第一篇：公司并購法律實(shí)務(wù)

公司并購法律實(shí)務(wù)

時(shí)下 ,資本運(yùn)營(yíng)、資產(chǎn)重組成為新的熱點(diǎn) ,兼并、收購、合并、并購成為律師業(yè)務(wù)的一個(gè)重要板塊。對(duì)中國律師而言，更多的是要理解什么是并購，知道并購業(yè)務(wù)在哪里以及如何找到并購業(yè)務(wù)。對(duì)企業(yè)來講，就要了解并購的實(shí)質(zhì)是什么、為什么要并購。今天小編帶大家走進(jìn)公司并購法律實(shí)務(wù)。

重大資產(chǎn)重組有關(guān)問題很有講頭，由于公司有結(jié)構(gòu)，有架構(gòu)，有資產(chǎn)，相當(dāng)于一個(gè)小社會(huì)。一次重組中包括六大重組，即資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、業(yè)務(wù)重組、財(cái)務(wù)重組、機(jī)構(gòu)重組以及人員重組。所以并購是多重法律的綜合運(yùn)用。幾乎民商領(lǐng)域所涉及的法律，從事并購業(yè)務(wù)的律師都得非常熟悉，而且還可以進(jìn)行交叉運(yùn)用。

并購的實(shí)質(zhì)是在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中企業(yè)資源配置的最有效手段，是價(jià)值鏈的對(duì)接。并購在法律上是股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的一種方式。并購有資產(chǎn)并購、股權(quán)并購兩大類，從并購形式上，可以分成善意并購和惡意并購，橫向并購和縱向并購，還有混合并購。

我一開始是當(dāng)訴訟律師。能打好官司，能做好一個(gè)訴訟律師，就能做好一個(gè)并購律師。因?yàn)樵V訟是產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議發(fā)展到極致，雙方無法協(xié)商解決的時(shí)候到法庭解決，是律師智慧和能力的綜合體現(xiàn)。

訴訟最核心的東西就是合同。在并購過程中，風(fēng)險(xiǎn)防范和控制最終是體現(xiàn)在合同上。在起草并購合同每一個(gè)條款的時(shí)候，都要想一想這一條在法庭上的結(jié)果。

一個(gè)資深的并購律師在合同的設(shè)計(jì)過程中，就已經(jīng)考慮到未來當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，它是一種什么樣的法律結(jié)果。能做出這種力透紙背的合同的律師才是高手。

律師從事并購業(yè)務(wù)，首先把有關(guān)并購的法律，如公司法、合同法，以及各種商務(wù)經(jīng)營(yíng)的知識(shí)吃透。其次，作為一個(gè)好的并購律師，僅僅懂法律是不夠的，還要懂財(cái)務(wù)，最起碼對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表很熟悉。再次還要懂經(jīng)營(yíng)，能看出企業(yè)的癥結(jié)在哪里。最后，對(duì)經(jīng)濟(jì)的走勢(shì)和大局得有所了解。

從并購業(yè)務(wù)來講主要就是三個(gè)方面:

第一，盡職調(diào)查，包括目標(biāo)公司的結(jié)構(gòu)調(diào)查、主要合同的盡調(diào)、行政許可的盡調(diào)、債務(wù)盡調(diào)、資產(chǎn)盡調(diào)、勞動(dòng)關(guān)系盡調(diào)、環(huán)保盡調(diào)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡調(diào)、相關(guān)訴訟盡調(diào)等，這是律師的基本功。

盡調(diào)的責(zé)任很大，北京一個(gè)律師事務(wù)所就因?yàn)楸M調(diào)出了問題解散了。盡調(diào)是非常重要的，一定要非常認(rèn)真，親自到位，親眼看見。盡調(diào)怎么做、做到什么程度，做到?jīng)]有紕漏，是需要一點(diǎn)功夫的。北京幾大律師事務(wù)所做盡調(diào)基本都有完整的流程，會(huì)細(xì)分到做知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡調(diào)的就做知識(shí)產(chǎn)權(quán)，做勞動(dòng)關(guān)系盡調(diào)的就做勞動(dòng)關(guān)系。大的企業(yè)收購非常復(fù)雜，盡調(diào)是很費(fèi)功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)和合同的起草。上市公司，特別是跨國的并購，要進(jìn)行交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，有時(shí)候要通過兩層架構(gòu)、三層架構(gòu)、多層架構(gòu)才可以完成利益組合。

一份好的交易合同可以控制交易的風(fēng)險(xiǎn)。誰先付錢、付錢以后交割多少，是很復(fù)雜的事情。

交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是比較費(fèi)功夫的事。現(xiàn)在外國企業(yè)特別是外國PE基金來并購中國的一些公司，去香港、紐約或者是倫敦上市，就更復(fù)雜了。涉及原來的股東利益怎么到境外，境外的資金怎么進(jìn)來，進(jìn)來以后怎么實(shí)現(xiàn)新的利益組合，怎么體現(xiàn)到上市公司的股權(quán)上，等等。

做交易的時(shí)候還要防范在整個(gè)合同執(zhí)行過程中對(duì)方違約。怎么控制對(duì)方的違約。如果是跨國并購一個(gè)律師是做不完的，需要幾個(gè)律師包括境外的律師，共同研究交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)。

第三，交割。并購?fù)欠謳状巍⒎謳啄旮跺X，有的還要通過一些擔(dān)保防范交易中出現(xiàn)的漏洞。國外越來越多的交割是在律師事務(wù)所進(jìn)行。交割這部分也可以收費(fèi)，叫執(zhí)行見證，就是合同執(zhí)行的見證服務(wù)。

一個(gè)專業(yè)律師在并購業(yè)務(wù)中應(yīng)該大有作為。并購是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)資源配置最有效的手段，只要有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就會(huì)有并購；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，并購就會(huì)越來越多。十二五規(guī)劃提出中國企業(yè)要走出去。產(chǎn)業(yè)面臨大轉(zhuǎn)型，要由過去的投資和出口拉動(dòng)變?yōu)橛上M(fèi)拉動(dòng)涉及非常大量的投資和資源重組。要實(shí)現(xiàn)這種重組，就要有并購。

作為一個(gè)中國律師，未來在這一領(lǐng)域應(yīng)該有非常好的發(fā)展空間。并購是律師職業(yè)規(guī)劃中不得不考慮的方向，因?yàn)椴①彆?huì)變得越來越多。

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問：要做好并購律師要看哪些書籍？

答：并購的書我認(rèn)為你就買兩本，一本是中國的，一本是外國的。中國那些并購的書，看十本大概目錄都差不多，找一本比較全面的看一遍。再看一本外國人寫的并購，兩種思維方式基本就都了解了。

問：并購中監(jiān)管賬戶如何管理和防范風(fēng)險(xiǎn)？

答：首先，要向銀行和稅務(wù)說明，這是監(jiān)管賬戶，是不開票的；其次，和基本賬戶一定要分開的。如果客戶要求跟銀行簽監(jiān)管協(xié)議，要先跟銀行溝通好。一般交到律所就由律所監(jiān)管了，根據(jù)客戶的協(xié)議，滿足條件就付款，就是根據(jù)客戶的合同做出決定。

其中，主要的風(fēng)險(xiǎn)在于合同寫得是否完整。合同雙方約定給付的條件、時(shí)間、金額，律師是不能夠承擔(dān)這個(gè)責(zé)任的。最好的辦法是說我按指令付款，見指令付款。

問：非常想聽您說一說怎么找并購以及熱點(diǎn)領(lǐng)域在哪里。

答：實(shí)際上你現(xiàn)在身邊每一個(gè)客戶，都可能是你的并購客戶。任何一個(gè)企業(yè)要想快速發(fā)展，就有并購需求。中國現(xiàn)在發(fā)動(dòng)機(jī)技術(shù)落后，如果見了發(fā)動(dòng)機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的，說我有一款全世界最新的發(fā)動(dòng)機(jī)，他肯定會(huì)馬上說在哪里。我就會(huì)說你用我給你當(dāng)法律顧問嗎？所以，了解企業(yè)的需求，從需求入手，就會(huì)發(fā)現(xiàn)并購的可能性。還有一些企業(yè)發(fā)展強(qiáng)大了，就要整合它的同行或者上下游。當(dāng)企業(yè)越做越大的時(shí)候，就會(huì)有融資的需求，把一份股權(quán)賣給別人。企業(yè)發(fā)展不行了，到了破產(chǎn)的邊緣，就會(huì)被并購。所以，一個(gè)企業(yè)從出生到死亡都有可能產(chǎn)生并購業(yè)務(wù)，任何一個(gè)現(xiàn)在身邊的客戶都有可能是并購的客戶。

我舉一個(gè)例子，來顯示一下并購業(yè)務(wù)是怎么形成的。有一個(gè)客戶準(zhǔn)備成立一家公務(wù)機(jī)公司，要買一架美國法院準(zhǔn)備拍賣的飛機(jī)，要我?guī)退僮鳌?/p>

我先讓紐約辦公室?guī)兔β?lián)系美國的法院。法院說這架飛機(jī)在佛羅里達(dá)，代管的公務(wù)機(jī)公司是上市公司，有15架飛機(jī)。我從紐約交易所把它所有公司資料下載下來開始研究，覺得這個(gè)公司不錯(cuò)，可能有中國企業(yè)能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。

后來我去紐約，見了他們的總裁。我問他是不是需要一些資金，他說是需要錢。我說需要錢干什么？他說我需要錢再買一批飛機(jī)，我說你需要多少錢？他說我需要3000萬美元。我問你3000萬美元能給多少股權(quán)，他說了一個(gè)比例，我說很好啊。接著我就分析他有多少架飛機(jī)，該怎么操作。我向他介紹了中國公司如果與他的公司合作的話可行的幾種模式。談了幾個(gè)小時(shí)他邀請(qǐng)我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飛機(jī)接我過去，全體高管出來接。我是一個(gè)律師，但他通過跟我的交流，預(yù)感到我可能是他們公司的救星，判斷出我有這個(gè)能力。我在那里待了五個(gè)小時(shí)，看了他所有的流程，管理，軟件，很專業(yè)地跟他談話。他們非常認(rèn)真地對(duì)待你，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為你是有價(jià)值的。回來以后兩個(gè)星期內(nèi)我把資金給他落實(shí)了。我后來給他寫了一封信，說你我二人在我華爾街辦公室的會(huì)面將改變北美及中國公務(wù)機(jī)市場(chǎng)的格局，因?yàn)橹袊ㄓ煤娇诊w機(jī)只有907架，其中147架是直升機(jī)和飛艇，真正能夠投入運(yùn)營(yíng)的不到200架。美國通用飛機(jī)有22萬架。兩邊結(jié)合起來，是一個(gè)不得了的市場(chǎng)。這就是一個(gè)信息有可能變成一個(gè)產(chǎn)業(yè)。并購的客戶怎么找？關(guān)鍵是你得有準(zhǔn)備，思維方式要變過來。你身邊每一個(gè)客戶都有可能是你的并購客戶，關(guān)鍵看你怎么樣思考。

至于下一步并購的熱點(diǎn)，我告訴你幾乎每一個(gè)產(chǎn)業(yè)都存在熱點(diǎn)。中國玩具出口急劇下降，但我有一個(gè)客戶通過我們的管道，與日本重建委員會(huì)的采購商對(duì)接上了，大量出口木屋。所以機(jī)會(huì)就在你身邊，看你會(huì)不會(huì)抓，怎么去思考。

中國現(xiàn)在沒有一個(gè)行業(yè)不在進(jìn)行重新洗牌，如高端裝備制造業(yè)、能源、礦產(chǎn)資源、醫(yī)藥、零售，等等。所以你要換一個(gè)思維思考，不要老想他出了事才可以掙錢，要想如果我是客戶企業(yè)的總裁，就是CEO，我應(yīng)該怎么辦，幫助客戶解決它的需求。能滿足客戶需求的人就有價(jià)值。假如能有5個(gè)人可以滿足他的需求，你得貶值。但是，如果整個(gè)要素控制在你的手里，換一個(gè)人就滿足不了客戶需求，你的價(jià)值就體現(xiàn)出來了。當(dāng)你可以滿足他的需求，幫助他實(shí)現(xiàn)增值的時(shí)候，他肯定要給你相應(yīng)的報(bào)酬。要律師要在幫助客戶提高商業(yè)價(jià)值的過程中實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。這是我的理念。

律師喜歡提問題，但更重要的是找到解決問題的辦法。說NO是很容易的，在無數(shù)種NO中找到Y(jié)ES才是高手。每一項(xiàng)交易都有風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵是把交易的風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可以把握的范圍之內(nèi)。我從來不敢對(duì)客戶說絕對(duì)控制風(fēng)險(xiǎn)，但必須盡我所能把所有風(fēng)險(xiǎn)都考慮到。

問：大誠有沒有首開法律服務(wù)業(yè)上市先河的設(shè)想？如果有的話，會(huì)遇到哪些法律問題？ 答：律師事務(wù)所上市在全世界是極為鮮見的，律師事務(wù)所不具備上市的要素。上市是為了融資，律師事務(wù)所是不需要錢的，融資干什么？所以律師事務(wù)所是不會(huì)上市的，無論中國還是美國，都沒有律師事務(wù)所上市的法律和制度安排。

問：我這樣的青年律師要成為您這樣的大牌律師，要經(jīng)歷哪些過程？關(guān)鍵的幾步該怎么走？ 答：很多律師夢(mèng)想一夜暴富，那是不可能的。我36歲才當(dāng)律師，連訴狀都不會(huì)寫。接了一個(gè)案子，晚上翻開書拼命看。青年律師要想成為大律師，必須像小學(xué)生做作業(yè)一樣，做好手頭每一個(gè)案子。每一次開庭，我準(zhǔn)備得都極其充分，結(jié)果95%以上準(zhǔn)備的內(nèi)容用不著。我把開庭可能用上的技巧事先都考慮到了，在庭上要問的問題我都寫完了，答案是什么我都想好了，包括對(duì)方他這么答的時(shí)候我怎么說，要寫厚厚一沓準(zhǔn)備的筆記。要成為大律師，沒有捷徑，就得慢慢來，律師是靠積累的。一下子掙200萬元，有沒有可能？有可能。但是不能指望這個(gè)，要1000元、10000元地掙。只有像小學(xué)生做作業(yè)一樣做好每一個(gè)細(xì)節(jié)，培養(yǎng)好的思維習(xí)慣，才可以做大事。青年律師要想成為大律師，必須要有平和的心態(tài)，要耐得住寂寞，要有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，這是必須的。

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第二篇：公司及資產(chǎn)并購的法律實(shí)務(wù)和操作

公司及資產(chǎn)并購：法律實(shí)務(wù)和操作攻略

一、公司并購及其主要類型

（一）公司并購的概念

公司并購（M&A），亦稱兼并收購，是指一家或數(shù)家公司重新組合的手段，是公司資產(chǎn)重組的重要形式。??兼并是指兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收另一家或更多的公司。收購是指一家公司用現(xiàn)金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產(chǎn)以獲得對(duì)該公司（目標(biāo)公司）本身或其資產(chǎn)實(shí)際控制權(quán)的行為。

并購作為資產(chǎn)重組的重要杠桿，具有以下作用：并購能夠在短時(shí)間內(nèi)迅速實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中和經(jīng)營(yíng)規(guī)模化；有利于減少行業(yè)內(nèi)的過度競(jìng)爭(zhēng)；與新建一個(gè)企業(yè)相比，企業(yè)兼并可以減少資本支出；有利于調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整；通過債務(wù)重組和增加資本金，實(shí)現(xiàn)資本的優(yōu)化組合。從經(jīng)濟(jì)意義上講，公司并購行為的目的是為增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力、擴(kuò)大規(guī)模經(jīng)營(yíng)效益、提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)效率；從法律角度看，并購是一種企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，是不同企業(yè)股東之間利益關(guān)系的整合。

（二）公司并購的主要類型

公司并購可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，其主要類型和并購方式包括：

橫向并購，指生產(chǎn)或銷售相同或相似產(chǎn)品的公司之間的并購。橫向并購有利于迅速擴(kuò)大市場(chǎng)份額，形成生產(chǎn)的進(jìn)一步集中。

垂直并購，指處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的公司之間的并購。垂直并購的優(yōu)點(diǎn)除了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約共同費(fèi)用的基本特性外，主要是可以使生產(chǎn)過程各個(gè)環(huán)節(jié)密切配合，加速生產(chǎn)流程，縮短生產(chǎn)周期，節(jié)約資源和能源。

復(fù)合并購，指同一行業(yè)橫向并購與垂直型并購相結(jié)合的公司并購，或不同行業(yè)的公司之間的并購。復(fù)合并購是公司發(fā)展戰(zhàn)略和多元化經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略組合，有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的多元化。

現(xiàn)金收購，指以現(xiàn)金作為并購目標(biāo)公司的支付方式。

換股收購，指收購公司直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)行股票，以換取目標(biāo)公司的股票或資產(chǎn)。換股收購的結(jié)果是收購方取得了目標(biāo)公司的大部分或者全部股票/資產(chǎn)，從而成了目標(biāo)公司的控股股東，目標(biāo)公司的一些原股東也成了收購方的新股東。這種方式避免了收購所需要的巨大現(xiàn)金壓力，但股票換股比率的確定比較困難，特別是已上市公司的股票價(jià)格瞬時(shí)變動(dòng)，確定股票換股價(jià)格和比率是一個(gè)非常復(fù)雜的過程。

杠桿收購（leveraged ???buyout），又稱舉債收購或融資收購，是指收購方以目標(biāo)公司資產(chǎn)及未來收益作抵押進(jìn)行融資或者通過其它方式大規(guī)模融資借款對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行收購。

承擔(dān)債務(wù)式兼并，這是面臨破產(chǎn)企業(yè)得以債務(wù)重組的一種兼并方式。在被兼并企業(yè)資不抵債時(shí)，兼并企業(yè)并不需要用資金，而只是承擔(dān)企業(yè)債務(wù)即可。被兼并企業(yè)債務(wù)根據(jù)國家有關(guān)政策和債權(quán)人的同意，可以停息、免息，有的可以用國家呆帳準(zhǔn)備金核銷，同時(shí)，償還被兼并企業(yè)債務(wù)可以推遲3～5年等。

協(xié)議收購國家股和法人股，這是我國收購上市公司的主導(dǎo)方式。我國的上市公司股權(quán)被分割成國家股、法人股和社會(huì)流通股，一般而言國家股和法人股占公司股權(quán)的大部分，且不能在證券市場(chǎng)上流通，收購方不可能通過收購社會(huì)流通股的方式達(dá)到控制上市公司的目的，協(xié)議受讓國家股和法人股可成為上市公司控股股東。

并購重組“包裝上市”，即通過兼并收購、控股若干企業(yè)，并將這些企業(yè)重組，將其部分資產(chǎn)分離，組建一家資產(chǎn)優(yōu)良公司上市。通過該上市公司在證券市場(chǎng)上籌集資金，改善資產(chǎn)狀況，擴(kuò)充經(jīng)營(yíng)規(guī)模，提高競(jìng)爭(zhēng)能力和盈利水平。

買殼上市，即通過收購上市公司(殼公司)，然后增資配股方式籌集資金，再以反向兼并的方式注入收購企業(yè)自身的有關(guān)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)，最終收購公司達(dá)到間接上市的目的。在買殼上市交易中，收購公司并不是看上目標(biāo)公司的有形資產(chǎn)和業(yè)務(wù)發(fā)展前景，而是看上目標(biāo)公司的資本融資渠道。

借殼上市，上市公司的控股股東將自己或相關(guān)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入該上市公司，以達(dá)到借殼上市的目的。

每個(gè)并購項(xiàng)目應(yīng)該采取何種方式？這取決于許多現(xiàn)實(shí)的因素。因?yàn)楣静①徥且豁?xiàng)復(fù)雜、精細(xì)的技術(shù)工作，并購不僅需要仔細(xì)的經(jīng)濟(jì)考量，還需要履行許多的法律義務(wù)，一次成功的并購一定是在多種專業(yè)人士共同參與下、經(jīng)過審慎決策和精心操作的結(jié)果。

二、公司并購的基本法律要件和規(guī)則

公司并購不僅需要健全的市場(chǎng)體制作為基礎(chǔ)，還需要完善的法律環(huán)境進(jìn)行規(guī)制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系，但已有許多企業(yè)并購的法律規(guī)定散見于眾多的規(guī)范化文件中，這些法規(guī)主要包括：《公司法》 及其配套法規(guī)、《證券法》及其配套法規(guī)、《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，等等。這些法律法規(guī)雖然立法層次不一，具體規(guī)定還存在某些矛盾之處，但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以公司法為基礎(chǔ)，結(jié)合其他法律規(guī)定，簡(jiǎn)要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進(jìn)行：先介紹有限責(zé)任公司并購的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并購的法律要件，然后介紹兩種特殊的并購：涉及國有資產(chǎn)的公司并購和具有涉外因素的公司并購，最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公司并購的一般流程。

（一）有限責(zé)任公司并購的法律要件

《公司法》第七章專門規(guī)定公司合并與分立，這一章節(jié)的規(guī)定與該法中的股份/股票轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來，其主要內(nèi)容包括以下規(guī)定：公司并購協(xié)議及其生效條件、公司債務(wù)的通知/公告程序、目標(biāo)公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與公司設(shè)立/變更登記程序。

公司并購從本質(zhì)講是企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎(chǔ)之上。《公司法》第184條第三款規(guī)定，公司合并應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議。《公司法》第182條規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由公司的股東會(huì)作出決議。因此，公司合并應(yīng)該采取書面合同形式，并購合同的生效條件之一是股東會(huì)和董事會(huì)以書面決議形式同意合并。

合并合同得到合并各方股東會(huì)同意后，合并各方還應(yīng)該履行債務(wù)通知義務(wù)。在向債權(quán)人發(fā)出的通知中一般要包含債務(wù)承擔(dān)的方式，而債權(quán)人有權(quán)要求合并各方清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。合并各方不履行債務(wù)通知義務(wù)，不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保，公司并購是無法履行的。

公司合并可以采取吸收合并與新設(shè)合并兩種形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目標(biāo)公司法人資格消失，因此需要辦理公司注銷解散程序；采取新設(shè)合并形式的，合并各方法人主體地位共同消失，需要辦理合并各方公司的解散和資產(chǎn)清算程序，與此同時(shí)，還需要辦理合并以后新成立的公司的設(shè)立程序。

公司合并之后，合并各方還應(yīng)該辦理相關(guān)的法律手續(xù)，比如，產(chǎn)權(quán)過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)，股東身份變更手續(xù)，公司注冊(cè)資金增減手續(xù)，公司經(jīng)營(yíng)范圍變更，等等。另外，公司合并后，應(yīng)重新辦理稅務(wù)登記手續(xù)，合并后的企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表應(yīng)獲得稅務(wù)部門的認(rèn)可。

合并是公司并購的方式之一，另一種方式是通過控制目標(biāo)公司股權(quán)從而控制目標(biāo)公司。這種類型的公司并購，其適用的法律規(guī)定是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資的相關(guān)規(guī)則。采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購的，至少需要取得目標(biāo)公司股東批準(zhǔn)和董事會(huì)決議，股份轉(zhuǎn)讓后還應(yīng)該辦理股東變更登記；采取新增股份并購的，應(yīng)該辦理注冊(cè)資本變更登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權(quán)并購，如果引起法人代表或其它公司登記注冊(cè)信息變更的，應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)變更手續(xù)。

（二）股份有限公司并購的法律要件

有限責(zé)任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購，通過并購使得公司發(fā)生合并的，都需要股東大會(huì)和董事會(huì)的決議批準(zhǔn)，都要公告?zhèn)鶆?wù)、通知債權(quán)人，都要進(jìn)行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制，并購各方需要履行更多的法律義務(wù)，這些法律義務(wù)主要包括：報(bào)批、信息披露、要約收購，等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權(quán)收購與資產(chǎn)收購兩種方式進(jìn)行，不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規(guī)則。

1、資產(chǎn)收購

資產(chǎn)收購指收購公司購買目標(biāo)公司的全部或者主要資產(chǎn)。收購方一般要承擔(dān)目標(biāo)公司的原有債權(quán)債務(wù)及法律風(fēng)險(xiǎn)。資產(chǎn)收購所需要的行政審批相對(duì)較少，但資產(chǎn)過戶交割手續(xù)、稅務(wù)處置較為復(fù)雜。

資產(chǎn)收購可以分為重大資產(chǎn)收購與非重大資產(chǎn)收購。上市公司重大資產(chǎn)收購是指購買、出售、置換入公司資產(chǎn)凈額、資產(chǎn)總額或主營(yíng)業(yè)務(wù)占上市公司凈資產(chǎn)、總資產(chǎn)或主營(yíng)業(yè)收入的50%以上的交易。重大資產(chǎn)收購需要董事會(huì)、股東大會(huì)審批，股東大會(huì)的決議文本應(yīng)該報(bào)中國證監(jiān)會(huì)及上市公司所在地中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)審核，同時(shí)向證交所報(bào)告，并公告產(chǎn)權(quán)變動(dòng)信息。資產(chǎn)收購超過70%的，還需要證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行審核委員會(huì)審核。非重大資產(chǎn)收購不需要證監(jiān)會(huì)的審批，一般只需要董事會(huì)和股東大會(huì)的審批。

2、股權(quán)收購

上市公司的并購?fù)ǔ？砂垂蓹?quán)收購的方式進(jìn)行。按中國法律規(guī)定，股權(quán)收購至少要遵循如下幾個(gè)基本規(guī)則：

1）股票交易必須在依法設(shè)立的證券交易所內(nèi)進(jìn)行；

2）發(fā)起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，??公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股票，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

3）通過證券交易所的證券交易，投資者購買一個(gè)上市公司已發(fā)行的股票的百分之五之后，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股票的百分之五后，通過證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

4）除了外國和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的個(gè)人持有的公司發(fā)行的人民幣特種股（B股）和在境外發(fā)行的股票外，任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股。

股權(quán)并購又可以通過購買已發(fā)行股票與發(fā)行新股兩種方式進(jìn)行，前者是通過收購目標(biāo)公司現(xiàn)有股權(quán)的方式獲得對(duì)目標(biāo)公司的控制，后者是通過擴(kuò)大目標(biāo)公司總資本，并使得收購公司獲得目標(biāo)公司的控股地位，從而獲得對(duì)目標(biāo)公司的控制。

3、通過發(fā)行新股方式進(jìn)行公司并購

通過發(fā)行新股方式進(jìn)行公司并購的，一般采取目標(biāo)公司向收購公司定向增發(fā)新股的方式進(jìn)行。為此目標(biāo)公司必須符合以下發(fā)行新股條件：前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載；公司預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行存款利率。發(fā)售新股要經(jīng)過如下的程序；股東大會(huì)就新股種類及數(shù)額、新股發(fā)行價(jià)格、新股發(fā)行的起止日期、向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額等事項(xiàng)作出決議；證券承銷商與公司董事會(huì)就新股發(fā)行方案達(dá)成一致后，向證監(jiān)會(huì)推薦；董事會(huì)向證監(jiān)會(huì)或省級(jí)政府申請(qǐng)批準(zhǔn)；發(fā)行新股的申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)公告招股說明書；公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，并公告。

4、通過購買已發(fā)行股票方式進(jìn)行公司并購

通過購買已發(fā)行股票方式進(jìn)行公司并購的，自取得目標(biāo)公司的控制權(quán)之日起,收購人六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。收購上市公司的行為結(jié)束后，收購人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購情況報(bào)告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告。

5、協(xié)議收購與要約收購上市公司

定向收購上市公司一般采取協(xié)議收購方式，收購人應(yīng)當(dāng)在達(dá)成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)送上市公司收購報(bào)告書，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所，并對(duì)上市公司收購報(bào)告書做出摘要提示性公告。?中國證監(jiān)會(huì)在收到上市公司收購報(bào)告書后十五日內(nèi)未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報(bào)告書，履行收購協(xié)議。

要約收購僅適用于對(duì)上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的百分之三十時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生的次日向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)送上市公司收購報(bào)告書，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并做出公告。未按照規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)的，收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的百分之三十之后，收購人再增持股份或者增加控制的，應(yīng)當(dāng)以要約收購方式向該公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請(qǐng)被證監(jiān)會(huì)同意。要約期限為30-60日，要約不得撤回，經(jīng)過證監(jiān)會(huì)的審批后，可以更改。?收購人在其收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。

收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購-——是否出售其持有的股票的選擇權(quán)歸于仍然持有該公司股票的小股東，只要這些小股東行使選擇權(quán)，持有該公司90%以上股票的大股東就有義務(wù)按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦法》都沒有規(guī)定小股東行使選擇權(quán)的期限，但是，按照一般的商業(yè)原則，小股東的選擇權(quán)的行使期間不可能是無限的，如果在合理的期限內(nèi)小股東不行使選擇權(quán)，則該權(quán)利可能會(huì)喪失。

三、涉及國有資產(chǎn)的公司并購

企業(yè)國有資產(chǎn)屬于國家所有，由國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)。綜合《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《股份有限責(zé)任公司國有股權(quán)管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，涉及國有資產(chǎn)的公司并購可以歸納為以下幾 個(gè)環(huán)節(jié)：并購的報(bào)批程序、資產(chǎn)評(píng)估程序、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的定價(jià)方式、并購合同的形式要件。

并購的報(bào)批程序 國有獨(dú)資公司的董事會(huì)可以針對(duì)公司并購事宜作出書面決議，如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分立，必須由其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，其中，重要的國有獨(dú)資公司合并、分立應(yīng)該報(bào)同級(jí)政府批準(zhǔn)。國有獨(dú)資公司的重大資產(chǎn)處置，應(yīng)該報(bào)其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。國有控股公司、國有參股公司的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，由其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定是否批準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。國家股轉(zhuǎn)讓數(shù)額較大，涉及絕對(duì)控股權(quán)及相對(duì)控股權(quán)變動(dòng)的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及有關(guān)部門審批。向境外轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的（包括配股權(quán)轉(zhuǎn)讓）報(bào)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和商務(wù)部的審批。

資產(chǎn)評(píng)估程序出售國有資產(chǎn)都應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，以評(píng)估的價(jià)格作為并購的基準(zhǔn)價(jià)格。《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》對(duì)國有資產(chǎn)的評(píng)估程序、備案程序進(jìn)行了明確規(guī)定。

轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的定價(jià)方式國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓及定價(jià)方式有形式要求，即必須在正式的產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌進(jìn)行。即要求國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須通過公開的方式征集受讓方。當(dāng)征集的受讓方為兩個(gè)以上時(shí)，應(yīng)該通過拍賣、招投標(biāo)方式定價(jià)，當(dāng)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方的情況下，采用協(xié)議方式定價(jià)。國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格一般不能低于評(píng)估價(jià)格的90%，當(dāng)轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于評(píng)估價(jià)格的90%時(shí)，應(yīng)獲得其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或其同級(jí)政府的批準(zhǔn)后方可繼續(xù)進(jìn)行。

并購合同的強(qiáng)制條件

轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，應(yīng)在簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確轉(zhuǎn)讓方與受讓方協(xié)商同意的企業(yè)重組方案，包括在同等條件下對(duì)目標(biāo)公司職工的優(yōu)先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并購

公司并購中的涉外因素包括：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)境外并購。

（一）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)必須符合中國的產(chǎn)業(yè)政策。根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，指通過并購使境內(nèi)公司（內(nèi)資企業(yè)）變更為外商投資企業(yè)，包括外商投資企業(yè)（中國法人）并購內(nèi)資企業(yè)。所以，并購當(dāng)事人中的外國法人、外國自然人、外商投資企業(yè)都屬于外國投資者。根據(jù)中國的產(chǎn)業(yè)政策，在某些行業(yè)，外國投資者直接或間接持有并購目標(biāo)公司的股份比例受到限制。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》規(guī)定，在有些產(chǎn)業(yè)，外商投資公司“限于合資、合作”、有些產(chǎn)業(yè)必須“中方控股”或者“中方相對(duì)控股” ；不允許外國投資者獨(dú)資經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對(duì)控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對(duì)控股地位。《關(guān)于外商投資企業(yè)分立于合并的規(guī)定》 第19條規(guī)定，與公司合并的中國內(nèi)資企業(yè)已經(jīng)投資設(shè)立的企業(yè)，成為合并后公司所持股的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合中國利用外資的產(chǎn)業(yè)政策要求和《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，合并后的公司不得在禁止外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)中持有股權(quán)。

2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)需要行政審批。根據(jù)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類。外商投資項(xiàng)目按照項(xiàng)目性質(zhì)分別由發(fā)展計(jì)劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。外商投資企業(yè)的合同、章程由外經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。其中，限制類項(xiàng)目由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批，鼓勵(lì)和允許類項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市人民政府的相應(yīng)主管部門審批，同時(shí)報(bào)上級(jí)主管部門和行業(yè)主管部門備案，項(xiàng)目的審批權(quán)不得下放。投資額特別巨大的項(xiàng)目，一般還需要中央有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

3、禁止行業(yè)壟斷。《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》都有反對(duì)行業(yè)壟斷的規(guī)定。這些法規(guī)授權(quán)商務(wù)部、國家工商行政管理總局調(diào)查并購過程中的壟斷問題，并有權(quán)依據(jù)調(diào)查結(jié)果決定是否批準(zhǔn)并購方案。境內(nèi)企業(yè)、相關(guān)政府職能部門、行業(yè)協(xié)會(huì)也可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請(qǐng)進(jìn)行壟斷調(diào)查。反壟斷調(diào)查的主要項(xiàng)目包括：并購當(dāng)事人的資產(chǎn)規(guī)模、市場(chǎng)占有率、并購涉及到的關(guān)聯(lián)行業(yè)數(shù)量等。同時(shí)，還對(duì)并購當(dāng)事人進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，并購當(dāng)事人包括外國投資者及其關(guān)聯(lián)企業(yè)。

（二）、境內(nèi)企業(yè)境外并購

近年來，越來越多的中國企業(yè)開始向境外市場(chǎng)擴(kuò)張，境內(nèi)企業(yè)海外并購存在如下規(guī)制。

1、境內(nèi)企業(yè)從事境外并購活動(dòng)需要商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門的審批。根據(jù)《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》規(guī)定，境外投資包括我國企業(yè)通過新設(shè)（獨(dú)資、合資、合作等）、收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等方式在境外設(shè)立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權(quán)或管理權(quán)等權(quán)益。境外投資開辦企業(yè)需要審批，除了金融企業(yè)以外，境內(nèi)企業(yè)境外投資的審批權(quán)在商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門，其中，商務(wù)部主管中央企業(yè)的境外投資審批和非中央企業(yè)在美國、日本、新加坡等國的境外投資審批，其余的境外投資由省級(jí)商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審批。

2、不予許可的境外并購。商務(wù)部有權(quán)認(rèn)定不予許可境外并購，通常有如下情形：危害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益的；違反國家法律法規(guī)和政策的；可能導(dǎo)致中國政府違反所締結(jié)的國際協(xié)定的；涉及我國禁止出口的技術(shù)和貨物的；東道國政局動(dòng)蕩和存在重大安全問題的；與東道國或地區(qū)的法律法規(guī)或風(fēng)俗相悖的；從事跨國犯罪活動(dòng)的。

3、許可基本程序。企業(yè)首先應(yīng)向商務(wù)部或者省級(jí)商務(wù)主管部門申請(qǐng)，商務(wù)部受理后進(jìn)行法定項(xiàng)目的審查，并征求駐該國使領(lǐng)館商務(wù)參贊意見，核準(zhǔn)后頒發(fā)《境外投資批準(zhǔn)證書》。

4、企業(yè)境外并購的前期報(bào)告制度。根據(jù)《企業(yè)境外并購事項(xiàng)前期報(bào)告制度》，企業(yè)在確定境外并購意向后，須及時(shí)向商務(wù)部及省級(jí)商務(wù)主管部門和國家外匯管理局及地方省級(jí)外匯管理部門報(bào)告。國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會(huì)管理的企業(yè)直接向商務(wù)部和國家外匯管理局報(bào)告；其他企業(yè)向地方省級(jí)商務(wù)主管部門和外匯管理部門報(bào)告，并由地方省級(jí)商務(wù)主管部門和外匯管理部門分別向商務(wù)部和國家外匯管理局轉(zhuǎn)報(bào)。

5、企業(yè)境外并購的外匯管理。企業(yè)必須在境外并購審批前向外匯管理部門提交外匯來源證明和所在國的外匯管理政策；然后辦理外匯登記和匯出手續(xù)；同時(shí)企業(yè)還應(yīng)該交納匯出外匯數(shù)額5%的利潤(rùn)保證金；在當(dāng)?shù)貢?huì)計(jì)終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)企業(yè)應(yīng)該向外匯管理部門報(bào)告其會(huì)計(jì)報(bào)告。

五、公司并購的操作流程和攻略

完整的公司并購過程應(yīng)該包括三大階段：并購準(zhǔn)備階段、并購實(shí)施階段、并購整合階段，其一般操作流程如下圖所示：

（一）并購的準(zhǔn)備階段

在并購的準(zhǔn)備階段，并購公司確立并購攻略后，應(yīng)該盡快組成并購班子。一般而言，并購班子包括兩方面人員：并購公司內(nèi)部人員和聘請(qǐng)的專業(yè)人員，其中至少要包括律師、會(huì)計(jì)師和來自于投資銀行的財(cái)務(wù)顧問，如果并購涉及到較為復(fù)雜的技術(shù)問題，還應(yīng)該聘請(qǐng)技術(shù)顧問。

并購的準(zhǔn)備階段，對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查顯得非常重要。盡職調(diào)查的事項(xiàng)可以分為兩大類：并購的外部法律環(huán)境和目標(biāo)公司的基本情況。

并購的外部法律環(huán)境

盡職調(diào)查首先必須保證并購的合法性。直接規(guī)定并購的法規(guī)散見于多種法律文件之中，因此，并購律師不僅要熟悉公司法、證券法等一般性的法律，還要熟悉關(guān)于股份有限公司、涉及國有資產(chǎn)、涉外因素的并購特別法規(guī)。（關(guān)于這些法規(guī)的名稱，可以參看本文的注釋）除了直接規(guī)定并購的法規(guī)以外，還應(yīng)該調(diào)查反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護(hù)、安全衛(wèi)生、稅務(wù)政策等方面的法規(guī)。調(diào)查時(shí)還應(yīng)該特別注意地方政府、部門對(duì)企業(yè)的特殊政策。

目標(biāo)公司的基本情況

重大并購交易應(yīng)對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行全面、詳細(xì)的盡職調(diào)查。目標(biāo)公司的合法性、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)背景、財(cái)務(wù)狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項(xiàng)。具體而言，以下事項(xiàng)須重點(diǎn)調(diào)查：

1、目標(biāo)公司的主體資格及獲得的批準(zhǔn)和授權(quán)情況。首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)公司的股東狀況和目標(biāo)公司是否具備合法的參與并購主體資格；其次，目標(biāo)公司是否具備從事營(yíng)業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的特定資格；再次，還要審查目標(biāo)公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準(zhǔn)與授權(quán)（公司制企業(yè)需要董事會(huì)或股東大會(huì)的批準(zhǔn)，非公司制企業(yè)需要職工大會(huì)或上級(jí)主管部門的批準(zhǔn)，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準(zhǔn)）。

2、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。目標(biāo)企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標(biāo)企業(yè)，對(duì)于并購方案的設(shè)計(jì)有著重要影響。

3、目標(biāo)公司重要的法律文件、重大合同。調(diào)查中尤其要注意：目標(biāo)公司及其所有附屬機(jī)構(gòu)、合作方的董事和經(jīng)營(yíng)管理者名單；與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應(yīng)當(dāng)主要考慮如下因素：合同的有效期限；合同項(xiàng)下公司的責(zé)任和義務(wù)；重要的違約行為；違約責(zé)任；合同的終止條件等等。

4、目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況。包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)狀況，以及產(chǎn)權(quán)證明文件，特別要對(duì)大筆應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款進(jìn)行分析。有時(shí)在合同簽訂之后還需要進(jìn)一步的調(diào)查工作。調(diào)查結(jié)果有可能影響并購價(jià)格或其它全局性的問題。

5、目標(biāo)公司的人力資源狀況。主要包括：目標(biāo)公司的主要管理人員的一般情況；目標(biāo)公司的雇員福利政策；目標(biāo)公司的工會(huì)情況；目標(biāo)公司的勞資關(guān)系等等。

6、目標(biāo)公司的法律糾紛以及潛在債務(wù)。

對(duì)目標(biāo)公司的盡職調(diào)查往往是一個(gè)困難和耗費(fèi)時(shí)間的過程。并購方案則至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面的內(nèi)容：準(zhǔn)確評(píng)估目標(biāo)公司的價(jià)值；確定合適的并購模式和并購交易方式；選擇最優(yōu)的并購財(cái)務(wù)方式；籌劃并購議程。

（二）并購的實(shí)施階段

并購的實(shí)施階段由并購談判、簽訂并購合同、履行并購合同三個(gè)環(huán)節(jié)組成。

談判 并購交易的談判的焦點(diǎn)問題是并購的價(jià)格和并購條件，包括：并購的總價(jià)格、支付方式、支付期限、交易保護(hù)、損害賠償、并購后的人事安排、稅負(fù)等等。雙方通過談判就主要方面取得一致意見后，一般會(huì)簽訂一份《并購意向書》（或稱《備忘錄》）。《并購意向書》大致包含以下內(nèi)容：并購方式、并購價(jià)格、是否需要賣方股東會(huì)批準(zhǔn)、賣方希望買方采用的支付方式、是否需要政府的行政許可、并購履行的主要條件，等等。此外，雙方還會(huì)在《并購意向書》中約定意向書的效力，可能會(huì)包括如下條款：排他協(xié)商條款（未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方再行協(xié)商并購事項(xiàng)）、提供資料及信息條款（買方要求賣方進(jìn)一步提供相關(guān)信息資料，賣方要求買方合理使用其所提供資料）、保密條款（并購的任何一方不得公開與并購事項(xiàng)相關(guān)的信息）、鎖定條款（買方按照約定價(jià)格購買目標(biāo)公司的部分股份、資產(chǎn)，以保證目標(biāo)公司繼續(xù)與收購公司談判）、費(fèi)用分擔(dān)條款（并購成功或者不成功所引起的費(fèi)用的分擔(dān)方式）、終止條款（意向書失效的條件）。

簽訂并購合同

并購協(xié)議應(yīng)規(guī)定所有并購條件和當(dāng)事人的陳述擔(dān)保。并購協(xié)議的談判是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎(chǔ)上拿出一套協(xié)議草案，然后雙方律師在此基礎(chǔ)上經(jīng)過多次磋商、反復(fù)修改，最后才能定稿。并購協(xié)議至少應(yīng)包括以下條款：

1、并購價(jià)款和支付方式。

2、陳述與保證條款。陳述與保證條款通常是并購合同中的最長(zhǎng)條款，內(nèi)容也極其繁瑣。該條款是約束目標(biāo)公司的條款，也是保障收購方權(quán)利的主要條款。目標(biāo)公司應(yīng)保證有關(guān)的公司文件、會(huì)計(jì)帳冊(cè)、營(yíng)業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料的真實(shí)性。

3、并購合同中會(huì)規(guī)定的合同生效條件、交割條件和支付條件。并購合同經(jīng)雙方簽字后，可能需要等待政府有關(guān)部門的核準(zhǔn)，或者需要并購雙方履行法律規(guī)定的一系列義務(wù)（如債務(wù)公告、信息披露等等），或者收購方還需要作進(jìn)一步審查后才最后確認(rèn)，所以并購合同不一定馬上發(fā)生預(yù)期的法律效力。并購雙方往往會(huì)在合同中約定并購合同的生效條件，當(dāng)所附條件具備時(shí)，并購合同對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。為了促成并購合同的生效，在并購合同中往往還需要約定在合同簽訂后、生效前雙方應(yīng)該履行的義務(wù)及其期限，比如，雙方應(yīng)該在約定期限內(nèi)取得一切有權(quán)第三方的同意、授權(quán)、核準(zhǔn)，等等。

4、并購合同的履行條件。履行條件往往與并購對(duì)價(jià)的支付方式聯(lián)系在一起，雙方一般會(huì)約定當(dāng)賣方履行何種義務(wù)后，買方支付多少比例的對(duì)價(jià)。

5、資產(chǎn)交割后的步驟和程序。

6、違約賠償條款。

7、稅負(fù)、并購費(fèi)用等其他條款。

履行并購合同

履行并購合同指并購合同雙方依照合同約定完成各自義務(wù)的行為，包括合同生效、產(chǎn)權(quán)交割、尾款支付完畢的。一個(gè)較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個(gè)階段：合同生效后，買方支付一定比例的對(duì)價(jià)；在約定的期限內(nèi)賣方交割轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)，之后，買方再支付一定比例的對(duì)價(jià)；一般買方會(huì)要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結(jié)束后，并購合同才算真正履行結(jié)束。

（三）并購整合階段

并購的整合階段主要包括財(cái)務(wù)整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務(wù)。其中的主要法律事務(wù)包括：

1、目標(biāo)公司遺留的重大合同處理；

2、目標(biāo)公司正在進(jìn)行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理；

3、目標(biāo)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)整頓（包括目標(biāo)公司董事會(huì)議事日程、會(huì)議記錄與關(guān)聯(lián)公司的法律關(guān)系協(xié)調(diào)等等）；

4、依法安置目標(biāo)公司原有工作人員。

公司并購是風(fēng)險(xiǎn)很高的商業(yè)資產(chǎn)運(yùn)作行為，操作得當(dāng)可能會(huì)極大提升資產(chǎn)質(zhì)量，提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，帶來經(jīng)濟(jì)收益，操作不當(dāng)則會(huì)使當(dāng)事人陷入泥潭而難以自拔。因此，公司在決定采取并購策略進(jìn)行擴(kuò)張之前，一定要經(jīng)過審慎的判斷和嚴(yán)密的論證；在并購的操作過程中，一定要仔細(xì)設(shè)計(jì)每一個(gè)并購階段的操作步驟，將并購交易可能的風(fēng)險(xiǎn)降低在最低限度之內(nèi)。

第三篇：國有企業(yè)并購法律實(shí)務(wù) 王冠

國有企業(yè)并購法律實(shí)務(wù)

主講人：王 冠

引言：

各位同學(xué)大家好！我叫王冠，是北京市萬商天勤律師事務(wù)所的合伙人，前段時(shí)間也參加了點(diǎn)睛網(wǎng)的培訓(xùn)，上次主要講的是再融資、盡職調(diào)查方面的法律實(shí)務(wù)，這次本來安排我講上市公司收購方面的法律業(yè)務(wù)，但因臨時(shí)安排，劉老師安排我來做一個(gè)國有產(chǎn)權(quán)并購這方面的法律實(shí)務(wù)。

大家在以前的講座中，老師把并購重組的基本理論和概念可能已經(jīng)和大家講解，今天我主要強(qiáng)調(diào)對(duì)國有產(chǎn)權(quán)的并購法律實(shí)務(wù)。

今天講的內(nèi)容有六部分：

1.國有產(chǎn)權(quán)并購的主要政策、法規(guī)。這塊除了一般公司法、證券法一般規(guī)定之外，我會(huì)重點(diǎn)講國務(wù)院、國資委以及財(cái)政部所發(fā)的一些文件，實(shí)際上在操作過程中，這些文件也是我們?cè)趫?zhí)行過程中一個(gè)最重要的依據(jù)，我把一些文件做了羅列，基本上在國有產(chǎn)權(quán)并購的業(yè)務(wù)過程中要遵循、依照這些法律實(shí)行法律行為。

2.國有產(chǎn)權(quán)并購立法規(guī)范的核心問題。有很多政策法規(guī)關(guān)注的核心問題在于預(yù)防國有資產(chǎn)流失，通過分析法律法規(guī)的主要規(guī)定來看它是怎么樣預(yù)防國有資產(chǎn)流失的，這個(gè)問題為什么要單獨(dú)提出來講？其實(shí)在國有資產(chǎn)并購過程中，一般的產(chǎn)業(yè)并購主要區(qū)別在于國有程序、法規(guī)。

3.國有產(chǎn)權(quán)并購的一般操作流程。

4.國有產(chǎn)權(quán)并購的主要環(huán)節(jié)。這一塊有5項(xiàng)內(nèi)容，我會(huì)重點(diǎn)來講這5項(xiàng)內(nèi)容，這也是我們?cè)诼蓭焾?zhí)業(yè)過程中所涉及到的最主要的法律問題。

5.國有獨(dú)資公司并購與國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)。這塊內(nèi)容比較簡(jiǎn)單。

6.管理層收購（MBO）問題。

一、國有產(chǎn)權(quán)并購的主要政策、法規(guī)

90年代中期國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)并購這些法規(guī)不健全，在90年代初期國有資產(chǎn)管理局僅僅有關(guān)于國有資產(chǎn)評(píng)估方面的規(guī)定，關(guān)于國有資產(chǎn)評(píng)估主要認(rèn)定國有資產(chǎn)價(jià)值，最后交易的依據(jù)是什么，具體對(duì)于國有資產(chǎn)、國有產(chǎn)權(quán)怎么進(jìn)行交易，程序是怎么的，都沒有做詳細(xì)規(guī)定，在2003年，國務(wù)院以及國資委、財(cái)政部集中出了一些法規(guī)，其中國務(wù)院有個(gè)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，這是國務(wù)院發(fā)的一個(gè)條例，在這個(gè)條例基礎(chǔ)上國資委先后出臺(tái)了《關(guān)于國有企業(yè)清產(chǎn)核資管理辦法》、《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》等三個(gè)指導(dǎo)性文件，在這3個(gè)指導(dǎo)性文件的基礎(chǔ)上，在2003年12月國資委和財(cái)政部共同發(fā)了一個(gè)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，這個(gè)暫行辦法比較重要。在后期的文件中包括2004年、2005年的一些文件，并且都是在三號(hào)令基礎(chǔ)上做的一些補(bǔ)充。2005年4月國資委、財(cái)政部發(fā)布了《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，這是我們一會(huì)要講到的關(guān)于MBO方面的法律規(guī)定。2005年8月，國資委發(fā)布了一個(gè)《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》。1992年7月國家國有資產(chǎn)管理局的實(shí)施細(xì)則變動(dòng)比較大。2005年8月國資委還制定了《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》。2006年12月，國資委、財(cái)政部《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》是對(duì)3號(hào)令的補(bǔ)充。

從1991年到2007年包括到現(xiàn)在國務(wù)院、國資委、財(cái)政部一直對(duì)國有資產(chǎn)法規(guī)進(jìn)行完善，目前來講基本上形成了這樣一種體制、體系，但在實(shí)踐過程中發(fā)生的問題要隨時(shí)出一些規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。

二、國有產(chǎn)權(quán)并購立法規(guī)范的核心問題

這些規(guī)則規(guī)范的目的是什么？我們可能看到，國產(chǎn)權(quán)并購立法的核心問題是國有資產(chǎn)的流失，背景是在2003年之前，2003年之前對(duì)國有資產(chǎn)立法不是很規(guī)范，包括怎么樣來進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易，怎么樣進(jìn)行重組，這塊都是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部做的操作，沒有明文的法規(guī)，有一些國有企業(yè)鉆一些法律空子來實(shí)施國有資產(chǎn)處置行為，把國有資產(chǎn)民營(yíng)化，比如低價(jià)收購國有資產(chǎn)。

完善國有資產(chǎn)管理體制，黨的《十六大報(bào)告》對(duì)國有資產(chǎn)管理體制提出兩級(jí)出資人制度（中央政府和地方政府）。這有利于發(fā)揮地方政府加強(qiáng)國有資產(chǎn)監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)增值保值的積極性和主動(dòng)性。

這部分對(duì)國有資產(chǎn)的流失提供了政策上的保證。剛才我們提到的出資人不明確的管理情況，通過分級(jí)管理，地方國資委或者下屬一些國有資產(chǎn)管理公司，政府部門或者公司對(duì)于地方國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管，現(xiàn)在有很多上市公司，在成立之初很多股東就是當(dāng)?shù)氐膰Y委或者國資局、國資公司，現(xiàn)在多元化了，國資委、國資公司的股份、股權(quán)逐漸稀釋和減少，目前來講還有這幾個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行管理和監(jiān)管。從政策層面來講對(duì)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易進(jìn)行了保證。

下面還有具體的國有產(chǎn)權(quán)交易中的具體制度。比如說關(guān)于國有的清產(chǎn)核資制度，這項(xiàng)制度也是我們?cè)谶M(jìn)行國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)并購時(shí)的基本前提，清產(chǎn)核資的范圍主要包括賬務(wù)清理、資產(chǎn)清查、價(jià)值重估、損益認(rèn)定和資金核實(shí)。這項(xiàng)內(nèi)容比較重要。目的是使公司賬賬相符，然后對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行清查，包括公司的整體資產(chǎn)狀況，是否有抵押、擔(dān)保的情況，在資產(chǎn)清查中哪些是國有資產(chǎn)，哪些是集體資產(chǎn)，哪些是其它性質(zhì)資產(chǎn)都要進(jìn)行界定和區(qū)分。在進(jìn)行資產(chǎn)清查完成之后，我們要進(jìn)行價(jià)值重估，比如說在剔除掉一些無關(guān)資產(chǎn)之后，純粹的國有資產(chǎn)大概是多少，我們要進(jìn)行認(rèn)定，價(jià)值重估的作用非常重要，而且評(píng)估要參照價(jià)值重估的情況來決定我們最終的評(píng)估價(jià)值。

損益的認(rèn)定，這項(xiàng)工作比較重要，尤其對(duì)于收購方來講，比如說在收購國有企業(yè)時(shí)，國內(nèi)國有企業(yè)有很多壞賬，對(duì)一般國有企業(yè)來講，如果符合國有資產(chǎn)的一些政策，主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后對(duì)壞賬進(jìn)行核銷，完成之后，對(duì)于不可處理的資產(chǎn)或者壞賬相關(guān)的收購主體可以參照結(jié)果確定收購價(jià)格。

資金的核實(shí)，相當(dāng)于對(duì)國有資本數(shù)量、數(shù)額進(jìn)行確定。國有企業(yè)借貸資金形成的凈資產(chǎn)必須界定為國有產(chǎn)權(quán)，這一點(diǎn)要注意。

關(guān)于國有企業(yè)的財(cái)務(wù)審計(jì)，我們剛才提到了清產(chǎn)核資，無論是清產(chǎn)核資還是后期進(jìn)行的產(chǎn)權(quán)交易的環(huán)節(jié)，首先都需要審計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)整個(gè)國有資產(chǎn)的資產(chǎn)狀況進(jìn)行審計(jì)，目前來講，會(huì)計(jì)事務(wù)所的聘任是由持有國有產(chǎn)權(quán)單位決定聘請(qǐng)具備資格的會(huì)計(jì)事務(wù)所進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)，對(duì)于一般的企業(yè)本身是沒有這種權(quán)力決定的，必須報(bào)請(qǐng)上面的主管機(jī)關(guān)認(rèn)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所。改革為非國有的企業(yè)，必須按照國家有關(guān)規(guī)定對(duì)企業(yè)法定代表人進(jìn)行離任審計(jì)，這更多的是從反腐角度進(jìn)行的審計(jì)過程。

關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公開化，這就是所謂的招拍掛制度，且是一個(gè)比較成熟的制度，國有企業(yè)首先要進(jìn)行公開征集，把國有資產(chǎn)的基本情況做一個(gè)公示，如果是單一的，可采用協(xié)議的方式，在實(shí)際工作中，以協(xié)議方式為主。

有關(guān)法規(guī)是《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第14條、16條、18條以及《中華人民共和國拍賣法》。

關(guān)于公正評(píng)估國有資產(chǎn)，其管理權(quán)限目前來講全部由國資委進(jìn)行管理，在早些時(shí)是財(cái)政部進(jìn)行管理。評(píng)估機(jī)構(gòu)選擇和會(huì)計(jì)師有一些區(qū)別，會(huì)計(jì)師是入戶，評(píng)估機(jī)構(gòu)需要有國資委來核發(fā)一個(gè)證書，在目前的評(píng)估機(jī)構(gòu)中必須具備國有資產(chǎn)評(píng)估資質(zhì)才能進(jìn)行評(píng)估。

關(guān)于國有資產(chǎn)的定向管理、轉(zhuǎn)款的管理，這塊從定價(jià)環(huán)節(jié)以及最后的交易環(huán)節(jié)都對(duì)防止國有資產(chǎn)流失做出了一些相關(guān)規(guī)定，比如說國有資產(chǎn)定價(jià)一般是參照評(píng)估結(jié)果，同時(shí)考慮產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)供求狀況、同類資產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格、職工安置、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)等因素。最終還要考慮盈利能力，上市公司的表現(xiàn)。加強(qiáng)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的管理區(qū)別于一般的產(chǎn)權(quán)并購，轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價(jià)款原則上應(yīng)當(dāng)一次結(jié)清。一次結(jié)清確有困難，經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位批準(zhǔn)，可產(chǎn)區(qū)分期付款的方式。分期付款時(shí)，首期付款不得低于總價(jià)款的30%，其余價(jià)款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法擔(dān)保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢。轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價(jià)款優(yōu)先用于支付解除勞動(dòng)合同職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和移交社會(huì)保障機(jī)構(gòu)管理職工的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，以及償還拖欠職工的債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，剩余價(jià)款按照有關(guān)規(guī)定處理。

三、國有產(chǎn)權(quán)并購的一般操作流程

這三個(gè)階段中最重要的是準(zhǔn)備階段，準(zhǔn)備階段是否充分對(duì)后期起著很大作用，律師在并購準(zhǔn)備階段中法規(guī)的作用非常大，主要是發(fā)覺企業(yè)存在的一些問題為投資人以及國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓提供決策依據(jù)。

并購實(shí)施階段，包括并購協(xié)議的起草、確定以及協(xié)助轉(zhuǎn)讓雙方進(jìn)行輔助性的判斷。最后一個(gè)是關(guān)于并購整合階段，很多企業(yè)是兩個(gè)主體并購為一個(gè)主體。

（一）并購準(zhǔn)備階段

1.并購班子的組成：國有企業(yè)資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)部、資產(chǎn)管理公司；中介機(jī)構(gòu)（律師、會(huì)計(jì)師、財(cái)務(wù)顧問、技術(shù)顧問）

2.對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查：并購的外部法律環(huán)境和目標(biāo)公司的基本狀況。

并購的外部法律環(huán)境：并購法規(guī)、行業(yè)政策。目標(biāo)公司的基本情況：目標(biāo)公司的主體資格及獲得的批準(zhǔn)和授權(quán)情況。目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)；目標(biāo)公司重要的法律文件、重大合同；目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況；目標(biāo)公司的人力資源狀況；目標(biāo)公司的法律糾紛以及潛在債務(wù)。

（二）并購實(shí)施階段

盡職調(diào)查過程中為我們后期談判、簽訂合同做了基礎(chǔ)，投資人包括產(chǎn)業(yè)并購人他們所關(guān)注的實(shí)際上是我們第一個(gè)階段所了解的，即公司的債權(quán)債務(wù)，存在哪些糾紛等進(jìn)行了充分披露，在進(jìn)行充分披露的基礎(chǔ)上投資人掌握到它的籌碼，比如說你不僅有評(píng)估值，企業(yè)還有一些硬傷與負(fù)擔(dān)，這些都可以作為我們?cè)诓①徴勁袝r(shí)的一個(gè)籌碼，在并購階段我們分三個(gè)：一是并購談判，二是并購簽訂，三是并購合同的履行。

并購談判：焦點(diǎn)問題是并購的價(jià)值和并購條件，包括并購的總價(jià)格、支付方式、支付期限、交易保護(hù)、損害賠償、并購后的人事安排、稅負(fù)等等。談判結(jié)果：簽訂《并購意向書》（或稱《備忘錄》），主要內(nèi)容：

簽訂并購合同我就不講了。

關(guān)于履行并購合同，它分合同生效、產(chǎn)權(quán)交割、尾款支付三個(gè)階段。

（三）并購整合階段

上市公司特別重視并購整合階段，因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)監(jiān)管比較嚴(yán)格。

整合范圍包括財(cái)務(wù)整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務(wù)。其中主要法律事務(wù)包括：目標(biāo)公司遺留的重大合同處理（資產(chǎn)過戶等方面的工作）；目標(biāo)公司正在進(jìn)行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理；目標(biāo)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)整頓（包括目標(biāo)公司董事會(huì)議事日程、會(huì)議冀魯豫關(guān)聯(lián)公司的法律關(guān)系協(xié)調(diào)等等）；依法安置目標(biāo)公司原工作人員。

四、國有產(chǎn)權(quán)并購涉及的主要環(huán)節(jié)

對(duì)我們來講，更多傾向于做上市公司這方面的并購，國有的、非國有的這塊監(jiān)管層面比較多。

（一）國有企業(yè)內(nèi)部決策

文件的依據(jù)是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，并且有規(guī)定，一般來講，各國企業(yè)內(nèi)部有自己的決策程序和決策制度，全民所有企業(yè)有企業(yè)職工代表大會(huì)，國有性質(zhì)的一般設(shè)有董事會(huì)。對(duì)國有控股的很多是一些股東大會(huì)做決定。國有獨(dú)資公司的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)審議，沒有設(shè)立董事會(huì)的，由總經(jīng)理辦公會(huì)議審議。

另外涉及到職工合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)聽取轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工代表大會(huì)的意見。這通常是對(duì)企業(yè)進(jìn)行改制或者進(jìn)行資產(chǎn)重組導(dǎo)致性質(zhì)發(fā)生變化，必須對(duì)整體方案包括職工方案由職工代表大會(huì)討論進(jìn)行決定。

（二）并購的報(bào)批程序

這塊國有企業(yè)本身和主管機(jī)關(guān)進(jìn)行國有資產(chǎn)并購的審批流程，我綜合了一些法律上的規(guī)定。首先是報(bào)批機(jī)關(guān)——國有控股公司、國有參股公司的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，由其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)決定是否批準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會(huì)簽財(cái)政部門后批準(zhǔn)。其中，涉及政府社會(huì)公共管理審批事項(xiàng)的，需預(yù)先報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門審批。

如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分離，必須由其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，其中，重要的國有獨(dú)資公司合并、分立應(yīng)該報(bào)同級(jí)政府批準(zhǔn)。國有獨(dú)資公司的重大資產(chǎn)處置，應(yīng)該報(bào)其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

國家股轉(zhuǎn)讓數(shù)額較大，涉及絕對(duì)控股權(quán)及相對(duì)控股權(quán)變動(dòng)的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及有關(guān)部門審批。

向境外轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的（包括配股權(quán)轉(zhuǎn)讓）報(bào)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和商務(wù)部的審批。

其次是國有股權(quán)的認(rèn)定——國資委下發(fā)了《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》、《財(cái)政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》，這是針對(duì)國有股權(quán)的管理做的界定。關(guān)于國有股權(quán)主要分兩塊，一是國家股，一個(gè)是國有法人股。國家股權(quán)是指有權(quán)代表國家投資的機(jī)構(gòu)或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產(chǎn)比例超過50%的國有控股企業(yè)，以其依法占有的法人資產(chǎn)向股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序取得的股份。股權(quán)認(rèn)定職能劃分為地方股東單位（由省級(jí)財(cái)政部門審核批準(zhǔn)）；國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)由財(cái)政部審核批準(zhǔn)，但發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動(dòng)（或者或有變動(dòng)）的有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，須報(bào)財(cái)政部審核批準(zhǔn)。

第三是國有資產(chǎn)（股權(quán)）評(píng)估的備案——這是為了防止國有資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果是否公允。國有資產(chǎn)評(píng)估核準(zhǔn)和備案是多變的，如果曾經(jīng)看到過關(guān)于評(píng)估備案的文件會(huì)有疑問，因有的是國資委，有的財(cái)政廳，還有一些是國資局。

雖然現(xiàn)在財(cái)政部把權(quán)限交給國資委，但實(shí)質(zhì)上在一些過程中，財(cái)政部還沒有放權(quán)，對(duì)有些特別現(xiàn)象，有些國有上市的特別事項(xiàng)財(cái)政部門還是要插手介入其中。

關(guān)于核準(zhǔn)和備案，目前來講，除非一些比較重要的資產(chǎn)重組、并購事件需要核準(zhǔn)，大部分資產(chǎn)評(píng)估進(jìn)行備案程序即可，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)、國資委評(píng)估備案或者核準(zhǔn)主要關(guān)注的問題是：第一關(guān)注評(píng)估資質(zhì)并進(jìn)行審核，第二評(píng)估方法是否按照國資委要求進(jìn)行評(píng)估的，這從原則上是堵住是否未評(píng)估的現(xiàn)象，對(duì)評(píng)估事項(xiàng)和結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)之后，發(fā)回一個(gè)備案核準(zhǔn)通知書，拿到之后評(píng)估結(jié)果才能夠作為一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重大依據(jù)。一般情況下國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需要備案或核準(zhǔn)，但有另外，比如說對(duì)于整體資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)。量小的不需要評(píng)估，另外涉及到有限責(zé)任公司變更為股份公司。

第四是國有資產(chǎn)變動(dòng)審批的一般權(quán)限——文件依據(jù)是《企業(yè)國有資本與財(cái)務(wù)管理暫行辦法》，這里面提到：母公司國有資本變動(dòng)的，中央管理企業(yè)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院批準(zhǔn)。地方管理企業(yè)報(bào)請(qǐng)地市級(jí)以上（含地市級(jí)）人民政府批準(zhǔn)；子公司國有資本變動(dòng)的，屬于集團(tuán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整的，由母公司審批，涉及集團(tuán)外部的，由母公司報(bào)主管財(cái)政機(jī)關(guān)審批；子公司以下企業(yè)國有資本變動(dòng)的，由母公司審批。

第五是國有股權(quán)占讓審批特別規(guī)定——文件依據(jù)是《財(cái)政部關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定：上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生直接或間接轉(zhuǎn)讓的，由省級(jí)財(cái)政（國資）部門審核后報(bào)財(cái)政部審批；其它國家股權(quán)的轉(zhuǎn)讓由省級(jí)財(cái)政（國資）部門審批。對(duì)于國有股權(quán)來說，財(cái)政部和省級(jí)財(cái)政（國資）部門出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進(jìn)行股權(quán)登記的依據(jù)。

第六是國資委和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》——國有資產(chǎn)變動(dòng)和國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批將逐漸轉(zhuǎn)移到各級(jí)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。目前，上市公司國有股轉(zhuǎn)讓的審批權(quán)限已經(jīng)轉(zhuǎn)移到國家國資委。

重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司的重大事項(xiàng)，將由具有管轄權(quán)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

關(guān)于國有資產(chǎn)并購報(bào)批文件——企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案包括幾個(gè)方面：第一是國有產(chǎn)權(quán)的基本情況；二是國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的有關(guān)論證情況；三是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的、經(jīng)企業(yè)所在地勞動(dòng)保障行政部門審核的職工安置方案；四是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的債權(quán)、債務(wù)包括拖欠職工債務(wù)的處理方案；五是企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收益處置方案；六是企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告的主要內(nèi)容。

另外需要報(bào)批的文件還有轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的有關(guān)決議文件；轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證；律師事務(wù)所出具的法律意見書（主要核查內(nèi)容：并購各方主體資格、并購方案合法性、并購程序合法性、是否存在潛在法律風(fēng)險(xiǎn)或尚需履行的程序）；受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本條件；批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)要求的其它文件。

（三）國有資產(chǎn)的評(píng)估

關(guān)于國有資產(chǎn)的一般規(guī)定，比如向非國有投資者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的，由直接持有該國產(chǎn)權(quán)的單位決定聘請(qǐng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所。企業(yè)的專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)必須納入評(píng)估范圍，評(píng)估結(jié)果由依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位核準(zhǔn)。

評(píng)估程序——國有資產(chǎn)評(píng)估按照下列程序進(jìn)行：1.申請(qǐng)立項(xiàng)；2.資產(chǎn)清查；3.評(píng)定估算；4.驗(yàn)證確認(rèn)。

關(guān)于評(píng)估方法的選擇，有收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價(jià)法、清算價(jià)格法以及其它方法。這類方法針對(duì)不同的資產(chǎn)性質(zhì)、不同狀況采取不同的方法，通行的是成本法，比較公允的是按現(xiàn)行市價(jià)法進(jìn)行評(píng)估，無形資產(chǎn)是按照收益現(xiàn)值法做的。收益現(xiàn)值法是根據(jù)被評(píng)估資產(chǎn)合理的預(yù)期能力和適當(dāng)?shù)恼郜F(xiàn)率，計(jì)算出資產(chǎn)的現(xiàn)值，并以此評(píng)定重估價(jià)值。重置成本法是根據(jù)該項(xiàng)資產(chǎn)在全新情況下的重置成本，減去按重置成本計(jì)算的已使用年限的累計(jì)折舊額。現(xiàn)行市價(jià)法是參照相同或者類似資產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格，評(píng)定重估價(jià)值。清算價(jià)格法比較少見。一般來講，收益法和市場(chǎng)定價(jià)法是各種企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值，評(píng)估方法在實(shí)踐過程中是很重要的一項(xiàng)工作，企業(yè)、主管機(jī)關(guān)看到的也是這塊問題。

在什么情況下會(huì)出現(xiàn)高估、低估？中外合資企業(yè)的資產(chǎn)會(huì)高估，對(duì)于上市公司來講，或者駐上市公司的資產(chǎn)，如果上市公司的效益比較好，那會(huì)高估，一般會(huì)低估，這塊要考慮到上市公司本身資產(chǎn)的質(zhì)量以及業(yè)績(jī)進(jìn)行評(píng)估。

（四）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)方式 國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓及定價(jià)方式有形式要求，針對(duì)防止國有資產(chǎn)流失的情況可以采取公開的交易方法，所謂公開交易方法就是招拍掛、拍賣制度，通過交易所進(jìn)行國有資產(chǎn)交易，針對(duì)國有全資公司、國有控股公司所有的國有股權(quán)、國有資產(chǎn)的交易全部要通過產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行，對(duì)于國有參股公司來講，僅僅是它參股股權(quán)必須明確要求在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行，如果其它參股公司和其它資產(chǎn)處置可以不走產(chǎn)權(quán)交易所這個(gè)途徑。

協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式和招拍掛這種方式有一個(gè)定價(jià)原則，國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格不能低于評(píng)估價(jià)格的90%。

產(chǎn)權(quán)交易所有北京、上海、天津三個(gè)。

（五）國有資產(chǎn)并購協(xié)議

這其中有幾個(gè)問題，比如涉及到轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的職工安置方案，這在其中需要明確。另外是涉及到債權(quán)債務(wù)的處理方案，這塊比較重要。轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價(jià)值、價(jià)款支付時(shí)間和方式及付款條件，這在方案里已經(jīng)明確，一般轉(zhuǎn)讓方式是現(xiàn)金交易，對(duì)于上市公司來講可以股權(quán)定向發(fā)行。轉(zhuǎn)讓涉及的有關(guān)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)這是雙方所要關(guān)注的問題，原則上由轉(zhuǎn)讓方根據(jù)法律規(guī)定去承擔(dān)，但在有些情況下，比如說采礦權(quán)、轉(zhuǎn)讓時(shí)價(jià)款還沒有交付應(yīng)該是受讓方交付，但還是嚴(yán)格按照轉(zhuǎn)讓方先把這些事處理完畢，轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)價(jià)款費(fèi)用。陳述與保證條款，這對(duì)企業(yè)比較重要，因?yàn)閷?duì)很多權(quán)利義務(wù)做了體現(xiàn)，比如說約束了目標(biāo)公司，目標(biāo)公司應(yīng)保證有關(guān)的公司文件、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、營(yíng)業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料的真實(shí)性。

另外是合同的生效條款，這對(duì)國有企業(yè)并購來講非常重要，一般來講對(duì)于民營(yíng)企業(yè)生效，合同簽署之后生效比較多，但在國有企業(yè)首先要經(jīng)過國資部門的批準(zhǔn)，這是一個(gè)前提，對(duì)于國有上市來講更多，不僅需要國資部門的批準(zhǔn)，可能還要履行必要的信息披露程序，合法的履行，對(duì)于轉(zhuǎn)讓方、受讓方都要分別各自的決策程序履行完畢。此外還涉及一些義務(wù)。

過渡期的損益安排條款，這是比較常見的事項(xiàng)，在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)要設(shè)定一個(gè)基準(zhǔn)日，確定某一日的資產(chǎn)價(jià)值，以這一時(shí)點(diǎn)的基準(zhǔn)日，相關(guān)資產(chǎn)的審計(jì)和評(píng)估就按照這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)進(jìn)行評(píng)估，相關(guān)價(jià)值也是。審計(jì)和評(píng)估的基準(zhǔn)日和最終的資產(chǎn)交割有一定的期間，不可能馬上就完成這樣的自然交割，一般有很長(zhǎng)時(shí)間，這期間關(guān)于權(quán)益的歸屬可能會(huì)有損失，這期間怎么進(jìn)行歸屬？比較公平的是在只要我的資產(chǎn)在交割之前法律主體親屬還應(yīng)屬于轉(zhuǎn)讓方，道理是這樣的道理，但在實(shí)際操作過程中尤其是上市公司，通常比較傾向于有利于上市公司的角度。

最后是關(guān)于履行的條件條款，這要考慮到協(xié)議本身。一個(gè)較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個(gè)階段：合同生效后，買方支付一定比例的對(duì)價(jià)；在約定的期限內(nèi)賣方交割轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)，之后，買方再支付一定比例的對(duì)價(jià)；一般買方會(huì)要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結(jié)束后，并購合同才算真正履行結(jié)束。

在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中還涉及到幾類問題，一個(gè)是國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)，還有一個(gè)是關(guān)于管理層持股（MBO）的問題。《公司法》并未規(guī)定也并未禁止將國有獨(dú)資公司樂觀出資（資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給自然人或其他非國有法人，但，此種轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門。

五、收購國有獨(dú)資公司與國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)

關(guān)于國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)，國資委頒布了一個(gè)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，適用范圍為：國有產(chǎn)權(quán)在政府機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司之間的無償轉(zhuǎn)移。

審批機(jī)關(guān)——如果產(chǎn)權(quán)在同一國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間無償劃轉(zhuǎn)的，那就由所出資企業(yè)共同報(bào)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。如果在不同的機(jī)關(guān)，根據(jù)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系由出資企業(yè)分別報(bào)。如果實(shí)行政企分開的企業(yè)，給出資企業(yè)或者子企業(yè)持有，由同級(jí)國資委和主管部門批準(zhǔn)。下級(jí)國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)上級(jí)所持有的企業(yè)子公司的話，由上級(jí)和下級(jí)分別批準(zhǔn)。還有一種是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，由所出資企業(yè)批準(zhǔn)并抄報(bào)同級(jí)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

六、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓（MBO)在2003年時(shí)這個(gè)問題爭(zhēng)論得比較激烈，現(xiàn)在關(guān)注度很低。管理層收購是指目標(biāo)公司的經(jīng)理層或管理層利用杠桿融資或股權(quán)交易收購本公司股份的行為，通過收購，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者變成了企業(yè)的所有者，公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、公司控制權(quán)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)都發(fā)生了改變，進(jìn)而達(dá)到重組目標(biāo)公司目的一種收購行為。

海爾“曲線MBO”——當(dāng)年海爾集團(tuán)是國有控制的上市公司，2003年通過有一筆資產(chǎn)注入獲得了一些股權(quán)，這些股權(quán)是由一個(gè)叫海爾投資的公司獲得的，它的股東叫海爾的職工持股會(huì)，這塊相當(dāng)于是它的公司經(jīng)營(yíng)管理層。海爾曲線BMO到國有產(chǎn)權(quán)改革大討論，基于防止國有資產(chǎn)流失、防止喪失國有控股地位考慮，MBO的實(shí)施被暫緩。

有關(guān)法規(guī)對(duì)國有企業(yè)的MBO的規(guī)制：1.能夠?qū)嵭蠱BO的主體僅限于國有中小型企業(yè)，國資委對(duì)于中小企業(yè)樂觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：企業(yè)職工人數(shù)2000人以下，或銷售額30000萬元以下，或資產(chǎn)總額為40000萬元以下。2.轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)。3.經(jīng)營(yíng)管理者不得參與轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的決策、財(cái)務(wù)審計(jì)、離任審計(jì)、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評(píng)估、底價(jià)確定等重大事項(xiàng)，嚴(yán)禁自賣自買國有產(chǎn)權(quán)。4.經(jīng)過感覺者對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下降負(fù)有責(zé)任的，不得參與收購本企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)然除了《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》，還有一個(gè)專門的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層專人暫行規(guī)定》，這比較詳細(xì)，但目前實(shí)施得比較少。

國有企業(yè)MBO未禁止、國有大企業(yè)不被允許適用MBO，前唯一的國有企業(yè)管理層持股途徑是上市“股權(quán)激勵(lì)”。今天的講課內(nèi)容就這些了。

目

第四篇：公司并購法律盡職調(diào)查之律師實(shí)務(wù)

公司并購法律盡職調(diào)查之律師實(shí)務(wù)

知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規(guī)律現(xiàn)早已被運(yùn)用到激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中來。現(xiàn)在，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)講究的是對(duì)實(shí)際情況詳細(xì)、準(zhǔn)確、全面、深入的了解，而后進(jìn)行周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治觯詈笞鞒銮泻掀髽I(yè)實(shí)際情況的戰(zhàn)略和應(yīng)對(duì)措施。而律師在服務(wù)商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)常性的被委托方安排去從事一項(xiàng)“知彼”的工作，這個(gè)工作就叫法律盡職調(diào)查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調(diào)查，即公司并購中的法律盡職調(diào)查。

按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設(shè)合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標(biāo)公司），目標(biāo)公司不復(fù)存在；新設(shè)合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復(fù)存在。收購又分股權(quán)收購和資產(chǎn)收購，是指一家公司收購目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)，目標(biāo)公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調(diào)查一般指委托方（調(diào)查方）擬進(jìn)行上述并購計(jì)劃或交易，委托律師事務(wù)所，聘請(qǐng)律師對(duì)有關(guān)方（目標(biāo)公司）的有關(guān)資料、文件、信息等，從法律角度就目標(biāo)公司設(shè)立和存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、歷史沿革、法人治理、資產(chǎn)狀況、對(duì)外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、債權(quán)債務(wù)、重大合同、關(guān)聯(lián)交易、勞動(dòng)人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進(jìn)行分析和判斷，并出具盡職調(diào)查報(bào)告的一種活動(dòng)。

下面筆者就律師從事法律盡職調(diào)查的幾個(gè)重點(diǎn)方面歸結(jié)如下：

法律盡職調(diào)查的方法

1、獨(dú)立調(diào)查。獨(dú)立調(diào)查是指以律師身份向有關(guān)政府部門或單位查詢目標(biāo)公司工商信息及其資產(chǎn)、項(xiàng)目等情況，獨(dú)立調(diào)查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗(yàn)證目標(biāo)公司提供資料的真實(shí)性。其一般會(huì)涉及下列部門：

（1）向工商行政管理部門查詢目標(biāo)公司設(shè)立、變更、年檢、法人治理結(jié)構(gòu)等相關(guān)工商登記資料；

（2）向房地產(chǎn)管理部門查詢房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目、房屋狀況及產(chǎn)權(quán)人信息、房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權(quán)屬情況；向規(guī)劃管理部門查詢建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等；向建設(shè)管理部門查詢建筑工程許可情況等；

（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；

（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數(shù)量、權(quán)利限制等信息；

（5）從中國人民銀行打印目標(biāo)公司貸款卡信息，查詢目標(biāo)公司銀行貸款、對(duì)外擔(dān)保等情況。

現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查

（1）進(jìn)駐目標(biāo)公司所在地現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查；

（2）通過對(duì)目標(biāo)公司董事、高管、職能部門負(fù)責(zé)人等人員訪談，了解目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、管理制度和規(guī)章等情況；

（3）就查閱的相關(guān)文件資料中所涉及的問題，及時(shí)向負(fù)責(zé)人員提出疑問，并獲得回復(fù)、確認(rèn)；

與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進(jìn)一步獲取信息。諸如財(cái)務(wù)顧問、審計(jì)、評(píng)估等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員。

二、法律盡職調(diào)查的步驟

（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領(lǐng)會(huì)收購戰(zhàn)略；

（2）結(jié)合收購方案查閱和檢索相關(guān)法律法規(guī)，主要包括對(duì)目標(biāo)公司所從事經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)所述行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)；

（3）根據(jù)收購方案確定盡職調(diào)查的對(duì)象和范圍；

（4）開具盡職調(diào)查清單；

（5）開展現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查；

（6）根據(jù)交易方案、目標(biāo)公司特點(diǎn)確定重點(diǎn)關(guān)注問題；

（7）編寫盡職調(diào)查報(bào)告。

三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

1、目標(biāo)企業(yè)的主體資格、并購的授權(quán)與批準(zhǔn)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)的設(shè)立審批、申請(qǐng)文件及登記文檔、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資證明（報(bào)告）；

（2）目標(biāo)企業(yè)登記事項(xiàng)，歷次變更、變動(dòng)情況的合法合規(guī)性；

（3）目標(biāo)企業(yè)成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；

（4）目標(biāo)企業(yè)年審情況及是否有影響目標(biāo)企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷、注銷；

（5）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中依法應(yīng)取得的資質(zhì)、認(rèn)證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；

（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權(quán)和批準(zhǔn)，對(duì)并購條件是否存在限制性要求。

2、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及合法性；

（2）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程及其合法性；

（3）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)是否存在爭(zhēng)議、混亂、矛盾與不清晰；

（4）目標(biāo)企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報(bào)注冊(cè)資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)是否經(jīng)評(píng)估作價(jià)；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)是否移交及過戶；用于出資的無形資產(chǎn)的歸屬及權(quán)屬證書；用于出資的無形資產(chǎn)的類別；用于出資的無形資產(chǎn)的剩余有效期；用于出資的無形資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)；用于出資的無形資產(chǎn)移交及過戶；有無出資爭(zhēng)議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權(quán)屬爭(zhēng)議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；出資是否履行了法定手續(xù)。

（5）目標(biāo)企業(yè)對(duì)外投資情況包括：設(shè)立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。

（6）目標(biāo)企業(yè)股本變動(dòng)及相應(yīng)合同、章程、決議、批文、變更登記情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。

3、目標(biāo)企業(yè)章程的審查

（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；

（2）章程是否履行了必要的批準(zhǔn)手續(xù)及是否在公司登記機(jī)構(gòu)登記備案；

（3）章程內(nèi)容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內(nèi)容；

（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應(yīng)手續(xù)；

（5）章程內(nèi)容是否有超級(jí)多數(shù)條款，并評(píng)估其意義；

（6）章程內(nèi)容是否有董事會(huì)分期、分級(jí)選舉條款，禁止更換董事條款，并評(píng)估其意義；

（7）章程內(nèi)容是否有特別授權(quán)條款，并評(píng)估其意義；

（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評(píng)估其意義；

（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購的其他特別規(guī)定，如高薪補(bǔ)償被辭退的高管人員、股東權(quán)利計(jì)劃等。

4、目標(biāo)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)土地使用權(quán)性質(zhì)、使用權(quán)歸屬及證書與實(shí)際是否相符；

（2）目標(biāo)企業(yè)房產(chǎn)權(quán)歸屬及證書與實(shí)際是否相符；

（3）目標(biāo)企業(yè)主要機(jī)械設(shè)備、設(shè)施的相對(duì)性及與實(shí)際是否相符；

（4）目標(biāo)企業(yè)專利類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)及剩余有效期；

（5）目標(biāo)企業(yè)商標(biāo)類別、數(shù)量、適用大類、權(quán)屬、存續(xù)；

（6）目標(biāo)企業(yè)版權(quán)類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)；

（7）目標(biāo)企業(yè)其他無形資產(chǎn)情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)租賃的性質(zhì)、類別、期限；

（10）目標(biāo)企業(yè)車輛類別、產(chǎn)權(quán)歸屬、年檢、車況及使用年限、保險(xiǎn)；

（11）目標(biāo)企業(yè)其他財(cái)產(chǎn)的清單、產(chǎn)權(quán)歸屬現(xiàn)狀等；

（12）目標(biāo)企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告；

（14）目標(biāo)企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。

5、目標(biāo)企業(yè)重大合同及債權(quán)債務(wù)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；

（2）目標(biāo)企業(yè)重大合同在目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；

（3）目標(biāo)企業(yè)重大合同中是否存在純義務(wù)性條款或其他限制性條款；

（4）目標(biāo)企業(yè)重大合同有關(guān)解除、終止合同的約定對(duì)并購會(huì)產(chǎn)生何種影響；

（5）目標(biāo)企業(yè)對(duì)外擔(dān)保合同的具體情況及主合同履行情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的障礙；

（7）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)質(zhì)量狀況；

（8）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對(duì)其是否有特別限制；

（10）目標(biāo)企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、逾期利息及罰金情況；

（11）目標(biāo)企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；

（12）目標(biāo)企業(yè)外債擔(dān)保文件、履約保證書情況及批準(zhǔn)登記手續(xù)；

（13）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務(wù)履行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)負(fù)債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；

（15）目標(biāo)企業(yè)及分支機(jī)構(gòu)、子公司財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)情況（包括保險(xiǎn)人、險(xiǎn)種、保額、有效期、保險(xiǎn)范圍、理賠額）、正在進(jìn)行及可能的保險(xiǎn)索賠或爭(zhēng)議。

6、目標(biāo)企業(yè)爭(zhēng)議與解決情況的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書或仲裁裁決，案由、目標(biāo)企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)是否有正在進(jìn)行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結(jié)果；

（3）目標(biāo)企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結(jié)果；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有因?yàn)榄h(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而受到相應(yīng)行政處罰、執(zhí)行情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而正接受相應(yīng)行政調(diào)查，調(diào)查進(jìn)展情況及可能的結(jié)論和處罰結(jié)果；

（6）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而被進(jìn)行相應(yīng)調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結(jié)論及處罰結(jié)果；

（7）目標(biāo)企業(yè)正在進(jìn)行的或已受到警告的政府調(diào)查（國內(nèi)外）情況，有關(guān)文件，已作出的有強(qiáng)制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；

（8）目標(biāo)企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權(quán)利、主張、要求或禁止進(jìn)一步行動(dòng)的情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)所收到的有關(guān)主張目標(biāo)企業(yè)有專利、商標(biāo)、著作權(quán)等侵權(quán)行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和主張目標(biāo)企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。

7、目標(biāo)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)審查

（1）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系；

（2）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部相關(guān)職能部門及職能劃分、相互關(guān)系、負(fù)責(zé)人情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、職能權(quán)限、相互關(guān)系、機(jī)構(gòu)運(yùn)行及負(fù)責(zé)人情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有企業(yè)辦社會(huì)職能的機(jī)構(gòu)、具體情況及經(jīng)營(yíng)運(yùn)行和財(cái)產(chǎn)狀況；

（5）目標(biāo)企業(yè)近三年來主要（重大）決策在程序上和實(shí)體上的有效性及相關(guān)文件；

（6）目標(biāo)企業(yè)股東大會(huì)（職代會(huì)）、董事會(huì)（經(jīng)理辦公會(huì)）、監(jiān)事會(huì)及其規(guī)范運(yùn)作情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)的獨(dú)立性；

（9）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的重大變化及主要管理體制的變動(dòng)；

（10）目標(biāo)企業(yè)附屬機(jī)構(gòu)、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨(dú)立核算的業(yè)務(wù)部門及其下設(shè)機(jī)構(gòu)情況。

8、目標(biāo)企業(yè)人力資源狀況

（1）與目標(biāo)企業(yè)有勞動(dòng)合同關(guān)系的職工人數(shù)、勞動(dòng)合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；

（2）目標(biāo)企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構(gòu)成；

（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應(yīng)協(xié)議和執(zhí)行情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)的三險(xiǎn)一金是否按時(shí)足額繳納；

（5）目標(biāo)企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費(fèi)是否按時(shí)足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險(xiǎn)金，是否有最低生活保障制度；

（6）目標(biāo)企業(yè)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及交叉勞動(dòng)關(guān)系情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動(dòng)關(guān)系的情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動(dòng)關(guān)系后，社保關(guān)系是否已接續(xù)好，相互間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系狀況及是否已解決；

（9）目標(biāo)企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請(qǐng)長(zhǎng)假、長(zhǎng)期學(xué)習(xí)、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；

（10）目標(biāo)企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；

（11）目標(biāo)企業(yè)職工激勵(lì)計(jì)劃情況、職工福利制度計(jì)劃安排；

（12）目標(biāo)企業(yè)職代會(huì)（工會(huì)）建立及運(yùn)作情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)衛(wèi)生、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)制度建立及執(zhí)行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)職工住房制度改革情況；

（15）目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。

9、目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

（1）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對(duì)目標(biāo)企業(yè)的影響、制約、輔助程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有關(guān)于消除或避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、承諾；

（5）股東間、股東與目標(biāo)企業(yè)間、股東與目標(biāo)企業(yè)客戶間的關(guān)聯(lián)交易。

10、目標(biāo)企業(yè)技術(shù)、環(huán)保、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及獲獎(jiǎng)

（1）目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品（服務(wù)）的技術(shù)含量大小、技術(shù)敏感性、產(chǎn)品（服務(wù)）對(duì)技術(shù)的依賴程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)擁有的技術(shù)的性質(zhì)、來源、權(quán)屬；

（3）目標(biāo)企業(yè)使用的非自有技術(shù)性質(zhì)、來源、使用條件、期限；

（4）目標(biāo)企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設(shè)施、設(shè)備情況及科研組織情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、排污和治理情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)目前實(shí)行的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、級(jí)別及質(zhì)量控制與檢驗(yàn)系統(tǒng)；

（7）目標(biāo)企業(yè)所獲的技術(shù)獎(jiǎng)項(xiàng)、級(jí)別、類別等情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)特許經(jīng)銷保護(hù)、廣告與促銷、客戶情況、競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略與評(píng)價(jià)、銷售方式。

11、目標(biāo)企業(yè)稅費(fèi)征、減、免等優(yōu)惠情況

（1）目標(biāo)企業(yè)稅務(wù)登記證、登記機(jī)關(guān)及驗(yàn)證情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)應(yīng)納稅的稅種、稅率；

（3）目標(biāo)企業(yè)各納稅申報(bào)表及完稅證明；

（4）目標(biāo)企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實(shí)施情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)財(cái)政補(bǔ)賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實(shí)施情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)社會(huì)保障金交納情況。

12、目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)與業(yè)務(wù)情況

（1）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、業(yè)績(jī)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、所有者權(quán)益；

（2）目標(biāo)企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)的分類、比重、市場(chǎng)情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)與非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的比例分類與現(xiàn)狀；

（4）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)是否有或可能會(huì)發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制、管制；

（5）目標(biāo)企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構(gòu)成、國內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷售率。

四、律師從事法律盡職調(diào)查需要注意的問題

1、律師應(yīng)謹(jǐn)言慎行，恪守保密義務(wù)，與目標(biāo)公司進(jìn)行良好溝通

由于并購活動(dòng)中目標(biāo)公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現(xiàn)場(chǎng)查證過程中，目標(biāo)公司的“態(tài)度不好”是常態(tài)，但無論如何，盡職調(diào)查律師必須保持良好、平和的心態(tài)，排除干擾，專注于調(diào)查，努力與目標(biāo)公司維持良好的互動(dòng)關(guān)系。另外，因并購活動(dòng)本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動(dòng)，有的目標(biāo)公司除最高決策層外，其他人對(duì)并購交易并不知情，盡職調(diào)查律師在現(xiàn)場(chǎng)查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對(duì)調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，盡職調(diào)查律師不能妄加評(píng)論，恣意指摘，以免造成不必要的負(fù)面影響。

2、隨機(jī)應(yīng)變，適時(shí)調(diào)整盡職調(diào)查策略

盡職調(diào)查過程中，一個(gè)常見而棘手的問題就是目標(biāo)公司無意或有意未提供盡職調(diào)查所需的全部資料。而律師有時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)等部門調(diào)查目標(biāo)公司資料也并非一帆風(fēng)順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規(guī)定“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)”，但各地公司登記機(jī)關(guān)的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、人民銀行等部門調(diào)查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整策略，只能依賴目標(biāo)公司就其財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等所作的“聲明和擔(dān)保”。

3、認(rèn)真撰寫每日簡(jiǎn)報(bào)及詳盡的盡職調(diào)查報(bào)告

如前所述，盡職調(diào)查目的就是要“知彼”，就盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，一則要及時(shí)披露，二則要提出相應(yīng)的解決之策。盡職調(diào)查期間，律師應(yīng)養(yǎng)成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點(diǎn)，將當(dāng)天調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)匯總、歸納、分析、研判，形成簡(jiǎn)明扼要的日?qǐng)?bào)，這樣既能點(diǎn)明發(fā)現(xiàn)的問題、蘊(yùn)涵的風(fēng)險(xiǎn)及其對(duì)并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風(fēng)險(xiǎn)之策。透過每日簡(jiǎn)報(bào)，委托人可及時(shí)洞悉目標(biāo)公司存在的問題，評(píng)估對(duì)并購交易的影響。

4、律師辦理法律盡職調(diào)查，必須清醒意識(shí)到其中蘊(yùn)藉的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，必須兢兢業(yè)業(yè)，盡職盡責(zé)，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調(diào)查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務(wù)所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設(shè)想。

本文將完，法律盡職調(diào)查是一項(xiàng)系統(tǒng)的、長(zhǎng)期的、團(tuán)隊(duì)性的工作，其作用是為了全面了解目標(biāo)公司的真實(shí)情況，是并購過程中的重要一步，關(guān)系著巨額并購活動(dòng)的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實(shí)務(wù)工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請(qǐng)見諒。

作者簡(jiǎn)介

薛

濤

中呂律師事務(wù)所合伙人，副主任；畢業(yè)于西北政法大學(xué)，法學(xué)學(xué)士；主要從事房地產(chǎn)、公司法律事務(wù)及合同相關(guān)法律服務(wù)。

第五篇：外資并購國有企業(yè)法律實(shí)務(wù)探討

外資并購國有企業(yè)法律實(shí)務(wù)探討

□智浩律師事務(wù)所 張學(xué)文

當(dāng)今世界，跨國并購浪潮席卷全球，加速經(jīng)濟(jì)全球化的步伐，推動(dòng)著全球經(jīng)濟(jì)向自由化、開放化發(fā)展，而任何國家在這一國際大趨勢(shì)下無動(dòng)于衷都無異于自甘落后。作為發(fā)展中的大國，我國正處于向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期。而加入WTO，又為我國面向全球?qū)崿F(xiàn)跨越式發(fā)展提供了良好的機(jī)遇，同時(shí)，也給我國提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。根據(jù)聯(lián)合國有關(guān)部門的統(tǒng)計(jì)，跨國并購已經(jīng)成為對(duì)外直接投資中的主要方式。近幾年在世界經(jīng)濟(jì)疲軟的情況下，而我國的經(jīng)濟(jì)卻保持了持續(xù)增長(zhǎng)的良好勢(shì)頭。中國吸引外國投資的數(shù)量在不斷增加，2004年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《2004年世界投資報(bào)告》指出，中國仍然是2003吸引外資最多的國家。雖然外資并購國內(nèi)企業(yè)投資所占的比例與外商投資總額相比很小，但根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，通過并購方式進(jìn)行的投資數(shù)量越來越多，投資數(shù)額越來越大。

外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)或個(gè)人，按照我國法律規(guī)定實(shí)質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。在外資并購中必然要涉及到眾多的法律問題，律師參與外資并購提供相關(guān)法律服務(wù)是一件大有可為的業(yè)務(wù)。

一、外資并購國有企業(yè)的模式(一)外資并購我國非上市國有企業(yè)

這種類型起初主要是通過協(xié)議購買產(chǎn)權(quán)的形式，并購、改造國內(nèi)非公司型國有企業(yè)。隨著并購的發(fā)展，外資也開始并購國內(nèi)非上市的公司型企業(yè)，如定向募集股份公司，或通過產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)收購掛牌企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)。據(jù)上海產(chǎn)權(quán)交易所的資料，2000年，在該所登記的外資并購金額達(dá)19.66億元，比1996年增長(zhǎng)29倍多。

外資并購非上市企業(yè)主要采取以下方式：①整體收購。外資整體買斷中國相關(guān)的國有企業(yè)的全部資產(chǎn)，組成外商獨(dú)資企業(yè)，從而使該企業(yè)成為其獨(dú)資子公司。②部分收購。一種是外資通過參與國內(nèi)原有企業(yè)的重組，收購企業(yè)50%以上的股權(quán)，以達(dá)到控制企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的目的。如，2001年3月我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠與世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)米其林組建合資公司，米其林控股70%，然后合資公司斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠的核心業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。另一種是在原有中外合資企業(yè)的基礎(chǔ)上，由外資通過增資擴(kuò)股或內(nèi)部收購，稀釋中方股權(quán)，從而由參股變?yōu)榭毓伞Ｈ纾聡鴿h高公司通過內(nèi)部收購股份的方法，成功地控制了上海漢高化學(xué)品有限公司和天津漢高洗滌劑有限公司兩家合資企業(yè)。

(二)外資并購中國上市公司近年來我國的上市公司越來越受到跨國公司的關(guān)注，跨國公司已把并購上市公司作為進(jìn)軍中國市場(chǎng)的跳板。這種類型的并購始于1992年前后，至2001年6月共有71家上市公司擁有外資法人股，其介入方式主要有直接上市和并購方式兩種，前者為主要方式，但近幾年通過并購方式介入上市公司的案例逐漸增多。

跨國公司收購或控制國內(nèi)上市公司，又有以下方式：①協(xié)議收購上市公司非流通的內(nèi)資法人股。此類收購始于1995年8月的“北旅模式”。近期最引人注目的案例則是2002年4月格林柯爾企業(yè)發(fā)展公司受讓科龍電器公司法人股東——廣東科龍（容聲）集團(tuán)有限公司20477.5755萬股法人股（占科龍電器總股本的20.6%），轉(zhuǎn)讓價(jià)格為每股1.70元人民幣，合計(jì)轉(zhuǎn)讓價(jià)款為3.48億元人民幣。此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，格林柯爾企業(yè)發(fā)展公司成為科龍電器第一大股東。②協(xié)議認(rèn)購國內(nèi)上市公司向外資發(fā)行的B股或H股。如華新水泥向全球最大水泥制造商Holchin B.V.定向增發(fā)7700萬股B股，使其成為華新水泥的第二大股東。③收購國內(nèi)上市公司原外資股東的股權(quán)。耀皮玻璃的外資股東皮爾金頓國際控股公司在1999年12月以每股0.14619美元的價(jià)格購買聯(lián)合發(fā)展（香港）有限公司的發(fā)起人外資法人股4069.95萬股，使其股份占到該公司總股本的18.98%，如愿以償?shù)爻蔀槠涞谝淮蠊蓶|。④通過收購上市公司大股東的股份間接控股、參股上市公司。法國公司阿爾卡特通過增持其在華合資企業(yè)——上海貝爾公司股票至50%+1股，控股上海貝爾，而上海貝爾是上市公司上海貝嶺的第二大股東，從而實(shí)現(xiàn)其間接參股上海貝嶺的目的。①

(三)外資并購國有企業(yè)可能出現(xiàn)的新模式

（1）通過拍賣方式競(jìng)買上市公司股權(quán)；（2）外資機(jī)構(gòu)征集代理權(quán)；（3）吸收合并方式；（4）第三方代為收購；（5）托管與期權(quán)方案相結(jié)合。

二、外資并購國有企業(yè)的法律程序(一)外資并購非上市國有企業(yè)的法律程序 1.外資在并購前進(jìn)行自我評(píng)估。

在對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行審查以前，并購公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我評(píng)估，自我評(píng)估的范圍包括自我價(jià)值評(píng)估與主體適格評(píng)估。

(1)自我價(jià)值評(píng)估。

自我價(jià)值評(píng)估的主要內(nèi)容包括分析企業(yè)現(xiàn)狀、評(píng)估企業(yè)自我價(jià)值、評(píng)估協(xié)同效應(yīng)、評(píng)估并購后聯(lián)合企業(yè)的價(jià)值、綜合評(píng)估并購的可行性。確定本企業(yè)的價(jià)值是企業(yè)實(shí)施并購的基礎(chǔ)，對(duì)整個(gè)并購過程來說地位十分重要，沒有對(duì)自身價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，就不能評(píng)價(jià)不同的并購策略給企業(yè)帶來的價(jià)值有多少，無法選擇適當(dāng)?shù)牟①彶呗浴Ｔu(píng)估企業(yè)的自身價(jià)值與一般企業(yè)的價(jià)值評(píng)估所用的方法相同，多為現(xiàn)金流量折現(xiàn)法，需要對(duì)企業(yè)的歷史業(yè)績(jī)，以及獨(dú)立經(jīng)營(yíng)情況下的未來績(jī)效進(jìn)行分析和預(yù)測(cè)，算出企業(yè)的加權(quán)平均資本成本，將其未來現(xiàn)金流量折算成現(xiàn)值。(2)主體適格性評(píng)估。

主體適格性審查就是外資是否符合我國法律政策規(guī)定的并購資格條件。依據(jù)我國現(xiàn)有的法律政策的規(guī)定，并不是所有的外資都可以并購國有企業(yè)，只有具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營(yíng)管理能力等的外資，才具備并購國有企業(yè)的要件。在審查適格性時(shí)可參照的法律政策是：《關(guān)于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》等。

2.選擇和確定目標(biāo)國有企業(yè)。

一直以來，我們對(duì)外國投資者并購國有企業(yè)有一種心理抵觸。一方面，國有企業(yè)被外資并購似乎意味著國有企業(yè)的失敗。另一方面，這也似乎意味著國有資產(chǎn)的流失。因此，外國投資者在選擇目標(biāo)企業(yè)的時(shí)候一定要注意該企業(yè)是否有愿意被外國投資者并購的愿望。

外國投資者在中國境內(nèi)進(jìn)行并購要根據(jù)自身的需要和市場(chǎng)行情選擇合適的目標(biāo)企業(yè)。一般來說，外國投資者要考慮目標(biāo)企業(yè)的區(qū)域環(huán)境、股本結(jié)構(gòu)、融資能力、面臨的行業(yè)環(huán)境、國內(nèi)外競(jìng)爭(zhēng)狀況、擁有的市場(chǎng)份額、利潤(rùn)水平和發(fā)展前景、財(cái)政隸屬關(guān)系、政府是否會(huì)干預(yù)對(duì)目標(biāo)企業(yè)的并購，以及干預(yù)的程度、目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債和凈資產(chǎn)情況、目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)層素質(zhì)和管理水平等。

3.履行批準(zhǔn)手續(xù)。

外資在并購國有企業(yè)以前，必須得到國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)，否則，并購無效。批準(zhǔn)手續(xù)應(yīng)當(dāng)是外資或中方必須履行的義務(wù)。我國涉及并購的審批機(jī)關(guān)非常復(fù)雜，因此必須注意報(bào)批機(jī)關(guān)。此外，要注意向不同機(jī)關(guān)報(bào)送的材料要齊全。

4.發(fā)出并購意向書。

意向書是一種書面文件，是并購雙方預(yù)先約定用于說明雙方關(guān)于進(jìn)行和約談判的書面意見。大多數(shù)情況下，意向書都沒有法律約束力，但是具有道德約束力。為了并購能夠順利進(jìn)行，并購方在確定目標(biāo)公司以后一般要向其發(fā)出并購意向書，其意義類似于要約邀請(qǐng)。其主要作用是向?qū)Ψ絺鬟f并購意向以及初步的條件，并希望對(duì)方能夠發(fā)表意見；另外，在并購談判過程可能會(huì)涉及商業(yè)秘密，一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可能利用并購談判的機(jī)會(huì)獲取對(duì)方的秘密。為了避免這種情況發(fā)生，可以在并購意向書中規(guī)定保密條款并賦予其法律效力。意向書雖然沒有法律約束力，但是，規(guī)定好意向書中的主要條款也是非常重要的。

5.談判并簽訂并購合同。

盡管根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，收購上市公司必須簽訂收購協(xié)議，但是，由于外資并購上市公司的法律程序與價(jià)格已經(jīng)在現(xiàn)有的法規(guī)中作明確規(guī)定，因此，談判主要運(yùn)用于并購非上市公司的情況。而且，在敵意收購的情況下，也不存在談判的問題，談判只在善意收購非上市公司的過程中采用。并購中的談判主要涉及三個(gè)問題：?jiǎn)T工安置、價(jià)格和并購后的管理權(quán)。

《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》對(duì)并購合同的主要內(nèi)容作了強(qiáng)行性規(guī)定，如果缺少上述內(nèi)容，并購可能不被批準(zhǔn)。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》區(qū)分為資產(chǎn)購買協(xié)議與股權(quán)購買協(xié)議，并分別規(guī)定了各自應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容。資產(chǎn)購買協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容：第一，協(xié)議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；第二，擬購買資產(chǎn)的清單、價(jià)格；第三，協(xié)議的履行期限、方式；第四，協(xié)議各方的權(quán)利義務(wù)；第五，違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決；第六，協(xié)議簽署的時(shí)間、地點(diǎn)。股權(quán)購買協(xié)議主要應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一，協(xié)議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；第二，購買股權(quán)的份額和價(jià)款；第三，協(xié)議的履行期限、方式；第四，協(xié)議各方的權(quán)利義務(wù)；第五，違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決；第六，協(xié)議簽署的時(shí)間、地點(diǎn)。上述條款僅僅是并購合同的主要內(nèi)容。

6.完成并購

并購合同簽訂后，還應(yīng)當(dāng)將合同到有關(guān)機(jī)關(guān)審批，并購協(xié)議經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)以后生效。報(bào)批時(shí)應(yīng)當(dāng)附國有產(chǎn)權(quán)登記證、國有企業(yè)的審計(jì)及資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告核準(zhǔn)或備案情況、職工安置方案、債權(quán)債務(wù)協(xié)議、企業(yè)重整方案、中外方的有關(guān)決議、中方職工代表大會(huì)的意見與決議。轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)和外國投資者認(rèn)購含有國有股權(quán)公司的增資額的，還應(yīng)提交經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的批準(zhǔn)文件。投資者自收到外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、土地管理和外匯管理等有關(guān)部門辦理登記手續(xù)。中外雙方憑改組申請(qǐng)和并購協(xié)議的批準(zhǔn)文件依法辦理外商投資企業(yè)的審批手續(xù)；所成立的外商投資企業(yè)是股份有限公司的，依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理。此外，國有企業(yè)被并購以后，企業(yè)的性質(zhì)往往發(fā)生了變更。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，需要到原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

(二)外資收購上市公司國有股權(quán)的法律程序 1.外資公司的自我評(píng)估

《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，禁止不具備實(shí)際履約能力的收購人進(jìn)行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助。收購人對(duì)其所收購的上市公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)就其承諾的具體事項(xiàng)提供充分有效的履約保證。《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》規(guī)定，受讓上市公司國有股和法人股的外商，應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)管理能力和資金實(shí)力、較好的財(cái)務(wù)狀況和信譽(yù)，具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展的能力。因此，外資在并購上市公司以前必須對(duì)自身進(jìn)行評(píng)估，否則，最終將因并購計(jì)劃得不到有關(guān)部門的批準(zhǔn)而失敗。

2.了解中國的產(chǎn)業(yè)政策并選定目標(biāo)企業(yè)。向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，應(yīng)當(dāng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓；必須由中方控股或相對(duì)控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對(duì)控股地位。

在選擇和確定目標(biāo)企業(yè)上與外資并購非上市國有企業(yè)相同。向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

(1)遵守國家法律法規(guī)，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)公共利益，防止國有資產(chǎn)流失，保持社會(huì)穩(wěn)定；

(2)符合國有經(jīng)濟(jì)布局戰(zhàn)略性調(diào)整和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求，促進(jìn)國有資本優(yōu)化配置和公平競(jìng)爭(zhēng)；

(3)堅(jiān)持公開、公正、公平的原則，維護(hù)股東特別是中小股東的合法權(quán)益；(4)吸收中長(zhǎng)期投資，防止短期炒作，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序。3.達(dá)成并購意向和簽訂并購合同。合同應(yīng)當(dāng)包括以下條款：

(1)陳述與保證條款；(2)合同標(biāo)的；(3)持股期限；(4)轉(zhuǎn)讓價(jià)格；(5)付款方式；(6)付款期限；(7)過戶與登記。

4.信息披露義務(wù)。

在沒有對(duì)外商受讓國有股和法人股的信息披露規(guī)定出臺(tái)前，外商受讓國有股或法人股將遵守現(xiàn)行的一般信息披露規(guī)定，具體有《證券法》、《股票上市規(guī)則》、《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》等。

5.報(bào)批。

《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股與法人股的通知》規(guī)定，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)審核；涉及國有股權(quán)管理的，由財(cái)政部負(fù)責(zé)審核；重大事項(xiàng)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

6.支付。

支付條款在外資并購中是非常關(guān)鍵的，特別是在外資采用杠桿收購以現(xiàn)金支付并購款時(shí)更需要注意。為了確保并購一方在并購后資金能及時(shí)到位，可以約定由并購一方先支付一定的保證金。此外，還要注意支付的期限。

7.過戶。

轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)憑相關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件、外商付款憑證等，依法向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理股權(quán)過戶登記手續(xù)，向工商管理部門辦理股東變更手續(xù)。轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付完畢之前，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和工商管理部門不得辦理過戶和變更登記手續(xù)。

8.外匯申報(bào)。

外資協(xié)議購買境內(nèi)公司股權(quán)，審批機(jī)關(guān)決定批準(zhǔn)的，應(yīng)同時(shí)將有關(guān)批準(zhǔn)文件分別抄送股權(quán)轉(zhuǎn)讓方、境內(nèi)公司所在地外匯管理部門。股權(quán)轉(zhuǎn)讓方所在地外匯管理部門為其辦理收匯的外匯登記手續(xù)，并出具外國投資者股權(quán)并購對(duì)價(jià)支付到位的外匯登記證明。向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在股權(quán)過戶前到外匯管理部門進(jìn)行外資外匯登記；涉及外商股權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)在股權(quán)過戶前到外匯管理部門變更外資外匯登記。轉(zhuǎn)讓國有股和法人股的外匯收入，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)，憑轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)文件報(bào)外匯管理部門批準(zhǔn)后結(jié)匯。

9.辦理變更登記。

對(duì)于國有企業(yè)被并購以后到底應(yīng)當(dāng)?shù)怯洖楹畏N公司是一個(gè)很重要的問題。根據(jù)《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》，上市公司國有股和法人同股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策，不享受外商投資企業(yè)待遇。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定：外國投資者向境內(nèi)企業(yè)參股的，外國投資者在注冊(cè)資本中的比例達(dá)到25%的，該企業(yè)依法變更為外商投資企業(yè)，享有外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。外國投資者在注冊(cè)資本中的比例高于10%，低于25%的，應(yīng)當(dāng)依法變更為外商投資企業(yè)，但不享有外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇；外商投資企業(yè)在注冊(cè)資本中的比例一般不低于10%。對(duì)于不享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)證書上加以注明。我國現(xiàn)行的法律與法規(guī)實(shí)際上是把25%作為區(qū)分是否享受外商投資優(yōu)惠待遇的界限。但與以往不同的是，外資并購后持股所占的比例如果低于25%，該企業(yè)也成為外商投資企業(yè)。

注釋：

①參見潘愛玲《積極應(yīng)對(duì)跨國公司在華并購》，載于《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2002年第8期。