第一篇：銀行卡法律規制

近年來，我國銀行卡業務取得了

快速發展，但同時也面臨許多新情況，出現了許多新問題，迫切需要銀行卡 業務經營機構、有關專家、學者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發 展出謀劃策，完善相關法律法規和政 策制度，創造良好的銀行卡發展環境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經成為我國個人使 用最為廣泛的非現金支付工具。銀行 卡發卡量持續增加，信用卡發展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發卡量 14.7億張，其中：借記卡發卡量為 13.8億張，同比增長28%；準貸記卡 發卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業務135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大，2005年開始 推出的農民工銀行卡特色服務，將銀 行卡跨行網絡延伸到14個農民工輸 出大省的農村鄉鎮。2004年，人民 幣銀聯卡首先在香港地區實現境外受

理。目前，已有26個國家和地區可 以使用人民幣銀聯卡，對滿足境內居 民出境支付需求發揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應用取得

了明顯成績，但也應看到，隨著銀行 卡應用快速發展，業務范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴大，新業務、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規卻不能完全適應發展的需要。目前，我國銀行卡業務管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發布的《銀 行卡業務管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發展發揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現了不少新問題，無法通過該辦 法進行規范，其已不能適應目前業務 發展的需要。因此，迫切需要順應發 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關的法律制度，保障和促進銀 行卡市場的有序發展。

為此，在國務院法制辦的支持下，人民銀行會同有關部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規范和發展并舉。銀

行卡業務作為一項新興金融業務，市 場創新層出不窮，發展潛力巨大，但 也面臨著發展不平衡、風險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規，應堅持規范和發展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠對相關業務 進行有效規范管理，切實防范風險，創造公平的市場環境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發展空間，鼓勵創新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權益。

實踐證明，銀行卡業務要發展，必須 取信于持卡人，切實保護持卡人的合 法權益。在銀行卡業務中，持卡人與 商業機構相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護持卡人 利益出發，要求銀行卡業務經營機構 更多地履行義務和責任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業務起步相對較晚，雖然經過近些年的快速發展，市場已 初具規模，但與國外成熟市場相比，結構還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發展的過程中，應該積極學習國外成熟的經驗。同時

我們也要注意到，我國經濟結構、社會文化、居民消費意識、風險偏好等 與國外有所區別，所以，我國銀行卡 業務的發展不能完全照搬國外，而應 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業務的健康、有序發展，需要營 造公平、公正的市場環境。《銀行卡 條例》應使各業務經營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業務的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業務經營機構 的定義等。

（2）明確銀行卡發卡和收單業務 的市場準入門檻，規定銀行卡的申請、發放程序、使用和計息規則。（3）維護交易秩序，防范銀行卡 業務風險。規范收單和特約商戶的行 為規則，對銀行卡密碼和簽名確認、機具檢測和認證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護持卡人的合法權益。對

持卡人和發卡機構之間的權利、義務關 系進行規定，明確發卡機構的查詢服務 以及公示、投訴處理、風險披露和保密 等義務，持卡人的掛失程序和法律效力、免責情形以及爭議的救濟手段。（5）建立多部門的協作機制。銀 行卡業務涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關，與財政、稅收、商業、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯系。因此，各有 關管理部門應明確權責、各司其職、密 切配合，共同規范和促進銀行卡業務。當前，在銀行卡業務快速發展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規范信用卡發卡業務。信用

卡作為一項創新業務，越來越得到商 業銀行的重視。商業銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認 識，促進消費信貸。但有些商業銀行 在開展信用卡業務時“重發卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發生，為業務發展留下 了隱患。因此，商業銀行要重視發卡 業務管理，完善內部風險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應硬性發卡、變相收費，并要做好客戶服務，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風險控制。據初

步統計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準貸記卡）應償信貸余額達 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發展信用卡的同 時，要采取措施，提高風險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規套現問 題，也已對信用卡業務的正常發展產 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業務健康、持續發展較突出的問題。信用卡套現發生的原因是多方面的，既有收單機構的責任，也有發卡機構 的責任。收單機構拓展商戶不規范，缺乏對商戶的持續性管理，發卡機構 信用卡發卡審核不嚴，對自身風險控 制和管理不到位，將發卡業務不規范 外包，都是導致信用卡套現的重要原 因。對此，發卡機構、收單機構應各 司其職，嚴格內部風險控制和業務操 作流程；中國銀聯要積極會同成員機 構建立聯合防范機制，明確相關風險 責任和利益賠償機制；同時，有關管 理部門也應完善與虛假申請和信用卡 套現相關的法規制度，為打擊這類不 法行為奠定法規基礎。

四是銀行卡定價機制。關于商業

銀行對持卡人的收費，根據《商業銀 行服務價格管理暫行辦法》規定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結算類業務實行政府 指導價外，商業銀行向客戶提供的其 他服務實行市場調節價。因此，商業 銀行作為自負盈虧的商業企業，為保 證日常業務順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規定的有關要求下，根據自身的戰略目標、市場定位、服 務對象和內容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現差異化競爭。當 然，商業銀行在追求利益的同時也要 注重社會責任和社會影響，銀行卡收 費項目不應一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導向等問題，定價相對復雜。因此，我們應從促進銀行卡市場發展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續費等銀行卡定價問題。

第二篇：上市公司財務欺詐及其法律規制

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上市公司財務欺詐及其法律規制

【摘要】上市公司財務欺詐嚴重影響了證券市場的健康發展，給國家和投資者帶來了重大的損失。本文對上市公司財務欺詐產生的原因進行了分析，并對如何從法律制度層面規制我國上市公司財務欺詐進行了探討。【關鍵詞】財務欺詐；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司財務欺詐的形式及其危害

（一）上市公司財務欺詐的表現形式

1.虛擬資產，隱藏債務，以虛增所有者權益

利用虛擬資產，不及時確認、少攤銷已發生的費用和損失。虛擬資產的主要手段有：虛增庫存存貨，不良增產長期掛帳。隱藏債務的手段多種，最常見的是到期應付費用不予確認。其結果是虛增了本期利潤，少記負債虛增了所有者權益。

2.掩飾重大交易或事實

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掩飾重大交易或事實有兩種做法，一是利用報表項目進行掩飾，在會計報表項目中，以“其他應收款”和“其他應付款”作為調節器。二是在表外披露中掩飾，通常是對重大事項如訴訟、擔保事項等隱藏或不及時披露。

3.虛構交易事項

虛構交易事項是最簡單也是最常見的一種造假手段，包括虛構交易事項和制造經濟業務兩種類型。其主要手段：一是簽訂銷售合同，物權尚未轉移時確認收入；二是將庫存商品確認為主營業務收入，同時增加應收款項，使主營業務收入虛增，形成白條利潤，又通過應收款虛增了資產。這類造假不僅違反了會計法規而且也違反了合同法、稅法等重要經濟法規。

4.運用不恰當的會計政策

會計政策是公司編制財務報告時所采用的具體原則、基礎、慣例、規則和實務，不同的會計政策能夠產生不同的經營成果和財務狀況。由于采用不同的會計政策對公司的財務報告有很大的影響，從而為管理層操縱公司的財務狀況和經營業績提供了機會。公司往往借助多種多樣的會計政策選擇來實現對自己有利的經濟后果。

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5.利用時間差異

主要方式有：將應由本期補償的已銷產品成本推遲到以后期間結轉；將應由本期負擔的已發生費用列作待攤；將應計入本期但以后支付的費用不予計提，以虛增本期利潤和資產；將以后期間的收入提前確認或者虛開發票，次年再以質量不合格為由沖回；借助簽訂“買斷”收益權的協議，提前確認收入。

（二）上市公司財務欺詐的危害

上市公司的財務欺詐手法多種多樣，防不勝防，屢禁不止，使境外投資者對中國上市公司的投資價值“打折處理”，投資B股市場的興趣近年來“有減無增”。同樣是被“假賬”所害，國內證券市場上不僅投資者信心受挫，而且巨額流通市值蒸發。例如，僅銀廣夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的損失多達70多億元。可見，財務欺詐給我國經濟生活造成的損失有多大。

二、上市公司財務欺詐產生的原因

（一）獨立董事不能保持真正獨立并勤勉盡責

公司治理結構不完善是上市公司財務欺詐不能有效防范的內部原

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贏了網s.yingle.com 因。我國上市公司治理結構不完善主要表現在獨立董事、監事會等公司內部控制機構不能有效地發揮作用。目前上市公司獨立董事存在不少問題，較為突出的有：（1）獨立董事“不獨立”，現行獨立董事主要是由政府主管部門、董事會或董事長聘任，獨立董事的任免權掌握在公司高層管理人員手中，從而造成獨立董事不獨立的現象；（2）有些獨立董事“不懂事”，很多公司聘請獨立董事時過分看中其名望與社會地位，實際上是陷入“名人誤區”，而不管該名人是否有時間和精力“光顧”公司；（3）對獨立董事沒有明確的約束機制，如誰來監督獨立董事的工作即不明確。

（二）上市公司內部審計部門職責劃分不明確

與上市公司內部審計有關的部門除了《公司法》規定的監事會外，還包括中國證監會和國家經貿委在2002年1月7日聯合發布的《上市公司治理準則》要求設立的機構——審計委員會，及公司內部本來就有的審計部，共三個部門。這三個部門之間的職責范圍劃分不夠明確，影響了它們功能的發揮，沒有起到應有的防范上市公司財務欺詐的效果。

（三）外部審計機構缺乏獨立性

會計師事務所作為上市公司的外部審計機構，如果能對上市公司的財務進行獨立的審計，就能從外部構起一道防止上市公司財務欺詐的屏

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贏了網s.yingle.com 障。而事實上，會計師事務所是很難獨立的。這主要是因為一些上市公司治理機構不完善，公司董事長實際上集公司決策權、管理權、監督權于一身，股東大會形同虛設，經營者由被審計人變成了審計委托人，并決定著審計機構的聘用、續聘、收費等事項，完全成了會計師事務所的“衣食父母”，因此，一些會計師事務所便喪失了應有的職業道德，與之“共謀”作假。

（四）違法成本低廉

只要造假的預期成本大大低于造假行為可能獲取的不義之財，就會有人懷著僥幸的心理鋌而走險，干起財務欺詐的勾當。何況我國目前財務欺詐的違法成本本來就很低廉。

三、法律規制

上市公司財務欺詐的屢次發生，對證券市場的健康發展產生了極為消極的影響，它不僅使廣大投資者蒙受巨大損失，嚴重地挫傷了廣大投資者的投資積極性，而且也動搖了發展社會主義市場經濟的基礎——誠信的要求，必須從法律制度層面加以規制。筆者認為，可以從上市公司財務欺詐產生的原因入手，對癥下藥，主要有以下一些措施：

（一）完善公司內部約束法律制度

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1.確保獨立董事真正地獨立并勤勉盡責

使獨立董事真正地獨立并勤勉盡責，等于從公司內部構筑起了防范上市公司財務欺詐的第一道防線。為了構筑起這條防線，美國國會于2002年7月通過了《公眾公司會計改革和投資者保護法》[1]，為了更好地實施該法律，加強對上市公司財務欺詐的監控，美國兩家最大的證券交易市場——紐約證券交易所和納斯達克證券市場經美國證券交易委員會批準頒布了《上市公司治理新規則》，對《公眾公司會計改革和投資者保護法》的內容做了細化，兩者對上市公司獨立董事提出了如下要求：（1）在證券交易所上市的所有上市公司的董事會中獨立董事必須占多數；（2）獨立董事不能受雇于其擔任獨立董事的公司，其家屬也不能在該公司管理層任職，獨立董事本人及其直系親屬都不能接受該公司超過10萬美元的直接酬勞；（3）獨立董事也不能擔任同其任獨立董事的上市公司關系密切的另一家公司管理層的職務。

兩者還明確規定，獨立董事享有公司治理、公司審計、董事提名和薪酬制定等方面的監督權。這一新的制度安排使董事會成為公司內部監管及控制最為關鍵的機構。董事會不僅僅是重大事務的決策機構，而且必須將上市公司的日常監管功能擺

在首要位置。

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為了加強公司內部約束機制，我國也引進了英美法上的獨立董事制度，證監會在2001年8月出臺的《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下文簡稱“指導意見”）規定，獨立董事的獨立性，是指董事獨立于控股股東，獨立于經理層，獨立于公司主要的業務關系。證監會和國家經貿委在2002年1月聯合出臺的《上市公司治理準則》要求上市公司按照股東大會的有關決議設立審計、薪酬和提名委員會，并規定在這些委員會中獨立董事應占多數并擔任責任人。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。但我國有關獨立董事法律制度還有很多不完善的地方。如作為公司法律制度根本法的我國《公司法》只規定上市公司設獨立董事，但對如何保證獨立董事獨立地行使職權（即獨立性）未做規定。又如，扮演一線監管角色的上海、深圳證券交易所卻未能像美國兩家最大的證券交易所那樣出臺上市公司治理規則，它們能做的僅僅是根據“指導意見”對獨立董事候選人的任職資格和獨立性進行審核。

從以上分析可知，我國有關獨立董事獨立性的立法層次不高，僅限于證監會的部門規章，而部門規章的規定也只涉及到獨立董事本人，未涉及其家屬，強調更多的是人格上的獨立，經濟上的獨立強調不夠。為了使我國獨立董事在人格上和經濟利益上真正地獨立并勤勉盡責，有必要借鑒美國的作法，提高立法層次，在《公司法》中增加關于獨立董事獨立性的具體內容。

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此外，扮演一線監管角色的上海、深圳證券交易所在上市公司治理方面也應該大有作為。筆者建議，在將來修改《證券法》時賦予證券交易所權力或者通過證監會授權制定《上市公司治理準則》，以使證券交易所能更好地協助證監會監督上市公司，保證獨立董事真正地獨立并勤勉盡責，防范上市公司財務欺詐。

2.確保審計委員會獨立地行使職權

從法律制度上確保審計委員會委員的獨立性，并賦予其選聘或改聘外部審計機構——注冊會計師事務所的權力，對防范上市公司財務欺詐具有十分重要的意義。美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》賦予審計委員會更大的監督權力的同時，又對審計委員會委員提出很高的要求，以保證它能獨立地行使這些權力。依據該法的規定，審計委員必須全部由獨立董事組成，其中至少要有一名財務專家，其中每位委員都必須具有獨立性。審計委員會負責選擇和監督會計師事務所，并決定會計師事務所的付費標準，所聘任的會計師事務所必須直接向審計委員會報告工作。審計師只有在事先獲得審計委員會的許可后才能給公司提出審計業務和非審計業務。委員會有權監督公司的會計及財務報告過程及公

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贏了網s.yingle.com 司財務報表的審計。審計委員會有權在執行任務所需要的范圍內聘請獨立咨詢顧問和其它顧問，審計委員會也有權任用和解雇會計師。上市公司必須提供審計委員會合適的財務和資金，以保證審計委員會能完成工作。

為了確保審計委員會獨立地行使上述職權，該法規定了如下一些內容：（1）審計委員會的成員除了職務收入外，不得收受來自上市公司及其子公司的顧問、咨詢或者其它報酬；（2）委員會成員不得擔任上市公司及其子公司的任何職務；（3）委員會隸屬董事會，全部由獨立董事組成，有權獨立聘請或解聘審計機構，不受高級管理人員的干預。如果上市公司不能確保審計委員會獨立地行使上述職權，美國證券交易委員會有權命令全國的證券交易所及全國證券協會禁止該公司上市。

與美國相比較，我國在這方面的規定還有待完善。我國《上市公司治理準則》第52條只規定審計委員會中獨立董事應占多數并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士，而沒有對審計委員會委員的獨立性問題作出規定。為了確保審計委員會獨立地行使財務監督職權，也有必要借鑒美國的作法，在《公司法》中完善相關規定。

另外，還應賦予審計委員會選聘或改聘注冊會計師的職權。我國《上市公司治理準則》第54條只規定由審計委員會提議聘請或更換外部審

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贏了網s.yingle.com 計機構，還沒有賦予它選聘或改聘注冊會計師的職權。《上市公司章程指引》將選聘或改聘注冊會計師的職權賦予股東大會。這項規定對于公司治理結構完善的上市公司而言是一項設立良好的制度。但事實上由于我國上市公司內部治理結構不夠完善，特別是由國有企業改制而來的上市公司這種現象更加突出，例如以公有制為主體的股份在股權結構中一股獨大及國有股股東在董事會中實質上的缺位，導致公司被內部人控制，證監會有關選聘或改聘會計師事務所的現行規定實施的必然結果是，公司聘任會計師事務所的權利完全掌握在管理層手中，被審計者變成了審計委托人，這無異于為管理層“購買”注冊會計師的審計意見創造了條件。如何避免這種現象，筆者認為除了進一步完善上市公司治理機構外，也有必要借鑒美國的作法，直接賦予審計委員會任用和解雇會計師事務所的權利，這對遏制上市公司內部人控制現象將發揮重大作用。

3.明確內部審計各部門間的關系

我國上市公司中涉及內部審計的部門有監事會、公司內部審計部及上市公司按照證監會的要求設立的審計委員會。[2]這三者之間的關系需要明確。

美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》將審計委員會與內部審計部之間的關系界定為：公司內部審計部門應向審計委員會負責，由其直接向審計委員會報告工作，并且由審計委員會處理公司的財務投訴問

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贏了網s.yingle.com 題。我國深圳證券交易所在2006年1月出臺的《中小企業板投資者權益保護指引》也作出了類似的規定。該指引第34條規定，上市公司設立內部審計部門，對公司財務管理、內控制度建立和執行情況進行內部審計監督。內部審計部門對審計委員會負責，向審計委員會報告工作。內部審計部門的負責人必須專職，由審計委員會提名，董事會任免。筆者認為，公司內部審計部門應向審計委員會負責，并直接向審計委員會報告工作。明確審計委員會與內部審計部門之間的關系，能防止內部審計部門被公司管理層操縱，有利于防范財務欺詐。劃清審計委員會與監事會在監督方面的職責。筆者認為，應劃分審計委員會與監事會在財務信息監督方面的職責，審計委員會財務信息監控職能應定位于事前監督，即審核公司的財務信息及其披露。監事會對財務信息的監控應是一種事后監控，包括監督公司管理層執行股東大會和董事會決議的情況、執行公司章程的情況、有無違法行為、有無侵犯小股東利益的行為等，兩者要形成相互制約、相互監督的關系。

需要指出的是，良好的法律制度設計如果沒有一定的法律責任制度作保障，是難以實現其預期效果的。按照美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》，如果上市公司不能保證獨立董事和審計委員會獨立地行使職權，美國證券交易委員會有權命令全國的證券交易所及全國證券協會禁止該公司上市。紐約證券交易所除了按照《上市公司治理新規則》的規定對之進行摘牌處罰外，還可對其進行公開申訴或向法院起訴。而我國《公司法》、《上市公司治理準則》、《關于上市公司建立獨立董事制

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贏了網s.yingle.com 度的指導意見》及深圳和上海證券交易所都沒有作這樣的規定。因此，我們有

必要借鑒美國的做法，除了對個人進行紀律處分和行政處罰外，還應加大對上市公司的處罰，規定：凡不符合有關獨立董事獨立性和審計委員會獨立性要求的企業，證券交易所將不允許其上市發行股票。已經上市的公司，證券交易所有權限期改正，否則，證券交易所有權暫停其股票上市。

（二）加強外部審計機構的獨立性

加強外部審計的獨立性，使其能夠對上市公司的財務進行獨立的審計，能有效地防范財務欺詐的發生。為此，我們可以借鑒美國的作法，實行強制執行審計師定期輪換制度。依據美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》的規定，審計事務所主要合伙人和初審合伙人擔任該公司的外部審計師的時間不得超過5年；如果公司首席執行官、財務總監、首席會計官等高級管理者在前一年內曾在會計師事務所任職，該事務所則被禁止為這家公司提供法定審計服務。我國也可以規定，一個審計項目的負責人，主審會計師每5年要換一次。會計師事務所內部的對某一公司的審計小組需要定期輪崗，單個小組不能建立與客戶過于熟悉的關系。此外原則上還可以要求公司相鄰的審計報告不能由同一事務所出具，或要求兩家以上的事務所共同出具同一的審計報告。

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另外，建立由審計委員會直接負責聘用和監督獨立審計師，決定獨立審計師的報酬，并由獨立審計師直接向審計委員會負責并報告工作這樣的法律機制，使審計委員會成為外部審計和管理層之間的隔離帶，也有助于維護獨立審計師的獨立性。

（三）加大財務欺詐責任者的違法成本

1.修改《公司法》、《會計法》和《刑法》，加大對財務欺詐違法者的處罰力度，提高其違法成本針對安然、世通等公司的財務欺詐事件，美國國會出臺的《公眾公司會計改革和投資者保護法》加重了對財務欺詐違規行為的處罰力度，規定：

（1）故意進行證券欺詐的犯罪最高可判處25 年入獄。對犯有欺詐罪的個人和公司的罰金最高分別可達500萬美元和2500萬美元。

（2）故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯邦調查的行為將視為嚴重犯罪，將處以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

（3）執行證券發行的會計師事務所的審計和復核工作底稿至少應保存5 年。任何故意違反此項規定的行為，將予以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

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（4）公司首席執行官和財務總監必須對報送給SEC的財務報告的合法性和公允表達進行保證。違反此項規定，將處以50萬美元以下的罰款，或判處入獄5年。

（5）起訴證券欺詐犯罪的訴訟時效由原來從違法行為發生起3年和被發現起1年分別延長為5年和2年。

（6）對檢舉公司財務欺詐的公司員工實施保護措施，并補償其特別損失和律師費。

而我國的法律法規對財務欺詐的處罰力度偏低，違法成本低廉，使一些個人和公司膽大妄為。為了遏制財務欺詐，我國也有必要借鑒美國的作法，加大對財務欺詐者的處罰力度。

2.完善財務欺詐民事責任和民事訴訟法律制度，使財務欺詐者及時受到法律制裁

目前，我國有關注冊會計師法律責任的爭議主要集中在民事責任領域，而1994年實施的《注冊會計師法》側重于行政責任和刑事責任，對注冊會計師民事責任的規定相對薄弱，缺少關鍵的過錯推定原則和因果關系要件。民事責任法律制度的不完善，使受害人很難通過民事訴訟

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贏了網s.yingle.com 途徑獲取救濟，也難于讓財務欺詐責任者承擔民事賠償責任，增加其違法成本。另外，由于現行《注冊會計師法》制定的時間較早，其關于會計責任的規定與《證券法》存在不銜接的地方，后者實行的是過錯推定責任制度。因此，有必要修改《注冊會計師法》，明確規定在會計師事務所作虛假陳述時，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權要求會計師和會計師事務所承擔連帶賠償責任，除非能夠證明自己沒有過錯。這就是說，會計師事務所等證券服務機構為上市公司出具的審計等報告中有財務欺詐的成份時，應推定會計師事務所等證券服務機構主觀上存在過錯，讓其與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，除非會計師事務所等證券服務機構能證明自己沒有過錯。由計師事務所等證券服務機構承擔舉證責任，而不是由作為原告的投資者承擔承擔舉證責任，這有助于減輕投資者的訴訟負擔，加大計師事務所等證券服務機構的訴訟成本。

《證券法》和《注冊會計師法》上規定的民事賠償法律制度要真正變為當事人實實在在的權利，還需要與之配套的民事訴訟法律制度。事實上，我國最高人民法院在全國推行的證券民事訴訟行政前置程序制度，雖然能防止濫訟，提高司法效力，但其弊端也是很明顯的，它加大了受害人提起民事損害賠償訴訟的難度，增加了受害人向上市公司財務欺詐者索賠的困難，客觀上起到了減少上市公司財務欺詐成本的作用。所以，筆者建議，改變人民法院的現行作法，廢除證券民事訴訟有關前置程序的要求，以方便受害人提起財務欺詐民事損害賠償訴訟，使受害人的損

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贏了網s.yingle.com 失能得到及時的補救。【注釋】

[1]該法由美國眾議院金融服務委員會主席奧克斯利和參議院銀行委員會主席薩班斯聯合提出，又被稱作《薩班斯——奧克斯利法》（簡稱薩班斯法）。該法對美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》做了不少修訂，在會計職業監管、公司治理、證券市場監管等方面作出了許多新的規定。

[2] 2002年1月，中國證監會和國家經貿委聯合出臺的《上市公司治理準則》要求上市公司的董事會設立審計委員會。

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來源：（上市公司財務欺詐及其法律規制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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第三篇：惡意民事訴訟的法律規制

議惡意民事訴訟的法律規制

隨著社會的持續發展，公眾的法律意識也不斷增強，越來越多的人理所應當地選擇人民法院當做解決糾紛的重要途徑。無可否認，訴訟是人民維護合法權益和解決爭議的最重要手段，其價值與作用在我們的社會生活中得到了相當的體現。但近些年司法實踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢，國內司法界對惡意民事訴訟現象關注度也逐漸提高，十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十二條，被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十四條，“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。……”這一規定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態勢起到了非常重要的作用，但是從實踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實務界對惡意民事訴訟的界定還有待統一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據現行的法律規定以及《民事訴訟法（草案）》對惡意民事訴訟作論述，希望能對民事訴訟法的完善以及以后相關法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內涵界定

我國民法界楊立新教授和湯維建教授對其進行了不同的定義，楊立新教授認為“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財產上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認為“所謂惡意民事訴訟，是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴，從而為自己牟取不正當利益的訴訟行為。”并列舉了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對性，不夠具體。

通過借鑒其他的學術概念以及兩位學者的定義，可以將其總結為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據，仍利用法律賦予的訴訟權利損害被告或者第三人的利益，以達到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無事實根據和正當理由，即沒有事實上的訴權和程序上的訴權，為無訴權而提起民事訴訟，此種行為應是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經立案受理，若當事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實發生

必須要有特別損害事實發生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財產利益上的損害，同時也包括人身損害、精神損害、名譽損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實之間有因果關系

惡意訴訟相對人的受損結果是由惡意訴訟者濫用訴訟權利，無中生有制造訴訟狀態造成的，而且這種關系必須是直接因果關系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過失甚至是重大過失都不能構成，因此錯告不是惡意訴訟行為。限于我國的法律環境和法律基礎，對于當事人的要求不易過嚴，不利于人們正當訴訟行為的進行及合法利益的保護。只有在明知自己無事實根據和正當理由的情況下仍通過虛構法律關系或主要證據等方式故意提起訴訟，才是損害對方合法權益的侵權行為。

三、我國惡意民事訴訟規制的現狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴密等優點，但成文法也存在條文不清楚，立法環境與現實不一樣的缺點。任何一部成文法都不可能包羅萬象，涵蓋一切法律關系，所以隨著近幾年出現的越來越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現有的法律端倪來看，《民事訴訟法（草案）》中初步規定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規定還有待完善。

2、我國立法工作的滯后性

目前我國刑法上還沒有具體規定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應的懲罰。我國相關立法對惡意民事訴訟缺乏直接明確的規定，導致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風險與代價嚴重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設立的一系列原則和制度在保護當事人的同時缺少公權力的制約和監督，在我國當前推行的當事人主義的民事訴訟模式下使在沒有查清事實的情況下，法院沒有必要依職權禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機會。

3、案外人的司法救濟制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規定“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是惡意訴訟往往嚴重侵害了第三方的利益，草案并沒有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請再審的權利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，如果侵犯了第三人的合法權益，人民法院可以通知第三人參加訴訟。”

4、惡意民事訴訟侵權損害賠償力度一再加大

現行的民事訴訟法在原來的基礎上加大了對妨礙民事訴訟的處罰力度，個人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會的逐步發展，人民的收入越來越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數額，個人罰款的最高限額由現行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機關規制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規定實施后會更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規定了民事訴訟過程中的一些違法行為，可以追究刑事責任。

四、惡意民事訴訟的法律規制完善

（一）實體法上的規制完善

1、在民法上，應設立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現行《民事訴訟法》第50條第三款規定了當事人必須依法行使訴訟權利，這就是要求當事人不能濫用訴訟權利進行惡意民事訴訟，那么實體法也應該規定進行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權的故意；行為人實施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經濟上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關系。因此，運用一般侵權責任原理來設立惡意起訴之侵權損害責任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠遠大于其所承擔的訴訟費用，這對于懲處惡意訴訟當事人和警告廣大公民是遠遠不夠的，因此有必要設立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，罰款的執行機關是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對某些不合法的訴訟行為而建構的罰金制度具有重要的意義。由法院根據情節對惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對惡意訴訟行為所浪費司法資源的適量補償，二是對惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強大的威懾，與侵權損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據是法院享有的審判權。讓一個行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時候，才能比較好地阻止人們為該項行為。因而，上述兩種規制方法應該一并使用。因為侵權損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權的狀態，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。

2、刑法上，應設立刑事責任追究制度

我國在刑事實體法方面，沒有具體規定惡意訴訟追究的罪名和方式。現行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規定了訴訟過程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責任，但是依據我國《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對追究惡意訴訟行為人的刑事責任時，顯得十分無力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動。目前我國刑法談得上能夠規制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據罪是指與當事人共謀或者受當事人指使從事此行為。但是，司法實踐中惡意民事訴訟多半是當事人自己作偽證，而且即使當事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認為我國應根據惡意民事訴訟的行為特點在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴大偽證罪的適用范圍，對刑法中的偽證罪進行修正，現行刑法中的規定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴重的行為，應當將后面這種行為納入進去。

（二）程序法上的規制

1、完善審前準備程序，預防惡意訴訟的發生

民事訴訟審前準備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當事人以及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動所應遵循的訴訟程序。在審判準備過程中，應建立相對獨立的程序，其中包括三個方面，即整理和固定爭點、為開庭審理做好證據方面以及減少庭審案件的數量。保證當事人充分交換證據和訴訟主張以確定爭點，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據的情況下，應賦予其享有申請審前證據交換或提出異議的權利，從而對惡意訴訟起到有效過濾和預防作用，減少訴訟成本。關于證據，現行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規定證據的形式要件，而沒有規定證據的本質屬性。惡意訴訟當事人為達到欺騙法律的目的，偽造的證據往往形式上符合法定條件，被告對證據也均無異議。從現行證據規則來看，這些證據完全可-

以認定，這表明我們習以為常的“對雙方無異議的證據應予以認定”的規則存在漏洞，司法實踐中，民間借貸案件中出現惡意訴訟的頻率最高，當事人通過偽造借條編造債務已達到轉移財產的目的。實際上，在該規則作為原則的基礎上應有例外，即對雙方串通偽造，可能損害國家、集體、公民合法權益的證據例外。

2、規范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經過訴訟程序，這樣不僅減少了當事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個意義上我們應該倡導和鼓勵當事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對方答辯應訴和提供的證據致使其面臨可能敗訴的局面時，才選擇以撤訴方式終結訴訟，但是起訴行為已經在原被告同處得環境中造成了一定的影響，如果準許其撤訴，案件沒有實體結論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認為，對訴權進行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發生。現行《民事訴訟法》第一百三十一條規定：“宣判前原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第一百二十九條規定“原告經傳票傳喚，五無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。”這是民訴中關于撤訴的規定。僅僅針對這兩條規范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據自身的處境優劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現有的撤訴規定之下，針對規制惡意民事訴訟，在草案中應該根據以下意見斟酌相關規定：首先，應賦予被告在一定情形下對原告撤訴的否決權，克服我國民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒有撤銷訴訟的權利，但是撤訴與被告的利益關系十分密切，為保護被告的利益，實現雙方當事人地位的平等，我們應該賦予被告對原告撤訴的否決權，在原告提出撤訴時，應該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發現原告是借助訴訟對自己的權益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當事人撤訴必須是自愿，不得被強制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權益，不得違反法律法規和公序良俗原則。

3、建立受害人保護機制

建立受害人的申請再審制度，現行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規定了案件當事人在符合一定條件下，對已經生效的判決、裁定和調解書有申請再審的權利，但并未賦予受害人申請再審的權利。雖然《最高法關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》規定了受害人可以向法院提出再審的申請，這確實給受害人維護自己的合法權益提供了一條救濟途徑。但該意見是否可以進行法律設立尚待探討，且該意見適用的地域范圍優先，給受害人的救濟造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關司法解釋中明確規定受害人的申請再審制度。

五、結語

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見的，也是當前困擾我國理論界與司法實務界急于解決的課題，由于我國法律規定的卻是和我國司法的特點，在司法實踐中往往出現對惡意民事訴訟束手無策的現象。《民事訴訟法（草案）》中關于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題。《民事訴訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規制惡意民事訴訟無疑立法的一大進步和完善。但是僅靠程序法的規制還遠遠不夠，以保護公民起訴權為前提對惡意民事訴訟進行規制只有從實體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補受害人損失，防止惡意民事訴訟的發生。我們應當用現代法治理念重新認識和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關法律制度，規制惡意民事訴訟，對惡意訴訟者進行有力的懲戒，同時也對那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護惡意訴訟受害人的合法權益，進而在人們心目中架起一道法律的防線，維護良好的法律秩序和穩定的社會秩序，保證司法公正及其效力的最大發揮。

第四篇：淺談虛假廣告及其法律規制

淺談虛假廣告及其法律規制

近年來，隨著我國社會主義市場經濟的飛速發展和商業競爭的日益激烈，身為連接消費者和經營者渠道的廣告已經成為當今社會經濟發展不可或缺的重要因素。而如今欺騙和誤導消費者的虛假廣告大量存在，不僅挫傷了人們對廣告的信任，同時也損害了商品生產經營者之間正當的競爭關系，擾亂了社會市場經濟秩序，阻礙了我國社會主義市場經濟的健康、快速發展。工商行政管理部門作為廣告的監管部門，對于虛假廣告的含義及特征、表現及危害、泛濫的原因，現有的法律規制、治理對策等方面應該有一個系統的、全面性的認識。

一、虛假廣告的表現和危害

（一）虛假廣告的現實表現

虛假廣告在現實中主要表現為：

1、夸大失實的廣告：一般是經營者對自己生產、銷售的產品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地來源等情況，或對所提供的勞務、技術服務的質量、規模、技術標準、價格等資料進行夸大，無中生有的與事實情況不符的宣傳。

2、令人誤解的廣告：此類廣告內容或許有一定程度或一定部分的真實性，但是經營者措詞的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消費者對真實情況產生誤解，并影響其購買決策和其他經濟行為。

3、不公正的廣告：是指通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品的廣告，此類廣告的經營者不但違反了我國《廣告法》，而且還違反了我國《反不正當競爭法》。

4、消息虛假的廣告：是指為騙取錢財而宣傳根本不存在的商品或服務的廣告，其虛假性具體表現為：消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假等。

（二）虛假廣告的社會危害性

虛假廣告作為一種廣告業中的違法行為，由于背離了自治自律的現代商業文明精神，從而嚴重危害著人們的生產和生活。這主要包括對消費者權益的侵害和對其他經營者合法權益的侵害兩個方面。

具體而言，虛假廣告對消費者權益的侵害主要有：

1、侵害了消費者的安全權。我國《消費者權益保護法》第七條第一款規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人身、財產安全不受損害的權利。”虛假廣告誘使消費者做出錯誤的消費決策，而當消費者使用某種商品或接受某種服務后，經常不但財產權利受侵害，而且生命健康無保障。

2、侵害了消費者的知情權。我國《消費者權益保護法》第八條第一款規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”而消費者在被虛假廣告誘使下進行的交易中，是無法真正了解其購買的商品或接受的服務的。

3、侵害了消費者的公平交易權。我國《消費者權益保護法》第十條第一款規定：“消費者享有公平交易的權利。”但虛假廣告違背了誠實信用原則，損害了消費者的公平交易權，擾亂了正常的交易秩序。

二、虛假廣告泛濫的原因

虛假廣告泛濫成災的根源在于經濟利益的驅動。現在，廣告在

一是管理混亂。由于不同內容和形式的廣告劃歸不同部門審查和管理，導致管理權限分散。我國廣告監督管理機關是縣級以上工商行政管理部門，而廣告行政審查機關則包括衛生行政部門、食品藥品監督部門、農業行政部門、教育行政部門等。

二是處罰過輕。我國《廣告法》第三十七條至第四十四條規定，違法廣告行為的法律責任包括停止發布、沒收非法所得、以等額廣告費用在相應范圍內公開更正以消除影響、處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監管機關處以一萬元以上十萬元以下的罰款；偽造、變造或者轉讓廣告審查文件的，由廣告監管機關沒收違法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款。可以看出，廣告費一至五倍的罰款對于虛假廣告受益人來說是低得驚人的違法成本。如此低廉的違法成本，必然會導致違法行為人一而再，再而三的實施違法行為。

3、受經濟利益的驅動，一些廣告主、廣告經營者、廣告發布者唯利是圖，見利忘義。一是在競爭日趨激烈的市場中，一些廣告主在利益驅動下為擴大市場占有率，以違法廣告進行宣傳，騙取消費者的信任，爭奪市場。二是一些廣告經營者、廣告發布者受利益的驅使，使得在刊登播放廣告時，對廣告審查把關不嚴，擅自降低審核標準，為各類虛假違法廣告提供了生存空間。三是從整個廣告行業看，現今的廣告經營者、廣告發布者還未形成制度規范、競爭有序和行之有效的行業規范與監督自律機制。

4、廣告監管部門監測能力和水平落后。由于廣告監管的大部分任務在市、縣兩級工商管理部門，而這兩級的監管部門，特別是縣級工商部門存在著監管人員數量不足，廣告監測設備、監測手段落

停止其廣告業務。”

2、民事責任。我國《廣告法》第三十八條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”

3、刑事責任。我國《刑法》第二百二十二條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

除法律法規的直接規定以外，國家工商總局等11個部委也連年組織開展虛假違法廣告專項整治工作，對把關不嚴、違法違規現象突出的廣告主、廣告經營者，降低信用等級；對發布虛假違法廣告造成惡劣社會影響的廣告主，在一定時期內暫停其發布廣告；對負有責任的廣告公司，限制直至取消其廣告經營資格；對負有責任的媒體單位，暫停其部分類別商品或者服務廣告的發布業務，直至取消其廣告經營資格。

四、虛假廣告治理對策的進一步思考

我國的法律規制體系以及國家整治虛假廣告的新舉措在實踐中面臨許多困難，還不能完全有效地打擊虛假廣告。這就迫使我們不得不從以下諸多方面進一步進行思考，以使我們的虛假廣告整治更

分片管理，責任到人，采取定期或不定期檢查等方式，發現問題，及時處理；三是對社會各界關注的特殊商品和服務廣告或過多過濫、違法率高的廣告實施專項治理；四是定期或不定期召開工作聯席會，明確責任，統一行動，實施綜合執法。

（三）建立完善廣告管理制度

一是積極推進廣告審查員一票否決制，把好廣告出口關；二是要求廣告經營者、廣告發布者建立完善的廣告審查制度、登記制度、檔案管理等各項制度，把好廣告審查和驗證關；三是建立完善廣告監測制度，保證廣告監管工作及時、準確；四是建立違法廣告定期通報制度，實施行政告誡措施，增強透明度；五是建立違法廣告公開曝光制度，發揮輿論監督；六是實行部分廣告暫停發布制度，防止、杜絕違法廣告漫延或產生。

（四）加強行業自律

廣告行業自律，也就是廣告各方當事人在有關組織或自己的自我管理、自我約束制度下，實現廣告的管理。但這種自律絕非純粹的自覺自愿。在市場經濟環境中，把買賣雙方連在一起并發生關系的唯一力量，是他們的利己心和私人利益。而廣告各方當事人作為商人，以追求利益最大化為目的，其利己心比自然人更有過之而無不及。因此，無論是個人自律還是行業自律，一般不是純粹出于自覺自愿，而是由嚴密的法律制度、國家和社會的監督管理制度作為外部保障的。

（五）加強部門間的協調，形成有機合力

廣告牽涉到社會、經濟、文化、衛生等生活的各個方面，因此單靠工商部門來管理有很大的局限性，也存在很大的監管難度。要

第五篇：奶粉安全的法律規制

論奶粉安全的法律規制

摘要：近年來，隨著我國經濟的快速發展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故層出不窮，奶粉安全已是消費者的“心頭大患”，威脅嬰幼兒生命健康。本文通過我國當前階段的奶粉安全問題，分析產生奶粉安全問題的原因，學習西方先進經驗，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的對策與措施。

關鍵詞：奶粉安全 法律規制 法律威懾力

嬰幼兒配方奶粉的質量安全，既是重大民生問題，也是重大的經濟社會問題。但受產業發展狀況、社會和生態環境、從業者道德和法律意識等因素限制，嬰幼兒配方奶粉質量安全問題時有發生，對我國嬰幼兒配方奶粉行業總體形象和消費者的信心造成極大負面影響，不少大陸民眾人心惶惶，許多人不敢吃大陸的奶制品，外國奶粉銷量開始上升，甚至到金門或馬祖購買臺灣奶制品，或是到香港購買奶粉，近年來出臺了一系列政策措施，各地區、各有關部門積極開展整治工作，嬰幼兒配方奶粉質量安全總體水平不斷提升，但影響產品質量安全的因素依然存在。

一、奶粉安全隱患的主要原因

（一）《食品安全法》及其配套法規體系不夠完善

第一、法律規定過于籠統，多年不修訂，操作性不強，有些行政法規不能及時修正，與市場發展快、變化大的現實不適應，由于法律不能及時出臺，不能產生規范和協調作用，尤其是當不良的社會關系形成，再用法律禁止就出現法不責眾的現象。第二、食品標準存在嚴重問題，檢測水平嚴重滯后。三鹿集團董事長在接到消費者投訴后，組成質量檢查小組，質檢均合格，權威機構檢測失靈的客觀背景是三氯氰胺未列入國家規定的對奶制品檢測的名單，也沒有此項檢測標準，此項國家檢測標準到2008年10月7日才出臺。第三、行政問責制度不完善。解決行政權利異化和行政權力失范的問題需要完善行政問責制度，然而我國目前在這方面尚屬空白，在我國，國家司法機關并不直接享有對公務員的行政責任追究的權力，從根本上講，必須有個專門的法律規定，由于行政問責制度不完善，對不法分子處罰缺乏嚴厲的懲處措施。

（二）奶粉安全監管體制不力

第一、部門之間職責不清，部門之間協調性不夠導致政出多門、互相矛盾、管理重疊，管理缺位。奶站作為奶農自產自銷農產品基地又不納入市場主體監管范疇，奶站組織形式多樣，管理方式復雜，監管主體不明，多頭混亂管理，經營良莠不齊，制度很不完善，中國1600萬頭奶牛百分之八十為散養，隨著乳品市場競爭加劇，奶源由買方市場進入賣方市場，在實際運作中，乳企受制于奶站，無法監管奶站，政府監管又不到位，巨禍終于釀成，因此三氯氰胺可以順利加入原料奶。第二、缺乏長效監管機制，長期以來我國流行的是長期性、地毯性的監管模式，往往是問題出現了，后果釀成了，才開展一次大規模的執法運動，沒有一個理性的長期有效的監管機制，這種執法往往以暴風雨的方式展開，以執法高壓取得短期成效，2004年安徽省阜陽劣質奶粉毒害嬰幼兒事件曝光后，全國各地掀起了圍剿劣質奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重來。

（三）法律威懾力不夠

法律中刑罰較輕，威懾力不夠，過輕的懲罰將直接導致生產商和銷售商繞開或無視法律，在享有較輕的風險時，去違法獲取較高的利益。按照我國現有的《食品安全法》規定，基本上是以罰款處理，相對于問題奶粉給嬰幼兒帶來的危害，罰款顯得微不足道，違法者不怕被罰，在實際執行中，這樣的措施遠遠達不到對奶農、奶站、奶企的威懾作用。國外或地區立法一般是高管需對企業侵權違法行為承擔連帶賠償責任，而我國往往以其職務行為為由由公司代替高管承擔責任，如果立法跟上國際潮流，奶粉高管不敢不對消費者不負責。行政機關作為慢，不作為應該有明確的追責辦法，承擔相應的賠償責任，對于行政負責人要依法追究行政和刑事責任。

（四）信息公開有待強化

三鹿事件公開前被遮掩了十個月，在審判過程匯總被遮掩的事實逐漸顯露，許多環節只要稍有作為，愿意挽救，二十多萬受害兒童就能免于毒奶之害。信息公開是保障食品安全、降低社會成本的重要渠道，從預防意義上講，奶粉相關信息公開，才可能使消費者做出理性選擇，規避不安全因素；從事故處理意義上講，相關信息公開，才可能使受害者與潛在受害者及時發現自己所處情境，按照信息中的指導做好自救措施和不安全奶粉的處理。可以使政府行為與公眾行為在共同目標指引下，達成一致并效率最大化。

二、借鑒發達國家先進經驗

從西方國家的奶粉安全立法、監管著手，有利于我們更好的了解世界安全立法的基本情況和先進思想，從而對我國的奶粉安全立法和監管提出意見。以下是荷蘭嬰幼兒奶粉安全和質量監管的經驗做法： 荷蘭乳制品業是荷農業中最重要的部門之一，約占荷農業產值的20%及出口額的16%。荷乳制品以高質量、安全、品種多樣享譽世界。

（一）荷適用于嬰幼兒奶粉安全和質量的法律體系及監管機構 荷奶粉的優勢歸功于立法，荷食品安全立法的基礎是其“以人為本”的理念，只要認為對人類健康存在危害或可能造成危害，就必須采取一切必要措施進行保護，而無需充分科學論證的評估結果，更不用等到發生了損害消費者健康和安全的事實和后果。在荷蘭，適用于嬰幼兒奶粉的法律法規包括歐盟、全球食品安全倡議（GFSI）等國際組織及荷本國關于乳制品生產、銷售的所有法律法規和技術標準。在監管機構方面，荷蘭奶及奶制品監管委員會（COKZ）負責嬰幼兒奶粉生產過程的安全和質量監控，食品和消費者產品安全管理局（VWA）負責嬰幼兒奶粉銷售環節的安全和質量監管，兩者均為獨立的監管機構。為確保COKZ監管的獨立性和有效性，其工作人員均必須是乳制品行業的專家和業內人士，但不允許在任何乳制品及相關企業內兼任職務、持有股份或發生任何經濟利益關系。

（二）荷蘭嬰幼兒奶粉安全和質量監控體系

經近百年的實踐，目前，荷在嬰幼兒配方奶粉生產、銷售整個鏈條形成了一套完善的監控體系。具體而言，包括嚴格把好奶源關、生產關和銷售關三方面：

1、嚴格把好奶源關

一是對農場環境、衛生條件、技術設備、安全性等有嚴格要求。荷蘭長期以來推行農業合作社機制，即農場主為企業的所有者，與企業利益直接攸關。農業合作社機制要求其成員即農場主確保其環境、衛生條件等安全性措施嚴格符合有關法規和標準。二是對草料、玉米及其他飼料有嚴格的質量要求。一旦追溯發現飼料含有害或危險物質，飼料供應商需承擔相應責任和后果。三是確保奶牛的健康。荷對奶牛、奶羊進行I&R強制登記制度，每頭奶牛出生后必須打上標簽，用于記錄該奶牛全部信息以便日后進行追溯。四是確保鮮奶的安全和質量。荷采奶車司機資質由COKZ每年加以認定，采奶車在每個農場采集牛奶前，先要對農場的儲奶罐進行嚴格檢查，并抽取樣品交由專業實驗室化驗。

2、嚴格把好生產關

COKZ對嬰幼兒奶粉生產流程的監管十分嚴格，實行企業自查、實驗室檢測和COKZ復核及抽查三套監管體系，其主要做法如下：一是嬰幼兒奶粉生產企業必須取得ISO、GFSI等國際組織頒發的證書。二是對配方嚴格把關。荷政府對嬰幼兒奶粉的配方有極其嚴格的規定，奶粉所含的脂肪、蛋白質等的比例有精確的標準。三是執行極高的衛生標準。荷嬰幼兒配方奶衛生標準高于其他奶制品生產標準。四是嚴格的監管機制確保生產環節的安全和產品質量。目前，荷嬰幼兒奶粉生產企業均建立了系統的內部檢查體系，對奶粉生產流程進行嚴格地自我把關。此外，企業與研究機構的密切合作也是嬰幼兒奶粉安全和質量的重要保證。

3、嚴格把好銷售關

荷重視嬰幼兒奶粉包裝和銷售環節的安全和質量監控，確保包裝材料及包裝方法的安全。在銷售方面，通過簽署銷售合同，生產商對奶粉銷售環節的安全和質量進行控制。食品和消費者產品安全管理局（VWA）對嬰幼兒奶粉銷售進行監管，包括嬰幼兒奶粉在內的所有乳制品必須首先抽樣交有相關資質的實驗室檢驗，實驗室可頒發產品安全和質量鑒定證書，只有獲得該證書后，產品方可上架銷售。VWA還定期或不定期對上架乳制品進行抽查，一旦發現不合格產品，即迅速進行下架處理，并啟動追溯體系召回所有不合格產品，同時及時通知消費者，并對有關企業進行嚴厲處罰。追溯體系包括兩個方面，一是向前追溯，即一旦在某個環節發現問題，即可通過對之前環節的追溯，找到問題的癥結，從而有效加以解決；一是向后追溯，即一旦在生產過程的任何環節發現問題，可向后追溯到全部最終成品即問題產品，從而及時召回這些產品，或及時對消費者發出警告，減少問題產品可能造成的損害。

三、完善奶粉安全法律制度的對策與措施

針對我國目前奶粉安全體系的突出問題，在學習借鑒西方先進經驗的基礎上，應找到一套適合我國實際的體系。

（一）完善立法，與時俱進。

我國新《食品安全法》出臺后，奶粉安全進一步改善，但是還有一些不足之處。一是在立法具體要求上，有關法律、法規、條例必須對行政責任的范圍、承擔主體、責任判斷、期限、程度等問題進行明確的并具備可操作性的規定，切忌籠統模糊。要完善乳品行業國家安全標準，重點解決標準缺失、矛盾、重復的問題。在立法中要明確規定違法的行政責任追究，三鹿奶粉中暴露的行政機關不作為，行政機關作為慢都應該有明確的追責辦法，當前的國家賠償法只對公民的人身財產損害規定了賠償，還要對不合理的和低效的行政行為規定賠償責任，避免給行政作為慢不作為提供法律空間。二是在立法上奶粉應納入藥品管理。參照藥品管理辦法嚴格管理。嚴格嬰幼兒配方奶粉生產企業許可條件，參照藥品管理的措施，進一步提高企業生產設備設施、奶源把關、生產過程控制、檢驗檢測能力、人員素質條件、環境條件控制和自主研發能力等方面的要求。

（二）依法行政，強化監督管理。

奶粉安全事件的要害在于行政部門執法不力、監管不嚴。一是依法行政，依法行政有兩方面的含義，首先執法監管部門要具備完成依法行政工作的硬件設備，人員配備等方面的要求。要保證行政部門有必要充分的經費保障，消除行政機關的趨利避害趨向，消除行政部門擴張權利的現象，避免行政不作為現象。再就是提高工作人員的依法行政工作能力，即按照法定職權實施行政行為并承擔相應的行政責任的能力。履職能力也是制約執法的難題，要從培訓制度、責任機制兩個方面保障基層公務員依法行政能力的提高。二是我們要實施一種“全程的監督管理”，即從源頭到上餐桌都全程監管，不留空隙，防止一些危害無知的不規范使用和濫用，保證奶粉的安全健康，在此基礎上，又必須做完細化和明確工作。我國以前由于奶粉生產鏈過長而導致的多部門管理的混亂監管體制，將在這個過程中得到控制和改良。重新明確各個部門的監管職責，確立分段監管體制，從原料到產品，從生產到流通，使用全程監管。

（三）加大打擊懲處力度。

嬰幼兒配方奶粉生產經營單位和進口商必須落實質量安全責任追究制度，建立先行賠償和追償制度，按照“誰生產誰負責、誰銷售、誰負責”的原則進行賠償。第一、建立可追溯的問責體制。建立嬰幼兒配方奶粉產品奶源、配方、原輔料使用和包裝標簽備案制度。推行嬰幼兒配方奶粉電子信息化管理，加快實現產品全程可查詢、可追溯。明確問題出在哪，應該由誰負責。第二、嚴查政府行政責任。在三鹿事件中，如此惡劣的事件沒有一個監管官員受審，玩忽職守罪在實際問責中沒有發揮作用。我們的行政官員的追責只限于行政問責，缺少的是司法問責，官員的瀆職行為達到了刑事問責標準，必須啟動司法問責，應該以玩忽職守罪予以追究。第三、嚴查企業責任。加大對散戶、奶販、奶站的懲罰力度，國家機關要在奶源加強監測，出現嚴重質量問題，追究其刑事責任，避免法不責眾的現象。

（四）建立暢通的信息發布、溝通平臺。

加強安全信息管理和綜合運用，構建各部門之間的信息溝通平臺，實現互聯互通和資源共享，建立順暢的信息監測和通報網絡體系，加強與法律之間的銜接。新的食品安全法還應該引用“可追溯管理模式和重視企業的召回責任”。問題食品生產者不但有責任立即停止生產，還應當召回已經流通在外的產品。在下架處理的同時，還必須通知相關生產者和消費者停止生產和使用，如果生產者沒有履行這個義務，作為監管部門有責任責令停止經營和召回。

隨著經濟水平的快速發展，人們越來越關注奶粉安全，奶粉安全問題讓奶業重創的同時，也帶來了與奶粉相關的立法的完善和科學，奶粉監管體質的變革。我們應在借鑒國外奶制品先進管理經驗的基礎上，結合我國國情，建立具有中國特色的奶制品安全監管體系。