須考慮市場服務(wù)費(fèi)用變化，因此常常將價(jià)金變動(dòng)條款寫入格式合同。例如，“在特定情況下，旅游經(jīng)營者一方有權(quán)根據(jù)具體情況適當(dāng)提高旅游價(jià)金”。為了保護(hù)旅游者的權(quán)利，增加價(jià)金條款必須有一定的限制。在《布魯塞爾旅行契約國際公約》中，將旅游經(jīng)營者一方增加價(jià)金的權(quán)利限制在10%

以內(nèi)。即無論何種情況，旅游經(jīng)營者增加旅游價(jià)金，超過原定費(fèi)用10%的時(shí)候，旅游者有權(quán)取消合同，且不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任。這一規(guī)定值得借鑒。

3.損害賠償責(zé)任與違約金條款

根據(jù)合同的無因性原則，在旅游合同履行過程中，合同當(dāng)事人有違約行為就要承擔(dān)違約責(zé)任，違約的原因不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任的一種，也是一種法定責(zé)任，賠償數(shù)額以實(shí)際損失為限。

在旅游格式合同中，損害賠償數(shù)額的確定具有一定的特殊性。

旅游者給旅游經(jīng)營者造成的損害一般是物質(zhì)損害，數(shù)額比較容易確定。反之，旅游經(jīng)營者沒有盡到義務(wù)給旅游者造成損害的，損失數(shù)額往往難以確定。例如，旅游經(jīng)營者沒有合理安排旅游線路，造成旅游日程緊張，旅游成了走馬觀花。旅游者的損害是實(shí)際存在的，但是其數(shù)額很難確定。為了保護(hù)自身合法權(quán)益，旅游者可以要求在合同中增加違約金條款。違約金責(zé)任是約定責(zé)任，只有約定，才能適用。并且，只要違約行為出現(xiàn)，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定的違約金責(zé)任。至于具體數(shù)額的確定，除旅游經(jīng)營者向訴訟糾紛管轄人民法院證明違約金數(shù)額明顯大于實(shí)際損害數(shù)額外，應(yīng)當(dāng)按合同約定數(shù)額賠償。損失具體數(shù)額的確定與證明責(zé)任都轉(zhuǎn)到了旅游經(jīng)營者一方，這對(duì)受損害且處于格式合同弱勢的旅游者非常有利。

（三）旅游者的權(quán)利與義務(wù)條款

旅游者在旅游合同中有多項(xiàng)權(quán)利，主要有以下幾點(diǎn)：

1.替代權(quán)。旅游者可以將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他符合旅游條件的人，但旅游者要支付旅游經(jīng)營者因此而增加的費(fèi)用。

2.合同解除權(quán)。旅游者可以隨時(shí)解除旅游合同，但要賠償旅游經(jīng)營者因此而產(chǎn)生的損失。旅游者在旅游格式合同中的主要義務(wù)是支付合同約定價(jià)金，除此之外，還有一些輔助義務(wù)。旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)需要旅游者配合完成。例如，購買相關(guān)車票、門票需要旅游者提供相關(guān)信息或證件。旅游者違反義務(wù)給旅游經(jīng)營者造成損失的，要承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）旅游格式合同的解除與終止條款

旅游格式合同簽訂后，雙方當(dāng)事人都要做大量準(zhǔn)備工作。旅游經(jīng)營者為旅游行程聯(lián)絡(luò)各協(xié)作單位，支付定金等。旅游者則要提前安排好旅游期間的工作，或者請(qǐng)假等。因此，旅游合同的解除往往會(huì)釀成糾紛。

1.協(xié)議解除

根據(jù)合同法規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同。此種協(xié)議解除情形，一般是旅游雙方當(dāng)事人事先在合同中約定。若無提前約定，糾紛發(fā)生時(shí)，雙方很難達(dá)成解除協(xié)議。因此，旅游經(jīng)營者在制定旅游格式合同條款時(shí)，往往以隱晦的方式定下“霸王條款”，在合同解除方面優(yōu)先照顧自己利益。旅游者對(duì)合同協(xié)議解除條款一定要慎重對(duì)待。

2.不可抗力導(dǎo)致解除

不可抗力發(fā)生后，可能會(huì)導(dǎo)致旅游合同不能順利履行，甚至需要解除旅游合同。例如，旅游景點(diǎn)所在地發(fā)生臺(tái)風(fēng)等惡劣天氣，旅游團(tuán)不得不推遲發(fā)團(tuán)時(shí)間。由于旅游合同具有實(shí)效性，特定旅游時(shí)間對(duì)雙方當(dāng)事人來說一般都是重要的。但不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因此雙方都有權(quán)利提出解除合同，而且雙方損失各自承擔(dān)，不能要求對(duì)方賠償。

三、旅游格式合同的效力控制

旅游格式合同的效力控制主要是約束旅游經(jīng)營者權(quán)利的濫用。《合同法》第五十二條、五十三條、五十四條、五十五條是關(guān)于合同效力瑕疵的一般規(guī)定，這些規(guī)定完全適用于旅游格式合同，這里不展開闡述。下面主要探討的是格式合同“霸王條款”效力的問題。

《合同法》第四十條規(guī)定：提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。旅游經(jīng)營者在格式合同中免除己方責(zé)任、加重旅游者責(zé)任、排除旅游者主要權(quán)利的條款，我們一般稱之為“霸王條款”。符合《合同法》規(guī)定情形的旅游格式合同條款當(dāng)然是無效或有效力瑕疵的。

在旅游格式合同實(shí)踐中，如何判斷提供格式條款一方是在免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利呢？

（一）應(yīng)根據(jù)旅游相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定

旅游合同在我國合同法中屬于無名合同。因此合同法沒有旅游合同的直接規(guī)定。2010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，司法解釋對(duì)旅游經(jīng)營者、旅游者之間的權(quán)利義務(wù)做了較為詳細(xì)的規(guī)定。旅游經(jīng)營者提供的旅游格式合同與旅游法規(guī)、司法解釋若有嚴(yán)重違背，則構(gòu)成旅游經(jīng)營者免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情況，此種條款當(dāng)屬無效。例如，最高法的解釋規(guī)定，旅游經(jīng)營者對(duì)旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者可以請(qǐng)求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任。如果旅游格式合同中約定旅游經(jīng)營者對(duì)因酒店原因給旅游者造成的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。這種約定即為旅游經(jīng)營者免除自己責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是無效的。

（二）在旅游相關(guān)法律沒有明確規(guī)定的情況下，可根據(jù)公平原則來判斷

按一般人的理解，合同條款約定是否造成對(duì)一方的不公平，如果造成了不公平，則該條款無效。在旅游實(shí)務(wù)中，糾紛雙方對(duì)是否不公平可能有不同觀點(diǎn)，最終必須由人民法院居中裁判公平與否，再因之確認(rèn)該條款效力狀態(tài)。

綜上所述，境內(nèi)旅游采用格式合同方式，既體現(xiàn)了旅游行業(yè)特色，又一定程度上符合了旅游消費(fèi)者的利益需求。因此，旅游格式合同具有強(qiáng)大的生命力。對(duì)旅游格式合同法律規(guī)制的目的不是限制旅游經(jīng)營者的權(quán)利，而是要平衡雙方當(dāng)事人的利益。旅游格式合同要體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化，只有在與時(shí)俱進(jìn)的旅游法律法規(guī)保障下，現(xiàn)代旅游市場才能健康有序發(fā)展。結(jié)合當(dāng)今旅游立法嚴(yán)重滯后于旅游業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，現(xiàn)代旅游格式合同法律規(guī)制依然任重道遠(yuǎn)。

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第二篇：淺談對(duì)格式合同進(jìn)行的法律規(guī)制（本站推薦）

淺談對(duì)格式合同進(jìn)行的法律規(guī)制

[ 莫田華 ]——(2013-10-22)/ 已閱54次

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中遇到格式合同的情形大大增多，小到銀行開戶、手機(jī)入網(wǎng)，大到房屋買賣、車輛買賣等，格式合同充斥著我們的生活。格式合同在提供便利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也帶來了不公平、非法推責(zé)等問題，侵害了消費(fèi)者及合同相對(duì)方的合法權(quán)益。對(duì)于廣大的農(nóng)村群眾，由于他們法律知識(shí)匱乏，法制意識(shí)低下，維權(quán)能力不足，更容易成為格式合同的受害者，強(qiáng)化對(duì)格式合同的法律規(guī)制，對(duì)維護(hù)健康有序的經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益的極為必要。

而所謂格式合同是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的合同。與一般合同相比，格式合同具有單方性、對(duì)世性、固定性、強(qiáng)制性以及書面性等特點(diǎn)。在格式合同中，提供格式合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)或法律上處于較強(qiáng)的地位，因而其可以將預(yù)先由其擬定的反映其意志及利益的條款強(qiáng)加于他人，對(duì)方只能選擇全部接受或者全部不接受，而沒有與之協(xié)商的余地。也正是由于提供格式合同的一方處于優(yōu)勢地位，因此許多不公平條款、霸王條款等充斥在各種各樣的格式合同中，從而引發(fā)對(duì)格式條款進(jìn)行必要的法律規(guī)制成為不可或缺。

格式合同中的不公平條款主要體現(xiàn)在：直接限制或免除提供合同一方的責(zé)任；限制對(duì)方權(quán)利；限制對(duì)方尋求救濟(jì)手段以及各種違背誠實(shí)信用原則的條款。對(duì)此，《合同法》從維護(hù)公平、保護(hù)弱者的目的出發(fā)，對(duì)格式條款從三個(gè)方面予以限制：一是規(guī)定提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按對(duì)方的要求予以詳細(xì)的說明；二是規(guī)定那些免除提供合同一方主要義務(wù)，排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的條款歸為無效；三是規(guī)定對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供合同一方的解釋。另外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也對(duì)格式條款進(jìn)行了必要的規(guī)制，其第二十四條規(guī)定經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。《合同法》還引導(dǎo)提供格式合同一方應(yīng)遵循公平原則來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除和限制其責(zé)任的條款，這也是對(duì)格式合同進(jìn)行的一種側(cè)面規(guī)制。

雖然相關(guān)的法律對(duì)格式合同進(jìn)行了較為完善的規(guī)制，但具體到司法實(shí)踐中，因格式合同而發(fā)生的各種糾紛并不因此而有所減少，反而有增多的趨勢。尤其是對(duì)于農(nóng)村群眾，很多人字都認(rèn)識(shí)不多，根本無法讀懂及理解格式合同的意義及存在陷阱，因而常常成為格式合同的受害方。故進(jìn)一步如何提高鄉(xiāng)村人的法制意識(shí)、普及法律知識(shí)顯得尤為急切。

第三篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時(shí)也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會(huì)各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個(gè)人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會(huì)商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個(gè)百分點(diǎn)。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺(tái)，ATM 12.3萬臺(tái)，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個(gè)農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個(gè)國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對(duì)滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對(duì)推動(dòng)我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級(jí)偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級(jí)的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會(huì)同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對(duì)《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個(gè)原則： 第一，堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險(xiǎn)管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對(duì)處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實(shí)際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對(duì)較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)文化、居民消費(fèi)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實(shí)際，在借鑒國際慣例的同 時(shí)，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境。《銀行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實(shí)現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請(qǐng)、發(fā)放程序、使用和計(jì)息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對(duì)銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯(cuò)處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對(duì)

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險(xiǎn)披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財(cái)政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時(shí)，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財(cái)力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對(duì)信用卡的認(rèn) 識(shí)，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時(shí)“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時(shí)有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險(xiǎn)控制。據(jù)初

步統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時(shí)，要采取措施，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請(qǐng)信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個(gè)人）虛假申請(qǐng)信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對(duì)信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對(duì)商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對(duì)此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會(huì)同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時(shí)，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請(qǐng)和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價(jià)機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對(duì)持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價(jià)外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會(huì)需求，可在國家價(jià)格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對(duì)象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時(shí)也要 注重社會(huì)責(zé)任和社會(huì)影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價(jià)測算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對(duì)涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對(duì)銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價(jià)相對(duì)復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價(jià)問題。

第四篇：上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

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上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

【摘要】上市公司財(cái)務(wù)欺詐嚴(yán)重影響了證券市場的健康發(fā)展，給國家和投資者帶來了重大的損失。本文對(duì)上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，并對(duì)如何從法律制度層面規(guī)制我國上市公司財(cái)務(wù)欺詐進(jìn)行了探討。【關(guān)鍵詞】財(cái)務(wù)欺詐；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司財(cái)務(wù)欺詐的形式及其危害

（一）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的表現(xiàn)形式

1.虛擬資產(chǎn)，隱藏債務(wù)，以虛增所有者權(quán)益

利用虛擬資產(chǎn)，不及時(shí)確認(rèn)、少攤銷已發(fā)生的費(fèi)用和損失。虛擬資產(chǎn)的主要手段有：虛增庫存存貨，不良增產(chǎn)長期掛帳。隱藏債務(wù)的手段多種，最常見的是到期應(yīng)付費(fèi)用不予確認(rèn)。其結(jié)果是虛增了本期利潤，少記負(fù)債虛增了所有者權(quán)益。

2.掩飾重大交易或事實(shí)

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掩飾重大交易或事實(shí)有兩種做法，一是利用報(bào)表項(xiàng)目進(jìn)行掩飾，在會(huì)計(jì)報(bào)表項(xiàng)目中，以“其他應(yīng)收款”和“其他應(yīng)付款”作為調(diào)節(jié)器。二是在表外披露中掩飾，通常是對(duì)重大事項(xiàng)如訴訟、擔(dān)保事項(xiàng)等隱藏或不及時(shí)披露。

3.虛構(gòu)交易事項(xiàng)

虛構(gòu)交易事項(xiàng)是最簡單也是最常見的一種造假手段，包括虛構(gòu)交易事項(xiàng)和制造經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)兩種類型。其主要手段：一是簽訂銷售合同，物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移時(shí)確認(rèn)收入；二是將庫存商品確認(rèn)為主營業(yè)務(wù)收入，同時(shí)增加應(yīng)收款項(xiàng)，使主營業(yè)務(wù)收入虛增，形成白條利潤，又通過應(yīng)收款虛增了資產(chǎn)。這類造假不僅違反了會(huì)計(jì)法規(guī)而且也違反了合同法、稅法等重要經(jīng)濟(jì)法規(guī)。

4.運(yùn)用不恰當(dāng)?shù)臅?huì)計(jì)政策

會(huì)計(jì)政策是公司編制財(cái)務(wù)報(bào)告時(shí)所采用的具體原則、基礎(chǔ)、慣例、規(guī)則和實(shí)務(wù)，不同的會(huì)計(jì)政策能夠產(chǎn)生不同的經(jīng)營成果和財(cái)務(wù)狀況。由于采用不同的會(huì)計(jì)政策對(duì)公司的財(cái)務(wù)報(bào)告有很大的影響，從而為管理層操縱公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績提供了機(jī)會(huì)。公司往往借助多種多樣的會(huì)計(jì)政策選擇來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己有利的經(jīng)濟(jì)后果。

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5.利用時(shí)間差異

主要方式有：將應(yīng)由本期補(bǔ)償?shù)囊唁N產(chǎn)品成本推遲到以后期間結(jié)轉(zhuǎn)；將應(yīng)由本期負(fù)擔(dān)的已發(fā)生費(fèi)用列作待攤；將應(yīng)計(jì)入本期但以后支付的費(fèi)用不予計(jì)提，以虛增本期利潤和資產(chǎn)；將以后期間的收入提前確認(rèn)或者虛開發(fā)票，次年再以質(zhì)量不合格為由沖回；借助簽訂“買斷”收益權(quán)的協(xié)議，提前確認(rèn)收入。

（二）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的危害

上市公司的財(cái)務(wù)欺詐手法多種多樣，防不勝防，屢禁不止，使境外投資者對(duì)中國上市公司的投資價(jià)值“打折處理”，投資B股市場的興趣近年來“有減無增”。同樣是被“假賬”所害，國內(nèi)證券市場上不僅投資者信心受挫，而且巨額流通市值蒸發(fā)。例如，僅銀廣夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的損失多達(dá)70多億元。可見，財(cái)務(wù)欺詐給我國經(jīng)濟(jì)生活造成的損失有多大。

二、上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因

（一）獨(dú)立董事不能保持真正獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

公司治理結(jié)構(gòu)不完善是上市公司財(cái)務(wù)欺詐不能有效防范的內(nèi)部原

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 因。我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善主要表現(xiàn)在獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)等公司內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)不能有效地發(fā)揮作用。目前上市公司獨(dú)立董事存在不少問題，較為突出的有：（1）獨(dú)立董事“不獨(dú)立”，現(xiàn)行獨(dú)立董事主要是由政府主管部門、董事會(huì)或董事長聘任，獨(dú)立董事的任免權(quán)掌握在公司高層管理人員手中，從而造成獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)象；（2）有些獨(dú)立董事“不懂事”，很多公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事時(shí)過分看中其名望與社會(huì)地位，實(shí)際上是陷入“名人誤區(qū)”，而不管該名人是否有時(shí)間和精力“光顧”公司；（3）對(duì)獨(dú)立董事沒有明確的約束機(jī)制，如誰來監(jiān)督獨(dú)立董事的工作即不明確。

（二）上市公司內(nèi)部審計(jì)部門職責(zé)劃分不明確

與上市公司內(nèi)部審計(jì)有關(guān)的部門除了《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會(huì)外，還包括中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月7日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求設(shè)立的機(jī)構(gòu)——審計(jì)委員會(huì)，及公司內(nèi)部本來就有的審計(jì)部，共三個(gè)部門。這三個(gè)部門之間的職責(zé)范圍劃分不夠明確，影響了它們功能的發(fā)揮，沒有起到應(yīng)有的防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的效果。

（三）外部審計(jì)機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性

會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為上市公司的外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，如果能對(duì)上市公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，就能從外部構(gòu)起一道防止上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屏

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 障。而事實(shí)上，會(huì)計(jì)師事務(wù)所是很難獨(dú)立的。這主要是因?yàn)橐恍┥鲜泄局卫頇C(jī)構(gòu)不完善，公司董事長實(shí)際上集公司決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，股東大會(huì)形同虛設(shè)，經(jīng)營者由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人，并決定著審計(jì)機(jī)構(gòu)的聘用、續(xù)聘、收費(fèi)等事項(xiàng)，完全成了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的“衣食父母”，因此，一些會(huì)計(jì)師事務(wù)所便喪失了應(yīng)有的職業(yè)道德，與之“共謀”作假。

（四）違法成本低廉

只要造假的預(yù)期成本大大低于造假行為可能獲取的不義之財(cái)，就會(huì)有人懷著僥幸的心理鋌而走險(xiǎn)，干起財(cái)務(wù)欺詐的勾當(dāng)。何況我國目前財(cái)務(wù)欺詐的違法成本本來就很低廉。

三、法律規(guī)制

上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屢次發(fā)生，對(duì)證券市場的健康發(fā)展產(chǎn)生了極為消極的影響，它不僅使廣大投資者蒙受巨大損失，嚴(yán)重地挫傷了廣大投資者的投資積極性，而且也動(dòng)搖了發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)——誠信的要求，必須從法律制度層面加以規(guī)制。筆者認(rèn)為，可以從上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因入手，對(duì)癥下藥，主要有以下一些措施：

（一）完善公司內(nèi)部約束法律制度

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1.確保獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

使獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，等于從公司內(nèi)部構(gòu)筑起了防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的第一道防線。為了構(gòu)筑起這條防線，美國國會(huì)于2002年7月通過了《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》[1]，為了更好地實(shí)施該法律，加強(qiáng)對(duì)上市公司財(cái)務(wù)欺詐的監(jiān)控，美國兩家最大的證券交易市場——紐約證券交易所和納斯達(dá)克證券市場經(jīng)美國證券交易委員會(huì)批準(zhǔn)頒布了《上市公司治理新規(guī)則》，對(duì)《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的內(nèi)容做了細(xì)化，兩者對(duì)上市公司獨(dú)立董事提出了如下要求：（1）在證券交易所上市的所有上市公司的董事會(huì)中獨(dú)立董事必須占多數(shù)；（2）獨(dú)立董事不能受雇于其擔(dān)任獨(dú)立董事的公司，其家屬也不能在該公司管理層任職，獨(dú)立董事本人及其直系親屬都不能接受該公司超過10萬美元的直接酬勞；（3）獨(dú)立董事也不能擔(dān)任同其任獨(dú)立董事的上市公司關(guān)系密切的另一家公司管理層的職務(wù)。

兩者還明確規(guī)定，獨(dú)立董事享有公司治理、公司審計(jì)、董事提名和薪酬制定等方面的監(jiān)督權(quán)。這一新的制度安排使董事會(huì)成為公司內(nèi)部監(jiān)管及控制最為關(guān)鍵的機(jī)構(gòu)。董事會(huì)不僅僅是重大事務(wù)的決策機(jī)構(gòu)，而且必須將上市公司的日常監(jiān)管功能擺

在首要位置。

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為了加強(qiáng)公司內(nèi)部約束機(jī)制，我國也引進(jìn)了英美法上的獨(dú)立董事制度，證監(jiān)會(huì)在2001年8月出臺(tái)的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱“指導(dǎo)意見”）規(guī)定，獨(dú)立董事的獨(dú)立性，是指董事獨(dú)立于控股股東，獨(dú)立于經(jīng)理層，獨(dú)立于公司主要的業(yè)務(wù)關(guān)系。證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月聯(lián)合出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司按照股東大會(huì)的有關(guān)決議設(shè)立審計(jì)、薪酬和提名委員會(huì)，并規(guī)定在這些委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任責(zé)任人。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)。但我國有關(guān)獨(dú)立董事法律制度還有很多不完善的地方。如作為公司法律制度根本法的我國《公司法》只規(guī)定上市公司設(shè)獨(dú)立董事，但對(duì)如何保證獨(dú)立董事獨(dú)立地行使職權(quán)（即獨(dú)立性）未做規(guī)定。又如，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所卻未能像美國兩家最大的證券交易所那樣出臺(tái)上市公司治理規(guī)則，它們能做的僅僅是根據(jù)“指導(dǎo)意見”對(duì)獨(dú)立董事候選人的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。

從以上分析可知，我國有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性的立法層次不高，僅限于證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章，而部門規(guī)章的規(guī)定也只涉及到獨(dú)立董事本人，未涉及其家屬，強(qiáng)調(diào)更多的是人格上的獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立強(qiáng)調(diào)不夠。為了使我國獨(dú)立董事在人格上和經(jīng)濟(jì)利益上真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，有必要借鑒美國的作法，提高立法層次，在《公司法》中增加關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的具體內(nèi)容。

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此外，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所在上市公司治理方面也應(yīng)該大有作為。筆者建議，在將來修改《證券法》時(shí)賦予證券交易所權(quán)力或者通過證監(jiān)會(huì)授權(quán)制定《上市公司治理準(zhǔn)則》，以使證券交易所能更好地協(xié)助證監(jiān)會(huì)監(jiān)督上市公司，保證獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐。

2.確保審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立地行使職權(quán)

從法律制度上確保審計(jì)委員會(huì)委員的獨(dú)立性，并賦予其選聘或改聘外部審計(jì)機(jī)構(gòu)——注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的權(quán)力，對(duì)防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐具有十分重要的意義。美國《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》賦予審計(jì)委員會(huì)更大的監(jiān)督權(quán)力的同時(shí)，又對(duì)審計(jì)委員會(huì)委員提出很高的要求，以保證它能獨(dú)立地行使這些權(quán)力。依據(jù)該法的規(guī)定，審計(jì)委員必須全部由獨(dú)立董事組成，其中至少要有一名財(cái)務(wù)專家，其中每位委員都必須具有獨(dú)立性。審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)選擇和監(jiān)督會(huì)計(jì)師事務(wù)所，并決定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，所聘任的會(huì)計(jì)師事務(wù)所必須直接向?qū)徲?jì)委員會(huì)報(bào)告工作。審計(jì)師只有在事先獲得審計(jì)委員會(huì)的許可后才能給公司提出審計(jì)業(yè)務(wù)和非審計(jì)業(yè)務(wù)。委員會(huì)有權(quán)監(jiān)督公司的會(huì)計(jì)及財(cái)務(wù)報(bào)告過程及公

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 司財(cái)務(wù)報(bào)表的審計(jì)。審計(jì)委員會(huì)有權(quán)在執(zhí)行任務(wù)所需要的范圍內(nèi)聘請(qǐng)獨(dú)立咨詢顧問和其它顧問，審計(jì)委員會(huì)也有權(quán)任用和解雇會(huì)計(jì)師。上市公司必須提供審計(jì)委員會(huì)合適的財(cái)務(wù)和資金，以保證審計(jì)委員會(huì)能完成工作。

為了確保審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立地行使上述職權(quán)，該法規(guī)定了如下一些內(nèi)容：（1）審計(jì)委員會(huì)的成員除了職務(wù)收入外，不得收受來自上市公司及其子公司的顧問、咨詢或者其它報(bào)酬；（2）委員會(huì)成員不得擔(dān)任上市公司及其子公司的任何職務(wù)；（3）委員會(huì)隸屬董事會(huì)，全部由獨(dú)立董事組成，有權(quán)獨(dú)立聘請(qǐng)或解聘審計(jì)機(jī)構(gòu)，不受高級(jí)管理人員的干預(yù)。如果上市公司不能確保審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立地行使上述職權(quán)，美國證券交易委員會(huì)有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會(huì)禁止該公司上市。

與美國相比較，我國在這方面的規(guī)定還有待完善。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條只規(guī)定審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計(jì)委員會(huì)中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)專業(yè)人士，而沒有對(duì)審計(jì)委員會(huì)委員的獨(dú)立性問題作出規(guī)定。為了確保審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立地行使財(cái)務(wù)監(jiān)督職權(quán)，也有必要借鑒美國的作法，在《公司法》中完善相關(guān)規(guī)定。

另外，還應(yīng)賦予審計(jì)委員會(huì)選聘或改聘注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職權(quán)。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第54條只規(guī)定由審計(jì)委員會(huì)提議聘請(qǐng)或更換外部審

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 計(jì)機(jī)構(gòu)，還沒有賦予它選聘或改聘注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職權(quán)。《上市公司章程指引》將選聘或改聘注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職權(quán)賦予股東大會(huì)。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)完善的上市公司而言是一項(xiàng)設(shè)立良好的制度。但事實(shí)上由于我國上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不夠完善，特別是由國有企業(yè)改制而來的上市公司這種現(xiàn)象更加突出，例如以公有制為主體的股份在股權(quán)結(jié)構(gòu)中一股獨(dú)大及國有股股東在董事會(huì)中實(shí)質(zhì)上的缺位，導(dǎo)致公司被內(nèi)部人控制，證監(jiān)會(huì)有關(guān)選聘或改聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的現(xiàn)行規(guī)定實(shí)施的必然結(jié)果是，公司聘任會(huì)計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利完全掌握在管理層手中，被審計(jì)者變成了審計(jì)委托人，這無異于為管理層“購買”注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)意見創(chuàng)造了條件。如何避免這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為除了進(jìn)一步完善上市公司治理機(jī)構(gòu)外，也有必要借鑒美國的作法，直接賦予審計(jì)委員會(huì)任用和解雇會(huì)計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利，這對(duì)遏制上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象將發(fā)揮重大作用。

3.明確內(nèi)部審計(jì)各部門間的關(guān)系

我國上市公司中涉及內(nèi)部審計(jì)的部門有監(jiān)事會(huì)、公司內(nèi)部審計(jì)部及上市公司按照證監(jiān)會(huì)的要求設(shè)立的審計(jì)委員會(huì)。[2]這三者之間的關(guān)系需要明確。

美國《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》將審計(jì)委員會(huì)與內(nèi)部審計(jì)部之間的關(guān)系界定為：公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)，由其直接向?qū)徲?jì)委員會(huì)報(bào)告工作，并且由審計(jì)委員會(huì)處理公司的財(cái)務(wù)投訴問

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 題。我國深圳證券交易所在2006年1月出臺(tái)的《中小企業(yè)板投資者權(quán)益保護(hù)指引》也作出了類似的規(guī)定。該指引第34條規(guī)定，上市公司設(shè)立內(nèi)部審計(jì)部門，對(duì)公司財(cái)務(wù)管理、內(nèi)控制度建立和執(zhí)行情況進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督。內(nèi)部審計(jì)部門對(duì)審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)，向?qū)徲?jì)委員會(huì)報(bào)告工作。內(nèi)部審計(jì)部門的負(fù)責(zé)人必須專職，由審計(jì)委員會(huì)提名，董事會(huì)任免。筆者認(rèn)為，公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)，并直接向?qū)徲?jì)委員會(huì)報(bào)告工作。明確審計(jì)委員會(huì)與內(nèi)部審計(jì)部門之間的關(guān)系，能防止內(nèi)部審計(jì)部門被公司管理層操縱，有利于防范財(cái)務(wù)欺詐。劃清審計(jì)委員會(huì)與監(jiān)事會(huì)在監(jiān)督方面的職責(zé)。筆者認(rèn)為，應(yīng)劃分審計(jì)委員會(huì)與監(jiān)事會(huì)在財(cái)務(wù)信息監(jiān)督方面的職責(zé)，審計(jì)委員會(huì)財(cái)務(wù)信息監(jiān)控職能應(yīng)定位于事前監(jiān)督，即審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露。監(jiān)事會(huì)對(duì)財(cái)務(wù)信息的監(jiān)控應(yīng)是一種事后監(jiān)控，包括監(jiān)督公司管理層執(zhí)行股東大會(huì)和董事會(huì)決議的情況、執(zhí)行公司章程的情況、有無違法行為、有無侵犯小股東利益的行為等，兩者要形成相互制約、相互監(jiān)督的關(guān)系。

需要指出的是，良好的法律制度設(shè)計(jì)如果沒有一定的法律責(zé)任制度作保障，是難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效果的。按照美國《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》，如果上市公司不能保證獨(dú)立董事和審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立地行使職權(quán)，美國證券交易委員會(huì)有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會(huì)禁止該公司上市。紐約證券交易所除了按照《上市公司治理新規(guī)則》的規(guī)定對(duì)之進(jìn)行摘牌處罰外，還可對(duì)其進(jìn)行公開申訴或向法院起訴。而我國《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 度的指導(dǎo)意見》及深圳和上海證券交易所都沒有作這樣的規(guī)定。因此，我們有

必要借鑒美國的做法，除了對(duì)個(gè)人進(jìn)行紀(jì)律處分和行政處罰外，還應(yīng)加大對(duì)上市公司的處罰，規(guī)定：凡不符合有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性和審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立性要求的企業(yè)，證券交易所將不允許其上市發(fā)行股票。已經(jīng)上市的公司，證券交易所有權(quán)限期改正，否則，證券交易所有權(quán)暫停其股票上市。

（二）加強(qiáng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性

加強(qiáng)外部審計(jì)的獨(dú)立性，使其能夠?qū)ι鲜泄镜呢?cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，能有效地防范財(cái)務(wù)欺詐的發(fā)生。為此，我們可以借鑒美國的作法，實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行審計(jì)師定期輪換制度。依據(jù)美國《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的規(guī)定，審計(jì)事務(wù)所主要合伙人和初審合伙人擔(dān)任該公司的外部審計(jì)師的時(shí)間不得超過5年；如果公司首席執(zhí)行官、財(cái)務(wù)總監(jiān)、首席會(huì)計(jì)官等高級(jí)管理者在前一年內(nèi)曾在會(huì)計(jì)師事務(wù)所任職，該事務(wù)所則被禁止為這家公司提供法定審計(jì)服務(wù)。我國也可以規(guī)定，一個(gè)審計(jì)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，主審會(huì)計(jì)師每5年要換一次。會(huì)計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部的對(duì)某一公司的審計(jì)小組需要定期輪崗，單個(gè)小組不能建立與客戶過于熟悉的關(guān)系。此外原則上還可以要求公司相鄰的審計(jì)報(bào)告不能由同一事務(wù)所出具，或要求兩家以上的事務(wù)所共同出具同一的審計(jì)報(bào)告。

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另外，建立由審計(jì)委員會(huì)直接負(fù)責(zé)聘用和監(jiān)督獨(dú)立審計(jì)師，決定獨(dú)立審計(jì)師的報(bào)酬，并由獨(dú)立審計(jì)師直接向?qū)徲?jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作這樣的法律機(jī)制，使審計(jì)委員會(huì)成為外部審計(jì)和管理層之間的隔離帶，也有助于維護(hù)獨(dú)立審計(jì)師的獨(dú)立性。

（三）加大財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者的違法成本

1.修改《公司法》、《會(huì)計(jì)法》和《刑法》，加大對(duì)財(cái)務(wù)欺詐違法者的處罰力度，提高其違法成本針對(duì)安然、世通等公司的財(cái)務(wù)欺詐事件，美國國會(huì)出臺(tái)的《公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》加重了對(duì)財(cái)務(wù)欺詐違規(guī)行為的處罰力度，規(guī)定：

（1）故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪最高可判處25 年入獄。對(duì)犯有欺詐罪的個(gè)人和公司的罰金最高分別可達(dá)500萬美元和2500萬美元。

（2）故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯(lián)邦調(diào)查的行為將視為嚴(yán)重犯罪，將處以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

（3）執(zhí)行證券發(fā)行的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)和復(fù)核工作底稿至少應(yīng)保存5 年。任何故意違反此項(xiàng)規(guī)定的行為，將予以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

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（4）公司首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)必須對(duì)報(bào)送給SEC的財(cái)務(wù)報(bào)告的合法性和公允表達(dá)進(jìn)行保證。違反此項(xiàng)規(guī)定，將處以50萬美元以下的罰款，或判處入獄5年。

（5）起訴證券欺詐犯罪的訴訟時(shí)效由原來從違法行為發(fā)生起3年和被發(fā)現(xiàn)起1年分別延長為5年和2年。

（6）對(duì)檢舉公司財(cái)務(wù)欺詐的公司員工實(shí)施保護(hù)措施，并補(bǔ)償其特別損失和律師費(fèi)。

而我國的法律法規(guī)對(duì)財(cái)務(wù)欺詐的處罰力度偏低，違法成本低廉，使一些個(gè)人和公司膽大妄為。為了遏制財(cái)務(wù)欺詐，我國也有必要借鑒美國的作法，加大對(duì)財(cái)務(wù)欺詐者的處罰力度。

2.完善財(cái)務(wù)欺詐民事責(zé)任和民事訴訟法律制度，使財(cái)務(wù)欺詐者及時(shí)受到法律制裁

目前，我國有關(guān)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的爭議主要集中在民事責(zé)任領(lǐng)域，而1994年實(shí)施的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》側(cè)重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師民事責(zé)任的規(guī)定相對(duì)薄弱，缺少關(guān)鍵的過錯(cuò)推定原則和因果關(guān)系要件。民事責(zé)任法律制度的不完善，使受害人很難通過民事訴訟

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 途徑獲取救濟(jì)，也難于讓財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，增加其違法成本。另外，由于現(xiàn)行《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》制定的時(shí)間較早，其關(guān)于會(huì)計(jì)責(zé)任的規(guī)定與《證券法》存在不銜接的地方，后者實(shí)行的是過錯(cuò)推定責(zé)任制度。因此，有必要修改《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》，明確規(guī)定在會(huì)計(jì)師事務(wù)所作虛假陳述時(shí)，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權(quán)要求會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非能夠證明自己沒有過錯(cuò)。這就是說，會(huì)計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為上市公司出具的審計(jì)等報(bào)告中有財(cái)務(wù)欺詐的成份時(shí)，應(yīng)推定會(huì)計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)主觀上存在過錯(cuò)，讓其與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非會(huì)計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)能證明自己沒有過錯(cuò)。由計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由作為原告的投資者承擔(dān)承擔(dān)舉證責(zé)任，這有助于減輕投資者的訴訟負(fù)擔(dān)，加大計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的訴訟成本。

《證券法》和《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》上規(guī)定的民事賠償法律制度要真正變?yōu)楫?dāng)事人實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，還需要與之配套的民事訴訟法律制度。事實(shí)上，我國最高人民法院在全國推行的證券民事訴訟行政前置程序制度，雖然能防止濫訟，提高司法效力，但其弊端也是很明顯的，它加大了受害人提起民事?lián)p害賠償訴訟的難度，增加了受害人向上市公司財(cái)務(wù)欺詐者索賠的困難，客觀上起到了減少上市公司財(cái)務(wù)欺詐成本的作用。所以，筆者建議，改變?nèi)嗣穹ㄔ旱默F(xiàn)行作法，廢除證券民事訴訟有關(guān)前置程序的要求，以方便受害人提起財(cái)務(wù)欺詐民事?lián)p害賠償訴訟，使受害人的損

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 失能得到及時(shí)的補(bǔ)救。【注釋】

[1]該法由美國眾議院金融服務(wù)委員會(huì)主席奧克斯利和參議院銀行委員會(huì)主席薩班斯聯(lián)合提出，又被稱作《薩班斯——奧克斯利法》（簡稱薩班斯法）。該法對(duì)美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》做了不少修訂，在會(huì)計(jì)職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場監(jiān)管等方面作出了許多新的規(guī)定。

[2] 2002年1月，中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司的董事會(huì)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)。

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來源：（上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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第五篇：惡意民事訴訟的法律規(guī)制

議惡意民事訴訟的法律規(guī)制

隨著社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，公眾的法律意識(shí)也不斷增強(qiáng)，越來越多的人理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡x擇人民法院當(dāng)做解決糾紛的重要途徑。無可否認(rèn)，訴訟是人民維護(hù)合法權(quán)益和解決爭議的最重要手段，其價(jià)值與作用在我們的社會(huì)生活中得到了相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。但近些年司法實(shí)踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢，國內(nèi)司法界對(duì)惡意民事訴訟現(xiàn)象關(guān)注度也逐漸提高，十一屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規(guī)定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十二條，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十四條，“對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。……”這一規(guī)定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態(tài)勢起到了非常重要的作用，但是從實(shí)踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)惡意民事訴訟的界定還有待統(tǒng)一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定以及《民事訴訟法（草案）》對(duì)惡意民事訴訟作論述，希望能對(duì)民事訴訟法的完善以及以后相關(guān)法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內(nèi)涵界定

我國民法界楊立新教授和湯維建教授對(duì)其進(jìn)行了不同的定義，楊立新教授認(rèn)為“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權(quán)行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認(rèn)為“所謂惡意民事訴訟，是指當(dāng)事人故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己牟取不正當(dāng)利益的訴訟行為。”并列舉了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復(fù)性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對(duì)性，不夠具體。

通過借鑒其他的學(xué)術(shù)概念以及兩位學(xué)者的定義，可以將其總結(jié)為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，仍利用法律賦予的訴訟權(quán)利損害被告或者第三人的利益，以達(dá)到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構(gòu)成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由，即沒有事實(shí)上的訴權(quán)和程序上的訴權(quán)，為無訴權(quán)而提起民事訴訟，此種行為應(yīng)是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經(jīng)立案受理，若當(dāng)事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認(rèn)定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實(shí)發(fā)生

必須要有特別損害事實(shí)發(fā)生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財(cái)產(chǎn)利益上的損害，同時(shí)也包括人身損害、精神損害、名譽(yù)損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

惡意訴訟相對(duì)人的受損結(jié)果是由惡意訴訟者濫用訴訟權(quán)利，無中生有制造訴訟狀態(tài)造成的，而且這種關(guān)系必須是直接因果關(guān)系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過失甚至是重大過失都不能構(gòu)成，因此錯(cuò)告不是惡意訴訟行為。限于我國的法律環(huán)境和法律基礎(chǔ)，對(duì)于當(dāng)事人的要求不易過嚴(yán)，不利于人們正當(dāng)訴訟行為的進(jìn)行及合法利益的保護(hù)。只有在明知自己無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情況下仍通過虛構(gòu)法律關(guān)系或主要證據(jù)等方式故意提起訴訟，才是損害對(duì)方合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

三、我國惡意民事訴訟規(guī)制的現(xiàn)狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴(yán)密等優(yōu)點(diǎn)，但成文法也存在條文不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣的缺點(diǎn)。任何一部成文法都不可能包羅萬象，涵蓋一切法律關(guān)系，所以隨著近幾年出現(xiàn)的越來越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現(xiàn)有的法律端倪來看，《民事訴訟法（草案）》中初步規(guī)定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規(guī)定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規(guī)定還有待完善。

2、我國立法工作的滯后性

目前我國刑法上還沒有具體規(guī)定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據(jù)罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動(dòng)，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應(yīng)的懲罰。我國相關(guān)立法對(duì)惡意民事訴訟缺乏直接明確的規(guī)定，導(dǎo)致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)嚴(yán)重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設(shè)立的一系列原則和制度在保護(hù)當(dāng)事人的同時(shí)缺少公權(quán)力的制約和監(jiān)督，在我國當(dāng)前推行的當(dāng)事人主義的民事訴訟模式下使在沒有查清事實(shí)的情況下，法院沒有必要依職權(quán)禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機(jī)會(huì)。

3、案外人的司法救濟(jì)制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規(guī)定“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但是惡意訴訟往往嚴(yán)重侵害了第三方的利益，草案并沒有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，如果侵犯了第三人的合法權(quán)益，人民法院可以通知第三人參加訴訟。”

4、惡意民事訴訟侵權(quán)損害賠償力度一再加大

現(xiàn)行的民事訴訟法在原來的基礎(chǔ)上加大了對(duì)妨礙民事訴訟的處罰力度，個(gè)人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會(huì)的逐步發(fā)展，人民的收入越來越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標(biāo)的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當(dāng)事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數(shù)額，個(gè)人罰款的最高限額由現(xiàn)行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機(jī)關(guān)規(guī)制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規(guī)定實(shí)施后會(huì)更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規(guī)定了民事訴訟過程中的一些違法行為，可以追究刑事責(zé)任。

四、惡意民事訴訟的法律規(guī)制完善

（一）實(shí)體法上的規(guī)制完善

1、在民法上，應(yīng)設(shè)立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現(xiàn)行《民事訴訟法》第50條第三款規(guī)定了當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，這就是要求當(dāng)事人不能濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行惡意民事訴訟，那么實(shí)體法也應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權(quán)行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權(quán)的故意；行為人實(shí)施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經(jīng)濟(jì)上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關(guān)系。因此，運(yùn)用一般侵權(quán)責(zé)任原理來設(shè)立惡意起訴之侵權(quán)損害責(zé)任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用，這對(duì)于懲處惡意訴訟當(dāng)事人和警告廣大公民是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此有必要設(shè)立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，罰款的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對(duì)某些不合法的訴訟行為而建構(gòu)的罰金制度具有重要的意義。由法院根據(jù)情節(jié)對(duì)惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對(duì)惡意訴訟行為所浪費(fèi)司法資源的適量補(bǔ)償，二是對(duì)惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對(duì)妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強(qiáng)大的威懾，與侵權(quán)損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據(jù)是法院享有的審判權(quán)。讓一個(gè)行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁?xiàng)行為。因而，上述兩種規(guī)制方法應(yīng)該一并使用。因?yàn)榍謾?quán)損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權(quán)的狀態(tài)，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。

2、刑法上，應(yīng)設(shè)立刑事責(zé)任追究制度

我國在刑事實(shí)體法方面，沒有具體規(guī)定惡意訴訟追究的罪名和方式。現(xiàn)行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規(guī)定了訴訟過程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責(zé)任，但是依據(jù)我國《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對(duì)追究惡意訴訟行為人的刑事責(zé)任時(shí)，顯得十分無力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動(dòng)。目前我國刑法談得上能夠規(guī)制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指與當(dāng)事人共謀或者受當(dāng)事人指使從事此行為。但是，司法實(shí)踐中惡意民事訴訟多半是當(dāng)事人自己作偽證，而且即使當(dāng)事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認(rèn)為我國應(yīng)根據(jù)惡意民事訴訟的行為特點(diǎn)在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴(kuò)大偽證罪的適用范圍，對(duì)刑法中的偽證罪進(jìn)行修正，現(xiàn)行刑法中的規(guī)定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)將后面這種行為納入進(jìn)去。

（二）程序法上的規(guī)制

1、完善審前準(zhǔn)備程序，預(yù)防惡意訴訟的發(fā)生

民事訴訟審前準(zhǔn)備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當(dāng)事人以及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)所應(yīng)遵循的訴訟程序。在審判準(zhǔn)備過程中，應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的程序，其中包括三個(gè)方面，即整理和固定爭點(diǎn)、為開庭審理做好證據(jù)方面以及減少庭審案件的數(shù)量。保證當(dāng)事人充分交換證據(jù)和訴訟主張以確定爭點(diǎn)，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認(rèn)為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)賦予其享有申請(qǐng)審前證據(jù)交換或提出異議的權(quán)利，從而對(duì)惡意訴訟起到有效過濾和預(yù)防作用，減少訴訟成本。關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規(guī)定證據(jù)的形式要件，而沒有規(guī)定證據(jù)的本質(zhì)屬性。惡意訴訟當(dāng)事人為達(dá)到欺騙法律的目的，偽造的證據(jù)往往形式上符合法定條件，被告對(duì)證據(jù)也均無異議。從現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則來看，這些證據(jù)完全可-

以認(rèn)定，這表明我們習(xí)以為常的“對(duì)雙方無異議的證據(jù)應(yīng)予以認(rèn)定”的規(guī)則存在漏洞，司法實(shí)踐中，民間借貸案件中出現(xiàn)惡意訴訟的頻率最高，當(dāng)事人通過偽造借條編造債務(wù)已達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。實(shí)際上，在該規(guī)則作為原則的基礎(chǔ)上應(yīng)有例外，即對(duì)雙方串通偽造，可能損害國家、集體、公民合法權(quán)益的證據(jù)例外。

2、規(guī)范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當(dāng)事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經(jīng)過訴訟程序，這樣不僅減少了當(dāng)事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個(gè)意義上我們應(yīng)該倡導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對(duì)方答辯應(yīng)訴和提供的證據(jù)致使其面臨可能敗訴的局面時(shí)，才選擇以撤訴方式終結(jié)訴訟，但是起訴行為已經(jīng)在原被告同處得環(huán)境中造成了一定的影響，如果準(zhǔn)許其撤訴，案件沒有實(shí)體結(jié)論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認(rèn)為，對(duì)訴權(quán)進(jìn)行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發(fā)生。現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百三十一條規(guī)定：“宣判前原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第一百二十九條規(guī)定“原告經(jīng)傳票傳喚，五無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。”這是民訴中關(guān)于撤訴的規(guī)定。僅僅針對(duì)這兩條規(guī)范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據(jù)自身的處境優(yōu)劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現(xiàn)有的撤訴規(guī)定之下，針對(duì)規(guī)制惡意民事訴訟，在草案中應(yīng)該根據(jù)以下意見斟酌相關(guān)規(guī)定：首先，應(yīng)賦予被告在一定情形下對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，克服我國民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒有撤銷訴訟的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益關(guān)系十分密切，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，我們應(yīng)該賦予被告對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，在原告提出撤訴時(shí)，應(yīng)該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發(fā)現(xiàn)原告是借助訴訟對(duì)自己的權(quán)益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當(dāng)事人撤訴必須是自愿，不得被強(qiáng)制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權(quán)益，不得違反法律法規(guī)和公序良俗原則。

3、建立受害人保護(hù)機(jī)制

建立受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫龋F(xiàn)行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規(guī)定了案件當(dāng)事人在符合一定條件下，對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但并未賦予受害人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。雖然《最高法關(guān)于受理審查民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姟芬?guī)定了受害人可以向法院提出再審的申請(qǐng)，這確實(shí)給受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一條救濟(jì)途徑。但該意見是否可以進(jìn)行法律設(shè)立尚待探討，且該意見適用的地域范圍優(yōu)先，給受害人的救濟(jì)造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫取?/p>

五、結(jié)語

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見的，也是當(dāng)前困擾我國理論界與司法實(shí)務(wù)界急于解決的課題，由于我國法律規(guī)定的卻是和我國司法的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)對(duì)惡意民事訴訟束手無策的現(xiàn)象。《民事訴訟法（草案）》中關(guān)于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題。《民事訴訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規(guī)制惡意民事訴訟無疑立法的一大進(jìn)步和完善。但是僅靠程序法的規(guī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以保護(hù)公民起訴權(quán)為前提對(duì)惡意民事訴訟進(jìn)行規(guī)制只有從實(shí)體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補(bǔ)受害人損失，防止惡意民事訴訟的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)用現(xiàn)代法治理念重新認(rèn)識(shí)和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關(guān)法律制度，規(guī)制惡意民事訴訟，對(duì)惡意訴訟者進(jìn)行有力的懲戒，同時(shí)也對(duì)那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護(hù)惡意訴訟受害人的合法權(quán)益，進(jìn)而在人們心目中架起一道法律的防線，維護(hù)良好的法律秩序和穩(wěn)定的社會(huì)秩序，保證司法公正及其效力的最大發(fā)揮。