第一篇：國家公園的旅游規制研究

國家公園的旅游規制研究

【摘要】：自然遺產是大自然饋贈給人類最珍貴的自然財富,維系自然遺產的可持續性是人類文明進程的重大責任。在世界一些主要國家實踐的自然遺產管理的國家公園模式是一種有效的模式,值得中國借鑒。自然遺產資源的公共物品屬性和中國社會的制度安排,決定了旅游規制問題研究的緊迫性。中國經濟社會發展正處在轉型發展期。因此,進一步揭示國家公園模式與實現公民游憩權的相關關系,總結國家公園旅游規制發育發展的基本規律和基本經驗,探討中國自然遺產地實現統一的國家公園模式的可行性,具有重要的理論價值和實踐意義。國家公園是為人類福祉與享受而劃定的具有國家意義的公眾自然遺產公園,它的建構、運營與維系均有堅實的理論基礎。圍繞“公民游憩權”,政治學和福利經濟學領域先后出現了“福利主義游憩觀”和“新自由主義游憩觀”。福利主義游憩觀是以公共游憩供給為根本價值追求與邏輯出發點,主張為保證公民基本游憩權,應不斷增加和保障對公眾的公共休閑游憩供給；新自由主義游憩觀則更加推崇響應多樣化游憩需求的市場化游憩供給。實質上,無論是福利主義游憩觀,還是新自由主義游憩觀,關注的焦點依然是公共游憩供給與社會政策的關聯關系。作為一種公共社會福利政策的實施載體,國家公園是公民游憩權空間供給的重要保障和平臺。在倡導推進生態文明的新歷史時期,國家公園建構有著明確的政治倫理指向。人類關系倫理已經從強調“人與人”關系的社會契約論,上升到強調“人與自然”關系的“大自然權利”

理論,國家公園正是通過人為建構自然保護空間來保障大自然權利實現。彰顯公共性為目標的公共哲學,是生態環境維護和公共游憩進入公共政策領域的理論依據,明確地將國家公園納入了公共政策的領域。生態政治理論強調政治與生態保護的相關性,在理論上確定了生態保護的政治價值和生態文明的合理性,為國家公園的創設提供了理論土壤。資源經濟學的自然資本論和環境生態學的生態服務理論,它們迎合了政治倫理取向,構成了國家公園營運的理論基礎。有關市場失靈、政府規制及制度倫理以及可持續發展理論則是國家公園旅游規制的基本依據,并且支撐著旅游規制成為維系自然遺產地可持續性的重要理論工具。自19世紀70年代國家公園理念產生以來,其在尊重“大自然權利”、彰顯“公民游憩權”、激發國民凝聚力等方面的積極意義被越來越多的國家所接受,在全球掀起了一場國家公園運動,有150多個國家和地區建立了各種類型的國家公園。解讀國家公園理念產生的歷史過程發現,人類對于自然空間的生態保護與自然游憩需求是其發展的內在動力,而國家公園理念能得以維系的助力則在于各國政府對國家公園及相關保護地的政策支持。全球范圍內,自然保護地呈現總量增長的趨勢和多樣化的類型分布格局。國家公園的空間擴散與發展呈現出萌芽期、發展期和繁榮期三個特征鮮明的階段。由于國情和地區發展水平的不同,國家公園發端的驅動力類型有著明顯的差異,出現了以美國和加拿大為代表的民族認同感驅動型、以英國和德國為代表的自然游憩驅動型、以澳大利亞與日本為代表的景觀環境保護驅動型、以東非和南非為代表的野生動物保護驅動型的分異。國家公園的發育、發展和空間分布受經濟發展水平、環境關注度、旅游發展水平和公益化價值取向等多重因素的影響。旅游發展價值取向的分析表明,全球旅游行政管理有著雙軌化的特征,一方面,為保障旅游市場化的有序進行,保持對旅游全行業的推動和監督作用(主要面向普通景區)；另一方面,各國政府逐漸意識到自身的社會和環境責任,關注焦點向遺產類景區轉移,角色定位亦向保護者和規制者轉變,公益化價值取向日益彰顯。基于公益化的價值取向,國家公園成為政府公共服務職能的有效作為空間,有著堅實的實踐基礎和光明的發展前景。國家公園的旅游規制屬于自然遺產旅游規制的范疇。國家公園的公共品特性決定了旅游規制可以減少外部不經濟性、減輕替代效應與交叉補貼、消除信息不對稱等負面影響。本質上,國家公園的旅游規制是以維護公民權為要務的保護性規制,是強調政府積極作用的直接旅游規制,是以社會性規制為主的綜合性規制,是規制加強而非規制放松。一些西方國家和IUCN等國際組織在關注國家公園建設的經驗總結基礎上,形成了從管理與治理兩個層面解讀國家公園旅游規制的常見思路,目標管理和有效治理是判斷國家公園績效的兩大指標,由此形成了”IUCN判斷矩陣”。國家公園的管理與治理與經濟性規制、社會性規制及其細化分支之間存在交錯對應的復雜關系。為此,建構國家公園旅游規制的基本框架是非常必要的。國家公園的旅游規制在國家宏觀公共政策支持下,可分為管理與治理兩個層面,以及機構設置、規制啟動和反饋監管三個環節,主要包括面向“有效治理”的產權規制與資格規制,以及面向“目標管理”的價格規制、數量與質量規制、環境規制、教育規制、安全規制、信息公開等基本內容。隨著各國管理水平的普遍提高、立法網絡一致強化、財政支持格局多樣化,為國家公園旅游規制的良性發展奠定了較好的基礎。但也存在不利因素,如多尺度旅游規制的協調性偏差、國家公園管理的“去中心化”導致管理低效,以及財政支持困難重重等。不同的國家公園治理類型對應著不同的旅游規制模式,其中,以美國為代表的中央集權型模式、以澳大利亞為代表的分散治理型模式、以日本為代表的混合治理型模式,是世界范圍內國家公園旅游規制的三種主要模式。中國自然遺產資源類型多樣,自然遺產地的國家級標簽地行動與相應的法律法規和保護規劃,取得了初步成效。但中國自然遺產地管理的公益性價值取向比較欠缺,部門分割的治理格局容易造成“規制失靈”,相應的法律法規有待于進一步健全,各類自然遺產地對推動自然資源保護的成效有限。剛剛起步的黑龍江湯旺河、云南省等國家公園試點,也存在著市場失靈與部門主義傾向。中國自然遺產地的旅游規制基本處于弱規制的狀態,突出表現在宏觀政策保障不穩定、管理目標與有效治理的認知不統一、規制程序的不完整等層面。模糊的產權規制與部門分割的資格規制是引起中國自然遺產地低效治理的原因之一；而價格規制、質量與數量規制、教育規制、環境規制等基本層面,存在著中央與地方、部門與地方、地方與企業的多元格局的權益博弈,對門票經濟的追逐,導致自然遺產的公益性價值流失。因此,為維系自然遺產的可持續性與保障公民游憩權益,緩解自然游憩空間減少和公民游憩需求激增之間的矛盾,建構統一的中國自然遺產地國家公園模式是必要的。基于中國自然遺產資源的多樣

性、公民日益增長的公共自然游憩需求、旅游民生化價值取向、公有制為主體的制度安排等基本層面考察,中國實施自然遺產地治理的國家公園模式是可行的。采取“從零開始、逐一納入”為主的國家公園培育路徑和“中央政府直管”的治理模式,是中國實施國家公園模式的體制創新；而構建以保障自然景觀與生物多樣性、維護生態環境系統完整性、服務公共游憩為目標的國家公園旅游規制體系,是實現國家公園目標和推進有效治理的機制創新,由此而推進中國特色的自然遺產地旅游規制理論的完善和發展。【關鍵詞】：旅游規制國家公園自然遺產地公民游憩權

【學位授予單位】：華東師范大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2010 【分類號】：TU984.18 【目錄】：中文摘要6-9ABSTRACT9-19第一章緒論19-511.1命題的提出19-221.1.1維系自然遺產的可持續性是人類文明進程中的重大責任191.1.2自然遺產管理的國家公園模式值得中國借鑒19-201.1.3自然遺產地的旅游規制命題關切國計民生20-221.2概念界定22-301.2.1保護地、自然遺產地與國家公園22-241.2.2制度與規制24-261.2.3管理與治理26-271.2.4自然旅游、生態旅游與可持續旅游27-301.3文獻回顧30-461.3.1國家公園模式相關研究30-391.3.2旅游規制相關研究39-441.3.3結論與啟示44-461.4研究設計46-511.4.1標靶設定461.4.2研究目的與意義46-471.4.3內容模塊47-481.4.4技術

路線48-51第二章理論基礎51-782.1公民游憩權的福利經濟學解讀51-682.1.1公民權體系與公民游憩權51-582.1.2公民游憩權的時空保障58-642.1.3基于公民游憩權的社會政策64-682.2國家公園建構的政治倫理指向68-702.2.1從社會契約到大自然權利68-692.2.2公共哲學與社會公正692.2.3生態政治與生態文明69-702.3國家公園運營的公共治理依據70-782.3.1規制經濟學與公共規制70-742.3.2資源經濟學與自然資本74-752.3.3環境生態學與生態服務75-78第三章國家公園的全球態勢78-1183.1國家公園模式的產生與發展78-833.1.1國家公園理念產生的歷史過程78-813.1.2國家公園模式發展的內在動因81-823.1.3國家公園模式維系的基本動力82-833.2國家公園的全球格局83-1023.2.1全球保護地網絡的發展83-883.2.2國家公園模式的空間擴散88-963.2.3國家公園運動的新變化96-1023.3國家公園的管理與治理102-1183.3.1國家公園的管理102-1093.3.2國家公園的治理109-1143.3.3國家公園的有效管制114-118第四章國家公園的旅游規制安排118-1384.1基本目標118-1204.1.1減少外部不經濟性118-1194.1.2減輕替代效應與交叉補貼119-1204.1.3消除信息不對稱1204.2本質特性120-1214.2.1以公民游憩權維護為要務的保護性規制120-1214.2.2強調政府積極作用的直接旅游規制1214.2.3以社會性規制為主的綜合性規制1214.2.4規制加強而非規制放松1214.3組織過程121-1284.3.1權利配置121-1244.3.2制度安排124-1274.3.3實施過程127-1284.4基本內容128-1384.4.1基本思路128-1294.4.2面向有效治理的規制129-1314.4.3面向目標管理的規制131-138第五章國家公

園旅游規制的實踐138-1675.1國家公園旅游規制的現狀評估138-1455.1.1宏觀基礎138-1405.1.2規制現狀140-1455.1.3主要問題1455.2中央集權型旅游規制模式145-1555.2.1美國的國家公園146-1515.2.2中央集權治理的緣由151-1535.2.3中央集權型規制模式之特征153-1555.3分散型旅游規制模式155-1605.3.1澳大利亞的國家公園155-1575.3.2分散治理的緣由1575.3.3分散型規制模式之特征157-1605.4混合型旅游規制模式160-1675.4.1日本的國家公園160-1645.4.2混合治理的緣由164-1655.4.3混合型規制模式之特征165-167第六章走向統一的中國國家公園發展模式167-2076.1國家公園運動的中國響應167-1816.1.1國家級標簽地的興起167-1696.1.2國家級標簽地的管理與治理169-1746.1.3國家公園計劃的試行174-1816.2自然遺產地管理格局及其挑戰181-1926.2.1自然遺產資源的本底特征181-1836.2.2自然遺產保護的現狀格局183-1856.2.3自然遺產管理與治理中存在的問題185-1926.3自然遺產地旅游規制的現狀診斷192-2026.3.1旅游行政管理的公益化趨勢192-1946.3.2缺少統一目標的旅游規制194-2006.3.3引致低效治理的旅游規制200-2026.3.4自然遺產旅游規制的提升思考2026.4國家公園模式在中國的可行性與路徑選擇202-2076.4.1國家公園模式進入的必要性202-2036.4.2自然遺產管理走向統一的可行性203-2056.4.3國家公園旅游規制的路徑選擇205-207第七章創建沙雅胡楊國家公園的實證分析207-2247.1沙雅胡楊濕地概況207-2137.1.1本底特征207-2107.1.2管理現狀210-2127.1.3治理格局212-2137.2沙雅胡楊國家公園創建的適宜性213-2207.2.1國家公園屬性的確定213-2177.2.2既有條件與基礎217-2187.2.3制度變革的訴求218-2207.3沙雅胡楊國家公園的旅游規制220-2247.3.1有賴于宏觀的體制機制改革220-2217.3.2旅游規制方案221-2237.3.3主要障礙因素223-224第八章結論與討論224-2308.1主要研究結論224-2298.2進一步努力的方向229-230附錄230-235參考文獻235-249后記249

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第二篇：淺談旅游格式合同的法律規制

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淺談旅游格式合同的法律規制

作者：田麗紅

來源：《法制與經濟·上旬刊》2012年第06期

[摘 要]旅游格式合同大量運用于境內旅游實務中，其弊端引發了眾多的旅游合同糾紛。為了旅游市場健康有序發展，對旅游格式合同的弊端進行法律分析和法律控制非常必要。旅游格式合同的法律控制主要從內容控制和效力控制兩方面進行。內容控制可以適當減少“霸王條款”的出現。效力控制則主要從司法實踐出發，將“霸王條款”變更，或歸于無效。

[關鍵詞]旅游格式合同；內容控制；效力控制

隨著境內旅游經濟的蓬勃發展，旅游合同當事人根據實際需要創造出了各式各樣的行業慣例、規則。大規模旅游活動的展開要求合同訂立程序必須快速簡捷，境內旅游格式合同便應運而生。采用格式合同方式簽訂境內旅游合同已經是我國當前旅游業的普遍現狀。旅游格式合同的廣泛應用能夠帶來了經濟上的滾滾利益，但也引起了眾多的旅游合同糾紛。對旅游格式合同弊端的研究日益引起旅游業和法律專家的關注。

一、旅游格式合同弊端分析

旅游格式合同提高了旅游業經營活動的效率，節省了旅游經營者、旅游者雙方簽約的時間和費用。同時，旅游格式合同可以預測和確定某些潛在的法律責任，一定程度上增進了旅游業交易安全。但是在旅游實務中，卻不斷發生“霸王條款”損害旅游者權益的事例，旅游格式合同的缺陷暴露出來。旅游、法律各學界對“霸王條款”的探討開始逐漸深化。

（一）旅游格式合同限制了旅游者的自由意志

契約自由就是合同當事人選擇合同相對人的自由和就合同內容、形式協商的自由。旅游格式合同的出現，使旅游者就旅游合同內容、形式進行協商的自由受到了限制。從形式上，旅游者概括接受了經營者提供的格式合同內容，這種接受雖然是自由意志的體現，但旅游者只有概括接受或不接受的權利。對于合同的內容細節沒有協商的余地。表面上的合同自由無法掩蓋合同制定時旅游經營者的單方強權。這為“霸王條款”出現埋下了隱患。

（二）旅游格式合同經常限制或免除旅游經營者責任

旅游格式合同是旅游經營者單方預先制定的，在制定合同條款時不可避免的要追求自己利益的最大化。旅游經營者可以利用單方制定合同條款的特權，在合同中限制或免除自己的責任。例如，旅游合同時效性特征非常明顯，一般是在半個月內履行完畢。合同雙方為履行合同都必須做一定的準備工作。在組團旅游合同中，常常有如下規定：本旅游團需有10人以上簽訂方能成團，如人數未到，旅行社應當在預定發團日前3天通知旅游者解除合同。旅行社退還全部費用，不承擔違約責任，或者雙方另行簽訂合同。這是附生效條件的旅游合同，能否生效

由旅行社通知確定。這是旅游經營者在擴大自己權利。并且，旅行社通知即可解除合同，無須承擔違約責任。

（三）旅游格式合同的模糊約定往往會侵害旅游者權利

旅游格式合同制定者在合同中規定不利于旅游者的條款，包括加重旅游者責任，或損害旅游者權利等內容。旅游格式合同中的此類條款往往具有一定的隱蔽性，旅游者并不能一眼看出關鍵所在。為了節約成本，由經營者靈活安排，旅游格式合同常常對旅游過程中的住宿、飲食等條款做模糊約定。比如，“住宿在三星級酒店，午飯為10人一桌，10菜一湯”。這里的三星級酒店是非常籠統的概念。酒店距離景區有多遠，距離機場有多遠等等都沒有具體說明。為降低成本旅游經營者往往選擇偏遠郊區的酒店，往返路程會耽誤較多時間。由于旅游行程安排時間非常緊湊，路途上耗費時間就會減少真正的游覽時間。這是對游客權利的侵害。關于午餐的約定條件更是籠統。滿桌的白菜、土豆、豆芽、蘿卜等情況常常出現。因此，模糊約定對旅游者常常是不利的。

（四）旅游格式合同風險分配不合理

旅游格式合同的制定者通過合同約定不合理分配合同風險。例如，旅游經營者在合同履行過程中常常要和飯店、旅館等第三方發生交易。旅游經營者在制定合同的時候，更多的將自己與第三方交易的風險轉嫁給旅游者。比如，“由于意外原因，旅游經營者有臨時更改相同星級食宿地點的權利”。對此種臨時更改是否屬于旅游經營者可以防范的情況則不加區別。如果屬于旅游經營者可以防范但未防范的范疇，旅游經營者不能轉嫁風險，應當對旅游者承擔違約責任。只有意外原因屬于不可抗力時，旅游經營者方可免責。

二、旅游格式合同的內容控制

旅游格式合同制定者即旅游經營者常常利用自己經濟優勢，在合同中寫入不公平條款。而旅游者為了獲得旅游服務，一般沒有機會尋求對自己更有利的合同條款。因此，對旅游格式合同中進行內容控制非常重要。旅游實務中，旅游管理部門要對“霸王條款”進行法律規制，防止“霸王條款”層出不窮，禁止肆意損害旅游者利益的情況出現。

在旅游格式合同內容控制方面具體要注意以下幾點。

（一）旅游格式合同當事人條款

旅游格式合同中首先要明確雙方當事人。旅游合同一般涉及三類主體：一是旅游經營者，即旅行社，二是旅游者，三是旅游過程中各種服務的提供者。旅游格式合同主體可以分為兩類，一是旅游包價合同，旅游經營者與旅游者簽訂旅游格式合同，旅游經營者提供的是綜合性服務；二是旅游代辦合同，旅游經營者提供的是中介旅游服務，與旅游者簽訂中介服務合同。具體旅游過程中的旅游服務由旅游者直接向旅游服務提供商購買。

旅游經營者是各種從事旅游業務的企業的總稱。傳統的旅游經營者主要提供中介服務，為游客提供代訂機票、代訂酒店、代訂旅游景點門票等服務。在現代旅游業中旅游經營者不再是簡單的中介角色，而是更多的依靠自身中介優勢，與汽車公司、酒店公司以及旅游景點公司等簽訂長期合同，組織不同景點、不同路線和不同期限的旅游項目，直接向旅游者提供綜合性旅游服務。這就是現代旅游實務中常見的包價旅游合同。本文主要討論的即包價旅游格式合同。包價旅游格式合同的當事人是旅游經營者與旅游者。這是界定旅游合同權利義務的前提，也是未來解決旅游合同糾紛的法律基礎。在境內旅游實務糾紛中，旅游者主張權利時往往會出現旅行社與旅游服務提供者相互推諉責任，與旅游者扯皮、拖延時間等現象。由于旅游都是具有一定時間限制的，拖延時間不利于旅行者權利保護。

在旅游糾紛中，明確了合同當事人即明確了責任人，在“霸王條款”出現時，很容易確定是誰侵害了旅游者權利。可以迅速確定雙方權利義務，尋找快速解決糾紛的方法。

（二）旅游經營者的責任與義務條款

旅游格式合同是由旅游經營者事先擬定的書面協議，旅游者參加旅游經營者提供的旅游服務時簽約即可。由于旅游的時效性較強，而且旅游者個人不了解旅游行業規則，也沒有專業的法律知識，旅游者對旅游格式合同雖然可以提出一些細節的更改，但是面對旅游格式合同“霸王條款”時，自我保護能力非常有限。因此，旅游格式合同當事人的利益平衡不能依賴旅游者個人能力，而應該由旅游管理部分以及立法者對旅游格式合同內容進行法律規制，尤其是對旅游經營者的責任與義務應當做重點規定。

旅游經營者的責任與義務主要可以總結為以下幾點：

1.組織責任

即旅游經營者應當根據具體情況合理安排組織旅游。所謂合理安排組織，就是旅游整體行政安排要符合當次旅游的目的和特點。例如，旅游日程安排緊張或者景點游覽時間安排倉促，購物點多且占用時間長等，這都是沒有盡到合理安排義務，應當承擔一定的經濟賠償責任。在旅游格式合同中，旅游者可以要求增加具體經濟賠償數額的約定，以免出現糾紛時，因損失或損害數額不能確定導致無法得到賠償的狀況出現。

2.增加價金的限制

價格條款在任何合同中都是很重要的，沒有雙方協商，任何一方不能增加價款。這一規則同樣適用于旅游格式合同。但是包價旅游合同是旅游經營者提供綜合旅游服務的合同，大部分服務項目并非旅游經營者本人提供。旅游經營者在制定包價旅游格式合同時，必須考慮市場服務費用變化，因此常常將價金變動條款寫入格式合同。例如，“在特定情況下，旅游經營者一方有權根據具體情況適當提高旅游價金”。為了保護旅游者的權利，增加價金條款必須有一定的限制。在《布魯塞爾旅行契約國際公約》中，將旅游經營者一方增加價金的權利限制在10%

以內。即無論何種情況，旅游經營者增加旅游價金，超過原定費用10%的時候，旅游者有權取消合同，且不需要承擔任何違約責任。這一規定值得借鑒。

3.損害賠償責任與違約金條款

根據合同的無因性原則，在旅游合同履行過程中，合同當事人有違約行為就要承擔違約責任，違約的原因不影響違約責任的承擔。損害賠償責任是違約責任的一種，也是一種法定責任，賠償數額以實際損失為限。

在旅游格式合同中，損害賠償數額的確定具有一定的特殊性。

旅游者給旅游經營者造成的損害一般是物質損害，數額比較容易確定。反之，旅游經營者沒有盡到義務給旅游者造成損害的，損失數額往往難以確定。例如，旅游經營者沒有合理安排旅游線路，造成旅游日程緊張，旅游成了走馬觀花。旅游者的損害是實際存在的，但是其數額很難確定。為了保護自身合法權益，旅游者可以要求在合同中增加違約金條款。違約金責任是約定責任，只有約定，才能適用。并且，只要違約行為出現，違約方就應當承擔約定的違約金責任。至于具體數額的確定，除旅游經營者向訴訟糾紛管轄人民法院證明違約金數額明顯大于實際損害數額外，應當按合同約定數額賠償。損失具體數額的確定與證明責任都轉到了旅游經營者一方，這對受損害且處于格式合同弱勢的旅游者非常有利。

（三）旅游者的權利與義務條款

旅游者在旅游合同中有多項權利，主要有以下幾點：

1.替代權。旅游者可以將合同權利義務轉讓給其他符合旅游條件的人，但旅游者要支付旅游經營者因此而增加的費用。

2.合同解除權。旅游者可以隨時解除旅游合同，但要賠償旅游經營者因此而產生的損失。旅游者在旅游格式合同中的主要義務是支付合同約定價金，除此之外，還有一些輔助義務。旅游經營者提供旅游服務需要旅游者配合完成。例如，購買相關車票、門票需要旅游者提供相關信息或證件。旅游者違反義務給旅游經營者造成損失的，要承擔違約責任。

（四）旅游格式合同的解除與終止條款

旅游格式合同簽訂后，雙方當事人都要做大量準備工作。旅游經營者為旅游行程聯絡各協作單位，支付定金等。旅游者則要提前安排好旅游期間的工作，或者請假等。因此，旅游合同的解除往往會釀成糾紛。

1.協議解除

根據合同法規定，合同雙方當事人可以協議解除合同。此種協議解除情形，一般是旅游雙方當事人事先在合同中約定。若無提前約定，糾紛發生時，雙方很難達成解除協議。因此，旅游經營者在制定旅游格式合同條款時，往往以隱晦的方式定下“霸王條款”，在合同解除方面優先照顧自己利益。旅游者對合同協議解除條款一定要慎重對待。

2.不可抗力導致解除

不可抗力發生后，可能會導致旅游合同不能順利履行，甚至需要解除旅游合同。例如，旅游景點所在地發生臺風等惡劣天氣，旅游團不得不推遲發團時間。由于旅游合同具有實效性，特定旅游時間對雙方當事人來說一般都是重要的。但不可抗力是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因此雙方都有權利提出解除合同，而且雙方損失各自承擔，不能要求對方賠償。

三、旅游格式合同的效力控制

旅游格式合同的效力控制主要是約束旅游經營者權利的濫用。《合同法》第五十二條、五十三條、五十四條、五十五條是關于合同效力瑕疵的一般規定，這些規定完全適用于旅游格式合同，這里不展開闡述。下面主要探討的是格式合同“霸王條款”效力的問題。

《合同法》第四十條規定：提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。旅游經營者在格式合同中免除己方責任、加重旅游者責任、排除旅游者主要權利的條款，我們一般稱之為“霸王條款”。符合《合同法》規定情形的旅游格式合同條款當然是無效或有效力瑕疵的。

在旅游格式合同實踐中，如何判斷提供格式條款一方是在免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利呢？

（一）應根據旅游相關法律法規的規定

旅游合同在我國合同法中屬于無名合同。因此合同法沒有旅游合同的直接規定。2010年，最高人民法院發布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》，司法解釋對旅游經營者、旅游者之間的權利義務做了較為詳細的規定。旅游經營者提供的旅游格式合同與旅游法規、司法解釋若有嚴重違背，則構成旅游經營者免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情況，此種條款當屬無效。例如，最高法的解釋規定，旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者可以請求旅游經營者承擔相應補充責任。如果旅游格式合同中約定旅游經營者對因酒店原因給旅游者造成的損失不承擔任何責任。這種約定即為旅游經營者免除自己責任，應當是無效的。

（二）在旅游相關法律沒有明確規定的情況下，可根據公平原則來判斷

按一般人的理解，合同條款約定是否造成對一方的不公平，如果造成了不公平，則該條款無效。在旅游實務中，糾紛雙方對是否不公平可能有不同觀點，最終必須由人民法院居中裁判公平與否，再因之確認該條款效力狀態。

綜上所述，境內旅游采用格式合同方式，既體現了旅游行業特色，又一定程度上符合了旅游消費者的利益需求。因此，旅游格式合同具有強大的生命力。對旅游格式合同法律規制的目的不是限制旅游經營者的權利，而是要平衡雙方當事人的利益。旅游格式合同要體現雙方當事人的良性互動，實現雙方利益最大化，只有在與時俱進的旅游法律法規保障下，現代旅游市場才能健康有序發展。結合當今旅游立法嚴重滯后于旅游業發展的現狀，現代旅游格式合同法律規制依然任重道遠。

參考文獻

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[5]楊富斌.旅游法研究：問題與思路[M].法律出版社.2011版.[6]張琰.對旅游格式合同規制問題的探討[J].旅游學刊.2004年第3期.[7]杜萬華 張進先.的理解與適用[J].人民司法·應用.2010.23.田麗紅，海南經貿職業技術學院，講師，研究方向：民商法。

第三篇：墾丁國家公園（定稿）

墾丁國家公園

王泓睿

在寶島臺灣的南端，有一個擁有著號稱全世界最美海岸線的地方，那就是墾丁國家公園。這個國家公園擁有的海域包括和大陸相隔的臺灣海峽、巴士海峽和太平洋。就是這三片大海，構成了風景優美的墾丁國家公園。

我們開著車，在沿海高速公路上疾馳著，窗外的美麗景色牢牢地抓著我的眼球。那金黃金黃的沙灘，看上去真得非常美麗。陽光照到沙灘上，沙子反射回來的光線金燦燦的，甚至讓人感到有一些刺眼，但又仿佛置身于凡爾儒的小說《金銀島》里海盜藏寶的山洞那樣，到處都是金子、鉆石。太陽小一些了，再看沙灘，沙灘黃澄澄的，上面沒有一絲雜物，那柔和的黃色讓人看了非常舒服，感覺像是蛋糕上的那一層芝士，那么柔軟，那么細膩。

再看看那湛藍的大海，淘氣的浪花在風兒的陪伴下翩翩起舞。這兒一曲，那兒一曲，在大海這個大舞臺上盡情舞蹈，那歡樂的笑聲回蕩在在大自然間。因為深淺不同，這個巨大舞池的顏色也不同，最先是淺藍，然后是深綠，最后是深藍。到了水天相接的地方，又巧妙地變成了天藍色，和蔚藍色的天空完美地融合在一起，輕輕地流入云際。那景色只要看一眼肯定一生忘不掉。我幻想著成為了一條小魚，遨游在大洋中，和同伴一起玩耍，和浪花一起嬉戲。晚上，月亮出來，皎潔的月光給大海鋪上一層銀色，真能說是“海上明月共潮生”！

墾丁國家公園真是一個美麗的地方，它將一直埋在我記憶的最深處！

第四篇：證券短線交易規制制度研究

證券短線交易規制制度研究 短線交易是指上市公司特定內部人員在法定期間 內對該上市公司的權益證券（equity security）為相匹配的反向交易的行為。該行為是公司內部人員利用內幕信息從事內幕交易的一種重要形式。短線交易規制制度即是以賦予上市公司歸入權的方式來對短線交易行為進行規制，以嚇阻內幕交易、維持投資者對證券市場公正性和公平性的信賴、保證證券市場的健康發展。本文主要從規制行為（法定期間內相匹配的反向交易行為）、法律效果（歸入權的產生及適用）兩方面對短線交易規制制度進行分析探討。

一、規制行為-法定期間內相匹配的反向交易

（一）規制行為

短線交易規制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所針對的交易行為是某一次交易，或是買進或是賣出。而短線交易規制制度規制的則是在短期內連續發生的、相匹配的反向交易的組合，至少包含一進一出。這里主要涉及三個問題：

1.反向交易-“買進”、“賣出”

我國和美國對交易行為使用的語言是“買進”和“賣出”，而我國臺灣地區則使用了“取得后賣出”或“賣出后買進”，在立法語言上略有差異，實質類同。

美國證券交易法第3條a項第13項 界定：“買進包括任何購買之合同或以其他方式獲得。”第14項界定：“賣出包括任何出賣之合同或以其他方式轉讓。”該界定的外延不僅包括正常的現金交易，還包括異態交易（variant transactions）/非傳統交易（unorthodox transactions），此類交易包括：期權（options）交易、權利股（rights）交易、轉換（conversions）、因合并而發生的置換（exchange pursuant to mergers）以及股票的重新劃分（stock reclassifications）等。我國臺灣地區證券交易法未對買進和賣出進行界定，但是證管委對于“取得”則有界定：“

（一）因受贈或繼承而取得上市公司股票。

（二）因信托關系受托持股當選為上市公司董事、監察人后，再以證券承銷商身份依證券交易法第七十一條規定取得上市公司股票。

（三）公營事業經理人于官股依公營事業移轉民營條例釋出時，以移轉民營從業任意優惠優先認股辦法認購上市公司股票。” 而學者們對于“取得”則學眾說紛紜，莫衷一是，主要爭論焦點則在于該“取得”是否以有償為前提。

美國和我國臺灣地區的立法都在“買賣”的界定上采取了開放性的態度，并未局限于現金交易，這是可取的。但是我國臺灣地區學者討論交易行為的確定時以有償性為基礎則偏離了短線交易的立法目的。短線交易立法的直接目的在于嚇阻公司內部人員利用內幕信息進行交易，是對相匹配的反向交易中第一個交易之時的交易者的主觀心態加以推定，而是否以有償方式取得股票和當時的主觀心態無必然聯系，和其相聯系的是交易時的意思表示，是交易人對交易行為的可控性，即交易人是否通過其可控制的交易取得或處分股票。如果是基于公權力（國家立法、法院判決或行政命令）、事實行為或交易相對方的單方法律行為而獲得股票，則無法推定交易人在交易時有利用內幕信息的可能性，如果該交易是短線交易人依雙方法律行為而取得不論有償與否都有可能利用了內幕信息，自應納入短線交易的法律規制。因此，對短線交易行為所涉及的買賣行為應作廣義解釋，不應局限于現金買賣，亦不應以交易行為的有償性為前提，而應涵蓋以法律行為獲得或處分其證券的行為。[!--empirenews.page--] 2.交易行為的確定-以立法目的為導向

短線交易規制制度的一個重要因素就是6個月的法定期間限制：如果短線交易行為發生在六個月內，則交易人就會承擔責任；如果交易行為時間跨度超過6個月，則不論其是否利用了內幕信息，都不受短線交易規制制度的追訴。然而，從某種程度上講，交易行為的確定意味著法定期間的查明，這對于某些過程復雜的非傳統交易有很重要的意義。在此問題上，美國早期的司法實踐中使用了相當機械的方法，采用了所謂完全客觀的標準，但是很快就被拋棄了。在Roberts v.Eaton案中，法院采用了一種新的、更加具有分析性態度的、靈活的方法，并獲認可。此方法以立法目的為指導：如果涉及標準的現金交易，則自動適用短線交易規制制度；如果涉及非傳統的交易，法院則以立法目的為指導來確定是否稱該行為是“買進”或“賣出”。該方法包含兩個基本要素：

（1）審查所討論的交易中是否可能涉及公司內部人員在以前不享有的投機優勢。該標準在以下兩個方面具有價值：①繞過交易的形式而審查交易的實體；②確認采納第16條b項的制度動力在于利用內幕信息從事短線交易的不公正性。如果交易行為不可能涉及此不公正性，適用第16條b項必然會導致“無來由的嚴厲”.（2）審查是否存在投資的連續性。此標準是認識到短線投機和長期投資之間的區別的結果。因此，在一次轉換交易中，當公司內部人員最終賣出的時候，他可能是因基于轉換之前的投資而獲利。為了刺激和鼓勵長期投資，僅僅有投資形式的變化而沒有實質上經濟地位的變化不應當引起短線交易責任。

3.6個月法定期限

6個月法定期限在短線交易規制制度中處于一個核心的位置，因為只有“買進后賣出”或“賣出后買進”發生在6個月以內才是短線交易規制制度所規制的交易行為。一個短線交易行為本質上是一起單獨的交易事件，由初始交易和終止交易組成。然而，它們不是兩個毫無關系的或獨立的交易。將這兩個交易連接成一個交易事件的表面關系是時間上的臨近性，然而僅僅有時間臨近性的事實還不足以說明什么。時間臨近性只是因其可以作為顯示公司內部人員在為首次交易時有一個包含首末兩次交易的主觀意圖的客觀表象，正是基于此才將兩次交易納入同一交易事件。該意圖可以為首末兩次交易提供觀念上的聯系，因此，短線交易的突出特點就是該主觀意圖的存在。如果短線意圖存在，則首末交易之間有一定的聯系并且有用于實現某單獨交易事件的目的。初始交易是基于內幕信息的預期性行為而終止交易是收利行為。一個初始交易可能是基于短線交易意圖，也有可能基于長期投資的意圖，但是6個月期間已經足以排除短線交易意圖以外的其他任何可能性。所以，問題的關鍵在于進行初始交易時交易人是否有短線交易意圖，如果有則具有利用內幕信息的可能性，反之則無。在初始交易以后獲得的內幕信息同短線交易規制制度毫不相關，如果將重點放在事后獲得信息上，6個月期限就會失去推定性工具的效用。終止交易之所以重要，只是因為其與初始交易的時間上的臨近性使得可以依其推斷在初始交易時有利用內幕信息的可能性，而非基于其自身是內幕交易。沒有認識到這一點經常會導致一些誤解，主體身份“一端說”在某種程度上反映了此種誤解。[!--empirenews.page--] 作為一種推定性工具，六個月期限能夠滿足所需的兩個條件：一是分析的可行性；二是可能性的準確。盡管沒有統計數據表明初始交易后六個月以內的終止交易更多是為短線交易還是長期投資，而常識卻告訴我們前者是更加可能的。當然，六個月期限還有另外兩個基礎：

（1）超過此期間，正常的市場波動足以阻止內幕交易的企圖。如果內部人員被迫持有股票達一定期間，他不敢保證可以安全地恢復其先前的投資地位。如果將關注的焦點集中于初始交易以后的獲得內幕信息的可能性，則該內幕信息不存在“過期”的問題。初始交易時的內幕信息通常會在6個月后變得沒有價值，而初始交易后獲得的內幕信息完全有可能在初始交易后的6個月仍保持“新鮮”。

（2）6個月期限在阻止基于內幕信息的短線交易和避免不正當阻止長期公司投資的愿望之間確定了一個平衡點。長期投資通常會導致投資者真正的、確實的地位的變化；而短線交易卻不會，因為其意圖通常在于安全地恢復先前的地位。如果期限太長，公司內部人員無法輕易地從事短線交易，但同時在另一方面阻礙了正常的內部人員作為投資者的正常交易；如果期限太短，則放縱了短線交易。因此六個月是一個平衡點，既不過分阻礙長期投資，也不至于過分放縱短線交易。

（二）交易之豁免

短線交易規制制度利用一種“直截了當”的方法用以嚇阻公司內部人員利用公司內幕信息獲得短線收益，其適用具有簡單性和粗略性，但是現實的證券交易主體和交易的內容是千差萬別的，有些市場主體本身具有特殊性，如果適用收益歸入會與其他政策目標相沖突；有些交易行為不可能利用內幕信息，適用收益歸入會導致不公平的結果；有些交易微不足道，沒有適用收益歸入的必要性。所以，在規制短線交易的同時應當規定相應的豁免規則，以免在適用中起到負面的效果，影響制度目的的實現。下面以美國證券交易法為例簡要介紹幾種重要的豁免規則：

1.機構投資者之豁免

美國的機構投資者種類甚為繁多，美國證交委Rule16a-1a-1規定：證券經紀商、交易商、銀行、投資顧問、投資公司、保險公司等以證券交易為業的機構主體為第三人利益或在其通常業務中為客戶或以信托賬戶持有證券的，不應被視為證券受益所有人，只要該機構或個人不以改變或影響發行公司的控制為目的、未產生此類效果或未達成任何Rule 13（d）-3（b）規定的協議。

2.按比例獲得證券之豁免

短線交易規制制度之目的在于避免公司內部人員作為公司股東利用內幕信息進行交易，如果所有股東都按比例獲得相同的證券，則不論有無內幕信息的存在各股東均有同等獲利的機會，不會產生不公平的結果，所以對于所有股東（包括公司內部人員作為股東）按比例獲得證券的情況不應有短線交易規制制度的適用。美國證管委的規則16a-9對于此種情況作出了規定：“下列情況豁免于第16條：a.由于對全部該種證券平等對待的股票分割、股票股利而產生的證券持有的增加或減少，包括以其他發行公司的權益證券分配的股利；b.賦予依第12條登記的同種類的權益證券的所有持有者的按比例的權利，例如股東權利和優先購買權。”[!--empirenews.page--] 3.其他豁免規定

美國證交委規則還就其他一些交易進行了豁免，如發行公司同董事或經理人之間的交易（包括發行公司的雇員受益計劃）、善意受贈和繼承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-歸入權的產生及適用

歸入權是指發行公司對于實施短線交易的內部人員因短線交易而獲得的收益享有的依法收歸自己所有的權利。賦予發行公司歸入權是實現短線交易規制制度目的的重要手段，正是收益歸入權的實施導致短線交易人喪失收益，甚至得不償失從而使其失去從事內幕交易的利益驅動力，達到嚇阻內幕交易、維護一般投資者對于證券市場的公平性和公正性信賴的目的。

（一）歸入權的性質

學者們對于收益歸入權性質的探討大多集中于歸入權的權利作用形式上，即歸入權具有請求權的作用還是形成權的作用，或是二者兼而有之。現簡要介紹如下。

形成權說認為歸入權具有形成權的作用。持該說者為多數，如臺灣學者劉甲

一、柯芳枝等，該說認為：法律賦予公司歸入權的目的在于改變證券交易的結果，使收益歸于上述公司；并 且使歸入權具有形成權的作用可使法律關系依公司單方面的意思表示早日確定。我國大陸有學者從之。

請求權說認為歸入權具有請求權的作用。其理由為：采形成權說的法律效果為確立利益歸入義務人與利益歸入權利人之間的債權債務關系，其后仍需要債權人行使請求權來實現權利，此時請求權性質及時效均不明確；且法條明文使用“請求”及“請求權”之字樣。

形成權兼具請求權說認為，歸入權系以公司單方面意思表示為之，一經行使則發生收益歸入效果；但在實務中卻兼具形成權和請求權二者之特質，既可使利益歸于權利人又可使權利人請求義務人為應當認為給付。

本文認為應當擴展討論的空間，討論基礎不應當只局限于現有的法條，現有的法條實然的而不是應然的領域，應對權利的目的、功能及其實現手段等進行深入的研究。當然，對于法律規范本身的討論是不可或缺的，討論的內容也不應只限于權利的作用形式，還應包括權利同各主體之間作用等內容。

現行的各國關于歸入權的規定如下：（1）美國證券交易法第16條b項：“??如果該受益所有人、董事或經理人在任何不滿6個月的期間內，對該發行公司的任何權益證券（豁免證券除外）買進后再行賣出，或賣出后再行買進，??因此而獲得的利益應歸于該發行公司，并由該發行公司向其請求。”（2）日本證券交易法第164條：“為防止上市公司等的負責人或主要股東不當利用因其職務或地位取得的秘密，在其就該上市公司等的特定有價證券等在自己的結算范圍內進行收購后6個月內賣出、或賣出以后6個月內又買進而取得利益的場合，該上市公司等可以請求將該利益提供給該上市公司等。”（3）我國臺灣地區證券交易法第157條：“發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，于取得后6個月內再行賣出，或于賣出后6個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸于公司。”（4）我國證券法第42條：“前條規定的股東，將其所持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得的收益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。”[!--empirenews.page--] 在上面的四個法條中，涉及以下幾個要素：（1）收益歸屬確認要素。我國和美國相一致，認定收益歸于公司所有，而日本和我國臺灣地區未明確；（2）同公司的作用內容要素。美國和日本相一致，均使用了純粹性授權用語；我國和我國臺灣地區相一致，均將請求歸入作為公司（董事會）的義務；（3）同短線交易人歸屬要素。即對短線交易人是義務還是責任，均無明示；（4）形式邏輯要素。均采用充分條件的一次推理，即如果有公司內部人員實施A行為，則產生B結果。

按法律規范邏輯結構的傳統理論，一個完整的法律規范應當包含假定、處理和制裁三個要素。其中假定是法律規范適用的條件；處理是關于權利、義務的規定；制裁是法律后果。就此觀之，上述四個法律條文均為邏輯結構不完整的法律規范，但是又不盡相同：美國的第16條b項和我國的第42條中包含了假定（內部人員短線交易行為）、制裁（收益歸屬確認）和處理（請求歸入），而該處理和制裁并非具有邏輯上直接的繼起關系，而是基于同一假定產生的處于同一層面的制裁和處理；而我國臺灣地區的157條和日本的164條包含了假定（內部人員短線交易行為）和處理（請求歸入）。

從法律規范的邏輯結構出發，本文結合短線交易規制制度的目的、功能以及實現手段探討以下問題：

1.歸入權的作用形式：請求權抑或形成權

學者們對此認識分歧的原因可能在于將歸入權對應于法律規范的不同要素：將其對應于制裁要素的認為歸入權具有形成權作用；將其對應于處理要素的則認為歸入權具有請求權作用；將其對應于制裁和處理全部要素的則認為歸入權兼具形成權和請求權作用。那么應將歸入權與何者對應呢？

本文認為應當將歸入權同處理（請求歸入）要素相對應，即歸入權具有請求權作用而不具有形成權作用。理由如下：

（1）兼具形成權與請求權的觀點在法律邏輯上顯然無法成立。其一，形成權和請求權的作用形式存在很大差異，難以融合；其二，其所對應的制裁要素和處理要素分屬不同的法律規范，無法歸入同一權利。而且，如此觀點還會導致實踐中權利行使以及權利期間限制的混亂：請求權的作用是否必須以先發揮形成權的作用為前提？二年期間究屬除斥期間抑或訴訟時效？等等。

（2）采形成權的觀點用法律規范邏輯可以解釋，但是在實踐中問題很大。形成權可分為簡單形成權和形成訴權，簡單形成權只需權利人向對方做出意思表示即可，而形成訴權則必須通過司法途徑才能行使，待判決有了既判力后才發生效力。該規范沒有規定權利人的意思表示的方式，就其所涉及的相對人、標的、行為的復雜性來看，歸之于簡單形成權顯然不恰當。如果為形成訴權，那么意味著歸入權的實現必須經過兩個階段，首先歸入權人提起形成之訴，其結果是使法律關系加以確定，但是形成權本身不具有可強制執行性，要獲得最終實現還必須再向相對人主張因形成權的行使而產生的請求權。而形成權和請求權在法律規范的假定中所需要的相對人的行為要素又是相同的（即內部人員為短線交易行為），這顯然同訴訟經濟原則相違背，不利于權利人權利的實現，司法實踐中亦未見有如此操作者。何況，如確定歸入權具有形成權作用形式，則二年的權利限制就是除斥期間-從權利產生之日起算的不變期間，無論權利人是否認識到或者有認識到權利的可能，期間屆滿權利消滅，明顯對權利人不利。[!--empirenews.page--]（3）采請求權的見解在法律規范的邏輯結構上不發生沖突。雖然處理要素和制裁要素在邏輯上相互獨立，制裁要素屬于權利歸屬確認，其本身并不構成請求權基礎，但是可以作為請求權基礎產生的要件。就實踐而言，其二年的權利限制自然也就屬于訴訟時效-自權利人知道或應當知道權利之日起算，可中斷、中止和延長，更有利于立法目的之實現。

2.與公司的作用：權利抑或義務

短線交易規制制度設計之目的在于嚇阻內幕交易，借以維護一般投資者對證券市場的公平、公正性的信賴，即短線交易規制制度的目的并非為了保護私法主體之權利免受不法侵害，而是為規范證券交易市場；而其制度基礎則是推定短線交易人違反了受信義務且導致證券市場的表面公平性遭到破壞，而在此過程中發行公司的名譽等無形和預期財產利益受損，因此賦予發行公司歸入權以推動短線交易規制制度目的的實現。該制度規范雖可能具有自治規范的外形，但卻與國家管制的理念有微妙的聯系，屬于“管制輔助工具”的自治規范，其功能旨在借助私人的執行來實現管制的目的，以私益為誘因來追求公益的實現。將歸入權賦予公司具有很強的政策性考量，其本意絕非單純為了使公司的利益損失得到補償，不論各國立法對于發行公司歸入權的行使是采用了授權性規范、強制規范還是表示沉默，均無法否認短線交易收益歸入權的國家強制性。

因此，歸入權的實現與否絕非僅僅涉及發行公司的私益，更多涉及短線交易規制制度的目的-維護公眾對證券市場的信賴。所以，該權利的行使不應當屬于公司的純粹權利，而是具有權利和義務的雙重性：權利屬性是對于短線交易人而言，是私法上的；而義務屬性是對國家而言的，是公法上的。

3.與短線交易人的作用：義務抑或責任

學者對于此問題鮮有論及。楊志華認為“內部人從事短線交易應當承擔民事法律責任”，但是沒有給出理由；姜朋則持義務說，認為受益歸入對于短線交易人是一種民事義務，其理由是短線交易本身不具有法律上的可非難性，亦未對公司造成損害。

本文認為，對于短線交易人來講收益歸入既是義務又是責任，換句話說，短線交易法律規范對于短線交易人既是義務性規范又是責任性規范。這并不是說短線交易人同時負擔收益返還義務并承擔收益返還責任，而是對短線交易人的強制對應于歸入權行使的不同階段而發生性質上的變化，在性質的變化過程中并發生內容的變化。權利與義務相對應是毫無疑問的，然而實際上權利與責任也存在對應關系，這是由于權利有不同的發展階段。換句話說，權利有與義務相對應者，有與責任相對應者，與義務相對應者是權利的先前階段，而與責任相對應者是權利的后來階段。當義務人不履行義務而轉化為責任人狀態時，權利進入同責任的對應狀態。

在發行公司未提起訴訟而只是向短線交易人主張歸入權時，歸入權所對應的是短線交易人的收益返還義務，短線交易法律規范對于短線交易人是義務性規范，短線交易人如果履行了收益返還義務，歸入權得到實現，雙方權利義務關系消滅；如果短線交易人不履行收益返還義務，則發行公司可依短線交易法律規范提起歸入權訴訟，此時歸入權所對應的是短線交易人的收益返還責任，而短線交易法律規范也相應轉化為責任性規范，法院可依據該規范追究其責任。[!--empirenews.page--]

（二）歸入權的主體

1.發行公司

表面上看短線交易對任何人都沒有傷害，實際情況卻并非如此。發行公司因短線交易人的行為會失去一般投資者的信賴，導致股價下跌、發行新股困難、銷售受挫等結果，即公司的資信和預期利益都會收到損害，因此公司與短線交易行為是有利害關系的。短線交易歸入權的實現必須借助于同實現歸入權有利益關系的實體，在短線交易相對人、發行公司股東、券商以及發行公司等涉及證券交易法律關系的私法主體中，發行公司無疑最為合適-只有它在整個過程中受到了損害，哪怕是間接和無形的。但是這并不意味著對于責任的追究必然以補償公司的損失為計算基礎，因為這些損失大多是無形的或無法計算的，因而通過收益歸入的責任追究方式并采用懲罰性的計算方法可以達到懲罰短線交易人和補償公司的雙重目的。

發行人是歸入權的法定主體，法律賦予其歸入權目的在于通過歸入權的行使，使短線交易人徒勞無功甚至得不償失，借以嚇阻內幕交易。雖然法律也規定了股東可以行使公司訴權，但實是作為緩解法人內部利益沖突而不得已之作法，而且這種作法一方面增加了股東的負擔，另一方面也容易造成股東濫訴而影響公司正常運作。所以應當盡量完善公司訴權行使制度，以較小的成本實現立法目的。

美國的獨立董事制度比較完備，董事會內部有專門的審核委員會，由獨立董事組成，對董事、經理人乃至控制股東的行為進行調查、審核，甚至提起訴訟，較好地解決了一些利益沖突問題。我國臺灣地區實行監察人制度，將代表公司行使歸入權的職責同時賦予董事和監察人，也可以在一定程度上促進公司行使歸入權：如果是董事為短線交易，可能董事不愿意行使歸入權，此時可以由監察人來代表公司行使；如果監察人為短線交易，則由董事行使。比較尷尬的是我國賦予了公司法定代表人（公司董事長）代表公司的權利，其他任何人包括董事、監事沒有公司的特別授權均無權對外代表公司，這就在某種程度上阻礙了公司歸入權的行使。當權力集中而又缺乏監督的時候，必然滋生腐敗。我國沒有賦予股東代表公司行使歸入權的權利，于是股東只能眼看著內部人員從事短線交易。

2.發行人之股東

歸入權的法定主體是發行公司，是和股東相互獨立的法律主體，一般而言股東不應以公司的名義行使公司的訴權。但是公司畢竟不是具有自然唯一性的生物實體，而是 生物實體的組織團體，所以其法律權利義務的歸屬有其不同于自然人的特性。其內部各自然人對于公司的利益的關心程度是不一致的，利益函數也有差異，在利益發生沖突時，作為公司實際控制人的公司內部人員很有可能為維護自身利益而不行使或不積極行使歸入權，導致公司利益受損。而公司的損失是由股東最終承擔，如果不允許股東以公司名義行使歸入權，股東將處于孤立無援的地位。

美國證券交易法第16條b項明確規定在一定條件下股東有權以公司名義提起歸入權訴訟，司法實踐中對股東行使歸入權訴訟的要求非常寬松。美國聯邦最高法院在Gollust v.Mendell案 中認為依據第16條b項行使歸入權的股東的原告資格限制只有兩點：（1）在提起訴訟時是發行公司的證券所有人；（2）在訴訟中對于訴訟結果享有連續的經濟利益。

第五篇：湖南省第一個國家公園

湖南省第一個國家公園

8月8日，城步苗族自治縣政府接國家發改委通知，該縣國家公園體制試點實施方案近日獲國務院批復通過，公園名稱為“湖南南山國家公園”。建立國家公園體制，是中央加強生態文明建設的重大舉措，旨在對國家生態和自然遺產進行保護。城步國家公園體制試點申報工作于2015年5月啟動，當年8月經國務院批準，城步成為全國第九、我省唯一申報國家公園體制試點的縣區之一，南山與北京八達嶺、吉林長白山、湖北神農架等同批開展國家公園建設。據介紹，城步地形地貌特色鮮明，珍稀動植物資源豐富，保護價值高。城步國家公園的范圍，整合了南山國家風景名勝區、金童山國家級自然保護區、兩江峽谷國家森林公園、白云湖國家濕地公園，白毛坪鄉、汀坪鄉部分具有保護價值的區域，總面積619.14平方公里，約占整個縣域面積的四分之一，集中分布在該縣南部山區。

為保證湖南南山國家公園體制試點工作的順利開展，城步縣到2017年需要完成的前期工作主要有：主要經營項目的特許經營委托，建立政府、社會多元化投入的資金保障機制，完成生態移民、水電站收購試點工作，完成試點區內部分基礎設施與服務設施建設，健全科研、教育、游憩功能，完成國家公園體制試點考核驗收等。進行國家公園建設，對打造湘西南生態圈、促進武陵山片區脫貧致富，具有十分重要的戰略意義。湖南的朋友們一定會有疑問：我們湖南那么多國家森林公園，它們是國家公園嗎？黨的十八大把“生態文明建設”納入中國特色社會主義事業“五位一體”的總體布局，提出建設“美麗中國”、實現民族永續發展的目標。黨的十八屆三中全從國家治理體系和治理能力現代化的改革總目標出發，提出了建立國家公園體制這一生態文明制度建設的重要改革舉措。早在2008年，中國環境保護部和國家旅游局已批準建設中國第一個國家公園試點單位——黑龍江湯旺河國家公園。

環保部和國家旅游局決定開展國家公園試點，主要目的是為了在我國引入國家公園的理念和管理模式，同時也是為了完善我國的保護地體系，規范全國國家公園建設，有利于將來對現有的保護地體系進行系統整合，提高保護的有效性，切實實現保護與發展雙贏。從國家公園的內涵上說，在2008年黑龍江湯旺河國家公園建立之前，由國家政府部門主管的類似于“國家公園”的的概念被分屬于國家森林公園、國家地質公園、國家礦山公園、國家濕地公園、國家城市濕地公園、國家級自然保護區、國家級風景名勝區及醞釀中的國家海洋公園、國家遺址公園等多個方面，屬于不同的管理系統。但這些提法并不完全等同于“國家公園”的概念。