第一篇：并購貸款法律審查要點大全

一、房地產企業并購盡職調查關注要點

（一）適用法律 《城鄉規劃法》等

（二）關注要點

1、目標企業是否持有與其項目開發規模相適應的《房地產開發資質證書》。房地產開發企業應憑資質證書從事房地產開發經營活動。

2、目標企業名下房地產開發項目是否取得相關審批手續。（1）投資核準手續

建設房地產開發項目須就其項目建議書或可研報告取得投資主管部門核準文件。

（2）環境影響評價及審批手續：

房地產開發項目應進行環境影響評價，并就其環境影響評價報告取得環保主管部門批準文件。

（3）規劃審批手續：

建設項目應取得《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》。（4）建設用地審批：

建設項目用地由其核準機關同級國土資源管理部門進行預審。

3、核查目標企業名下房地產開發項目用地是否已取得《國有土地使用權證》，如尚未取得，應關注取得是否存在障礙。

4、目標企業所擁有土地使用權的取得方式。

房地產開發用地的土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。

5、土地使用權出讓金的繳付情況； 關注《土地使用權出讓合同》中對出讓金繳付的約定。

6、關注土地未按期開工、竣工可能導致的風險。

關注《土地使用權出讓合同》對項目開工、竣工期限的約定。

二、礦業企業并購盡職調查關注要點

（一）適用法律 《礦產資源法》等

（二）關注要點

1、關注目標企業是否已具備生產經營所必須的資質。（1）勘察許可證

從事礦產勘查的企業應取得《勘查許可證》。（2）采礦許可證

從事礦產開采的企業應取得《采礦許可證》。

提示：煤炭生產企業的特殊規定

開采煤炭資源的煤礦企業，還須取得《煤炭生產許可證》。（3）礦產經營許可證

礦企經營非本企業生產、加工的礦產品，應申請辦理《礦產經營許可證》。提示：煤炭生產企業的特殊規定

煤礦企業經營非本企業生產、加工的煤炭產品，應當取得《煤炭經營許可證》。（4）礦山安全生產條件合格證、礦長安全資格證、礦長資格證

由地方政府勞動主管部門管理。

2、資產并購中目標企業的采礦權是否已具備轉讓條件；（1）出讓方應具備的條件 投產期限、權屬無爭議、繳納相關費用。（2）受讓方應具備的條件

符合有關探礦權申請人或者采礦權申請人的條件。

3、股權并購中目標企業的采礦權是否具備抵押條件 以礦業權進行抵押應滿足的條件與礦業權出讓的條件相同 提示：礦業權抵押的特殊規定

（1）礦業權人只能以礦業權為其自身債務設定抵押，不得為他人債務設定抵押。

探討：礦業權人以其合法擁有的礦業權為他人債務提供抵押擔保的法律效力。

（2）已出租的礦業權不得設定抵押

4、其他

三、上市公司并購盡職調查關注要點

（一）適用法律法規 《公司法》、《證券法》等

（二）關注要點

1、目標公司非公開發行股票是否履行了董事會及股東大會決議程序 關注：董事會、股東大會的召開程序及披露。

2、上市公司（國有控股）非公開發行股票方案是否經國資委批準。國有控股上市公司證券發行方案應報國資委審核。

3、上市公司非公開發行股票方案是否經證監會核準。上市公司非公開發行股票需報請證監會核準。

4、上市公司非公開發行股票方案是否取得證監會出具的豁免以要約收購方式增持股份的批準。

5、并購方與目標公司是否已經簽署附生效條件的《股份認購協議》，所附生效條件的進展情況。

上市公司應與相應發行對象簽訂附條件生效的股份認購合同。

6、借款人在并購完成后是否仍保持目標公司控股股東或實際控制人地位； 為滿足監管要求，借款人在并購完成后須保持上市公司實際控制人地位。

7、上市公司為借款人提供擔保的，是否依照監管部門規定履行了董事會、股東大會批準程序。

上市公司對外提供擔保至少須經董事會批準，特定條件下還須經股東大會批準。

第二篇：股權并購貸款法律審查指引

股權并購貸款法律審查指引（3）

（二）外部審批審查

如并購交易涉及國有資產轉讓、外資企業、上市公司的，現行法律、法規有較多的有關審核批準的規定。在并購貸款法律審查中，應根據特定交易的具體情況，要求相關交易方根據法律規定獲得有權部門的批準文件。

1、國有股權并購

《企業國有資產法》規定，國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資產的，或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準【30】。國有獨資企業、國有獨資公司【31】合并、分立，增加或者減少注冊資本，由履行出資人職責的機構決定。重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產以及法律、行政法規和本級人民政府規定應當由履行出資人職責的機構報經本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應當報請本級人民政府批準【32】。有關審批級別，國資委、財政部《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》（國資發產權〔2006〕306號）規定，所出資企業【33】 《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第二十五條、第二十六條規定，國有資產監督管理機構決定所出資企業的國有產權轉讓。其中，轉讓企業國有產權致使國家不再擁有控股地位的，應當報本級人民政府批準。所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。其中，重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經政府有關部門審批。

【31】《公司法》第六十五條規定，本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。

【32】《公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》也有類似規定。《公司法》第六十七條規定，國有獨資公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十一條 國有資產監督管理機構依照法定程序決定其所出資企業中的國有獨資企業、國有獨資公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發行公司債券等重大事項。其中，重要的國有獨資企業、國有獨資公司分立、合并、破產、解散的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

【33】《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第八條規定，本辦法所稱所出資企業是指國務院，省、自治區、直轄市人 【30】協議轉讓國有產權的，按照轉讓方的隸屬關系，屬中央企業的，由國務院國有資產監督管理機構批準，地方企業則由省級國有資產監督管理機構批準。

如國有股東轉讓的股份屬上市公司股份的，根據《國有股東【34】轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》，采取協議轉讓的，在內部決策后，應當及時按照規定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產監督管理機構【35】，在與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后，應按規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批準【36】。國有控股股東通過證券交易系統轉讓上市公司股份、不符合以下條件的，應將轉讓方案逐級報國務院國有資產監督管理機構審核批準后實施：

（一）總股本不超過10億股的上市公司，國有控股股東在連續三個會計內累計凈轉讓股份（累計轉讓股份扣除累計增持股份后的余額）的比例未達到上市公司總股本的5%；總股本超過10億股的上市公司，國有控股股東在連續三個會計內累計凈轉讓股份的數量未達到5000萬股或累計凈轉讓股份的比例未達到上市公司總股本的3%【37】。

（二）國有控股股東轉讓股份不涉及上市公司控制權的轉移【38】。國有參股股東通過證券交易系統在一個完整會計內累計凈轉讓股份比例達到或超過上市公司總股本5%的，應將轉讓方案逐級報國務院國有資產監督管理機構審核批準后實施【39】。國有股東所持上市公司股份間接轉讓的【40】，國有股東應在產權轉讓或增資擴股方案實施前（其中，國有股東國有產權轉讓的，應在辦理產權轉讓鑒證前；國有股東增資擴股的，應在公司工商登記前），由 民政府，設區的市、自治州級人民政府授權國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業。

【34】根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第二條規定，本辦法所稱國有股東，是指持有上市公司股份的國有及國有控股企業、有關機構、部門、事業單位等。

【35】《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十四條。【36】《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第二十七條。【37】多個國有股東屬于同一控制人的，其累計凈轉讓股份的數量或比例應合并計算。【38】《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第八條、第九條。【39】《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十條。【40】根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第三十五條規定，國有股東所持上市公司股份的間接轉讓是指國有股東因產權轉讓或增資擴股等原因導致其經濟性質或實際控制人發生變化的行為。國有股東逐級報國務院國有資產監督管理機構審核批準【41】。而且，在國有股東轉讓上市公司股份中，中央國有及國有控股企業、有關機構、部門、事業單位轉讓上市公司股份對國民經濟關鍵行業、領域和國有經濟布局與結構有重大影響的，由國務院國有資產監督管理機構報國務院批準；地方國有及國有控股企業、有關機構、部門、事業單位轉讓上市公司股份不再擁有上市公司控股權的，由省級國有資產監督管理機構報省級人民政府批準后報國務院國有資產監督管理機構審核【42】。商務部辦公廳、國資委《關于上市公司國有股向外國投資者及外商投資企業轉讓申報程序有關問題的通知（商資字[2004]1號）》規定，非金融類企業所持有上市公司國有股向外國投資者及外商投資企業轉讓，屬地方企業的，由國有股持有人通過省級國有資產監管部門向國務院國有資產監督管理委員會提出申請，同時抄報商務部；屬中央企業的，由中央企業母公司（未脫鉤企業由其主管部門）向國資委提出申請，同時抄報商務部。轉讓申請獲國資委核準后，上市公司再擬訂法律文件，向商務部申請辦理向外國投資者及外商投資企業轉讓股份及上市公司章程變更的核準手續【43】。

如并購方為國有單位，受讓上市公司股份的，根據《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》，國有單位【44】在一個會計內通過證券交易所的證券交易系統累計凈受讓上市公司的股份（所受讓的股份扣除所出讓的股份的余額）達到或超過上市公司總股本5%的，國有單位應將其受讓上市公司股份的方案事前報省級或省級以上國有資產監督管理機構備案后方可組織實施【45】。國有單位通過協議方式受讓上市公司股份后具有上市公司 《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第三十八條。

《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第七條。【43】商務部辦公廳、國資委《關于上市公司國有股向外國投資者及外商投資企業轉讓申報程序有關問題的通知（商資字[2004]1號）》第一條、第四條。

【44】《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》第二條：本規定所稱國有單位是指各級國有資產監督管理機構監管范圍內的國有及國有控股企業、有關機構、事業單位等。

【45】見《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》第九條。且國有單位通過其控制的不同的受讓主體分別受讓上市公司股份的，受讓比例應合并計算。【42】【41】 3 控股權的，應在與轉讓方簽訂股份轉讓協議后逐級報省級或省級以上國有資產監督管理機構審核批準【46】。其中，并購方為中央單位的，其受讓上市公司股份由中央單位逐級報國務院國有資產監督管理機構批準；為地方單位的，其受讓上市公司股份由地方單位逐級報省級國有資產監督管理機構批準【47】。

2、外資并購

（1）并購方為外資企業的：

根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》，外商投資企業購買被投資公司投資者的股權，被投資公司經營范圍涉及限制類領域的，外商投資企業應向被投資公司所在地省級外經貿主管部門（以下稱“省級審批機【48】關”）申請批復。被投資公司憑省級審批機關的同意批復，向原登記機關辦理變更登記【49】。結合該規定第二條和第四條【50】，如并購方為采取有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份有限公司，目標企業經營范圍屬于外商投資產業限制類領域的，并購方應向目標企業所在地省級商務主管部門申請，取得省級商務主管部門的批復同意。

【51】《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》規定，外國投資者股權并購的，投資者應根據并購后所設外商投資企業的投資總額、企業類 見《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》第十四條。國有單位通過協議方式受讓上市公司股份后不具有上市公司控股權或上市公司國有控股股東通過協議方式增持上市公司股份的，由國有單位按內部管理程序決策。

【47】《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》第八條。【48】外經貿部合并入商務部后，應為省級商務主管部門。【49】見《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第九條、第十條、第十五條二款。

根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第七條和第十五條第一款，外商投資企業購買被投資公司投資者的股權，被投資公司經營范圍屬于鼓勵類或允許類領域的，被投資公司應向原公司登記機關申請變更登記，無需審批。

【50】《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第二條規定，本規定所稱外商投資企業境內投資，是指在中國境內依法設立，采取有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份有限公司，以本企業的名義，在中國境內投資設立企業或購買其他企業（以下簡稱“被投資公司”）投資者股權的行為。第四條規定，被投資公司應為有限責任公司或股份有限公司。

【51】《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》第五十二條第一款規定：外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。【46】型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向審批機關申請審批【52】。外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報【53】。第六條規定，如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續【54】。根據該《規定》附則第五十二條，如果并購方為外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司【55】，應以上規定進行報批。

根據《外商投資創業投資企業【56】管理規定》，創投企業境內投資比照執行《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。創投企業投資于任何鼓勵類和允許類的所投資企業，應向所投資企業當地授權的外經貿部門備案【57】；投資于限制類的所投資企業，應向所投資企業所 見《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》第二十一條。

有關設立外商投資企業的審批規定：《合資經營企業法實施條例》第六條規定，在中國境內設立合營企業，必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準。具備下列條件的，國務院授權省、自治區、直轄市人民政府或者國務院有關部門審批：

（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內，中國合營者的資金來源已經落實的；

（二）不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿出口配額等方面的全國平衡的。依照前款批準設立的合營企業，應當報對外貿易經濟合作部備案。《中外合作企業法實施細則》第六條規定，設立合作企業由對外貿易經濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府審查批準。設立合作企業屬于下列情形的，由國務院授權的部門或者地方人民政府審查批準：

（一）投資總額在國務院規定由國務院授權的部門或者地方人民政府審批的投資限額以內的；

（二）自籌資金，并且不需要國家平衡建設、生產條件的；

（三）產品出口不需要領取國家有關主管部門發放的出口配額、許可證，或者雖需要領取，但在報送項目建議書前已征得國家有關主管部門同意的；

（四）有法律、行政法規規定由國務院授權的部門或者地方人民政府審查批準的其他情形的。《外資企業法實施細則》第七條規定，設立外資企業的申請，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部審查批準。設立外資企業的申請屬于下列情形的，國務院授權省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府審查批準：

（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內的；

（二）不需要國家調撥原材料，不影響能源、交通運輸、外貿出口配額等全國綜合平衡的。省、自治區、直轄市和計劃單列市、經濟特區人民政府在國務院授權范圍內批準設立外資企業，應當在批準后15天內報對外貿易經濟合作部備案。

【53】《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條。【54】根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》第七條規定，通過上市公司定向發行方式進行戰略投資的，在取得商務部就投資者對上市公司進行戰略投資的原則批復函后，上市公司向中國證監會報送定向發行申請文件，中國證監會依法予以核準。第八條規定，通過協議轉讓方式進行戰略投資的，投資者參股上市公司的，獲得商務部的原則性批復后向證券交易所辦理股份轉讓確認手續、向證券登記結算機構申請辦理登記過戶手續，并報中國證監會備案。第九條規定，投資者擬通過協議轉讓方式構成對上市公司的實際控制，獲得商務部的原則性批復后，向中國證監會報送上市公司收購報告書及相關文件，經中國證監會審核無異議后向證券交易所辦理股份轉讓確認手續、向證券登記結算機構申請辦理登記過戶手續。

【55】商務部2004年11月頒布的《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》第二條規定，本規定中投資性公司系指外國投資者在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司。公司形式為有限責任公司。

【56】《外商投資創業投資企業管理規定》第二條規定：本規定所稱外商投資創業投資企業是指外國投資者或外國投資者與根據中國法律注冊成立的公司、企業或其他經濟組織，根據本規定在中國境內設立的以創業投資為經營活動的外商投資企業。第四條規定：創投企業可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。

【57】《外商投資創業投資企業管理規定》第四十條。【52】在地省級外經貿主管部門申請批復【58】；投資屬于服務貿易領域逐步開放的外商投資項目，按國家有關規定審批。創投企業增加或轉讓其在所投資企業投資等行為，按照第四十條、第四十一條和第四十二條規定的程序辦理【59】。

（2）目標企業為外資企業的：

《外商投資創業投資企業管理規定》第十三條規定，必備投資者在創投企業存續期內不得從創投企業撤出。特殊情況下確需撤出的，應獲得占總出資額超過50%的其他投資者同意，并應將其權益轉讓給符合第七條要求的新投資者，且應當相應修改創投企業的合同和章程，并報審批機構批準。其他投資者如轉讓其認繳資本額或已投入資本額，須按創投企業合同的約定進行，且受讓人應符合本規定第六條的有關要求。投資各方應相應修改創投企業合同和章程，并報審批機構備案。根據該條規定，如并購交易的目標企業為外商投資創業投資企業，并購方認購其必備投資者股權的，應獲得占總出資額超過50%的其他投資者同意，并購方應符合該管理規定第七條對必備投資者的要求，并獲得審批機構批準；并購方受讓目標企業其他投資者股權的，須按目標企業合同的約定進行，并報審批機構備案。

根據《外商投資企業投資者股權變更【60】的若干規定》，企業投資者股權變更應經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效【61】。企業投資者股權變更的審批機關為批準設立該企業的審批機關【62】，如果中外合資、合作企業中方投資者的股權變更而使企業變成外資 《外商投資創業投資企業管理規定》第四十一條。

《外商投資創業投資企業管理規定》第四十三條。【60】《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第二條本規定所稱的外商投資企業投資者股權變更，是指依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下統稱為企業）的投資者或其在企業的出資（包括提供合作條件）份額（以下稱為股權）發生變化。包括但不限于下列主要原因導致外商投資企業投資者股權變更：

（一）企業投資者之間協議轉讓股權；

（二）企業投資者經其他各方投資者同意向其關聯企業或其他受讓人轉讓股權?。

【61】《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第三條。【62】見注釋51。【59】【58】 6 企業，且該企業從事《外資細則》第五條所規定的限制設立外資企業的行業，則該企業中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部批準【63】。企業因增加注冊資本而使投資者股權發生變化并且導致其投資總額已超過原審批機關的審批權限的，則企業投資者的股權變更應按照審批權限和有關規定報上級審批機關審批。根據該法規的規定，目標企業為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的，股權認購須經批準目標企業設立的原審批機關審批，未經審批機關審批同意的無效；超過原審批機關審批權限的由上級審批機關審批同意。如果中外合資、合作企業中方投資者的股權變更而使企業變成外資企業，且該企業從事《外資細則》第五條所規定的限制設立外資企業的行業，則該企業中方投資者的股權變更必須經商務部批準。除法律、法規另有規定外，外商投資股份有限公司非上市股份的轉讓，參照上述內容【64】。(3)外商投資項目核準的規定：

外資并購涉及外商投資項目核準的【65】，應按《外商投資項目核準暫行管理辦法》的規定向外商投資項目核準機關申請項目核準【66】。根據《外商投資項目核準暫行管理辦法》第三條規定，按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目 見《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第七條。第十六條規定，以國有資產投資的中方投資者股權變更的，企業還必須向審批機關報送下列文件：

（一）中方投資者的主管部門對該企業投資者股權變簽署的意見；

（二）國有資產評估機構對需變更的股權出具的資產評估報告；

（三）國有資產管理部門對上述資產評估報告出具的確認書。

【64】《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第八條規定，股東認購的股份的轉讓應符合本規定第七條所規定的條件。發起人股份的轉讓，須在公司設立登記３年后進行，并經公司原審批機關批準。（第七條規定，公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２５%。）

【65】根據《外商投資項目核準暫行管理辦法》第二條規定，本辦法適用于中外合資、中外合作、外商獨資、外商購并境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資項目的核準。

【66】外商投資項目核準和外商投資企業設立及合同、章程的核準，是外商投資管理分工中依次進行的兩個不同管理環節。外商投資項目核準是發展改革部門對于外商投資行為從維護經濟安全、合理開發資源、保護生態環境、保障公共利益、防止出現壟斷以及市場準入、資本項目管理等方面審核后，依法做出的行政決定。外商投資企業設立及合同、章程的核準是商務部門對中外合資、合作雙方所訂立的商務合同和外商投資企業章程審核后，依據外商投資項目核準文件和有關法規做出的行政決定。為方便投資者辦理審批手續，提高工作效率，目前許多地方政府提供“一站式審批”，商務部門和相關政府部門聯合辦公，對外商投資事項進行集中受理。【63】和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發展改革委對項目申請報告審核后報國務院核準。第四條規定，總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核準，其中限制類項目由省級發展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。地方政府按照有關法規對上款所列項目的核準另有規定的，從其規定。增資項目的限額劃分以新增投資額為準【67】。

3、上市公司

有關上市公司收購，《上市公司收購管理辦法》規定，收購人通過證券交易所的證券交易持有一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的30%時，繼續增持股份的，應當采取要約收購的方式進行。以要約方式收購上市公司股份，收購人應當編制要約收購報告書，并應當聘請財務顧問向中國證監會、證券交易所提交書面報告，抄報派出機構，對要約收購報告書摘要作出提示性公告。收購人依照前款規定報送符合中國證監會規定的要約收購報告書及本辦法規定的文件15日后，公告其要約收購報告書、財務顧問專業意見和律師出具的法律意見書。在15日內，中國證監會對要約收購報告書披露的內容表示無異議的，收購人可以公告其收購要約。收購人通過協議方式在一個上市公司中擁有權益的股份達到該公司已發行股份的30%、繼續進行收購的；或擬通過協議方式收購一個上市公司的股份超過30%，超過30%的部分，亦應當采用要約收購。收購人應在達成收購協議或者做出類似安排后的3日內對要約收購報告書摘要作出提示性公告，并按照本辦法第二十八條、第二十九條的規定【68】履行報告和公告義務，同時免 見發改委辦公廳《關于外商投資項目和境外投資項目核準有關問題的復函（發改辦外資〔2004〕1673號）》。

見本段上半部分有關收購人通過證券交易所的證券交易持有一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的30%繼續增持股份的要約收購規定。【68】【67】 8 于編制、報告和公告上市公司收購報告書。收購人符合本辦法第六章規定的豁免申請條件的，收購人經向中國證監會申請獲得豁免后可免除發出要約。

并購方通過認購上市公司新增股權取得對目標企業控制權的，應根據《上市公司證券發行管理辦法》規定，核實上市公司是否取得證券監督管理機構的核準。根據《上市公司證券發行管理辦法》，上市公司申請公開發行證券或者非公開發行新股，應當符合國務院證券監督管理機構規定的條件【69】，由保薦人保薦，取得國務院證券監督管理機構核準。自中國證監會核準發行之日起超過六個月未發行證券的，核準文件失效，須重新經中國證監會核準后方可發行。上市公司發行證券前發生重大事項的，應暫緩發行，并及時報告中國證監會，該事項對本次發行條件構成重大影響的，發行證券的申請應重新經過中國證監會核準。并且，上市公司發行證券，應當按照中國證監會規定的程序、內容和格式，編制公開募集證券說明書或者其他信息披露文件，依法履行信息披露義務。

4、反壟斷審查

對并購交易進行反壟斷審查，在于確認并購交易是否符合反壟斷法的規定【70】。《反壟斷法》第三條規定：本法規定的壟斷行為包括：

（一）經營者達成壟斷協議；

（二）經營者濫用市場支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。并購交易涉及的壟斷性主要是有關經營者集中的規定【71】。根據《反壟斷法》的規定，經營者集中達到國 見《上市公司證券發行管理辦法》六到十三條、三十六到三十九條及《〈上市公司證券發行管理辦法〉第三十九條“違規對外提供擔保且尚未解除”的理解和適用--證券期貨法律適用意見第5號》（中國證券監督管理委員會公告〔2009〕16號）。

【70】《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》第五十一條規定，依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。

【71】《反壟斷法》規定的經營者集中包括：經營者的合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。【69】務院規定的申報標準的【72】，應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中【73】。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中【74】。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件【75】。因此，如并購涉及壟斷交易的，應調查交易是否獲得國務院反壟斷執法機構的批準文件或逾期未作出決定的證明文件【76】；如反壟斷執法機構對不予禁止的交易決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件的，還應對其限制性條件進行審查。

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定：經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：

（一）參與集中的所有經營者上一會計在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經營者上一會計在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。第四條規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。

【73】《反壟斷法》第二十一條。【74】《反壟斷法》第二十五條規定，國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

【75】《反壟斷法》第二十九條。【76】是否屬逾期作出決定，見《反壟斷法》第二十五、二十六條。【72】

第三篇：股權并購貸款法律審查指引

股權并購貸款法律審查指引（2）

二、并購交易審查

（一）內部決策或授權情況審查

并購交易通常涉及交易方的大額投資、資產轉讓、公司合并及目標公司股份發行等重大決策事項。在進行并購貸款審查時，應根據法律法規、公司章程或內部協議有關并購交易事項內部決策的規定，獲得內部有權機構同意或授權的文件。

1．公司法的一般規定【10】

《公司法》第十六條的規定，公司對外投資，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資的總額及單項投資數額有限額規定的，不得超過規定的限額。第三十八條和第一百條規定，股東會行使的職權包括對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。第一百三十四條規定，股份有限公司發行新股，股東大會應當對下列事項作出決議：

（一）新股種類及數額；

（二）新股發行價格；

（三）新股發行的起止日期；

（四）向原有股東發行新股的種類及數額。根據以上規定，公司對外投資須根據公司章程的規定由股東會或董事會作出決議，有關決議還應符合公司章程有關投資限額的規定；公司合并、發行新股須由公司股東會或股東大會作出決議。

有關董事會和股東會的議事方式和表決程序，公司法規定，有限公司董事會和股東會的議事方式和表決程序，除公司法有規定的外，由公司章程規定【11】；股東會會議作出公司合并、分立、解散或者變更公司形式的 有關有限責任公司和股份有限公司的內部決策，其他法律法規沒有特別規定的適用公司法的一般規定，有規定的既要滿足該規定，又要滿足公司法的規定。

【11】《公司法》第四十四條規定、第四十九條。【10】決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。股份有限公司董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行；董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過【12】。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。股東大會作出公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過【13】。

2、國有股權

并購交易涉及企業國有股權轉讓的，內部決議還應符合國有資產管理法規的特殊規定。《國有資產法》第三十二條和第三十三條規定，國有獨資企業、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的【14】，除依照本法第三十一條【15】和有關法律、行政法規以及企業章程的規定，由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。

根據《國有資產法》的以上規定，在并購交易中，涉及國有獨資企業、國有獨資公司合并的，由履行出資人職責的機構決定【16】；進行重大投資、轉讓重大財產的，除有關法律、行政法規以及企業章程的規定由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。國有資本控股公司、國有資本參股公司合并、進行重大投資、轉讓重大財產，依照法律、行政法規以及企業章程的規定，《公司法》第一百一十二條。

《公司法》第一百零四條規定。【14】《國有資產法》第三十條：國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。

【15】《國有資產法》第三十一條：國有獨資企業、國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發行債券，分配利潤，以及解散、申請破產，由履行出資人職責的機構決定。

【16】根據國有資產法第三十四條，重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并，履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應當報請本級人民政府批準。【13】【12】 2 由公司股東會、股東大會或者董事會決定【17】。

3、上市公司

公司法第一百二十二條的規定，上市公司在一年內購買、出售重大資產超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過【18】。此外，滬深交易所的《股票上市交易規則》第9.3條規定，上市公司發生的交易達到下列標準之一的，應當提交股東大會審議：⑴交易股份占其最近一期經審計總資產的50%（同時存在賬面值和評估值的，以較高者作為準）以上；⑵交易股份在最近一個會計相關的營業收入占其最近一個會計經審計營業收入的50％以上，且絕對金額超過5000萬元人民幣；⑶交易股份在最近一個會計相關的凈利潤占其最近一個會計經審計凈利潤的50％以上，且絕對金額超過500萬元人民幣；⑷交易股份的成交金額（含承擔債務和費用）占其最近一期經審計凈資產的50％以上，且絕對金額超過5000萬元人民幣；⑸交易產生的利潤占其最近一個會計經審計凈利潤的50％以上，且絕對金額超過500萬元人民幣的。上述指標計算中涉及的數據如為負值，取其絕對值計算【19】。

《上市公司證券發行管理辦法》規定，上市公司申請發行證券，董事會應當作出決議，并提請股東大會批準。股東大會就發行股票作出的決定，至少應當包括下列事項：

（一）本次發行證券的種類和數量；

（二）發行方式、發行對象及向原股東配售的安排；

（三）定價方式或價格區間；

（四）《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》亦有類似規定，該辦法第十一條規定，企業國有產權轉讓應當按照內部決策程序進行審議，并形成書面決議。國有獨資企業的產權轉讓，應當由總經理辦公會議審議。國有獨資公司的產權轉讓，應當由董事會審議；沒有設立董事會的，由總經理辦公會議審議。涉及職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業職工代表大會的意見，對職工安置等事項應當經職工代表大會討論通過。

【18】《公司法》第一百零五條：本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。

【19】《上海證券交易所股票上市交易規則》及《深圳證券交易所股票上市交易規則》第9.6條的規定，上市公司發生的交易僅達到上述標準中第（3）項或第（5）項，且上市公司最近一個會計每股收益的絕對值低于0.05元的，上市公司可以向交易所申請豁免適用提交股東大會審議的規定。【17】募集資金用途；

（五）決議的有效期；

（六）對董事會辦理本次發行具體事宜的授權；

（七）其他必須明確的事項。股東大會就發行證券事項作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。向本公司特定的股東及其關聯人發行證券的，股東大會就發行方案進行表決時，關聯股東應當回避【20】。

4、外資企業

（1）中外合資經營企業

根據《中外合資經營企業法實施條例》的規定，合營企業為有限責任公司【21】，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題；董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定【22】。合營企業的合并、分立應由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議【23】。中外合資經營企業合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報合營企業的審批機構批準。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權，否則轉讓無效【24】。

（2）中外合作經營企業

《中外合作經營企業實施條例》第二十四條規定，合作企業設董事會或者聯合管理委員會。董事會或者聯合管理委員會是合作企業的權力機構，按照合作企業章程的規定，決定合作企業的重大問題，其名額的分配由中外合作者參照其投資或者提供的合作條件協商確定。第二十九條規定，合作企業合并、分立和變更組織形式，及合作企業注冊資本的增加或減少，資產抵押等均需由出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委 《上市公司證券發行管理辦法》第四十條、第四十一條、第四十四條。

《中外合資經營企業法實施條例》第十六條。【22】《中外合資經營企業法實施條例》第三十條、第三十一條。【23】見《中外合資經營企業法實施條例》第三十三條。第三十二條第二款規定：董事會會議應當有2／3以上董事出席方能舉行。董事不能出席的，可以出具委托書委托他人代表其出席和表決。

【24】《中外合資經營企業法實施條例》第二十條。【21】【20】 4 員一致通過，方可作出決議【25】。第二十三條規定，合作各方之間相互轉讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉讓屬于其在合作企業合同中全部或者部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。

（3）外商獨資企業

外資企業【26】的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式【27】。外資企業法對其組織機構并沒作專門規定，參照公司法的規定【28】，外資企業采用有限責任公司形式的，對其他企業投資，應提供符合公司章程要求的有效決議；公司章程對投資的總額及單項投資的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。外資企業采用其他形式的，應根據相關法律法規要求提供符合規定的企業內部決議。

此外，根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》【29】第二十一條規定，外國投資者股權并購的，投資者應向審批機關報送被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議。根據該規定，外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司采用股權并購形式并購境內企業的，有限責任公司形式的目標企業需出具股東一致同意并購的決議，股份有限公司形式的目標企業需出具同意外國投資者股權并購的股東大會決議。

《中外合作經營企業實施條例》第二十八條第二款規定，董事會會議或者聯合管理委員會會議應當有2／3以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委員應當書面委托他人代表其出席和表決。

【26】《外資企業法》第二條規定：本法所稱的外資企業是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。外資企業亦稱外商獨資經營企業。

【27】《外資企業法實施細則》第十八條。【28】《公司法》第二百一十八條規定：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。

【29】該《規定》第五十二條，外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。商務部2004年11月頒布的《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》第二條規定，本規定中投資性公司系指外國投資者在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司。公司形式為有限責任公司。【25】

第四篇：房地產開發貸款審查要點

房地產開發貸款審查要點

一、定義

本文所指房地產開發貸款是指向借款人發放的用于開發、建造向市場銷售、出租等用途的房地產項目的貸款。

二、房地產行業總體特征

1、政策敏感性。

2、資金密集性。

3、區域性較強。

4、自償性特征。

三、項目審查判斷三大關鍵因素

（老城區、大型居住新區、戶型-購房群體）區位和客戶群銷售風險完工風險股東（股東和集團實力、開發經歷、、銷售排名、市場品牌）品牌和實力商住項目財務風險實力：完工風險、整體抗風險能力品牌：銷售風險（跌價空間-市場波動風險、定價合理-可比項目成本與價格除上述外部條件外，內部的管理和操作風險（抵押、預售資金監管）是風險管控的關鍵

四、申請人及股東審查要點

主要審查股權結構、股東背景，實際控制人（追溯到最高一級）的實力和市場品牌。

1、股東（實際控制人）的實力和品牌：

21）股東是否央企、省市國企或大型民營房企；如股東構成有各類財務投資者，須關注是否明股實債、股權結構的穩定性，授信方案須提出保障我行權益的措施；

（2）股東主營業務板塊構成。關注房地產開發從業時間，開、竣工面積等；關注其他主營板塊的行業地位和集團整體經營穩定、綜合實力情況；

（3）市場對其品牌的認可度：近幾年全國銷售排名（克而瑞排名）或區域性排名。

2、在建項目以及土地儲備情況，關注在一、二、三四線城市的占比。

3、集團財務情況，關注集團整體債務壓力情況，判斷整體抗風險能力。申請人財務情況，關注有無資本金抽逃或差額能否放款前落實、申請人其他項目融資落實情況、本項目已取得的外部融資和銷售回款被集團或其他項目占用等情況。

五、項目位置審查要點

主要審查項目在該城市所處區域和具體地段的居住組團、配套成熟度，關注當地市場對該區域的認可度

（一）地理位置：分為三類，主城區、大型居住新區以及其他地區，具體由各分行根據當地實際情況進行判斷、歸類。

1、大型居住新區：關注政府對該區域的未來發展規劃、基礎設施建設情況，以及當地居民對該區域的認可度。是否政務/商務或居住新區核心地段等

2、其他地區：分析該地區有哪些特殊優勢，針對的銷售對象。

（二）周邊生活配套設施情況

1、與主城區之間的交通情況：軌道交通情況、跨河大橋（或跨河隧道）情況（有河相隔的）。

2、是否在學區房范圍（劃歸的重點小學和初中情況），六、項目自身審查要點

（一）項目土地審查要點

主要審查土地取得程序、合同特別條款、價款支付情況。

1、土地取得過程和取得方式。

2、土地成本和支付情況，并計算樓面地價。

3、土地證取得情況及相關記載內容。

4、土地出讓合同中是否有配建保障房、無償移交或還建（回遷）、限制銷售等特殊約定。

5、土地取得流程或土地本身是否有瑕疵。

（二）項目規劃審查要點

主要審查項目規劃規模、業態、套型，判斷銷售群體和去化風險

1、整體規劃情況：項目商住等業態規劃面積、主要套型和層高、精裝/毛坯，分期概況（包括前期開發進展）。

2、授信區域項目規劃情況。即上述具體規劃情況。

（三）四證取得情況

主要審查已取得證照情況和預計后續取得時間。

（四）項目總投資和籌資計劃審查要點

主要審查投資成本、籌資計劃是否合理，資本金能否落實，對銷售滾動投入依賴度是否過高

1、總投資構成以及投入情況。關注土地樓面價與周邊項目對比有無優勢，單位建安成本是否當地市場合理區間；

2、籌資計劃和已投入情況。關注資本金能否在放款前落實到位，融資比例和模式是否合理，銷售滾動投入依賴是否過高。

3、關注外部融資（包括本項目和項目公司其他項目）情況：金額、期限、利率、擔保方式、還款來源。對我行融資安全的影響，授信方案的應對措施。

（五）項目建設進度審查要點

項目目前建設進度、計劃開盤時間和竣工入住時間。

（六）項目銷售審查要點

主要審查周邊銷售去化率和價格、本項目前期銷售去化和價格、授信項目按可比價格測算的銷售收入。

1、周邊可比項目銷售情況。

2、授信項目前期銷售情況（如有）。關注已售部分去化率情況以及銷售收入、價格、資金回款情況。

3、授信項目預計未來銷售價格和總收入情況。有意向性銷售或定向銷售的，根據具體協議內容分析未來銷售情況。

4、計算可售面積成本、保全價格和跌價空間。

（七）封閉管理審查要點

1、根據當地政策規定和我行與借款人確定的管理方案，能否落實預售資金唯一監管，銷售回款能否全部我行歸集。

2、經營機構是否已制訂明確的貸后管理措施，包括成立專項小組、責任人、抵解押和資金封閉管理（建設資金和預售回款）的具體要求。

（八）還款方案審查要點

ABC三類：根據股東情況以及項目所在地區，并結合項目具體情況，以三類方案為基礎制定具體的還款方案（具體分類方案參見審查報告模版）。

七、項目擔保方式審查要點

（一）抵押擔保

1、土地、在建工程能否全程辦理抵押；

2、無法辦理全程抵押的，解釋原因，要求落實預售階段的風險防控措施。

3、抵押物評估方式以及估值的合理性，抵押率的設定。

（二）質押擔保

1、質押物的評估方式、估值的合理性、質押率的設定。

2、當地辦理相關質押登記的相關規定、流程以及可操作性。

（三）連帶責任擔保

1、擔保人與借款人的關系。

2、擔保人的擔保履約能力：股東背景、資金實力、償債壓力等。

八、授信方案審查要點

制訂明確的授信方案（參照審查報告模版），主要關注是否符合總行政策和模版相關要求，風險管控方案是否合理。

第五篇：外商并購中國企業法律要點

外商并購中國企業法律要點

金光協

并購的實質就是股權轉讓或資產轉讓。中國相關部門陸續出臺外資并購的專項法律規定，為外資并購掃除了法律障礙。下面談談涉外并購中需注意的法律特性:

一、外商投資方向指引

我國目前主要通過對外商投資產業導向的立法來調整外資的流向，對外資進行宏觀控制。我國多次修訂《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》(下稱《指導目錄》，最新指導目錄為2004年11月修訂，2005年1月1日起施行)。根據這些規定，外商投資項目可分為鼓勵類、限制類、禁止類和允許類四個類別。隨著我國“入世”時的承諾，《外商投資產業指導目錄》也將進一步修正，但無論如何，這是選擇并購對象時必須首先要考慮的法律問題。

二、外商參與企業并購的主體身份

外商對國內企業進行并購，一般會以以下幾種身份出現:國外母公司;中國境內的獨資公司或占控股地位的合資企業;在中國境內舉辦的投資性公司。⊙國外母公司

對于外商直接以國外母公司的身份來進行并購中國企業，一般來說沒有特別的主體資格限制。但這種收購方式只被一些中小規模的外商所采用。對于大型跨國公司來說，由于其有嚴格的區域投資計劃，中國只是其戰略布局中的一部分，很少由國外母公司直接來進行并購，而往往通過其子公司來完成并購計劃。⊙中國境內的獨資公司或占控股地位的合資公司

外商以其在中國境內的獨資公司或占控股地位的合資公司(以下簡稱外商投資企業)來進行并購是實踐中最常見的方式之一。外商在以此種模式進行并購時應注意如下幾點: ○關于行業禁入。中國的外商投資企業雖然是中國法人，但由于其投資者的特殊身份，因此它在境內進行投資(此處為廣義的解釋，包括并購)時就受到了《指導目錄》的限制。屬于國家禁止外商投資的行業，外商投資企業不得作為此類公司的股東或發起人。因此這就避免了外商通過“曲線救國”規避法律的行為。○對于外商投資企業進行并購的資質要求

并不是所有的外商投資企業均可以成為并購的主體，它在資質上必須具備如下條件:(1)注冊資本已繳清;(2)開始盈利;(3)依法經營，無違法經營記錄。只有這樣的外商投資企業才有資格對其他企業進行并購。此外，新《公司法》頒布之后，取消了對外累計投資額不得超過本企業凈資產50%的限制性規定，登記機關也不會出具外商投資企業具備投資資格的證明。更加方便了外商投資企業進行并購的這一投資方式。⊙投資性公司

外商在中國設立專門的投資性公司的要求是比較高的。如要求舉辦投資公司的外國投資者在申請前一年的資產總額不低于四億美元，且該投資者已在中國設立了外商投資企業，其實際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元，并有三個以上擬投資項目的項目建議書已獲得批準;或者，外國投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力，該投資者在中國境內已設立了十個以上從事生產或基礎設施建設的外 商投資企業，其實際繳付的注冊資本的出資額超過3000萬美元等等。因此這就將設立投資性公司的外商基本局限在一些進入中國較早的跨國公司。

三、外商并購中的反壟斷審查

目前已經在我國證券市場上市的公司，基本上都處于所屬行業的前列甚至處于龍頭地位，而跨國公司收購這類上市公司獲得控制權之后，不僅可以迅速占領市場，還往往導致對被收購企業所在國的產業結構和產業安全發生無法預見的變化。出于保護本國產業結構和產業安全、維護國家利益等方面的需要，各國對準許外資進入的產業領域均進行了一定的限制。我國正在制定反壟斷法和防止不正當交易法，外商并購應密切注意。

四、外商并購企業的部分程序性要點

外商并購的常見方式，是提高其在合資企業中的出資比例，逐步達到控股的目的，或者買下中方全部的投資權益，將合資企業改組為獨資企業;或者隨著國有資產逐步從非競爭性行業中的退出，部分國有企業和上市公司也成為了外商并購的目標。本文對于并購合資(合作)企業和國有企業及上市公司過程中涉及到的一些特殊的程序性要求予以簡要說明。⊙并購中外合資(合作)企業

中外合資企業的合作一方進行股權轉讓，同我國《公司法》中的規定有所不同。中外合資企業的合作一方轉讓股權則需經過如下程序: ○由合營企業董事會全體董事對注冊資本的轉讓事項一致通過，并作出決議。○合營其他投資者同意股權轉讓。

注意，這里同新《公司法》不同之處在于，合營企業的其他投資者如果不同意一方轉讓其股權，則該股權轉讓不能成立。不同意轉讓的一方沒有義務購買該轉讓的出資，也不能對其拒絕購買的行為視為同意轉讓。值得注意的是，這種同意權不僅僅是對于股權轉讓本身的同意，而且也是對股權轉讓協議的具體規定的同意。

這里，合營企業的其他投資者同樣擁有對該股權轉讓的優先購買權。○經審批機關批準和登記機關變更登記。違反上述規定的，其轉讓無效。⊙并購國有企業

外商并購國有企業則主要涉及到國有資產管理的有關規定。

○國有資產的出售或國有股權進行轉讓時(包括外商投資企業中的中方以國有資產投入形成的出資的轉讓)，必須經有資格的評估機構評估，并經國有資產管理部門確認評估結果。經確認的評估價作為并購定價的基礎。

○對于股份有限公司中的國有股權的轉讓，根據規定，轉讓價不得低于每股凈資產價值，同時必須結合凈資產收益率、實際投資價值、近期市場價和合理的市盈率等因素來確定。⊙并購上市公司

由于中國的證券市場中上市公司的股份被劃分為公眾股、法人股、國有法人股、外資股等多種類型，不同的主體只能購買相應的股份，因此外商并購中國上市公司的法律環境并不樂觀。

在中國的證券市場上有過將國有法人股協議轉讓給外商的案例，但1995年國務院發出通知要求暫停將上市公司的國家股和法人股轉讓給外商，這似乎堵死了外商并購上市公司的路。然而1997年發布的《股份有限公司國有股股東行使股權行為的規范意見》中，允許國有股股東“依法”向境內外法人和自然人轉讓國有股份。

(作者系本集團外商法一部執業律師)