第一篇：企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制研究

企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制研究

【摘要】：在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動迅猛開展的過程中，企業(yè)并購已經(jīng)逐步成為市場集中的重要方式。但當(dāng)企業(yè)的規(guī)模達(dá)到一定的水平，就有可能產(chǎn)生壟斷現(xiàn)象。因此合理地調(diào)整市場集中度與反壟斷之間的關(guān)系，維護(hù)有效競爭秩序，就成為對企業(yè)并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵。本文通過對國內(nèi)企業(yè)并購的現(xiàn)狀和立法進(jìn)行分析，提出對企業(yè)并購進(jìn)行法律控制過程中存在的各種不足和問題，試圖在吸取各國成功實踐的基礎(chǔ)上，針對當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)并購的實際情況，提出相應(yīng)的完善意見。本文對企業(yè)并購法律控制方面的不足作了詳細(xì)剖析和研究，并提出自己的看法。全文分成了五部分對此問題進(jìn)行分析。第一部分是對企業(yè)并購和壟斷的概述。主要闡述企業(yè)并購與壟斷之間的關(guān)系，指出企業(yè)并購在給企業(yè)和市場帶來有利作用的同時，也可能給整個市場經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面效應(yīng)，企業(yè)在并購的過程中經(jīng)濟(jì)規(guī)模快速擴(kuò)大，擾亂競爭秩序，從而形成強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)勢力，進(jìn)而造成壟斷格局。第二部分則是分析法律對企業(yè)并購進(jìn)行控制的必要性。進(jìn)一步闡述企業(yè)并購形成壟斷造成的后果，著重從保障有效的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和國家經(jīng)濟(jì)安全兩個宏觀方面出發(fā)，探討法律是對企業(yè)并購進(jìn)行控制的必然選擇。第三部分著重針對我國企業(yè)并購法律控制的現(xiàn)狀作出的分析和評價。指出我國現(xiàn)行《反壟斷法》在這方面規(guī)定上存在一些問題，如：壟斷指標(biāo)量化不準(zhǔn)確、實體標(biāo)準(zhǔn)不具體、申報標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理和域外適用規(guī)定不清晰等。這些規(guī)定缺乏一定嚴(yán)密性和科學(xué)性，導(dǎo)致實踐操作

困難，難以達(dá)到規(guī)制的目的。第四部分側(cè)重于介紹世界上的幾個國家在企業(yè)并購法律控制方面的先進(jìn)的司法經(jīng)驗，分析并探討其對我們立法改革的啟迪之處和借鑒意義。第五部分則是在前四分的基礎(chǔ)上，針對上述問題，從立法和法律實施兩個方面，提出筆者對我國企業(yè)并購進(jìn)行法律控制的相關(guān)改進(jìn)措施，探討對現(xiàn)行《反壟斷法》的改進(jìn)和完善，使其能夠更好地為維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動，建立有序經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)揮作用。【關(guān)鍵詞】：企業(yè)并購壟斷競爭反壟斷法法律規(guī)制 【學(xué)位授予單位】：山西財經(jīng)大學(xué) 【學(xué)位級別】：碩士 【學(xué)位授予年份】：2012 【分類號】：D922.294 【目錄】：摘要6-8Abstract8-11引言11-121企業(yè)并購與壟斷概述12-151.1企業(yè)并購的概念12-141.2企業(yè)并購與壟斷14-152企業(yè)并購反壟斷法律規(guī)制的必要性15-192.1企業(yè)并購反壟斷法律規(guī)制是保障有效規(guī)模經(jīng)濟(jì)的客觀需求15-182.2企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制是控制外資并購和保障國家經(jīng)濟(jì)安全的需要182.3企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制有利于維護(hù)社會的整體利益18-193我國企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制存在的主要問題19-263.1對并購企業(yè)的相關(guān)市場和市場份額的界定不明，缺乏可操作性20-213.2企業(yè)并購反壟斷審查的實體判斷標(biāo)準(zhǔn)不具體，可預(yù)見性差，執(zhí)行困難21-223.3企業(yè)并購反壟斷規(guī)制的申報標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)和概括，難以操作22-243.4企業(yè)并購反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，缺乏獨立性和權(quán)威性24-253.5反壟斷法對企業(yè)并購規(guī)制的域外適用的規(guī)定過于模糊和原則化，操作困難25-264國外企業(yè)并購反壟斷的立法和執(zhí)法經(jīng)驗26-304.1美國企業(yè)并購反壟斷立法與執(zhí)法經(jīng)驗26-284.2德國企業(yè)并購的反壟斷立法與執(zhí)法經(jīng)驗28-294.3日本企業(yè)并購的反壟斷立法與執(zhí)法經(jīng)驗29-305我國企業(yè)并購反壟斷相關(guān)立法與執(zhí)法完善30-405.1堅持立法層面上的完善30-385.1.1完善企業(yè)并購中相關(guān)市場和市場份額的界定30-345.1.2明確“有利因素顯著大于不利因素”和“符合社會公共利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)34-365.1.3對企業(yè)并購的申報標(biāo)準(zhǔn)作出具體的規(guī)定36-385.2堅持法律實施方面的完善38-405.2.1設(shè)立專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)執(zhí)法力度38-395.2.2完善域外適用制度的規(guī)定，加強(qiáng)國際間合作39-40結(jié)論40-41參考文獻(xiàn)41-45致謝45-46附錄46-47攻讀碩士學(xué)位期間發(fā)表的論文47-48

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第二篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實防范風(fēng)險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗。同時

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費意識、風(fēng)險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境。《銀行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險控制。據(jù)初

步統(tǒng)計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風(fēng)險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實行政府 指導(dǎo)價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實行市場調(diào)節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費項目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續(xù)費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費等銀行卡定價問題。

第三篇：外資并購國內(nèi)企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

外資并購國內(nèi)企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

鄭惠

一、當(dāng)前外資并購壟斷國內(nèi)企業(yè)的特點和做法

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者喬治?斯蒂格勒在論文《通向壟斷和寡頭之路——兼并》中說：“一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個突出現(xiàn)象。”

目前，跨國公司對華投資的方式出現(xiàn)了一些新特點。主要是從合資、合作到獨資建廠，再大舉并購我國發(fā)展?jié)摿^大的優(yōu)秀企業(yè)。“必須絕對控股、必須是行業(yè)龍頭企業(yè)、預(yù)期收益必須超過15％”這三個“必須”是一些跨國公司目前在華并購戰(zhàn)略的基本要求。一些跨國公司認(rèn)為，現(xiàn)在是收購中國企業(yè)的最好時機(jī)，收購價格正像中國的勞動力一樣，比歐美低得太多；還可以利用中國企業(yè)原有的銷售網(wǎng)絡(luò)、原材料和能源供給渠道以及品牌，再加上外商的資本和技術(shù)就可以逐步實現(xiàn)壟斷中國市場的目標(biāo)。目前，國際啤酒巨頭已把中國啤酒企業(yè)和市場瓜分的差不多了；可口可樂通過品牌戰(zhàn)略，已在我國飲料市場占有70％的份額；寶潔在中國的公司除上海沙宣是合資企業(yè)外，其余9家已全部獨資；歐萊雅只用50天就整合了中國護(hù)膚品牌“小護(hù)士”；我國大型超市的80％以上已被跨國公司納入囊中。近年來，跨國公司已開始大舉進(jìn)軍我國大型制造業(yè)，并購重點直奔我國工業(yè)機(jī)械業(yè)、電器業(yè)等領(lǐng)域的骨干企業(yè)、龍頭企業(yè)。

跨國公司對于中國企業(yè)的并購?fù)瓿珊螅袃煞N做法，一是終止企業(yè)運營，以達(dá)到消滅競爭對手獲取國內(nèi)市場份額的目的；二是把并購獲得的企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)槠湎聦俚募庸て髽I(yè)，作為跨國公司全球生產(chǎn)鏈條上的一個環(huán)節(jié)，“既沒有知識產(chǎn)權(quán)，也沒有核心技術(shù)。”

面對如此嚴(yán)峻的外資壟斷趨勢，消極地抵制外商來華并購是錯誤的，而是要立法規(guī)范，主要針對以壟斷我國市場為目標(biāo)的惡意并購行為，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我國有關(guān)外資反壟斷法立法狀況及問題

1980年，在國務(wù)院發(fā)表的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》，首次提出了“反壟斷”的觀點。1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》第6條、第7條、第15條等規(guī)定，由于缺乏可操作性，對于遏制各種壟斷行為的蔓延并沒有起到顯著的作用。

1997年12月頒布的《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。”

1999年8月通過的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》也有禁止串通投標(biāo)招標(biāo)的規(guī)定。

2003年3月7日我國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購創(chuàng)設(shè)了相對完善的反壟斷審查機(jī)制。上述規(guī)定表明立法部門對外資并購可能引發(fā)的壟斷問題給予了高度重視。

2004年5月，國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處公布的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》。2006年召開的兩會期間，國家統(tǒng)計局局長和全國工商聯(lián)向全國政協(xié)提交議案：呼吁防范跨國公司壟斷性并購中國企業(yè)。溫家寶總理在政府工作報告中也明確指出“在擴(kuò)大開放中重視維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。” 2006年8月初，中國政府高層官員舉行了一次前所未有的會議，試圖打破持續(xù)一年之久的僵局，即是否批準(zhǔn)美國私人股本公司凱雷集團(tuán)(CarlyleGroup)對中國徐工機(jī)械有爭議的收購交易。

2006年8月8日，六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，《規(guī)定》中特別將反壟斷問題設(shè)立了一章，專門提出應(yīng)向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告，由上述機(jī)構(gòu)決定是否批準(zhǔn)并購。但有關(guān)人士就上述規(guī)定的可操作性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為此規(guī)定大大增加了上述兩部門的工作量，兩部門是否能及時作出準(zhǔn)確的回應(yīng)令人擔(dān)憂。

總體而言，目前我國的反壟斷法還停留在部委規(guī)章的層面，而且很多規(guī)定僅反映了政府意向，不具有操作性。這些法律制度存在的問題主要包括：

1、尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系

反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定三個方面的任務(wù)：禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現(xiàn)行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。

2、對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力

中國當(dāng)前政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經(jīng)濟(jì)體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴(yán)重。

3、缺乏獨立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)

反壟斷法與其他法律制度不同，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)具有相當(dāng)大的獨立性和足夠大的權(quán)威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復(fù)雜關(guān)系，調(diào)查難度大，如果反壟斷法的主管機(jī)關(guān)沒有相當(dāng)大的獨立性和權(quán)威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。

三、關(guān)于《反壟斷法》規(guī)范外資并購的立法建議

針對上述我國反壟斷法律體系存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面完善我國的《反壟斷法》立法：

1、慎重考慮反壟斷法適用除外規(guī)定

對自然壟斷行業(yè)，在科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的今天，許多過去屬于壟斷的領(lǐng)域，現(xiàn)在已經(jīng)喪失了其存在的基礎(chǔ)。我國的反壟斷法應(yīng)當(dāng)是全面的、適用于所有行業(yè)的。

2、建立符合我國國情的反壟斷執(zhí)法體制

發(fā)達(dá)國家在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中都依法建立了獨立的有權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并由法律規(guī)定了這些機(jī)構(gòu)執(zhí)行反壟斷法的專門職權(quán)及工作程序，以確保其獨立行使職權(quán)，保證反壟斷法能夠得到嚴(yán)格和統(tǒng)一的實施。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這一做法，通過反壟斷法立法建立一個有效的、有極高獨立性和極大權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以保證反壟斷法得到有效和統(tǒng)一實施。

3、建立外資并購的反壟斷報告制度

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條規(guī)定了外資并購的反壟斷報告制度，該條規(guī)定主要是從投資規(guī)模或市場份額方面判斷是否可能構(gòu)成壟斷，如果達(dá)到規(guī)定的規(guī)模必須向商務(wù)部與國家工商行政總局報告。該報告制度可以作為將來反壟斷法的內(nèi)容之一。除投資規(guī)模或市場份額需要做出明確規(guī)定以外，還需要規(guī)定報告的受理時間、報告義務(wù)人、確定審核與批準(zhǔn)的時間。

4、完善外資并購的反壟斷聽證制度

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定了有關(guān)部門應(yīng)對外資并購涉及壟斷審查的過程中舉行聽證。但該規(guī)定過于簡單，不具有操作性。因此，在將來的立法中應(yīng)規(guī)定出舉行聽證的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

5、外資并購的反壟斷審查制度

這主要涉及反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。標(biāo)準(zhǔn)實施的難點在于相關(guān)市場的界定問題。建議對相關(guān)市場的劃分作出原則性規(guī)定，同時授權(quán)反壟斷機(jī)關(guān)根據(jù)實際情況進(jìn)行具體認(rèn)定。在界定清楚相關(guān)市場后，經(jīng)客觀調(diào)查再確定該市場支配地位是否損害了相關(guān)市場的有效競爭。

6、對導(dǎo)致壟斷的外資并購行為的控制制度

對壟斷的控制措施主要應(yīng)包括：事前阻止外資并購、事后進(jìn)行企業(yè)分割以及對當(dāng)事企業(yè)及其領(lǐng)導(dǎo)人的處罰。其中對企業(yè)的處罰和領(lǐng)導(dǎo)人的處罰主要包括：通過連續(xù)罰款督促企業(yè)執(zhí)行反壟斷措施，禁止已經(jīng)實現(xiàn)控股的外資企業(yè)行使其股東權(quán)利，勒令停止?fàn)I業(yè)或勒令歇業(yè)，請求登記結(jié)算公司拒絕或凍結(jié)股份轉(zhuǎn)讓登記，宣布并購無效并通報相關(guān)部門，代表政府向法院提起訴訟等。

（作者系本所綜合業(yè)務(wù)一部主任、資深律師。）

第四篇：企業(yè)投資并購法律風(fēng)險

公司投資并購法律風(fēng)險

金融危機(jī)來臨時，大量企業(yè)出現(xiàn)倒閉或瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)，正是有些實力雄厚企業(yè)收購的良機(jī)，往往此時并購這些由于金融危機(jī)所造成的即將破產(chǎn)的企業(yè)所花成本比正常時要小，在談判、收購的過程中也省時省力。但是，也正因為金融危機(jī)，投資并購也面臨比正常經(jīng)濟(jì)環(huán)境下更大的法律風(fēng)險，因為投資并購各關(guān)聯(lián)方在金融危機(jī)之中都存在不可確定的因素，從而使投資并購活動更增風(fēng)險。因此，企業(yè)對外投資并購時須注意以下五項法律風(fēng)險：

一、企業(yè)并購前的融資風(fēng)險。

在金融危機(jī)背景下對外并購，更要注意在正常經(jīng)濟(jì)環(huán)境中不易發(fā)生的一些融資風(fēng)險。由于金融危機(jī)對銀行、金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了巨大沖擊，也應(yīng)考慮此家金融機(jī)構(gòu)是否存在破產(chǎn)或者其它因素(如國家突如其來對銀行、金融機(jī)構(gòu)等采取緊縮政策)導(dǎo)致不能發(fā)放資金的可能性，提前制訂應(yīng)對策略。企業(yè)在做出采用何種方式募集并購資金、采用哪種并購的方式、并購何種企業(yè)等融資決策前，應(yīng)進(jìn)行詳盡調(diào)查以及資深人員對項目的論證來規(guī)避其中的法律風(fēng)險。

在具體的融資流程中，企業(yè)尤其是上市公司，應(yīng)確保股東會、董事會所做出的融資決議有效，因為在金融危機(jī)的前提下，股東會對出現(xiàn)的風(fēng)險抱有更大程度的擔(dān)擾，以免在融資合同簽訂后，一些有決定權(quán)的股東提出異議，導(dǎo)致出現(xiàn)上市公司的違約或者訴訟。金融危機(jī)中，在履行融資合同的過程中，企業(yè)也要確保擔(dān)保物或為自己擔(dān)保的關(guān)聯(lián)公司在金融危機(jī)的情況下的營運正常，不使銀行產(chǎn)生對公司或擔(dān)保方、擔(dān)保物的信用或資信、價值貶值的現(xiàn)象，以避免銀行方違約或要求更多的抵押、擔(dān)保或要求提前還貸及不發(fā)放還未發(fā)放的資金，影響并購計劃的進(jìn)程。

二、被購企業(yè)情況前期調(diào)查中的風(fēng)險與控制

由于金融危機(jī)的影響，一些企業(yè)出現(xiàn)了破產(chǎn)但卻并未實際破產(chǎn)或者說已經(jīng)名存實亡，企業(yè)往往不能履行到期債務(wù)、潛在的債務(wù)還未表現(xiàn)得十分明確，有些存在著擔(dān)保，訴訟保全等限制轉(zhuǎn)讓的情況，土地房屋及主要設(shè)備等資產(chǎn)的權(quán)利的完整性、合法性都出現(xiàn)在正常環(huán)境下不會發(fā)生的潛在不完整或不合法的情況;金融危機(jī)下，被并購企業(yè)對外簽訂的合同是否能履行、主要關(guān)系及客戶是否還存在，客戶的履約能力是否還有保證;被并購企業(yè)是否還存在未結(jié)的訴訟等等。

應(yīng)付這些風(fēng)險，第一、要求被并購方提供盡量詳細(xì)的資料，如各種重大的合同、合同的履行情況、被購方的股東情況變更情況，最新的章程，年檢情況。第二、派遣財務(wù)人員對并購方進(jìn)行詳盡的財務(wù)檢查。第三、選擇實力評估機(jī)構(gòu)做出對被并購企業(yè)本身及重大資產(chǎn)的真實評估。第四、由有經(jīng)驗的律師對被并購企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查如被并購企業(yè)的主體資格、是否存在擔(dān)保、訴訟等。在此基礎(chǔ)上再加以認(rèn)真分析論證，做出科學(xué)合理決策。

三、被并購企業(yè)本身風(fēng)險及控制

金融危機(jī)下，被并購企業(yè)因為出現(xiàn)不穩(wěn)定而導(dǎo)致一些不可忽視的風(fēng)險。

一、企業(yè)重要人員流失如重要的研發(fā)人員、掌握機(jī)密或企業(yè)商業(yè)秘密人員、重要管理人員、掌握客戶的營銷經(jīng)理或人員等。

二、大股東暗中轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或抽資，無形資產(chǎn)的貶值或股東轉(zhuǎn)移無形資產(chǎn)及暗中許可多方使用無形資產(chǎn)。三被并購企業(yè)因金融危機(jī)導(dǎo)致財務(wù)狀況的惡化、稅務(wù)情況的真實，有無漏稅，逃稅等等。

這些風(fēng)險在公司準(zhǔn)備并購時的前期談判工作最好用意向書或者備忘錄的形式予以確定、保證，具體由律師進(jìn)行操作以及會計師對被并購方調(diào)查后提出。

四、合同風(fēng)險與控制

在并購合同簽署時，更應(yīng)該注意合同風(fēng)險。在企業(yè)并購活動中，經(jīng)常會出現(xiàn)有幾家公司同時收購一家公司的情況。此時，公司如果在未弄清其他潛在收購公司是否具有被收購公司的優(yōu)先權(quán)而盲目簽訂并購合同是十分不妥的，應(yīng)注意在收購中股權(quán)轉(zhuǎn)讓時尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，積極履行法定程序排除第三方的優(yōu)先購買權(quán)之后收購方可進(jìn)行出資收購。

在合同中，應(yīng)注意確定收購價格以及價款支付的不同方式和支付期限的安排;各種收購意向書和收購合同等法律文件的完善需要由專業(yè)人士如律師來完成并收購合同履行階段更為重要，要特別注意各種履約備忘、各種審批、登記、第三方同意、章程修改、董事選派等各個方面。這些方面如果不詳盡考慮，很有可能就造成并購失敗或者并購過程阻礙以及并購的實際效果。

五、稅收、環(huán)保等潛在風(fēng)險與控制

稅收是一個可能產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面。金融危機(jī)中，國家的有關(guān)稅收有可能發(fā)生變化、調(diào)整，而被并購企業(yè)在不知或故意未納稅款的情況下，稅務(wù)機(jī)關(guān)一般均會要求并購方承擔(dān)責(zé)任如補(bǔ)稅及罰款，這將會大大增加并購成本，更為嚴(yán)重的是在支付并購費用后，如果此部分稅款及罰款數(shù)額巨大，有并購意向的公司也無力再續(xù)支付，則此并購存在失敗的危險。

環(huán)境保護(hù)也是極有可能產(chǎn)生潛在責(zé)任的方面。許多國家對企業(yè)環(huán)保的要求經(jīng)常十分嚴(yán)格，多數(shù)環(huán)境之下，正常國家不論在何種經(jīng)濟(jì)情況下均不會改變環(huán)境保護(hù)政策，只會更趨于理性和嚴(yán)格。在并購時，由于金融危機(jī)影響到被并購企業(yè)，被并購企業(yè)的生產(chǎn)及環(huán)保人員、維護(hù)人員有可能發(fā)生變化，環(huán)境保護(hù)方面極有可能不到位，違反環(huán)保法律。并購企業(yè)在并購時可能不知曉這些變化，并購后將承擔(dān)這些違法的責(zé)任，而這些責(zé)任帶給并購公司有可能是致命的。

這些潛在的風(fēng)險需要企業(yè)認(rèn)真仔細(xì)地了解被收購企業(yè)的納稅、環(huán)保情況。是否有欠稅、被并購方的經(jīng)營產(chǎn)品、生產(chǎn)場地與環(huán)保的關(guān)聯(lián)，環(huán)保政策與被并購企業(yè)的關(guān)聯(lián)、對有關(guān)許可證和許可的遵守，環(huán)保部門有無對企業(yè)發(fā)生整改或制裁的通知等。在具體并購時，企業(yè)在簽訂合同時，首先要考慮這些風(fēng)險，最終在合同中約定這些風(fēng)險的避免和承擔(dān)，最好能對這些風(fēng)險進(jìn)行保險。

第五篇：反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

【摘要】： 從20世紀(jì)90年代起,跨國并購成為國際投資的主要方式。跨國企業(yè)通過并購方式提高市場占有率,增強(qiáng)企業(yè)的市場支配地位和國際競爭力；對東道國而言,尤其是發(fā)展中國家,他們接受跨國并購的目的是引進(jìn)資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗,借助于跨國公司力量,增強(qiáng)企業(yè)實力,優(yōu)化資源配置,促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是,跨國并購最有可能造成的負(fù)面影響是形成壟斷,影響東道國市場的公平有序競爭,對東道國經(jīng)濟(jì)安全造成危脅。因此,東道國對壟斷性跨國并購進(jìn)行反壟斷管制非常必要。全文共分為五章。

第一章為緒論,主要介紹本文的選題背景、研究意義、研究現(xiàn)狀、研究內(nèi)容和方法及基礎(chǔ)理論。第二章通過對美國、歐盟規(guī)制壟斷性跨國并購的實體法和執(zhí)法體制的闡述和比較研究,指出僅靠各國的國內(nèi)單邊法律規(guī)制壟斷性跨國并購還不夠,應(yīng)該積極建立國家間的雙邊、多邊合作機(jī)制有效規(guī)制壟斷性跨國并購行為。

第三章主要從跨國并購可能造成市場集中,有必要對其進(jìn)行規(guī)制談起,深入對兩種市場集中度界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較分析,指出選擇合理的市場集中度界定標(biāo)準(zhǔn)要考慮國情等諸多因素。第四章通過對我國新近實施的三部法律法律規(guī)中涉及到規(guī)制壟斷性跨國并購的實體、程序內(nèi)容的分析,指出其不足之處。第五章對我國規(guī)制壟斷性跨國并購提出法律對策：主張引入赫爾芬達(dá)指數(shù)標(biāo)準(zhǔn)改進(jìn)反壟斷審查實體標(biāo)準(zhǔn)界定方法；制定類似于美國歐盟的“并購指南”指導(dǎo)、規(guī)范反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為；設(shè)置專門針對跨國并購進(jìn)行審查的執(zhí)法機(jī)構(gòu)；在法律中明確規(guī)定反壟斷審查聽證制度；加強(qiáng)壟斷性跨國并購行為的違法責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】：壟斷性跨國并購 市場集中度 規(guī)制制度

【學(xué)位授予單位】：西北大學(xué)

【學(xué)位級別】：碩士

【學(xué)位授予年份】：2010

【作者】：馬麗芳

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【目錄】：

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? 摘要3-4 Abstract4-8 第一章 緒論8-18 1.1 選題背景8-9 1.2 研究意義9-10 1.3 研究現(xiàn)狀10-11 1.4 研究內(nèi)容及方法11-12 1.5 理論基礎(chǔ)12-18 1.5.1 跨國并購的一般理論12-14 1.5.2 壟斷的一般理論14-18 第二章 各國跨國并購反壟斷法律制度18-30 2.1 美國跨國并購反壟斷法律制度18-22 2.1.1 美國跨國并購反壟斷實體法律18-21 2.1.2 美國跨國并購反壟斷法律實施體制21-22 2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律制度22-24 2.2.1 歐盟跨國并購反壟斷實體法律22-24 2.2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律實施體制24 2.3 美國、歐盟跨國并購反壟斷法律制度之比較24-26 2.3.1 審查實體標(biāo)準(zhǔn)之比較25

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? 2.3.2 法律實施體制之比較25-26 2.4 各國跨國并購反壟斷合作與協(xié)調(diào)26-30 2.4.1 國內(nèi)法域外效力遭到抵制26-27 2.4.2 國家間雙邊合作管制協(xié)議27 2.4.3 各國間多邊合作機(jī)制27-30 第三章 跨國并購中市場集中度分析30-37 3.1 跨國并購可能造成市場集中30-31 3.2 各國市場集中的界定標(biāo)準(zhǔn)31-33 3.2.1 歐盟的界定標(biāo)準(zhǔn)31-32 3.2.2 德國的界定標(biāo)準(zhǔn)32 3.2.3 美國的赫爾芬達(dá)爾指數(shù)(HHI)32-33 3.3 合理界定市場集中度33-37 第四章 我國跨國并購反壟斷法律制度及其存在問題37-47 4.1 我國跨國并購反壟斷立法狀況37-39 4.2 我國跨國并購反壟斷審查實體標(biāo)準(zhǔn)39-42 4.2.1 《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》39-40 4.2.2 《反壟斷法》40-41 4.2.3 《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》41-42 4.3 我國跨國并購反壟斷法律實施體制42-43 4.3.1 我國跨國并購反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)42 4.3.2 我國跨國并購反壟斷審查程序和期限42-43 4.4 我國跨國并購反壟斷法律制度存在的問題43-47 4.4.1 缺乏可操作性的法律規(guī)定43-44 4.4.2 缺失專門性的執(zhí)法機(jī)構(gòu)44-45 4.4.3 缺少強(qiáng)有力的法律責(zé)任45 4.4.4 未形成體系性法律制度45-47 第五章 我國跨國并購反壟斷法律對策47-56 5.1 改進(jìn)跨國并購反壟斷審查實體標(biāo)準(zhǔn)47-52 5.1.1 界定相關(guān)產(chǎn)品市場48-50 5.1.2 界定市場集中度50-51 5.1.3 制定指導(dǎo)性“并購指南”51-52 5.2 完善跨國并購反壟斷審查程序內(nèi)容52-54 5.2.1 設(shè)置專門性跨國并購反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)53 5.2.2 規(guī)定明確的跨國并購反壟斷審查聽證程序53-54 5.3 加強(qiáng)壟斷性跨國并購的法律責(zé)任54-56 結(jié)論56-57 參考文獻(xiàn)57-61