第一篇：房地產項目公司股權并購法律風險分析

房地產項目公司股權并購法律風險分析近年來，由于土地資源的有限性和特殊性，國家對土地使用權的流轉作出了諸多有別于其他可流通物的立法限制，很多房地產開發企業面臨難以獲取土地資源的困境。而同時，許多手中有地，但自身資金、運作能力不強的房地產項目公司，為吸納資金、引入先進的開發理念，盡快將手中的國有土地使用權投入市場開發建設，往往希望通過股權并購的形式其手中的房地產項目。因此，以房地產項目公司并購來實現土地使用權及項目轉讓之風盛行。

盡管以房地產項目公司股權并購的方式收購房地產項目具有手續相對簡捷、節省費用和開發成本、開發快捷等顯而易見的優點；但也存在很多需要并購方特別注意的法律風險。

案例

1、A公司獲悉B房地產項目公司擁有“××花園”房地產項目，且已經開發建設至一期樓宇主體結構封頂，遂以收購B房地產項目公司全部股權的方式獲取了該項目的開發建設權。正當A公司按其與B公司股東簽署的《股權轉讓協議》支付了全部股權轉讓價款，準備繼續投入開發時，承建該項目施工總包的建筑施工方突然主張因原B公司拖欠其工程施工款，要求行使其建筑工程施工款優先受償權，并申請法院查封了項目在建工程；同時，項目設計方以原B公司拖欠巨額設計費用為由申請查封了項目公司的流動資金帳戶。A公司由此陷入了困境。

2、A公司收購了某C房地產項目公司70％的股權，欲以大股東身份控制和主導B公司承建的某寫字樓項目，并完成了變更股東的工商變更登記手續。但在經營決策過程中，持有C公司30％股權的股東主張：雖然A公司擁有70％的股權，但是根據B公司章程規定，僅享有60％的表決權和分紅權。此時A公司才發現其原受讓股權時審閱的公司章程為一份無效章程，且與C公司在工商行政管理部門備案登記的章程內容不符，并沒有約定表決權和分紅權限制。由此A公司與C公司原股東發生糾紛，項目開發建設無法順利進行。

3、A公司收購了D房地產項目公司全部股權，并在《股權轉讓協議》中約定D公司原股東承擔D公司或有債務。在A公司按約支付了全部股權轉讓對價并開始以D公司名義開發建設某房地產項目時，某銀行以D公司向第三人提供了連帶責任擔保為由要求D公司償還巨額債務的擔保責任。此時A公司欲向D公司原股東追償時發現D公司原股東已經沒有清償債務的能力，A公司因此遭受了重大損失。

分析

通過以上案例可以看出，房地產項目公司股權并購過程中存在諸多潛在法律風險，可能給項目開發和項目受讓方帶來相當大的風險。概括來說，房地產項目公司股權并購存在的風險主要集中在以下方面：

1、項目公司或有債務控制風險 對于項目公司的或有債務、是否對外提供過保證擔保的風險以及是否對外簽有已構成違約合同的風險等等，股權轉讓方向股權受讓方提供的陳述或企業資產評估報告，其可信度值得商榷，存在虛假或隱瞞的風險；需要股權受讓方特別注意和控制。

2、轉讓股權本身屬性確定風險 擬對外轉讓的項目公司股權本身，是否存在質押擔保等第三人權利，是否存在對其在項目公司享有的表決權、分紅權、委派董事和管理人員的權利、清算剩余財產分配權等各項權能的限制，股權轉讓方是否繳足出資，是否具有完整的股東權利等等，往往難以確認，需要股權受讓方事先調查和評估該等風險。

3、項目原有權屬、性質及其權利瑕疵評估風險 項目原有土地使用權的取得是否存在法律瑕疵，項目公司是否已經足額繳納土地出讓金，項目是否存在抵押權、租賃權、地役權等權利瑕疵，項目規劃是否存在風險，是否存在建筑施工款拖欠、稅費負擔等瑕疵，后續開發和盈利模式是否存在政府限制等潛在風險，受讓方須做出合理評估。

4、股權轉讓交易過程控制風險 股權轉讓合同簽訂過程中，股權轉讓方對外轉讓股權的權利是否受到其他限制，股權轉讓行為有沒有經過項目公司其他股東的同意，有否違背相關法律法規的規定等因素，都將有可能影響轉股權轉讓行為的效力（如項目公司系外商投資企業的，轉讓手續未經相關部門批準的不生效）。而在股權轉讓合同履行過程中，出讓方和受讓方如何履行相關協議義務、監控資金安全、保證履行順暢等，均需要嚴格控制。

評述和總結

結合律師執業經驗，筆者認為，無論采取并購房地產項目公司全部股權或者收購房地產項目公司控股權，均應當在具體操作過程中注意以上各個方面的法律風險控制，大致可以采用以下操作方式:

1、股權收購方應當對項目公司在股權收購之前的債權債務調查清晰，可以委托審計中介機構清查項目公司資產和負債情況。如以土地使用權或項目在建工程的價值作為項目公司收購價格的計算基礎，則務必約定項目公司在收購前的一切債權債務均由原股東負責清理、承擔，并應提供相應的有效擔保或留下一定比例的股權轉讓價款作為保證金等。

2、對項目公司股權自身及項目公司所擁有的房地產項目的權屬瑕疵風險，項目公司股權轉讓的合法性和合規性等相關問題，股權收購方應當在股權收購之前委托律師等中介機構進行調查，確認問題及處理方案，辦理項目轉讓手續的方式和期限等。并應當在股權轉讓協議中予以明確約定。

3、對項目公司股權轉讓后面臨項目公司潛在債權人的權利主張等對受讓方的巨大風險，可考慮在公眾媒體上公告通知不特定債權人，要求其在一定期限內申報債權的方式以期清查確認。同時要求項目公司原股東提供有效擔保或留存一定比例的轉讓價款作為保證金等。

4、項目公司股權并購合同必須轉讓方、受讓方協商一致，并以書面形式做出；股權轉讓必須按照《公司法》（外商投資的房地產企業，還應當依據相關外商投資企業法律法規）等有關規定辦理工商變更登記手續，并同時辦理必要的房地產項目的變更登記手續。

5、股權并購合同應當包括：項目公司概括、房地產項目概括、房地產項目立項規劃文件、股權轉讓比例、股權轉讓價款、支付方式和期限、現有資產的認定、轉讓方保證和聲明、項目公司原股東同意轉讓并放棄優先購買權的決議等。

6、同時股權并購協議中還應當約定適當的、轉讓方和受讓方均可以接受的違約責任，特別是一定條件下的合同解除權，作為一方違約后另一方的救濟手段和及時退出機制。

7、根據合同履行的具體情況設置合理的履約擔保形式，消除轉讓方和受讓方的顧慮。如轉讓方通過各種方式取得銀行信用，然后應轉讓方要求出具銀行保函，在受讓方不能如期履行合同時，轉讓方可以向銀行追償；同時，轉讓方也可以申請銀行出具保函，當轉讓方未能履行其提供開發項目、辦理項目轉讓手續等合同義務時，受讓方可以向銀行追償。

8、房地產項目公司所擁有的項目如未辦理土地出讓手續或者已經辦理土地出讓手續但轉讓時還未繳清土地出讓金的，應當明確約定辦理相關手續的責任方及其費用承擔方式。

9、需要調整房地產項目開發條件的，股權轉讓合同應當約定補辦政府主管部門許可的手續及負責方。

10、對合同履行過程中的資金支付控制，為消除雙方顧慮和平衡雙方利益，可以考慮由轉讓方和受讓方共同選定第三方作為資金托管、合同履行監督方并托管股權轉讓價款，以促進雙方履行各自合同義務。對于付款安排，應當適當拉長付款期限，以期與對潛在債務的擔保相互銜接。對于轉讓股權的交接手續，應當限期盡快辦理，必要時可以考慮在股權變更登記手續完成前交由受讓方控制，以便順利進行前期開發，避免土地使用權長期閑置或房地產項目長期停工。

房地產并購律師調查清單

一、收購標的的主體資格 主要審查事項如下：(一)出資協議/合同

通過審查出資協議或合同，了解收購標的各方股東間約定的權利義務，尤其是交易對象所享有的權利和義務。在此基礎上進一步了解交易對象是否已經按照協議或合同約定享受權利、履行義務。這些權利和義務及其享有或履行情況將直接影響收購方對本次交易的交易目的的能否實現、交易成本、風險等問題的判斷。(二)企業章程

通過審查企業章程，了解收購標的公司章程有關對外轉讓股權的規定、經營管理機構組成，以及有關經營管理、人力資源、財務等事項的原則、方法和制度等。同時審查章程規定的內容是否違反法律的強制性規定，并將章程中的有關內容與收購標的的營業執照、批準證書、出資協議等進行核對，確認是否一致。如果收購標的公司章程記載事項發生變更，則應當修改章程，并經原審批機關的批準或者登記機關的登記或備案。因此，應要求收購標的公司提供其成立以來的各份章程，審查全部章程是否一經原審批機關批準或者登記機關登記/備案。(三)驗資報告 審查的具體內容

1、是否按照法定或約定的出資期限履行了出資義務；

2、非貨幣資產出資是否已經完成所有權的轉移；

3、出資方式。

在審查驗資報告以及記載收購標的股東出資方式的其他文件時，應當注意審查收購標的的股東用于出資的財產是否符合有關法律法規的規定。對于非貨幣出資的，還應當審查其出資金額占注冊資本的比例是否符合有關法律法規規定的條件，并經審批機關批準。(四)企業法人營業執照

1、《企業法人營業執照》

營業執照上記載的主要內容：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限和成立日期等。

2、營業執照的審查事項 ⑴營業執照的基本內容

應當將營業執照與收購標的的其他主體資格文件（包括但不限于《企業房地產開發資質》、公司章程、合資合同等）進行核對，以確認該營業執照上記載的情況（即在工商登記主管機關登記的收購標的的情況）與其實際的現狀是否相符。⑵正本和副本

律師應對營業執照正本和副本都進行審查，并對正本和副本進行核對。

需要特別注意的是副本上除記載與正本相同的登記事項外，還記載年檢情況等其他事項。⑶企業年檢記錄

我國對企業和公司的登記管理實行年度檢驗制度。企業和公司每年應當按法律法規規定的時間接受年度檢驗，并提交年度檢驗報告書、年度資產負債表和損益表，以及營業執照的副本。登記機關在完成年檢后，將在營業執照的副本上記載年檢情況或者核發新的營業執照副本。如果公司未能按時進行年檢或年檢不合格，將受到相應的處罰，甚至可能被吊銷營業執照，喪失經營資格。

應當將收購標的的年檢情況作為審查重點之一，以確認收購標的是否具有合法的主體資格。如果收購標的營業執照所記載的登記事項曾進行變更，應當要求審查其自成立至今各份營業執照。

(五)收購標的從事的經營范圍的政府批準文件 根據我國有關法律法規的規定，從事房地產項目開發的公司在經營活動中還應當取得相關政府主管部門的批準和許可。有必要根據收購標的所從事的經營范圍，審查法律規定的應當取得的其他政府批準和許可文件。

1、建設用地規劃許可證

2、項目立項批復及相關批復文件

3、規劃意見書和審定設計方案通知書

4、《企業房地產開發資質》

5、用地批準書

6、土地補償協議

7、土地出讓合同

8、土地出讓金繳納憑證

9、國有土地使用權證書

10、建設用地釘樁通知

11、建設工程規劃許可證

12、交通影響評審意見和環境影響報告表批復

13、綠化補償、交通規劃設計、人防工程、消防工程等批復

14、房屋拆遷許可證

15、施工許可證、工程施工協議及補充協議、市政施工協議

16、商品房預售許可證

17、與項目開發建設相關的其他資料(六)收購標的組織結構 主要審查的具體內容有：

1、公司的管理架構圖

2、公司高管任命或聘任文件

3、公司各管理人員及職責、權限

4、公司高管在其他企業任職情況(七)其他主體資格相關的文件和資料

收購標的在設立后，曾存在經營范圍、股權結構、法定代表人等變更情況，應當根據實際情況和調查需要對上述經營范圍、股權結構、法定代表人等變更等的合法性以及相關文件進行審查。

二、分支機構

在對收購標的的分支機構進行盡職調查時，應當審查該分公司的《營業執照》以及其他能夠明確反映該分公司有關經營、財務情況的合同、帳簿、憑證等文件和資料。如果分公司營業執照記載的登記事項曾發生變更，應當要求對方提供自分公司設立至今各份營業執照。

三、資產

在調查收購標的資產、負債和所有者權益情況時，應當首先要求收購標的提供收購標的最近一至兩年的資產負債表和損益表。根據收購標的的財務報表對其資產、負債和所有者權益情況進行審查。資產調查的主要內容有：(一)房屋

房屋屬于價值相對較大的資產，其權屬及價值情況一般會對收購標的的資產價值的認定有比較大的影響。因此，對于擁有房屋的企業，在進行資產盡職調查時應當首先對其房屋的權屬情況進行審查。具體調查內容和方式如下：（本處僅對在國有土地范圍內取得的房屋進行審查）

1、要求提供收購標的所有房屋的清單，清單中應當對房屋面積、坐落、所有權人、原值、已使用年限、累計折舊、凈值、抵押狀況等進行詳細說明。

2、要求提供房屋的權屬證書，包括所有權證書和他項權利證書。⑴房屋所有權證； ⑵房屋共有權證； ⑶房屋他項權證。

房屋他項權證是對房屋享有抵押權、典權等他項權利的權利人持有的權利證明文件。

3、在審查房屋權屬證書的同時，還應當要求收購標的說明取得該房屋的方式，是自建取得，還是通過所有權的轉移取得；并且應當針對不同的取得方式要求提供相關文件。⑴自建取得

應根據盡職調查的需要審查其建設該房屋的相關政府批準手續和竣工驗收手續。⑵轉讓取得

應要求收購標的提供該房屋的轉讓文件，如：轉讓協議、拍賣文件等，并審查已經支付了受讓該房屋的對價。

4、核查房屋所在土地的土地使用權情況。在審查房屋所有權的有關情況時，應當注意核查收購標的是否同時擁有房屋占用范圍的土地使用權；如果收購標的不擁有房屋占用范圍的土地使用權，審查辦法書素占注冊資本的比例是否符合有關法律法規規定的條件。應當要求收購標的詳細說明原因以及是否合法。

5、如果有在建工程，說明建設的情況，提供已經取得的批準文件。對于在建工程，應當要求收購標的提供進行該在建工程建設已經取得的政府批準文件和其他相關文件，以確認該工程是否擁有合法的建設手續，在完工后能否取得合法的所有權。

6、要求收購標的說明其房屋上是否設定了抵押權（或其他第三人權利）。如果存在，應當要求對方提供設定與該抵押相關的主債務合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。

房屋是否設定了抵押權等第三人權利以及是否辦理了抵押登記也是對房屋權屬情況審查的重點。

對于收購方而言，收購標的的房屋是否設定了抵押將直接影響收購方對該房屋收購價值的認定。而且，在抵押期間內的房屋，未經債權人同意或者提前償還主債務，是無法通過資產轉讓的方式完成房屋所有權的轉移的。因此，房屋是否設定了抵押還會影響本次收購交易方案的確定。

由于房屋的抵押情況會在權屬證書、登記機關的登記記錄、抵押合同等不同的文件和資料中有所體現，在審查房屋的抵押情況時，應當通過審查權屬證書、要求收購標的如實說明情況、提供文件資料和向有關機關核實等多種方式進行核查，盡量獲取全面、真實的信息。

7、審查收購標的的房屋是否存在被采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況。

如果收購標的房屋存在上述情況，應當要求收購標的提供該房屋被采取強制措施的相應文件。

8、在對房屋的調查中，還應當要求對方說明收購標的是否存在租賃、無償使用等占有、使用他人房屋的情況。如果收購標的存在上述情況，應當審查租賃合同、無償使用協議等文件，確認收購標的是否通過合法方式租賃或無償使用他人房屋以及收購標的對該房屋實際享有權利的范圍和期限。在對收購標的使用他人房屋情況的調查中，應當重點了解收購標的實際使用該房屋的用途以及對收購標的主營業務的影響。如果收購標的的主要生產經營活動是在該第三人房屋中進行，由于該房屋的所有權人不是收購標的，將會存在收購標的由于其自身不可控制的原因無法繼續使用該房屋的風險。應當就此向客戶予以明確和充分的提示。(二)土地使用權（國有土地使用權調查）具體調查內容和方式如下：

1、要求提供收購標的擁有土地使用權清單，清單中應當對土地面積、坐落、使用權人、性質（劃撥或出讓）、使用年限、抵押狀況等進行詳細的說明。

2、要求提供收購標的擁有土地使用權的國有土地使用證。

需要注意的是，有些地區的房屋所有權證書和土地使用證是合一的，對于這些地區的土地，應當查閱收購標的的房屋所有權證了解其土地使用權情況。

3、企業主要通過劃撥、出讓、轉讓或出租的方式取得國有土地使用權。應當注意審查收購標的擁有土地使用權的取得方式。

⑴如果是劃撥取得，則其轉讓可能受到限制，并且可能對交易成本造成一定的影響；因此，對于劃撥取得土地，應當要求提供有關批準文件，并且應當確認是否能夠進行轉讓。⑵如果是出讓土地，需要確認是否繳納了土地出讓金，是否完成了土地使用權出讓的全部手續。

對于出讓土地，應當要求提供收購標的與土地管理部門簽訂的土地出讓合同以及土地金繳納憑證。

⑶收購標的的土地使用權也可能是通過土地使用權的轉讓方式取得。對此，應當審查收購標的受讓土地使用權的相關手續是否已經辦理完畢，是否可能存在影響其行使權利的瑕疵。⑷還應當審查收購標的是否存在通過租賃方式取得土地使用權的情況。如果存在，應當審查其租賃使用的土地是否符合法律規定對外租賃的條件，是否辦理了登記手續；并要求其提供土地租賃合同。

4、要求收購標的說明其土地上是否設定了抵押權。

如果存在，律師要求對方提供設定與該抵押相關的主債務合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。(三)機器設備

對于收購標的機器設備的調查，一方面是核實其重大資產的權屬、價值等情況，另一方面有助于了解收購標的的經營的狀況和盈利能力。對機器設備的主要調查內容如下：

1、要求收購標的提供公司設備（包括車輛）的清單，說明設備名稱、所有權人、取得方式、使用地點、設備原值、已使用年限、累計折舊、設備凈值等。

2、要求收購標的提供能證明收購標的的機器設備權屬證明文件。

機器設備不需要進行權屬登記，因此，在對機器設備的權屬情況進行調查時，應當根據不同情況要求收購標的提供不同的權屬證明文件。對于車輛等應當辦理權屬登記的資產，應當核對其權屬登記文件。對于無需辦理權屬登記的機器設備，應當核對其購買合同和價款支付憑證。

3、要求收購標的說明收購標的的機器設備上是否設定了抵押權。

如果存在，應當要求對方提供設定與該抵押相關的主債務合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。

4、審查收購標的的機器設備是否存在被采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況。如果存在，應當要求收購標的提供該機器設備被采取強制措施的相應文件。(四)存貨

1、應當要求收購標的提供存貨清單，該清單應當說明存貨的名稱、所有權人、存放地點、價值以及在存貨上是否設定抵押權或作為質押物轉移給其他人。

2、應采取實地考察方式同時，對于存貨的抵押、質押等情況，如果應當在有關部門辦理登記的，還應當向該部門對存貨的對外擔保情況進行核實。

四、無形資產（知識產權）——不作為盡職調查重點(一)商標

商標主要是指商品商標或者服務商標。具體審查內容如下：

1、要求收購標的提供商標清單，說明其使用商標的注冊國家、所有權人、注冊日期、有效期到期日、是否展期、商標上是否設立質押權等。

2、要求審查注冊商標的《商標注冊證》等權屬證明文件。

應當要求收購標的提供其商標的《商標注冊證》和/或《核準轉讓注冊商標證明》，并審查如下內容：

⑴收購標的是否是《商標注冊證》或《核準轉讓注冊商標證明》上記載的使用權人，該商標是否還有其他共有人；

⑵《商標注冊證》上記載的商品類型與收購標的實際生產、銷售的商品是否一致； ⑶該注冊商標的有效期是否已經屆滿，是否辦理了有效期的續展。

3、審查商標的交易情況

如果收購標的的商標是受讓取得的，應當要求提供商標轉讓協議。如果收購標的使用的商標是其他人所有，收購標的是經商標所有權人授權取得的商標的使用權；或者收購標的將其商標授權給第三人使用，律師應當要求收購標的提供商標許可使用合同，審查收購標的和/或第三人對商標享有權利的范圍；同時，還應審查該商標許可使用合同是否在商標局辦理了備案手續。

4、要求收購標的說明收購標的的商標上是否設定了抵押權。

如果存在，應當要求對方提供設定與該抵押相關的主債務合同、抵押合同、《商標專有權質押登記證》等質押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。

5、審查收購標的的商標是否存在被采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況。如果存在，應當要求收購標的提供該商標被采取強制措施的相應文件。(二)專利

具體審查內容如下：

1、要求收購標的提供專利清單，說明專利的登記國家、專利權授予的日期、有效期到期日、專利上是否存在質押權；

2、由于專利申請和審查的時間較長，因此，對于已經提出專利申請但尚未被授予專利權的，應當要求收購標的提供專利申請文件和專利局受理該申請的文件。對于已經被授予專利權的發明、實用新型或外觀設計，應當要求提供專利權證書；并審查如下內容： ⑴收購標的是否是專利權人； ⑵是否還有其他專利權人； ⑶專利權的期限是否已經屆滿。

3、要求提供收購標的進行專利權交易的文件。

4、審查收購標的是否按時繳納了年費。

5、要求收購標的說明收購標的的專利上是否設定了質押權。

如果存在，應當要求對方提供設定與該質押相關的主債務合同、抵押合同、《專利權質押合同登記通知書》等質押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。

對于收購標的專利權的質押情況，可以到專利局查閱《專利權質押合同登記簿》進行核實。

6、審查收購標的的專利是否存在被采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況。如果存在，應當要求收購標的提供該專利被采取強制措施的相應文件。(三)著作權

主要調查內容如下：

1、要求收購標的提供其享有的著作權的作品的名稱、內容；

2、對于進行了著作權登記的作品，要求其提供著作權的登記證書或其他證明文件。

3、要求收購標的說明收購標的的著作權的財產權利上是否設定了質押權。如果存在，應當要求對方提供設定與該質押相關的主債務合同、抵押合同、《著作權質押合同登記證》等質押登記文件，并要求其說明主債務的履行情況。

4、審查收購標的的著作是否存在被采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況。如果存在，應當要求收購標的提供該著作被采取強制措施的相應文件。(四)其他無形資產 除上述無形資產外，收購標的可能擁有的非專利技術等其他無形資產，律師也應當根據實際情況進行相應的調查，并審查相關文件。

五、債權

收購標的的債權主要包括收購標的對外的應收帳款和其他應收款。應當要求收購標的提供債權清單，包括債權數額、債務人名稱、帳齡、是否有擔保以及發生債權和曾經向債務人行使債權的文件依據。在對收購標的債權進行調查時，并不需要對收購標的每一項債權進行核查，而是根據收購標的的實際情況審查一些具有代表意義的或者金額較大的債權文件。在對收購標的的債權情況及有關文件進行審查時，應重點關注以下內容：

1、債權的形成原因是否合法有效；

2、是否有保證、抵押、質押等擔保；

3、收購標的主張該債權的訴訟時效期間是否屆滿；

4、債務人是否具有實際償還能力。

六、債務

本處審查的債務主要指收購標的長、短期借款、應付帳款和其他應付款。對于債務情況的調查，應當要求收購標的提供債務清單，包括債務數額、債權人名稱、帳齡、是否展期（主要為銀行借款合同）、是否有擔保以及發生該債務和債權人曾經行使債權的文件依據。

主要審查內容有：

1、債務的形成原因是否合法有效；

2、收購標的和/或其他人是否向債權人提供了保證、抵押、質押等擔保；

3、債權人就該債務向被收購人主張權利的訴訟時效期間是否屆滿。

七、實收資本

實收資本是收購標的實際收到的股東（或出資人）投入的資本。應當核對收購標的資產負債表中記錄的實收資本數額與其營業執照、章程中記載的注冊資本數額是否一致。還同時應當核查確認收購標的的股東是否存在抽逃資本的情況。

八、資本公積與盈余公積

應當核查收購標的對上述公積金的計提和帳目是否正確，以確認其帳面體現的凈資產價值與實際情況是否相符。

九、對外擔保

對收購標的對外擔保情況的審查，首先應將收購標的對外擔保情況依據《公司法》、章程、公司做出對外擔保的決議文件以及會議記錄進行認真核查，看是否有違反法律強制性規定或公司章程規定的情形。對于收購標的為他人提供的擔保，應當了解債務人是否向收購標的提供了反擔保。(一)保證

對于保證的審查，應當給予充分的重視，詳細了解收購標的同意為第三人債務提供保證的原因，分析其合理性以及可能帶來的風險。具體調查內容如下：

1、要求收購標的提供收購標的為其他人對外提供保證的情況說明，包括保證的金額、債務人（被保證人）名稱、債權人名稱、債務人（被保證人）履行債務情況。

2、要求提供主債務合同、保證合同、協議或者其他保證文件，并審查其保證行為和保證合同是否存在可能被認定無效的情況。

3、應當審查確認收購標的承擔保證責任的方式和責任范圍。

4、審查確認收購標的提供的保證期限是否已經屆滿，收購標的的保證責任是否已經解除或終止。

5、是否有其他保證人。(二)抵押

調查內容主要如下：

1、要求收購標的提供以財產抵押為自身債務或其他人債務提供抵押的情況說明，包括抵押的財產、抵押權人名稱、債務人名稱、債務金額、抵押權行使的條件和期限。

2、要求提供主債務合同、抵押合同、協議或者其他抵押文件；審查其是否已經在抵押登記機關辦理了抵押登記。對于法律規定應當辦理抵押登記的抵押合同，在登記后才生效。

3、應當通過有關文件對有關文件的審查，確認抵押權的期限是否已經屆滿，抵押權是否已經消滅。(三)質押

具體調查內容如下：

1、要求收購標的提供質押的情況說明，包括質押的動產和權利、質權人名稱、債務人名稱、債務金額、質押權行使的條件和期限。

2、要求提供主債務合同、質押合同、協議或者其他質押文件；審查其是否已經在質押登記機關辦理了質押登記。對于法律規定應當辦理質押登記的質押合同，在登記后才生效。

3、應當通過有關文件對有關文件的審查，確認質押權的期限是否已經屆滿，質押權是否已經消滅。

十、重大合同

對合同的審查并不是作為一個孤立的環節進行的，而應貫穿對收購標的各方面情況的調查過程中。律師在調查過程中，對于不同性質、反映收購標的不同情況的合同，應有不同的審查重點，具體審查內容和方式如下：

1、應當首先要求收購標的提供尚未履行完畢的合同情況說明，該說明應當包括合同金額、合同對方、合同性質、合同履行情況等。

2、在此基礎上，對于重大合同，應當要求對方提供合同文本。一般而言，主要審查如下方面的重大合同：

⑴借貸、委托經營、委托理財、贈與、承包、資產的收購、出售、租賃、知識產權的授權使用等重要合同；

⑵抵押、質押、保證等擔保合同； ⑶公司與關聯人之間的任何合同；

⑷可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重大影響的合同； ⑸其他重大合同。

十一、稅務

在對收購標的的納稅情況進行調查時，應主要審查收購標的是否辦理了稅務登記、是否享有稅收優惠政策以及是否存在拖欠稅款的情況，主要包括：

1、企業及其設立的分支機構均應當在成立后按照有關規定分別向國稅和地稅部門辦理稅務登記并領取《稅務登記證》。在對收購標的的納稅情況進行調查時應當首先審查其《稅務登記證》。

2、應當了解收購標的是否享有稅收優惠政策。如果享有，應當要求收購標的提供收購標的享受稅收優惠政策的證明文件和依據。

3、調查收購標的納稅情況的另一個重點是審查收購標的是否存在拖欠稅款或受到稅務機關處罰的情況。

十二、爭議和行政處罰情況

爭議和行政處罰方面的調查主要包括對收購標的已經發生的訴訟、仲裁、行政處罰等情況的調查。調查的主要內容如下：

1、收購標的存在的訴訟（或仲裁）的情況說明，包括所有正在進行的訴訟和判決（或裁決）后未執行完畢的訴訟的當事人、爭議金額、爭議事由、裁判結果、執行情況；并應當要求其提供與此相關的文件和資料，如：裁判書、執行裁定等；

2、有關行政處罰的情況說明，包括行使行政處罰權的機關、處罰理由、處罰結果、對處罰結果的執行情況等，并應要求其提供與此相關的文件和資料，如：行政處罰決定書、行政復議決定書等；

3、收購標的是否存在上述訴訟、仲裁或者行政處罰導致其財產被有關機關采取查封、凍結、扣押等強制措施的情況；如果存在，應當要求收購標的提供該著作被采取強制措施的相應法律文書。

十三、員工

應當首先要求收購標的對收購標的員工的情況作出書面說明，說明應當主要包括員工總數、勞動合同的簽訂情況、待遇情況、是否與員工存在勞動糾紛等，并對如下內容進行調查：

1、首先應當審查勞動合同的簽訂情況。如果員工人數較少，可以對全部的勞動合同進行審查；如果員工人數較多，可以要求提供收購標的使用的勞動合同格式，并要求其對勞動合同的簽訂情況作出陳述與保證。

2、應當要求收購標的說明是否按照有關規定為員工繳納了養老、大病、失業等社會保險。

3、要求收購標的說明是否存在勞動糾紛；如果存在，應當要求提供與此相關的全部文件，以判斷上述勞動糾紛可能對收購標的及其價值造成的不利影響和產生的責任。對于勞動糾紛情況的調查，也可以和收購標的其他訴訟、仲裁、糾紛的情況一并進行。在對收購標的的員工和勞動關系情況進行調查時，應當了解和考慮上海省以及長沙市的地方性規定。

十四、管理人員――－不作為收購盡職調查重點

一方面，在收購方完成對收購標的的收購后，往往會更換收購標的的管理層，解除與現有管理人員的勞動合同，委派自己的人員作為收購標的的管理人員。因此，應當審閱收購標的與其管理人員簽訂的勞動合同，以審查、確認在該勞動合同的相關規定是否存在可能導致收購方難以解除該管理人員的職務或者需要因此支付高額違約金的情況。另一方面，應當向收購標的了解收購標的對其管理層是否有期權安排，收購標的的管理人員是否有權在一定條件下認購收購標的的股權。

十五、保險

對于收購標的的保險情況，應當根據收購標的經營的業務、資產的特點決定是否作為盡職調查的重點之一。對于從事某些行業的企業，其是否為資產辦理了保險將對其經營風險、資產價值產生較大影響，應當重點調查其是否為其享有所有權的資產辦理了保險。

實踐中，收購方經常會根據房地產項目手續辦理、債權債務處理難度、稅收政策的影響等具體情況綜合考慮并對并購模式進行選擇。三種方式各有利弊：

（一）資產并購的利弊

一般情況下，在目標公司具有多個開發項目，債權債務關系復雜且難以厘清和處理的情況下，可以采取資產并購的模式。

資產并購的優點在于收購房地產項目的過程和結果較為“干凈”，除承繼與房地產項目本身附隨的權利義務，如土地出讓合同中與土地出讓方約定的相關權利義務、建設工程價款優先權、房地產抵押權、已售房屋買賣合同中交付、房屋質量、辦證等權利義務關系外，不承受目標公司在收購之前的其他“普通”債務及公司或有負債。

但該方式的缺點在于：1.轉讓手續繁瑣。并購方首先要向計劃、規劃、建設、國土等有關部門提出辦理項目轉讓的申請，然后要按照基本建設程序重新辦理選址、建設用地許可、建設工程規劃許可、土地使用權轉讓、建設工程施工許可、商品房預售許可等，這些手續并不比新建項目少。

2.土地轉讓要受到《城市房地產管理法》第38條的約束，即“按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，應完成開發投資總額的百分之二十五以上；屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”但是，該規定在最高人民法院的規范性文件及司法案件中對轉讓國有土地使用權此種限制有了新的突破和松動，*雖沒有上升到具有普遍適用性的法律的層面，但卻表明司法對適用《城市房地產管理法》第38條的一種審理態度：

最高人民法院2003年6月9日《關于土地轉讓方未按規定完成土地的開發投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問題的答復》（法函[2004]24號）規定：一是對于未同時具備支付全部土地使用權出讓金、完成開發投資總額限制兩個條件，而進行轉讓的，其轉讓合同無效。二是以出讓方式取得土地使用權后轉讓房地產的，轉讓方已經支付全部土地使用權出讓金，并且轉讓方和受讓方前后投資達到完成開發投資總額的百分之二十五以上，已經辦理了登記手續，或者雖然沒有辦理登記手續，但當地有關主管部門同意補辦土地使用權轉讓手續的，轉讓合同可以認定有效。

最高人民法院公報2005年第七期刊登的（2004）民一終字第46號“桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案”民事判決書，對涉及國有土地使用權轉讓的投資開發限制條件作出了具有突破性的裁判。裁判摘要為：“……當事人了以得國有土地使用權證未足額繳納土地出讓金，或對轉讓土地的投資開發未達到投資總額25%以上的，屬轉讓標的瑕疵，不影響轉讓合同的效力。《城市房地產管理法》第38條的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。”

3.稅負較重，主要有營業稅和土地增值稅。作為房地產交易行為之一，因資產并購從被收購方角度講，屬于銷售不動產——轉讓國有土使用權、地上建筑物及其附著物的范疇，應依據《營業稅暫行條例》對被收購方按收取全部價款和價外費用的5%征收營業稅，并按《土地增值稅暫行條例》及《土地增值稅暫行條例實施細則》等相關規定，以土地增值額為基礎，按照四級超額累進稅率，對被收購方征收土地增值稅。

（二）股權收購的利弊

因采取資產并購模式收購房地產項目，需要繳納巨額營業稅和土地增值稅等，有些房地產項目并購采取資產并購方式并非最佳選擇。在被收購方所開發項目單一，債權債務關系清晰，股東意見相對統一的情況下，采取股權收購模式間接實現并購房地產項目是一種較理想及首選的法律模式。

股權收購的優點在于：

1.不受上述房地產項目轉讓條件的限制。因股權收購后果是持有房地產項目的目標公司股東發生變更，并未使得土地使用權屬發生變更，故本人認為，其并不屬于“以其他合法方式”轉讓房地產的行為，不應受《城市房地產管理法》第38條房地產轉讓條件的限制。

2.股權收購不發生房地產項目主體變更的后果，無需辦理項目重新報建手續。因股權收購只是目標公司股東的變更，房地產開發主體仍然是目標公司，并不涉及房地產開發主體的轉移，更不屬于項目單位名稱的變更，所以無需將房地產開發項目辦理到并購方名下。因此，并購方在股權收購后無需重新按照基本建設程序辦理相關繁索的報建手續。3.減少大量稅負。通過股權收購模式進行房地產并購,除

該種并購模式的缺點，如被收購方不能如實批露或遺露相關債務，或盡職調查及并購操作控制不好,收購完成后，并購方可能陷入債務糾紛，同時可能存在“或有債務”。

（三）公司吸收合并

《公司法》第一百七十三條規定：“公司合并可以采取吸收合并或者新設合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散”。因此，我國公司法上公司合并的形式有兩種：(1)新設合并，又稱聯合，指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司，參與合并的各方均歸于消滅。在新設合并下，新設立的公司接受消失公司的全部資產和負債，消失公司的股份轉化成新設立的公司的股份。(2)吸收合并，又稱兼并，是指一個或幾個公司并入一個存續公司的行為。

在吸收合并中，吸收方存續，而被吸收公司全部解散。吸收合并的基本方式主要有兩種：一是吸收方用現金購買被吸收方的全部資產或股份，被吸收方以所得現金付給公司原股東，即消失公司的股東以股份換取存續公司的現金，從而喪失股東資格;二是吸收方發行股份以換取被吸收方全部資產或股份，消失公司的股東獲得存續公司的股份，從而成為存續公司的股東。

第二篇：房地產并購資產轉讓OR股權轉讓

房地產并購資產轉讓OR股權轉讓

◆ 案情介紹：

◎2011年7月28日，合肥招標投標中心、合肥市產權交易中心發布公告，受中國房地產開發合肥有限公司（下稱中房公司）委托，公開轉讓其持有的中國房地產開發合肥置業有限公司（下稱目標公司）100％股權。

◎2011年8月28日，海亮地產控股集團有限公司（下稱海亮地產）通過投標最終以9.6億的價格競買成功。

◎2011年9月8日，海亮地產與中房公司簽訂《產權轉讓合同》，其中約定： 第一條“轉讓標的”：

中房公司持有的目標公司100％股權。該股權對應的資產、負債及相關情況詳見《評估報告》。第五條“轉讓標的交割事項”：

（一）......評估基準日起至本次轉讓標的工商變更登記之日止期間，轉讓目標公司正常生產經營中發生的經營損益均由海亮地產承擔或享有。具體數額由雙方在轉讓標的工商變更登記之日起10日內，共同委托會計師事務所以會計師事務所出具的《審計報告》為基礎、以轉讓標的工商變更登記之日為截止日進行審計。

（三）不在審計報告、資產評估報告和期間審計報告范圍內以及審計報告、資產評估報告和期間審計報告未披露的轉讓目標公司資產、負債由轉讓方中房公司享有或承擔。

◎2011年11月15日，目標公司股權變更登記至海亮地產名下。

◎2012年1月9日，中房公司和海亮地產共同委托會計師事務所進行期間審計，委托事項為：評估基準日至產權轉讓標的工商變更登記之日止期間，對目標公司正常生產經營中發生的經營損益進行審計。

◆ 裁判要旨： 1.關于《產權轉讓合同》的性質是股權轉讓合同還是資產轉讓合同問題

股權轉讓合同，一般是指公司股東將其享有的股權轉讓他人，他人支付價款并取得公司的股東地位的合同。

資產轉讓合同，通常是指資產所有人將標的物的所有權轉讓他人，他人支付價款并取得標的物所有權的合同。

本案中，雙方所簽合同的名稱雖然為《產權轉讓合同》，但從交易主體和合同內容看，中房公司系將其持有的目標公司100％股權轉讓給海亮地產，海亮地產支付相應價款并取得股東地位。

從履行情況看，中房公司已將其股權變更登記至海亮地產名下。

雖然合同中約定了資產交割問題，但此僅是新舊股東之間對目標公司資產的交接，資產的所有權仍然屬于目標公司。

因此，《產權轉讓合同》符合股權轉讓合同的一般特征，其性質應為股權轉讓合同。2.關于中房公司是否已經履行了合同義務問題

中房公司不僅要把與股權相對應的目標公司資產移交給海亮地產，同時交付的資產要符合其在合同中的承諾，即中房公司對其移交的資產負有瑕疵擔保責任。

海亮地產提交的證據證實，由于中房公司未能披露或不實披露目標公司房地產開發項目的多項資產及負債，海亮地產為此向政府及他人額外支付了多項款項，包括補繳土地出讓金、應政府要求建設基礎配套設施、向業主賠償逾期交房違約金等各項款項8000余萬。

中房公司辯稱關于目標公司股權轉讓信息的披露方式還應包括政府公開的信息（如：政府已對社會公開其中一開發項目配套公路的修建信息）。但雙方在合同中約定，審計報告、評估報告、期間評估報告及轉讓期間的公告為信息披露的載體和范圍，而未提及政府公開的信息，在此情況下，若將政府公開的信息也作為信息披露的范圍，則將顯著加重了海亮地產的責任，不符合公平原則，故中房公司該項主張缺乏法律和合同依據。

中房合肥公司還稱，海亮地產公司所主張的相關項目損失情況，已在期間審計報告中披露，依約應由海亮地產公司承擔相應的損失。期間審計報告形成于《產權轉讓合同》簽訂之后，且根據約定期間審計報告的功能是對《評估報告》所確認的評估基準日至工商變更登記日期間正常生產經營損益情況的審計，不涉及對評估基準日之前《評估報告》中未披露的信息的補充披露。

期間審計報告在“特別事項說明”中雖對中房公司《評估報告》中披露不實事項進行了說明，但該事項均發生在評估基準日之前，不屬于目標公司在約定期間正常生產經營所發生的損益；加之，該事項涉及財產價值數額巨大，如果在《評估報告》中予以披露，將會對股權轉讓價格的商定產生舉足輕重的影響。

因此，期間審計報告不涉及對評估報告未披露的信息進行補充披露，中房公司認為期間審計報告對海亮地產所主張的事項進行了披露，不符合合同約定和誠實信用原則。

中房公司未能全面履行信息披露義務，構成違約，應承擔相應的違約責任。

第三篇：房地產項目投資風險分析

摘 要

房地產投資是進行房地產開發和經營的基礎，在這個投資活動過程中，收益與風險是同時存在的。這些風險嚴重的制約著房地產的發展，本文對我國房地產項目的投資風險做一個全面的研究與分析，同時給出相關的建議以供參考。

關鍵詞：房地產項目；投資風險；風險分析

1房地產的概念

房地產業，是指進行房地產投資、開發、經營、管理、服務的行業，屬于第三產業，是具有基礎性、先導性、帶動性和風險性的產業。在實際生活中，人們習慣于將從事房地產開發和經營的行業稱為房地產業。

2房地產項目投資的內涵

房地產投資是以房地產為對象，為獲得預期效益而對土地和房地產開發、房地產經營，以及購置房地產等進行的投資。廣義上說，房地產投資的預期效益因投資主體不同而有所不同，政府投資注重宏觀的經濟效益、社會效益和環境效益;企業投資注重于利潤指標;購置自用的房地產，則注重它的使用功能的發揮。追求的效益雖然有所不同，但各種效益是相互交叉、相互影響的。從狹義上說，房地產投資主要是指企業以獲取利潤為目的的投資。房地產投資是固定資產投資的重要組成部分，一般占全社會固定資產投資60%以上。它需要動員大量的社會資源(包括資金、土地、物質材料、勞動力、技術、信息等資源)，才可能使投資效益得到實現。

3我國房地產風險分析

我國處于快速發展階段，城市化發展在推動我國經濟發展的同時，也為經濟發達的城市帶來了越來越多的人口，城市區域的面積也不斷的拓展。我國土地政策實行的影響下，不論是拆遷、土地征用還是土地開發等多個方面都限制了土地供給，對房地產行業的發展造成了較大的影響，行業資源也逐漸減少。首先，土地供給量的減少，在2014年，土地購置的增長速度同比降低2.8%，且在宏觀經濟環境的影響下，土地供給指標存在又一次的減低，這就表示在以后的發展階段中，房地產投資水平也會有所下降，從而提升了房地產企業的產品價格；其次，土地供給減少在一定的程度上增加了土地成本，而且土地價格依然處在增長趨勢中。在金融機構的信用貸款管理方面，土地的發展會越來越市場化，政府單位為了加強土地的管理和控制，會不斷嚴格土地的開發控制。房地產行業的發展過程中，區域發展存在顯著的差異性，同樣也表現在房地產發展規模和增長速度上。在我國，相對來說，東部區域的經濟水平的發展較為良好，這是因為房地產行業的發展時間較長，積累了豐富的發展經驗。中部地區的發展呈現出領先發展水平，并且明顯比我國經濟水平更高。我國東部區域的土地資源比較緊張，房地產價格的提升加劇了該市場的競爭現象，部分房地產企業將發展逐漸發展到中部和西部，且區域結構也出現了一定的變化，特別是在中部區域的經濟水平的發展中，不同指標的提升更高。我國城市化發展是舊區創新和基礎設施重新建設作為主要發展內容，因此，我國城市不論是在規模和發展品質等多個方面都有著明顯的提升，城市的土地使用和土地需求都無法滿足市場的需求和供給。在這樣的需求影響下，我國在土地使用上存在一定的問題。在容積率提升的情況下，無論是政府、房地產開發商還是規劃師都非常注重容積率，對近些年房屋價格的逐漸增長，我國政府在發行了相應的調控政策，但是監督與管理機制缺乏完善性，造成在實行政策的過程中，各個地方的政府執行起來并不嚴格，而且商業銀行為了確保自身的經濟效益也會采取相應的解決方式，不利于國家政策的合理實行，以及房地產行業的持續性發展戰略的實施。

4房地產投資機會與建議

正像股市一樣，投資者很難把握到房地產市場的動向。很多人希望房價能下降，但是如果降了大家就會買嗎?出于囚徒困境的心理，人們大多是喪失投資良機或者過早進入。在市場行情熱漲的情況下，我們也需要把握投資機會，從而獲得較高的利潤。

4.1關于投資區域，如何選擇

不同的區域有不同的房地產發展前景，所以投資房地產實質上是投資該區域的發展前景。所以需要分析區域投資環境，選擇好的投資區位，尋找投資機會。良好的投資區位包括：交通、學校、醫院、菜市場、商貿、良好發展前景等因素。

4.2面對拿地熱潮，搶還是不搶

從往年的一些成交價來看，土地市場有呈現泡沫化的趨勢。而品牌開發商加大囤地力度，他們更看重的是未來兩年的房地產市場行情，而中小開發商，應充分考慮自身的發展戰略，政策的波動性依然是高地價的最大風險，因此在市場環境狂熱的情況下需要理性拿地，在市場環境低迷的時候應儲備土地。

4.3強調項目可行性分析和市場監測

可行性研究是對擬建投資項目進行全面的綜合技術經濟分析，提出該項目是否值得投資和如何進行建設的咨詢意見，為項目決策提供依據的一種綜合性的分析方法。當今火熱市場行情下，企業需要做好可行性研究，做好項目開發成本和財務分析。房地產開發中既涉及土地、稅費、工程、開發、營銷、財務等費用，也包括不可預測費用。財務費用主要分析成本與收益，一般以動態分析為主，以靜態分析為輔，對項目進行現金流量分析、動態投資回收期、內部收益率、盈利分析、敏感性分析等方面進行合理評估。這些費用和預測充滿不確定性因素，所以，可行性分析正確如否對項目利潤和風險防范影響較大。

進行充分的市場調研和監測，對供求變化做出良好的反應。須委托專業咨詢公司對房地產市場的供求狀況進行調研，獲取詳細的信息資料，同時根據社會需求和城市建設規劃來調整投資項目，避免供需失衡的風險。

5結 語

隨著社會的發展，我國的房地產市場也在不斷地發展，規模也在不斷地增加，雖然房地長行業有著巨大的利益，但同時也產生巨大的投資風險。通過調查發現，我國的房地產的相關法律、法規在設立的時間上比較晚，各種制度還存在一定的不完善，在這種情況下，房地產投資受到的各種因素比較多，從而進一步導致房地產項目的投資出現較多風險。本文針對我國目前房地產行業的投資風險提出來相關的見解，同時也給出了有效的建議以供參考，從而使得其使用科學的方式盡可能的降低投資風險。

第四篇：企業投資并購法律風險

公司投資并購法律風險

金融危機來臨時，大量企業出現倒閉或瀕臨破產狀態，正是有些實力雄厚企業收購的良機，往往此時并購這些由于金融危機所造成的即將破產的企業所花成本比正常時要小，在談判、收購的過程中也省時省力。但是，也正因為金融危機，投資并購也面臨比正常經濟環境下更大的法律風險，因為投資并購各關聯方在金融危機之中都存在不可確定的因素，從而使投資并購活動更增風險。因此，企業對外投資并購時須注意以下五項法律風險：

一、企業并購前的融資風險。

在金融危機背景下對外并購，更要注意在正常經濟環境中不易發生的一些融資風險。由于金融危機對銀行、金融機構產生了巨大沖擊，也應考慮此家金融機構是否存在破產或者其它因素(如國家突如其來對銀行、金融機構等采取緊縮政策)導致不能發放資金的可能性，提前制訂應對策略。企業在做出采用何種方式募集并購資金、采用哪種并購的方式、并購何種企業等融資決策前，應進行詳盡調查以及資深人員對項目的論證來規避其中的法律風險。

在具體的融資流程中，企業尤其是上市公司，應確保股東會、董事會所做出的融資決議有效，因為在金融危機的前提下，股東會對出現的風險抱有更大程度的擔擾，以免在融資合同簽訂后，一些有決定權的股東提出異議，導致出現上市公司的違約或者訴訟。金融危機中，在履行融資合同的過程中，企業也要確保擔保物或為自己擔保的關聯公司在金融危機的情況下的營運正常，不使銀行產生對公司或擔保方、擔保物的信用或資信、價值貶值的現象，以避免銀行方違約或要求更多的抵押、擔保或要求提前還貸及不發放還未發放的資金，影響并購計劃的進程。

二、被購企業情況前期調查中的風險與控制

由于金融危機的影響，一些企業出現了破產但卻并未實際破產或者說已經名存實亡，企業往往不能履行到期債務、潛在的債務還未表現得十分明確，有些存在著擔保，訴訟保全等限制轉讓的情況，土地房屋及主要設備等資產的權利的完整性、合法性都出現在正常環境下不會發生的潛在不完整或不合法的情況;金融危機下，被并購企業對外簽訂的合同是否能履行、主要關系及客戶是否還存在，客戶的履約能力是否還有保證;被并購企業是否還存在未結的訴訟等等。

應付這些風險，第一、要求被并購方提供盡量詳細的資料，如各種重大的合同、合同的履行情況、被購方的股東情況變更情況，最新的章程，年檢情況。第二、派遣財務人員對并購方進行詳盡的財務檢查。第三、選擇實力評估機構做出對被并購企業本身及重大資產的真實評估。第四、由有經驗的律師對被并購企業進行盡職調查如被并購企業的主體資格、是否存在擔保、訴訟等。在此基礎上再加以認真分析論證，做出科學合理決策。

三、被并購企業本身風險及控制

金融危機下，被并購企業因為出現不穩定而導致一些不可忽視的風險。

一、企業重要人員流失如重要的研發人員、掌握機密或企業商業秘密人員、重要管理人員、掌握客戶的營銷經理或人員等。

二、大股東暗中轉移資產或抽資，無形資產的貶值或股東轉移無形資產及暗中許可多方使用無形資產。三被并購企業因金融危機導致財務狀況的惡化、稅務情況的真實，有無漏稅，逃稅等等。

這些風險在公司準備并購時的前期談判工作最好用意向書或者備忘錄的形式予以確定、保證，具體由律師進行操作以及會計師對被并購方調查后提出。

四、合同風險與控制

在并購合同簽署時，更應該注意合同風險。在企業并購活動中，經常會出現有幾家公司同時收購一家公司的情況。此時，公司如果在未弄清其他潛在收購公司是否具有被收購公司的優先權而盲目簽訂并購合同是十分不妥的，應注意在收購中股權轉讓時尊重目標公司其他股東的優先購買權，積極履行法定程序排除第三方的優先購買權之后收購方可進行出資收購。

在合同中，應注意確定收購價格以及價款支付的不同方式和支付期限的安排;各種收購意向書和收購合同等法律文件的完善需要由專業人士如律師來完成并收購合同履行階段更為重要，要特別注意各種履約備忘、各種審批、登記、第三方同意、章程修改、董事選派等各個方面。這些方面如果不詳盡考慮，很有可能就造成并購失敗或者并購過程阻礙以及并購的實際效果。

五、稅收、環保等潛在風險與控制

稅收是一個可能產生潛在責任的重要方面。金融危機中，國家的有關稅收有可能發生變化、調整，而被并購企業在不知或故意未納稅款的情況下，稅務機關一般均會要求并購方承擔責任如補稅及罰款，這將會大大增加并購成本，更為嚴重的是在支付并購費用后，如果此部分稅款及罰款數額巨大，有并購意向的公司也無力再續支付，則此并購存在失敗的危險。

環境保護也是極有可能產生潛在責任的方面。許多國家對企業環保的要求經常十分嚴格，多數環境之下，正常國家不論在何種經濟情況下均不會改變環境保護政策，只會更趨于理性和嚴格。在并購時，由于金融危機影響到被并購企業，被并購企業的生產及環保人員、維護人員有可能發生變化，環境保護方面極有可能不到位，違反環保法律。并購企業在并購時可能不知曉這些變化，并購后將承擔這些違法的責任，而這些責任帶給并購公司有可能是致命的。

這些潛在的風險需要企業認真仔細地了解被收購企業的納稅、環保情況。是否有欠稅、被并購方的經營產品、生產場地與環保的關聯，環保政策與被并購企業的關聯、對有關許可證和許可的遵守，環保部門有無對企業發生整改或制裁的通知等。在具體并購時，企業在簽訂合同時，首先要考慮這些風險，最終在合同中約定這些風險的避免和承擔，最好能對這些風險進行保險。

第五篇：上市公司并購重組項目主要問題法律分析[范文模版]

上市公司并購重組項目主要問題法律分析

近年來，借殼上市、集團整體上市、上市公司并購同行業或上下游企業等A股市場上的上市公司并購重組案例日漸增多。上市公司并購重組方式也越來越靈活，僅2009年的上市公司并購重組案就包括了單一的發行股份購買資產、發行股份購買資產及資產出售、簡單的吸收合并、換股吸收合并、新增股份吸收合并、資產置換等方式。我國已形成了以《公司法》、《證券法》、《上市公司重大資產重組管理辦法》、《上市公司收購管理辦法》為核心的上市公司并購重組法律體制。筆者在簡要介紹上市公司并購重組的操作步驟基礎上，從并購重組的交易方式、重大資產重組的財務計算指標、并購重組的支付手段、發行股份購買資產的特別規定等若干細節問題對進行了扼要闡述。

一、2009年上市公司并購重組案例的基本情況

隨著2006年股權分置改革的成功推行和全流通的市場環境，A股上市公司及各方投資者之間的利益博弈機制發生了根本性的變化，很多有實力的未上市公司選擇借殼上市、已上市的公司的控股股東積極推進集團整體上市、部分業績發展良好的上市公司加大同行業或上下游的兼并重組力度。上市公司并購重組的各方動力越來越大，方式不斷創新，數量迅速增多。

自2009年1月1日至2009年12月31日，中國證監會上市公司并購重組審核委員會（以下稱“并購重組委”）共召開43次工作會議，共審核了62個上市公司并購重組案。截止2009年12月30日，在已公告審核結果的60個項目中，并購重組委審核通過了55個，否決了7次，該7個否決案例中的2個（國投華靖電力控股股份有限公司、河南同力水泥股份有限公司）在2009年的二次上會中也已獲得有條件通過。另外，在2009年并購重組委審核通過的并購重組案中，有4家系在2008年首次上會時被否決，后在2009年二次上會時獲得通過，這四家分別是航天科技控股集團股份有限公司、安徽省科苑（集團）股份有限公司、四川方向光電股份有限公司和華通天香集團股份有限公司。總體上看，上市公司并購重組案例的審核通過率相當高。

通覽2009年已過會的并購重組案例，根據中國證監會上市部的審核公告口徑，其并購重組方式可以歸納整理為以下幾類：

（一）重大資產購買暨關聯交易：例如中國長江電力股份有限公司

（二）單一的發行股份購買資產：例如廣東世榮兆業股份有限公司、深圳華僑城控股股份有限公司、甘肅亞盛實業（集團）股份有限公司、甘肅酒鋼集團宏興鋼鐵股份有限公司、北京天壇生物制品股份有限公司、北京華聯商廈股份有限公司、山東金嶺礦業股份有限公司、上海建工股份有限公司、上海華源股份有限公司、海信科龍電器股份公司、廣西桂冠電力股份公司、航天科技控股集團股份有限公司、萬澤實業股份有限公司、國投華靖電力控股股份有限公司、福建三農集團股份有限公司、廣州市廣百股份有限公司、三一重工股份有限公司、河南同力水泥股份有限公司、浙江海納科技股份有限公司、西南合成制藥股份有限 1

公司、誠志股份有限公司、徐州工程機械科技股份有限公司、中國中材國際工程股份有限公司。前述案例中的發行股份購買資產，絕大部分構成關聯交易。

（三）重大資產重組暨非公開發行股票購買資產：例如閩東電機（集團）股份有限公司。

（四）發行股份購買資產及資產出售：例如青海金瑞礦業發展股份有限公司。

（五）重大資產出售及發行股份購買資產暨關聯交易：例如長嶺（集團）股份有限公司、藍星清洗股份有限公司、西藏雅礱藏藥股份有限公司、安徽省科苑（集團）股份有限公司、深圳華強實業股份有限公司、華通天香集團股份有限公司。

（六）重大資產購買及發行股份購買資產暨關聯交易：例如安徽恒源煤電股份有限公司、河北威遠生物化工股份有限公司。

（七）重大資產置換及發行股份購買資產：例如西安交大博通資訊股份有限公司、四川湖山電子股份有限公司、北京兆維科技股份有限公司（重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易）、南方宇航科技股份有限公司（重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易）、西安民生和寶商集團（購買資產和寶商集團重大資產置換暨關聯交易）、中油吉林化建工程股份有限公司（重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易）、秦皇島耀華玻璃股份有限公司、江西昌河汽車股份有限公司（重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易）、寧波富達股份有限公司（重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易）。

（八）吸收合并：例如新湖中寶股份有限公司。

（九）換股吸收合并及非公開股份購買資產：例如上海市醫藥股份有限公司（換股吸收合并上實醫藥和中西藥業及非公開股份購買資產）。

（十）換股吸收合并：例如唐山鋼鐵股份有限公司（換股吸收合并邯鄲鋼鐵股份有限公司和承德新新釩鈦股份有限公司）、中國東方航空股份有限公司（換股吸收合并上海航空股份有限公司）。

（十一）新增股份吸收合并暨關聯交易：例如重慶東源產業發展股份有限公司（新增股份吸收合并重慶市金科實業（集團）有限公司暨關聯交易）。

（十二）重大資產出售及以新增股份吸收合并暨關聯交易：例如四川方向光電股份有限公司。

除上述并購重組方式外，還值得特別提及的另外一個操作案例：2008年12月29日并購重組委審核通過的貴州盤江精煤股份有限公司（以下簡稱“盤江股份”）向特定對象發行股份購買資產及承債方式收購資產案。在盤江股份的重大資產重組案中，盤江股份除向實際控制人盤江煤電（集團）有限責任公司（以下簡稱“盤江集團”）和控股股東貴州盤江煤電有限責任公司（以下簡稱“盤江煤電”）定向發行股份購買盤江集團和盤江煤電擁有的煤炭經營性資產及負債外，還通過等額承擔關聯法人貴州盤江煤電新井開發有限公司（以下簡稱“新井公司”）79,657.25萬元債務的方式，購買新井公司擁有的金佳礦（含洗煤廠）的全部經營性資產。整個重組方案，也不涉及現金支付對價的問題。

二、上市公司并購重組的基本法律框架

根據我國現行有效的法律、法規和規范性文件的規定，當前在A股市場上開展上市公司并購重組，需遵守的主要法律制度文件至少包括以下幾部分：

（一）《公司法》和《證券法》

《中華人民共和國公司法》（2005年10月修訂，以下簡稱“《公司法》”）和《中華人民共和國證券法》（2005年10月修訂，以下簡稱“《證券法》”）系由國家最高立法機關全國人民代表大會及其常務委員會制定和修訂，是我國上市公司以及證券市場的法律基礎。上市公司的并購重組，需嚴格遵守《公司法》和證券法的相關規定，中國證監會出臺的有關上市公司并購重組的所有規范性文件，也均以遵守兩法規定為前提。

（二）《上市公司重大資產重組管理辦法》及其配套規定

2008年4月6日中國證監會發布的《上市公司重大資產重組管理辦法》（中國證監會2008年第53號令，以下簡稱“《重組辦法》”），系上市公司重大資產重組項目操作的核心文件。《重組辦法》”是在中國證監會于2001年發布的《關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》（證監公司字[2001]105號，自2008年5月18日起失效）基礎上制訂的。

中國證監會、上海證券交易所和深圳證券交易所均根據《重組辦法》制定了相關的配套文件。

中國證監會制訂的主要文件包括：《關于破產重整上市公司重大資產重組股份發行定價的補充規定》（中國證監會2008年第44號公告）、《關于規范上市公司重大資產重組若干問題的規定》（中國證監會2008年第14號公告）、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第26號——上市公司重大資產重組申請文件》（中國證監會2008年第13號公告）、《上市公司重大資產重組申報工作指引》、《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》(證監公司字[2007]128號)等。

上海證券交易制訂的主要文件包括：《關于進一步做好上市公司重大資產重組信息披露監管工作的通知》（上市部函[2008]076號）、《上市公司重大資產重組信息披露工作備忘錄第1號：信息披露業務辦理流程》、《上市公司重大資產重組信息披露工作備忘錄第2號：上市公司重大資產重組財務顧問業務指引[試行]》、《上市公司重大資產重組信息披露工作備忘錄第3號：上市公司重大資產重組預案基本情況表》、《上市公司重大資產重組信息披露工作備忘錄第6號：資產評估相關信息披露》、《關于規范上市公司實施重大事項停牌工作的通知》、《臨時公告格式指引第16號：上市公司重大事項停、復牌以及進展公告》、《臨時公告格式指引第01號：上市公司收購、出售資產及債務重組公告格式指引》等。

深圳證券交易所的相關配套規定跟上海證券交易所的規定基本相同，在此不再一一列舉。

在證券交易所的相關規定層面，《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》系兩個證券交易所的核心規范，也是上市公司并購重組過程需要予以遵守的主要規定之一。

（三）《上市公司收購管理辦法》及其配套規定

上市公司的并購重組項目，若涉及上市公司股份發行或轉讓的，幾乎都需要涉及并需要遵守上市公司收購的核心文件——《上市公司收購管理辦法》（中國證監會令2006年第35號，2008年8月27日修訂）。2009年5月19日，中國證監會發布了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條及〈上市公司重大資產重組管理辦法〉第四十三條有關限制股份轉讓的適用意見——證券期貨法律適用意見第4號》，對《上市公司收購管理辦法》第六十二條有關上市公司并購重組案中限制股份轉讓的規定進行了解釋，明確同一實際控制人控制之下不同主體之間轉讓上市公司股份，不屬于《上市公司收購管理辦法》第六十二條限制轉讓的范圍。

中國證監會發布的與《上市公司收購管理辦法》配套的主要規定包括：《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第15號——權益變動報告書》；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第16號——上市公司收購報告書》；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第17號——要約收購報告書》；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第18號——被收購公司董事會報告書》；《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第19號——豁免要約收購申請文件》等。

（四）其他重要規定

根據上市公司并購重組項目的操作實踐，以下規定也需要特別關注并在發生相應情況時予以遵守：

1、《上市公司證券發行管理辦法》（中國證監會2006年第30號令）、《上市公司非公開發行股票實施細則》（證監發行字[2007]302號)，以下簡稱《非公開發行細則》）。

2、《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證監會、國家外匯管理局聯發，商務部2006年第10號令）；《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（商務部、中國證監會、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯發，商務部2005年第28號令）。

3、《上市公司并購重組財務顧問管理辦法》（2008年中國證監會令第44號，以下簡稱“《財務顧問辦法》”）。《財務顧問辦法》自2008年8月4日起施行。《財務顧問辦法》明確對證券公司、投資咨詢機構以及其他符合條件的財務顧問機構從事上市公司并購重組財務顧問業務實行資格許可管理，同時規定了財務顧問主辦人的相關資格條件。

4、《中華人民共和國反壟斷法》（2007年中華人民共和國主席令68號）、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（2008年中華人民共和國國務院令第529號）、《外國投資者并購境內企業反壟斷申報指南》（2007年3月8日原商務部條法司反壟斷調查辦公室發布）。上市公司的并購重組若達到經營者集中申報標準，其并購重組方案在上報證監會審批前，還需獲得反壟斷審查機構的審查同意。比如，正在進行中的青海鹽湖鉀肥股份有限公司以新增股份換股吸收合并青海鹽湖工業集團股份有限公司暨關聯交易及注銷鹽湖集團所持鹽湖鉀肥股份的重大重組項目，就達到經營者集中的申報條件，向國家商務部反壟斷局提交了申報材料。商務部反壟斷局于2009年10月20日以【2009】80號文件審查同意了該重大重組方案。

另外，由于近兩年房地產公司借殼上市的案例占了上市公司重大資產重組案例的較大比重，中國證監會在2008年七八月份特別內部制定了《房地產借殼上市可持續發展經營能力審核備忘錄》、《上市公司重大資產重組房地產資產評估審核要點》（中國證監會上市公司監管部、中國資產評估協會）。因此，上市公司并購重組涉及到房地產的，需特別遵從這兩個文件的相關規定。

三、上市公司并購重組的主要流程簡介

（一）上市公司并購重組項目的實際操作步驟

不同的上市公司并購重組項目，方案不同，操作步驟也會差異很大。

比如，2009年12月16日過會的廣東世榮兆業股份有限公司（以下簡稱“世榮兆業”）定向發行股份購買資產案，系上市公司一次性向實際控制人的一致行動人發行股份購買標的股權。世榮兆業的重大資產重組案構成關聯交易，僅是因為該次購買資產達到《重組辦法》”規定的界限，并觸及要約豁免申請，需按照上市公司重大資產重組和要約收購豁免程序報經中國證監會審批后實施，但總體來看，方案相對簡單，操作難度不大。

然而，2009年9月7日過會的中油吉林化建工程股份有限公司（以下簡稱“中油化建”）重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易案，則相對復雜。中油化建的該次并購重組項目，先后經歷了原控股股東吉化集團公司向山西煤炭進出口集團有限公司（簡稱“山煤集團”）轉讓39.75%股權（先經國務院國資委批準，以股權支付股份轉讓款）、山煤集團發出全面要約、上市公司向山煤集團定向增發股份購買股權、以及通過資產置換置方式由吉化集團公司將上市公司原有資產及業務置出上市公司，同時將原股權轉讓時受讓的股權置入上市公司等操作環節。

這里，以2008年6月過會的某上市公司向控股股東發行股份購買資產（包括數家公司股權）的重大資產案為例，中介服務機構在啟動該重大資產重組項目時，依法制作了如下操作流程規劃表：

上市公司并購重組項目，因涉及較多環節，在實際推進過程中可能出現較多變化。比如，上表所述的該某上市公司重大重組項目，由于項目本身原因，該重組案在2007年即已啟動工作；在2008年2月首次上會時，并購重組委作出的是否決結果；在2008年6月二次上會時才獲得通過；在經2008年6月并購重組委審核通過的3個月后，中國證監會才正式核發核準重大資產重組方案和核準要約收購豁免的兩個批文。相關操作程序進行了順延和調整。

（二）中國證監會公布的上市公司重大資產重組受理和審核流程圖

根據中國證監會上市公司監管部于2008年5月發布的《上市公司重大資產重組申報工作指引》的規定，對于上市公司重大資產重組項目，中國證監會的受理流程和審核流程分別如下：

1、中國證監會公布的上市公司重大資產重組受理流程圖

2、中國證監會公布的上市公司重大資產重組審核流程圖

備注：對于未提交完整合規反饋回復或在反饋期間發生其他需要進一步解釋或說明事項的，可再次反饋，其流程與初次反饋相同。

四、上市公司重大資產重組中的若干注意事項

（一）多種交易方式均可能構成上市公司的重大資產重組

根據《重組辦法》的規定，上市公司及其控股或者控制的公司在日常經營活動之外購買、出售資產或者通過其他方式進行資產交易達到規定的比例，導致上市公司的主營業務、資產、收入發生重大變化的資產交易行為都是屬于中國證監會監管的重大資產重組行為。除了傳統的資產購買和出售行為外，《重組辦法》細化了構成重大重組的其他資產交易方式，比如：與他人新設企業、對已設立的企業增資或者減資；受托經營、租賃其他企業資產或者將經營性資產委托他人經營、租賃；接受附義務的資產贈與或者對外捐贈資產。需特別注意的是，上市公司的控股子公司所進行的達到《重組辦法》規定標準的交易也已被納入重大資產重組的監管范圍。

根據《重組辦法》的規定，上市公司實施重大資產重組的行為，應當符合下列要求：

1、符合國家產業政策和有關環境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定；

2、不會導致上市公司不符合股票上市條件；

3、重大資產重組所涉及的資產定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權益的情形；

4、重大資產重組所涉及的資產權屬清晰，資產過戶或者轉移不存在法律障礙，相關債權債務處理合法；

5、有利于上市公司增強持續經營能力，不存在可能導致上市公司重組后主要資產為現金或者無具體經營業務的情形；

6、有利于上市公司在業務、資產、財務、人員、機構等方面與實際控制人及其關聯人保持獨立，符合中國證監會關于上市公司獨立性的相關規定；

7、有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結構。

（二）構成重大資產重組的財務計算指標

根據《重組辦法》第十條的規定，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產，達到下列標準之一的，構成重大資產重組：

1、購買、出售的資產總額占上市公司最近一個會計經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到50%以上；

2、購買、出售的資產在最近一個會計所產生的營業收入占上市公司同期經審計的合并財務會計報告營業收入的比例達到50%以上；

3、購買、出售的資產凈額占上市公司最近一個會計經審計的合并財務會計報告期末凈資產額的比例達到50％以上，且超過5000萬元人民幣。

4、購買、出售資產未達到前款規定標準，但中國證監會發現存在可能損害上市公司或者投資者合法權益的重大問題的，可以根據審慎監管原則責令上市公司按照本辦法的規定補充披露相關信息、暫停交易并報送申請文件。

《重組辦法》第十二條對上述財務指標的計算還進行了如下特別解釋：

1、購買的資產為股權的，其資產總額以被投資企業的資產總額與該項投資所占股權比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準，營業收入以被投資企業的營業收入與該項投資所占股權比例的乘積為準，資產凈額以被投資企業的凈資產額與該項投資所占股權比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準；出售的資產為股權的，其資產總額、營業收入以及資產凈額分別以被投資企業的資產總額、營業收入以及凈資產額與該項投資所占股權比例的乘積為準。

購買股權導致上市公司取得被投資企業控股權的，其資產總額以被投資企業的資產總額和成交金額二者中的較高者為準，營業收入以被投資企業的營業收入為準，資產凈額以被投資企業的凈資產額和成交金額二者中的較高者為準；出售股權導致上市公司喪失被投資企業控股權的，其資產總額、營業收入以及資產凈額分別以被投資企業的資產總額、營業收入以及凈資產額為準。

2、購買的資產為非股權資產的，其資產總額以該資產的賬面值和成交金額二者中的較高者為準，資產凈額以相關資產與負債的賬面值差額和成交金額二者中的較高者為準；出售的資產為非股權資產的，其資產總額、資產凈額分別以該資產的賬面值、相關資產與負債賬面值的差額為準；該非股權資產不涉及負債的，不適用《重組辦法》第十一條第一款第3項規定的資產凈額標準。

3、上市公司同時購買、出售資產的，應當分別計算購買、出售資產的相關比例，并以二者中比例較高者為準。

4、上市公司在12個月內連續對同一或者相關資產進行購買、出售的，以其累計數分別計算相應數額，但已按照本辦法的規定報經中國證監會核準的資產交易行為，無須納入累計計算的范圍。

5、交易標的資產屬于同一交易方所有或者控制，或者屬于相同或者相近的業務范圍，或者中國證監會認定的其他情形下，可以認定為同一或者相關資產。

（三）并購重組的支付手段多樣化

根據《重組辦法》的規定，以及近年來上市公司并購重組的成功案例，并購重組的支付手段發生了重大變化，除了傳統的現金購買和實物資產置換外，以發行股份作為支付方式向特定對象購買資產的重組案例大量出現。這種重組方式為上市公司利用證券市場做大做強提供了新的途徑，成為推動資本市場結構性調整的一種重要手段。同時，也出現了盤江股份重大資產重組案中的以承債方式購買資產的方式。根據本文前述統計的2009年并購重組案可知，并購重組的方案呈現了多樣化，具體的支付手段也根據具體項目需求，可以進行多種方式的組合。

（四）發行股份購買資產的特別規定

在近年的并購重組案例中，單獨或合并使用“發行股份購買資產”方式的案例很多。通過以發行股份購買資產的方式可以操作整體上市、引入戰略投資者、挽救財務危機公司、增強控股權等目的，且不會發生現金支付壓力。

《重組辦法》也充分重視“發行股份購買資產”方式，將“發行股份購買資產的特別規定”單列一個章節，對重大資產重組項目中上市公司以發行股份作為支付方式向特定對象購買資產的原則、條件、股份定價方式、股份鎖定期等作了具體規定，主要內容如下：

首先，上市公司要滿足三個條件方可以發行股份購買資產的方式進行并購重組：（1）有利于提高上市公司資產質量、改善公司財務狀況和增強持續盈利能力；有利于上市公司減少關聯交易和避免同業競爭，增強獨立性；（2）上市公司最近一年及一期財務會計報告被注冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經注冊會計師專項核查確認，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者將通過本次交易予以消除；（3）上市公司發行股份所購買的資產，應當為權屬清晰的經營性資產，并能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續。

其次，上市公司發行股份的價格需要滿足“不得低于本次發行股份購買資產的董事會決議公告日前20個交易日公司股票交易均價”的條件。交易均價的計算公式為：董事會決議公告日前20個交易日公司股票交易均價＝決議公告日前20個交易日公司股票交易總額/決議公告日前20個交易日公司股票交易總量。另外，根據《關于破產重整上市公司重大資產重組股份發行定價的補充規定》（中國證監會[2008]44號），若上市公司并購重組屬于破產重整，則關于發行股份的價格鎖定限制有所放寬，可由相關各方協商確定。中國證監會“[2008]44號”文件規定，自2008年11月12日起，上市公司破產重整，涉及公司重大資產重組擬發行股份購買資產的，其發行股份價格由相關各方協商確定后，提交股東大會作出決議，決議須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，且經出席會議的社會公眾股東所持表決權的2/3以上通過。關聯股東應當回避表決。

再次，所獲股份轉讓有鎖定期的要求。《重組辦法》規定：特定對象以資產認購而取得的上市公司股份，自股份發行結束之日起12個月內不得轉讓；屬于下列情形之一的，36個月內不得轉讓：（1）特定對象為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人；（2）特定對象通過認購本次發行的股份取得上市公司的實際控制權；（3）特定對象取得本次發行的股份時，對其用于認購股份的資產持續擁有權益的時間不足12個月。

最后，關于要約豁免的相關要求。《重組辦法》規定：特定對象因認購上市公司發行股份導致其持有或者控制的股份比例超過30%或者在30%以上繼續增加，且上市公司股東大會同意其免于發出要約的，可以在上市公司向中國證監會報送發行股份申請的同時，提出豁免要約義務的申請。具體情況應遵照《上市公司收購管理辦法》的相關規定操作。

需指出的是，上市公司申請以發行股份作為支付方式購買資產的，均應提交設立于并購重組委審核。雖然《重組辦法》規定，上市公司按照經審核的發行證券文件披露的募集資金用途，使用募集資金購買資產、對外投資的行為，無須按《重組辦法》的規定進行申報。但基于審慎監管的原則，為防止規避行為，《重組辦法》規定，特定對象以現金或資產認購上市公司非公開發行的股份后，上市公司用同一次非公開發行所募集的資金向該特定對象購買資產的，視同上市公司以發行股份作為支付方式購買資產，因此這類以資產結合現金認購的非公開發行仍須提交并購重組委審核。

（五）目標資產的資產評估和盈利預測

根據中國證監會的審核要求，重大資產重組項目，相關資產以資產評估結果作為定價依據的，資產評估機構原則上應當采取兩種以上評估方法進行評估。

資產評估的方法主要有以下幾種：現行市價法、收益現值法、重置成本法和清算價格法等。目前在我國資產評估實務中，最常使用的方法為重置成本法和現行市價法。其中重置成本法使用更為廣泛，它指是在資產繼續使用的前提下，從估計的更新或重置資產的現時成本中減去應計損耗而求及的一個價值指標的方法。凡涉及企業股份經營、兼并及轉讓和債轉股等經濟行為中，較多采用這種方法。現行市價法一般較多應用于房地產評估，特別是商品房評估。收益現值法是指通過估算被評估資產的未來預期收益并折算成現值，借以確定被評估資產價值的一種資產評估方法，從理論上說它是最能準確反映具有收益性的經營性資產價值的評估方法，但由于我國市場發育還不夠成熟，應用時限制條件較多，目前在無形資產的評估中使用比較普遍。另外，整體資產評估在條件具備時，也可采用這種方法。清算價格法是在企業清算時采用的評估方法。

上市公司重組項目涉及房地產評估的，需特別注意遵守前文提及的《房地產借殼上市可持續發展經營能力審核備忘錄》和《上市公司重大資產重組房地產資產評估審核要點》兩個文件。

根據《重組辦法》的規定，上市公司董事會應當對評估機構的獨立性、評估假設前提的合理性、評估方法與評估目的的相關性以及評估定價的公允性發表明確意見。上市公司獨立董事應當對評估機構的獨立性、評估假設前提的合理性和評估定價的公允性發表獨立意見。

《重組辦法》第十七條規定，上市公司購買資產的，應當提供擬購買資產的盈利預測報告。擬進行“上市公司出售資產的總額和購買資產的總額占其最近一個會計經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例均達到70%”、“上市公司出售全部經營性資產，同時購買其他資產”以及“發行股份購買資產”三種情形之一的，還應當提供上市公司的盈利預測報告。盈利預測報告應當經具有相關證券業務資格的會計師事務所審核。《重組辦法》第三十三條規定，根據前述規定提供盈利預測報告的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后的有關報告中單獨披露上市公司及相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見。

《重組辦法》第三十三條還規定：資產評估機構采取收益現值法、假設開發法等基于未來收益預期的估值方法對擬購買資產進行評估并作為定價參考依據的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后3年內的報告中單獨披露相關資產的實際盈利數與評估報告中利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見；交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議。

（六）要約豁免申請的適用情形

根據《上市公司收購管理辦法》第六章“豁免申請”的有關規定，在以下三種情況下，收購人可以向中國證監會提出免于以要約方式增持股份的申請：

1、收購人與出讓人能夠證明本次轉讓未導致上市公司的實際控制人發生變化；

2、上市公司面臨嚴重財務困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準，且收購人承諾3年內不轉讓其在該公司中所擁有的權益；

3、經上市公司股東大會非關聯股東批準，收購人取得上市公司向其發行的新股，導致其在該公司擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%，收購人承諾3年內不轉讓其擁有權益的股份，且公司股東大會同意收購人免于發出要約。

收購人報送的豁免申請文件符合規定，并且已經按照本辦法的規定履行報告、公告義務的，中國證監會予以受理；不符合規定或者未履行報告、公告義務的，中國證監會不予受理。中國證監會在受理豁免申請后20個工作日內，就收購人所申請的具體事項做出是否予以豁免的決定；取得豁免的，收購人可以繼續增持股份。

根據《上市公司收購管理辦法》第六章“豁免申請”的有關規定，在以下六種情況下，當事人可以向中國證監會申請以簡易程序免除發出要約：

1、經政府或者國有資產管理部門批準進行國有資產無償劃轉、變更、合并，導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份占該公司已發行股份的比例超過30%；

2、在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的30%的，自上述事實發生之日起一年后，每12個月內增加其在該公司中擁有權益的股份不超過該公司已發行股份的2%；

3、在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的50%的，繼續增加其在該公司擁有的權益不影響該公司的上市地位；

4、因上市公司按照股東大會批準的確定價格向特定股東回購股份而減少股本，導致當事人在該公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%；

5、證券公司、銀行等金融機構在其經營范圍內依法從事承銷、貸款等業務導致其持有一個上市公司已發行股份超過30%，沒有實際控制該公司的行為或者意圖，并且提出在合理期限內向非關聯方轉讓相關股份的解決方案；

6、因繼承導致在一個上市公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%；

中國證監會自收到符合規定的申請文件之日起5個工作日內未提出異議的，相關投資者可以向證券交易所和證券登記結算機構申請辦理股份轉讓和過戶登記手續。中國證監會不同意其以簡易程序申請的，相關投資者應當按照本辦法第六十二條的規定提出申請。

（七）上市公司收購

在重大資產重組案例中，重組方若以收購上市公司為目的，則需嚴格按照《上市公司收購管理辦法》及其相關規定操作。

《上市公司收購管理辦法》對收購主體資格的要求：收購人存在到期不能清償的數額較大債務且處于持續狀態的，最近三年有重大違法行為、涉嫌有重大違法行為或有嚴重證券市場失信行為的，不得收購上市公司。同時，收購人必須提供最近兩年控股股東或控制人未變更的證明、最近三年誠信記錄及財務顧問的核查意見。

此外，針對實踐中出現的收購人不誠信、利用收購惡意侵占上市公司利益的問題，《上市公司收購管理辦法》對收購人提出了足額付款的要求，以避免分期付款安排導致收購人先行控制上市公司后轉移上市公司資金作為收購資金來源的風險。

《上市公司收購管理辦法》第二十七條還規定，收購人為終止上市公司的上市地位而發出全面要約的，或者向中國證監會提出申請但未取得豁免而發出全面要約的，應當以現金支付收購價款；以依法可以轉讓的證券（以下簡稱證券）支付收購價款的，應當同時提供現金方式供被收購公司股東選擇。

收購人收購上市公司可以采取的方式：根據《上市公司收購管理辦法》規定，收購人可以依收購股份多少的不同而采取多種方式收購上市公司，比如通過證券交易所交易（即二級市場舉牌收購）、要約收購、協議收購、定向發行、間接收購、行政劃轉等。這些方式既可以單獨采用，也可以組合運作。

考慮到要約收購、協議收購、間接收購的復雜性，《上市公司收購管理辦法》對這三種收購方式應履行的程序、信息披露的時點和內容及如何履行要約收購義務等作了明確規定。

由于我國三分之二以上的上市公司大股東持股比例較大，通過二級市場轉讓股份，耗時長，交易費用高，且減持過程需不斷公開披露信息，對二級市場交易量和交易價格影響較大，可能導致股價下跌而不能順利出售。因此，在股權分置改革完成后，與國外全流通市場一樣，收購人分步操作，先與上市公司原股東通過依法協議受讓不超過30%的股份，然后由上市公司向收購方增發股份。這成為上市公司收購中比較常見的操作方式。

注：本文轉自網絡。