第一篇：淺談對格式合同進(jìn)行的法律規(guī)制（本站推薦）

淺談對格式合同進(jìn)行的法律規(guī)制

[ 莫田華 ]——(2013-10-22)/ 已閱54次

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，人們在經(jīng)濟(jì)活動中遇到格式合同的情形大大增多，小到銀行開戶、手機(jī)入網(wǎng)，大到房屋買賣、車輛買賣等，格式合同充斥著我們的生活。格式合同在提供便利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也帶來了不公平、非法推責(zé)等問題，侵害了消費(fèi)者及合同相對方的合法權(quán)益。對于廣大的農(nóng)村群眾，由于他們法律知識匱乏，法制意識低下，維權(quán)能力不足，更容易成為格式合同的受害者，強(qiáng)化對格式合同的法律規(guī)制，對維護(hù)健康有序的經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益的極為必要。

而所謂格式合同是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同。與一般合同相比，格式合同具有單方性、對世性、固定性、強(qiáng)制性以及書面性等特點(diǎn)。在格式合同中，提供格式合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)或法律上處于較強(qiáng)的地位，因而其可以將預(yù)先由其擬定的反映其意志及利益的條款強(qiáng)加于他人，對方只能選擇全部接受或者全部不接受，而沒有與之協(xié)商的余地。也正是由于提供格式合同的一方處于優(yōu)勢地位，因此許多不公平條款、霸王條款等充斥在各種各樣的格式合同中，從而引發(fā)對格式條款進(jìn)行必要的法律規(guī)制成為不可或缺。

格式合同中的不公平條款主要體現(xiàn)在：直接限制或免除提供合同一方的責(zé)任；限制對方權(quán)利；限制對方尋求救濟(jì)手段以及各種違背誠實(shí)信用原則的條款。對此，《合同法》從維護(hù)公平、保護(hù)弱者的目的出發(fā)，對格式條款從三個方面予以限制：一是規(guī)定提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按對方的要求予以詳細(xì)的說明；二是規(guī)定那些免除提供合同一方主要義務(wù)，排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的條款歸為無效；三是規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供合同一方的解釋。另外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也對格式條款進(jìn)行了必要的規(guī)制，其第二十四條規(guī)定經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。《合同法》還引導(dǎo)提供格式合同一方應(yīng)遵循公平原則來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除和限制其責(zé)任的條款，這也是對格式合同進(jìn)行的一種側(cè)面規(guī)制。

雖然相關(guān)的法律對格式合同進(jìn)行了較為完善的規(guī)制，但具體到司法實(shí)踐中，因格式合同而發(fā)生的各種糾紛并不因此而有所減少，反而有增多的趨勢。尤其是對于農(nóng)村群眾，很多人字都認(rèn)識不多，根本無法讀懂及理解格式合同的意義及存在陷阱，因而常常成為格式合同的受害方。故進(jìn)一步如何提高鄉(xiāng)村人的法制意識、普及法律知識顯得尤為急切。

第二篇：淺談旅游格式合同的法律規(guī)制

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淺談旅游格式合同的法律規(guī)制

作者：田麗紅

來源：《法制與經(jīng)濟(jì)·上旬刊》2012年第06期

[摘 要]旅游格式合同大量運(yùn)用于境內(nèi)旅游實(shí)務(wù)中，其弊端引發(fā)了眾多的旅游合同糾紛。為了旅游市場健康有序發(fā)展，對旅游格式合同的弊端進(jìn)行法律分析和法律控制非常必要。旅游格式合同的法律控制主要從內(nèi)容控制和效力控制兩方面進(jìn)行。內(nèi)容控制可以適當(dāng)減少“霸王條款”的出現(xiàn)。效力控制則主要從司法實(shí)踐出發(fā)，將“霸王條款”變更，或歸于無效。

[關(guān)鍵詞]旅游格式合同；內(nèi)容控制；效力控制

隨著境內(nèi)旅游經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，旅游合同當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際需要創(chuàng)造出了各式各樣的行業(yè)慣例、規(guī)則。大規(guī)模旅游活動的展開要求合同訂立程序必須快速簡捷，境內(nèi)旅游格式合同便應(yīng)運(yùn)而生。采用格式合同方式簽訂境內(nèi)旅游合同已經(jīng)是我國當(dāng)前旅游業(yè)的普遍現(xiàn)狀。旅游格式合同的廣泛應(yīng)用能夠帶來了經(jīng)濟(jì)上的滾滾利益，但也引起了眾多的旅游合同糾紛。對旅游格式合同弊端的研究日益引起旅游業(yè)和法律專家的關(guān)注。

一、旅游格式合同弊端分析

旅游格式合同提高了旅游業(yè)經(jīng)營活動的效率，節(jié)省了旅游經(jīng)營者、旅游者雙方簽約的時間和費(fèi)用。同時，旅游格式合同可以預(yù)測和確定某些潛在的法律責(zé)任，一定程度上增進(jìn)了旅游業(yè)交易安全。但是在旅游實(shí)務(wù)中，卻不斷發(fā)生“霸王條款”損害旅游者權(quán)益的事例，旅游格式合同的缺陷暴露出來。旅游、法律各學(xué)界對“霸王條款”的探討開始逐漸深化。

（一）旅游格式合同限制了旅游者的自由意志

契約自由就是合同當(dāng)事人選擇合同相對人的自由和就合同內(nèi)容、形式協(xié)商的自由。旅游格式合同的出現(xiàn)，使旅游者就旅游合同內(nèi)容、形式進(jìn)行協(xié)商的自由受到了限制。從形式上，旅游者概括接受了經(jīng)營者提供的格式合同內(nèi)容，這種接受雖然是自由意志的體現(xiàn)，但旅游者只有概括接受或不接受的權(quán)利。對于合同的內(nèi)容細(xì)節(jié)沒有協(xié)商的余地。表面上的合同自由無法掩蓋合同制定時旅游經(jīng)營者的單方強(qiáng)權(quán)。這為“霸王條款”出現(xiàn)埋下了隱患。

（二）旅游格式合同經(jīng)常限制或免除旅游經(jīng)營者責(zé)任

旅游格式合同是旅游經(jīng)營者單方預(yù)先制定的，在制定合同條款時不可避免的要追求自己利益的最大化。旅游經(jīng)營者可以利用單方制定合同條款的特權(quán)，在合同中限制或免除自己的責(zé)任。例如，旅游合同時效性特征非常明顯，一般是在半個月內(nèi)履行完畢。合同雙方為履行合同都必須做一定的準(zhǔn)備工作。在組團(tuán)旅游合同中，常常有如下規(guī)定：本旅游團(tuán)需有10人以上簽訂方能成團(tuán)，如人數(shù)未到，旅行社應(yīng)當(dāng)在預(yù)定發(fā)團(tuán)日前3天通知旅游者解除合同。旅行社退還全部費(fèi)用，不承擔(dān)違約責(zé)任，或者雙方另行簽訂合同。這是附生效條件的旅游合同，能否生效

由旅行社通知確定。這是旅游經(jīng)營者在擴(kuò)大自己權(quán)利。并且，旅行社通知即可解除合同，無須承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）旅游格式合同的模糊約定往往會侵害旅游者權(quán)利

旅游格式合同制定者在合同中規(guī)定不利于旅游者的條款，包括加重旅游者責(zé)任，或損害旅游者權(quán)利等內(nèi)容。旅游格式合同中的此類條款往往具有一定的隱蔽性，旅游者并不能一眼看出關(guān)鍵所在。為了節(jié)約成本，由經(jīng)營者靈活安排，旅游格式合同常常對旅游過程中的住宿、飲食等條款做模糊約定。比如，“住宿在三星級酒店，午飯為10人一桌，10菜一湯”。這里的三星級酒店是非常籠統(tǒng)的概念。酒店距離景區(qū)有多遠(yuǎn)，距離機(jī)場有多遠(yuǎn)等等都沒有具體說明。為降低成本旅游經(jīng)營者往往選擇偏遠(yuǎn)郊區(qū)的酒店，往返路程會耽誤較多時間。由于旅游行程安排時間非常緊湊，路途上耗費(fèi)時間就會減少真正的游覽時間。這是對游客權(quán)利的侵害。關(guān)于午餐的約定條件更是籠統(tǒng)。滿桌的白菜、土豆、豆芽、蘿卜等情況常常出現(xiàn)。因此，模糊約定對旅游者常常是不利的。

（四）旅游格式合同風(fēng)險分配不合理

旅游格式合同的制定者通過合同約定不合理分配合同風(fēng)險。例如，旅游經(jīng)營者在合同履行過程中常常要和飯店、旅館等第三方發(fā)生交易。旅游經(jīng)營者在制定合同的時候，更多的將自己與第三方交易的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給旅游者。比如，“由于意外原因，旅游經(jīng)營者有臨時更改相同星級食宿地點(diǎn)的權(quán)利”。對此種臨時更改是否屬于旅游經(jīng)營者可以防范的情況則不加區(qū)別。如果屬于旅游經(jīng)營者可以防范但未防范的范疇，旅游經(jīng)營者不能轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)對旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。只有意外原因?qū)儆诓豢煽沽r，旅游經(jīng)營者方可免責(zé)。

二、旅游格式合同的內(nèi)容控制

旅游格式合同制定者即旅游經(jīng)營者常常利用自己經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，在合同中寫入不公平條款。而旅游者為了獲得旅游服務(wù)，一般沒有機(jī)會尋求對自己更有利的合同條款。因此，對旅游格式合同中進(jìn)行內(nèi)容控制非常重要。旅游實(shí)務(wù)中，旅游管理部門要對“霸王條款”進(jìn)行法律規(guī)制，防止“霸王條款”層出不窮，禁止肆意損害旅游者利益的情況出現(xiàn)。

在旅游格式合同內(nèi)容控制方面具體要注意以下幾點(diǎn)。

（一）旅游格式合同當(dāng)事人條款

旅游格式合同中首先要明確雙方當(dāng)事人。旅游合同一般涉及三類主體：一是旅游經(jīng)營者，即旅行社，二是旅游者，三是旅游過程中各種服務(wù)的提供者。旅游格式合同主體可以分為兩類，一是旅游包價合同，旅游經(jīng)營者與旅游者簽訂旅游格式合同，旅游經(jīng)營者提供的是綜合性服務(wù)；二是旅游代辦合同，旅游經(jīng)營者提供的是中介旅游服務(wù)，與旅游者簽訂中介服務(wù)合同。具體旅游過程中的旅游服務(wù)由旅游者直接向旅游服務(wù)提供商購買。

旅游經(jīng)營者是各種從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)的總稱。傳統(tǒng)的旅游經(jīng)營者主要提供中介服務(wù)，為游客提供代訂機(jī)票、代訂酒店、代訂旅游景點(diǎn)門票等服務(wù)。在現(xiàn)代旅游業(yè)中旅游經(jīng)營者不再是簡單的中介角色，而是更多的依靠自身中介優(yōu)勢，與汽車公司、酒店公司以及旅游景點(diǎn)公司等簽訂長期合同，組織不同景點(diǎn)、不同路線和不同期限的旅游項(xiàng)目，直接向旅游者提供綜合性旅游服務(wù)。這就是現(xiàn)代旅游實(shí)務(wù)中常見的包價旅游合同。本文主要討論的即包價旅游格式合同。包價旅游格式合同的當(dāng)事人是旅游經(jīng)營者與旅游者。這是界定旅游合同權(quán)利義務(wù)的前提，也是未來解決旅游合同糾紛的法律基礎(chǔ)。在境內(nèi)旅游實(shí)務(wù)糾紛中，旅游者主張權(quán)利時往往會出現(xiàn)旅行社與旅游服務(wù)提供者相互推諉責(zé)任，與旅游者扯皮、拖延時間等現(xiàn)象。由于旅游都是具有一定時間限制的，拖延時間不利于旅行者權(quán)利保護(hù)。

在旅游糾紛中，明確了合同當(dāng)事人即明確了責(zé)任人，在“霸王條款”出現(xiàn)時，很容易確定是誰侵害了旅游者權(quán)利。可以迅速確定雙方權(quán)利義務(wù)，尋找快速解決糾紛的方法。

（二）旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)條款

旅游格式合同是由旅游經(jīng)營者事先擬定的書面協(xié)議，旅游者參加旅游經(jīng)營者提供的旅游服務(wù)時簽約即可。由于旅游的時效性較強(qiáng)，而且旅游者個人不了解旅游行業(yè)規(guī)則，也沒有專業(yè)的法律知識，旅游者對旅游格式合同雖然可以提出一些細(xì)節(jié)的更改，但是面對旅游格式合同“霸王條款”時，自我保護(hù)能力非常有限。因此，旅游格式合同當(dāng)事人的利益平衡不能依賴旅游者個人能力，而應(yīng)該由旅游管理部分以及立法者對旅游格式合同內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制，尤其是對旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)應(yīng)當(dāng)做重點(diǎn)規(guī)定。

旅游經(jīng)營者的責(zé)任與義務(wù)主要可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

1.組織責(zé)任

即旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況合理安排組織旅游。所謂合理安排組織，就是旅游整體行政安排要符合當(dāng)次旅游的目的和特點(diǎn)。例如，旅游日程安排緊張或者景點(diǎn)游覽時間安排倉促，購物點(diǎn)多且占用時間長等，這都是沒有盡到合理安排義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在旅游格式合同中，旅游者可以要求增加具體經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的約定，以免出現(xiàn)糾紛時，因損失或損害數(shù)額不能確定導(dǎo)致無法得到賠償?shù)臓顩r出現(xiàn)。

2.增加價金的限制

價格條款在任何合同中都是很重要的，沒有雙方協(xié)商，任何一方不能增加價款。這一規(guī)則同樣適用于旅游格式合同。但是包價旅游合同是旅游經(jīng)營者提供綜合旅游服務(wù)的合同，大部分服務(wù)項(xiàng)目并非旅游經(jīng)營者本人提供。旅游經(jīng)營者在制定包價旅游格式合同時，必須考慮市場服務(wù)費(fèi)用變化，因此常常將價金變動條款寫入格式合同。例如，“在特定情況下，旅游經(jīng)營者一方有權(quán)根據(jù)具體情況適當(dāng)提高旅游價金”。為了保護(hù)旅游者的權(quán)利，增加價金條款必須有一定的限制。在《布魯塞爾旅行契約國際公約》中，將旅游經(jīng)營者一方增加價金的權(quán)利限制在10%

以內(nèi)。即無論何種情況，旅游經(jīng)營者增加旅游價金，超過原定費(fèi)用10%的時候，旅游者有權(quán)取消合同，且不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任。這一規(guī)定值得借鑒。

3.損害賠償責(zé)任與違約金條款

根據(jù)合同的無因性原則，在旅游合同履行過程中，合同當(dāng)事人有違約行為就要承擔(dān)違約責(zé)任，違約的原因不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任的一種，也是一種法定責(zé)任，賠償數(shù)額以實(shí)際損失為限。

在旅游格式合同中，損害賠償數(shù)額的確定具有一定的特殊性。

旅游者給旅游經(jīng)營者造成的損害一般是物質(zhì)損害，數(shù)額比較容易確定。反之，旅游經(jīng)營者沒有盡到義務(wù)給旅游者造成損害的，損失數(shù)額往往難以確定。例如，旅游經(jīng)營者沒有合理安排旅游線路，造成旅游日程緊張，旅游成了走馬觀花。旅游者的損害是實(shí)際存在的，但是其數(shù)額很難確定。為了保護(hù)自身合法權(quán)益，旅游者可以要求在合同中增加違約金條款。違約金責(zé)任是約定責(zé)任，只有約定，才能適用。并且，只要違約行為出現(xiàn)，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定的違約金責(zé)任。至于具體數(shù)額的確定，除旅游經(jīng)營者向訴訟糾紛管轄人民法院證明違約金數(shù)額明顯大于實(shí)際損害數(shù)額外，應(yīng)當(dāng)按合同約定數(shù)額賠償。損失具體數(shù)額的確定與證明責(zé)任都轉(zhuǎn)到了旅游經(jīng)營者一方，這對受損害且處于格式合同弱勢的旅游者非常有利。

（三）旅游者的權(quán)利與義務(wù)條款

旅游者在旅游合同中有多項(xiàng)權(quán)利，主要有以下幾點(diǎn)：

1.替代權(quán)。旅游者可以將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他符合旅游條件的人，但旅游者要支付旅游經(jīng)營者因此而增加的費(fèi)用。

2.合同解除權(quán)。旅游者可以隨時解除旅游合同，但要賠償旅游經(jīng)營者因此而產(chǎn)生的損失。旅游者在旅游格式合同中的主要義務(wù)是支付合同約定價金，除此之外，還有一些輔助義務(wù)。旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)需要旅游者配合完成。例如，購買相關(guān)車票、門票需要旅游者提供相關(guān)信息或證件。旅游者違反義務(wù)給旅游經(jīng)營者造成損失的，要承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）旅游格式合同的解除與終止條款

旅游格式合同簽訂后，雙方當(dāng)事人都要做大量準(zhǔn)備工作。旅游經(jīng)營者為旅游行程聯(lián)絡(luò)各協(xié)作單位，支付定金等。旅游者則要提前安排好旅游期間的工作，或者請假等。因此，旅游合同的解除往往會釀成糾紛。

1.協(xié)議解除

根據(jù)合同法規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同。此種協(xié)議解除情形，一般是旅游雙方當(dāng)事人事先在合同中約定。若無提前約定，糾紛發(fā)生時，雙方很難達(dá)成解除協(xié)議。因此，旅游經(jīng)營者在制定旅游格式合同條款時，往往以隱晦的方式定下“霸王條款”，在合同解除方面優(yōu)先照顧自己利益。旅游者對合同協(xié)議解除條款一定要慎重對待。

2.不可抗力導(dǎo)致解除

不可抗力發(fā)生后，可能會導(dǎo)致旅游合同不能順利履行，甚至需要解除旅游合同。例如，旅游景點(diǎn)所在地發(fā)生臺風(fēng)等惡劣天氣，旅游團(tuán)不得不推遲發(fā)團(tuán)時間。由于旅游合同具有實(shí)效性，特定旅游時間對雙方當(dāng)事人來說一般都是重要的。但不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因此雙方都有權(quán)利提出解除合同，而且雙方損失各自承擔(dān)，不能要求對方賠償。

三、旅游格式合同的效力控制

旅游格式合同的效力控制主要是約束旅游經(jīng)營者權(quán)利的濫用。《合同法》第五十二條、五十三條、五十四條、五十五條是關(guān)于合同效力瑕疵的一般規(guī)定，這些規(guī)定完全適用于旅游格式合同，這里不展開闡述。下面主要探討的是格式合同“霸王條款”效力的問題。

《合同法》第四十條規(guī)定：提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。旅游經(jīng)營者在格式合同中免除己方責(zé)任、加重旅游者責(zé)任、排除旅游者主要權(quán)利的條款，我們一般稱之為“霸王條款”。符合《合同法》規(guī)定情形的旅游格式合同條款當(dāng)然是無效或有效力瑕疵的。

在旅游格式合同實(shí)踐中，如何判斷提供格式條款一方是在免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利呢？

（一）應(yīng)根據(jù)旅游相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定

旅游合同在我國合同法中屬于無名合同。因此合同法沒有旅游合同的直接規(guī)定。2010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，司法解釋對旅游經(jīng)營者、旅游者之間的權(quán)利義務(wù)做了較為詳細(xì)的規(guī)定。旅游經(jīng)營者提供的旅游格式合同與旅游法規(guī)、司法解釋若有嚴(yán)重違背，則構(gòu)成旅游經(jīng)營者免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情況，此種條款當(dāng)屬無效。例如，最高法的解釋規(guī)定，旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任。如果旅游格式合同中約定旅游經(jīng)營者對因酒店原因給旅游者造成的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。這種約定即為旅游經(jīng)營者免除自己責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是無效的。

（二）在旅游相關(guān)法律沒有明確規(guī)定的情況下，可根據(jù)公平原則來判斷

按一般人的理解，合同條款約定是否造成對一方的不公平，如果造成了不公平，則該條款無效。在旅游實(shí)務(wù)中，糾紛雙方對是否不公平可能有不同觀點(diǎn)，最終必須由人民法院居中裁判公平與否，再因之確認(rèn)該條款效力狀態(tài)。

綜上所述，境內(nèi)旅游采用格式合同方式，既體現(xiàn)了旅游行業(yè)特色，又一定程度上符合了旅游消費(fèi)者的利益需求。因此，旅游格式合同具有強(qiáng)大的生命力。對旅游格式合同法律規(guī)制的目的不是限制旅游經(jīng)營者的權(quán)利，而是要平衡雙方當(dāng)事人的利益。旅游格式合同要體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的良性互動，實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化，只有在與時俱進(jìn)的旅游法律法規(guī)保障下，現(xiàn)代旅游市場才能健康有序發(fā)展。結(jié)合當(dāng)今旅游立法嚴(yán)重滯后于旅游業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，現(xiàn)代旅游格式合同法律規(guī)制依然任重道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)

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第三篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個百分點(diǎn)。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實(shí)際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費(fèi)意識、風(fēng)險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實(shí)際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境。《銀行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實(shí)現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計(jì)息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財(cái)政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財(cái)力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險控制。據(jù)初

步統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風(fēng)險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價問題。

第四篇：淺談對第三方支付機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制

淺談對第三方支付機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制

摘要：伴隨著電子商務(wù)發(fā)展而產(chǎn)生的第三方支付機(jī)構(gòu)，近年來取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。以支付寶為代表的一批支付平臺推出各種金融、保險、證券業(yè)務(wù)，在方便人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r留下了法律風(fēng)險，如在法律機(jī)制、金融犯罪監(jiān)控與客戶權(quán)益保障方面存在漏洞。對此，應(yīng)當(dāng)對加強(qiáng)有關(guān)立法，落實(shí)監(jiān)管主體，強(qiáng)化風(fēng)控與聯(lián)動以及維護(hù)客戶權(quán)益保障體系方面進(jìn)行規(guī)制，從而更好地促進(jìn)電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展與社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；第三方支付；支付寶；法律規(guī)制

一、引言

隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)日益壯大，逐步的滲透到了人們生活的方方面面。其中支付手段成為了電子商務(wù)運(yùn)作中的重要一環(huán)。以往上面這一步驟是由傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)即商業(yè)銀行來實(shí)現(xiàn)的，尤其因網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)上的經(jīng)驗(yàn)不足與保守的天性而無法為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)中的交易提供既便捷又安全的渠道，這給第三方支付機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及發(fā)展提供了空間。隨著1998年電子商務(wù)工程啟動，首都電子商城為網(wǎng)上交易與支付中介的示范平臺以及第一家第三方支付機(jī)構(gòu)首信易的出現(xiàn)，使第三方支付機(jī)構(gòu)正式進(jìn)入試水階段。2003年阿里巴巴集團(tuán)推出了支付寶，它具有信用、支付與虛擬賬戶功能，為第三方支付機(jī)構(gòu)在支付環(huán)節(jié)的獨(dú)立奠定了基礎(chǔ)。2008年以后，第三方支付機(jī)構(gòu)不再局限于金融中介角色，開始對保險理財(cái)、公共事業(yè)繳費(fèi)、航空、出租車領(lǐng)域進(jìn)軍。從這時起，兼具融資特性的第三方支付機(jī)構(gòu)詮釋了包羅萬象的資金管理前景。可以說第三方支付機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為我國支付服務(wù)市場的重要補(bǔ)充力量，它不僅改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)模式，同時也改變了傳統(tǒng)的支付習(xí)慣，成為了我國經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)。然而，以支付寶為代表的第三方支付機(jī)構(gòu)尚存在著諸多的法律風(fēng)險，需要有關(guān)部門加大監(jiān)管。以央行主導(dǎo)制定的以《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》為代表的法律規(guī)范不斷出臺。這些監(jiān)管法律法規(guī)和行業(yè)自律規(guī)范在實(shí)踐中已經(jīng)開始發(fā)揮作用。而支付寶平臺的飛速發(fā)展，各種新情況、新問題亟待解決，這就需要法律層面不斷研究對策，從而促進(jìn)電商行業(yè)的有序發(fā)展。本文將以支付寶為例探討第三方支付機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制問題。

一第三方支付機(jī)構(gòu)存在的問題

近年來國家越來越重視對網(wǎng)絡(luò)交易的管理，出臺了法律法規(guī)乃至指導(dǎo)性意見。但是，相較電子商務(wù)迅猛發(fā)展的勢頭，有關(guān)部門對第三方支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)管法律仍然處于滯后狀態(tài)，一些法規(guī)還無法跟上其發(fā)展的腳步。作為我國第三方支付機(jī)構(gòu)之一的支付寶所表現(xiàn)出的法律監(jiān)管不足反映在以下若干層面。

2.1法律監(jiān)管機(jī)制不成熟

縱觀涉及電子商務(wù)與第三方支付監(jiān)管的相關(guān)規(guī)范性文件，我國對于網(wǎng)絡(luò)第三方支付的監(jiān)管立法長期處于摸索和借鑒階段，一些規(guī)范性文件的法律位階不高，存在較大的不穩(wěn)定性亦不利于執(zhí)行。另外，監(jiān)管主體不清是該機(jī)制不成熟的另一個表現(xiàn)。雖然支付寶從事與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)部分重疊的業(yè)務(wù)，但有關(guān)部門尚沒有制定出完善的配套法律促進(jìn)其發(fā)展。國家商務(wù)部于2010年出臺的《關(guān)于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》屬于政策性指導(dǎo)性文件，不具有法律效力；中國人民銀行于2010出臺的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則；中國人民銀行于2013年出臺的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》以及國家工商行政管理總局于2014年出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》。這些規(guī)范性法律文件均屬于法律體系中的法律、法規(guī)、部門規(guī)章中的較低等級。法律位階的不足會對第三方支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)管帶來困擾，導(dǎo)致監(jiān)管不足或完全不受監(jiān)管的尷尬局面。比如，第三方支付機(jī)構(gòu)在處理交易過程中有責(zé)任嚴(yán)控利用其平臺進(jìn)行的違法犯罪活動。與傳統(tǒng)商業(yè)銀行類似，在涉及網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)濟(jì)糾紛中，由于信息的碎片化與不對稱，一些隱蔽的違法犯罪活動難以依靠第三方支付機(jī)構(gòu)獨(dú)立的風(fēng)險系統(tǒng)來杜絕。有效的風(fēng)險監(jiān)控需要依靠覆蓋廣泛的信息收集，將傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)控?cái)?shù)據(jù)與第三方支付機(jī)構(gòu)并軌，是對雙方防范金融犯罪與其他風(fēng)險的趨勢所在。這需要有關(guān)立法部門提高對第三方支付機(jī)構(gòu)的重視程度，提高相關(guān)法律法規(guī)的位階。另一方面，支付寶本身在跨地區(qū)支付上就很有優(yōu)勢，常被用以跨行、異地交易。執(zhí)法、司法部門在跨地域辦案過程中，存在事實(shí)還未查明的情況下先凍結(jié)了客戶、商家的第三方支付機(jī)構(gòu)賬號，給支付寶、客戶、商戶帶來了嚴(yán)重不便。如果對其立法位階有效提高，執(zhí)法、司法部門在處理方式上會有法可依，交易的三方主體會因具有對法律上的預(yù)期而更放心地從事交易活動，有利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與健康發(fā)展。根據(jù)中國人民銀行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)必須向央行申請辦理支付業(yè)務(wù)許可證，否則不能從事第三方支付業(yè)務(wù)。該規(guī)定將中國人民銀行認(rèn)定為第三方支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體。我國第三方支付機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入與退出機(jī)制等問題由中國人民銀行監(jiān)管，但是央行監(jiān)管范圍過窄，力度不夠，無法對第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效監(jiān)管。如在支付寶與天弘基金于2014年2月合作推出余額寶基金業(yè)務(wù)之時，因涉嫌違反證監(jiān)會規(guī)定，證監(jiān)會欲強(qiáng)行叫停其業(yè)務(wù)，但是由于第三方支付法律制度的不完善，中國證監(jiān)會無法對其監(jiān)管，最后只能責(zé)令支付寶糾錯了事。我國傳統(tǒng)金融行業(yè)采取一行三會分業(yè)監(jiān)管制度，即由中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會對我國金融行業(yè)實(shí)行分業(yè)監(jiān)督、垂直管理的監(jiān)管模式。中國人民銀行主要負(fù)責(zé)中央銀行的業(yè)務(wù)，制定和執(zhí)行貨幣政策；中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督管理全國銀行、信托投資公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、財(cái)務(wù)公司及其他非銀行金融機(jī)構(gòu)；中國證券監(jiān)督管理委員會負(fù)責(zé)管理全國證券期貨市場業(yè)務(wù)；中國保險監(jiān)督管理委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督管理全國的保險市場業(yè)務(wù)。以支付寶為代表的眾多第三方支付機(jī)構(gòu)因兼營多種金融市場業(yè)務(wù)而難以按照傳統(tǒng)類型進(jìn)行劃分，使得其從事相關(guān)業(yè)務(wù)時沒有明晰的對應(yīng)監(jiān)管主體。這也在一定程度上反映了分業(yè)監(jiān)管難以為繼，混業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管才能適應(yīng)未來的發(fā)展需求。

2.2金融犯罪防控不力

支付寶作為新型支付平臺，其便捷的支付效率容易被金融犯罪所利用，從而擾亂金融秩序，阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。為了逃避法律的制裁，犯罪分子想盡辦法，規(guī)避金融行業(yè)的反洗錢措施。相比于擁有較為成熟的反洗錢經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)，支付寶在這方面表現(xiàn)遜色。支付寶因具備信用中介功能，很容易被犯罪分子所利用。為了追求高效率，缺乏傳統(tǒng)風(fēng)控信息來源的支付寶難以對每筆交易作出嚴(yán)格審查。因此，容易被犯罪分子用作管道，通過支付寶提供的中介服務(wù)輔以分散化的資金歸集，將不法財(cái)產(chǎn)洗白。同時，根據(jù)2009年實(shí)施的《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，支付寶在被利用來進(jìn)行虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保與虛報(bào)收入方面為犯罪分子極大地降低了洗錢的操作門檻。在支付寶上獲取虛擬賬戶比較簡單(自行創(chuàng)建賬戶或竊取他人已有賬戶)，犯罪分子通過將非法資金注入持有的若干虛擬賬戶后，通過B2C、C2C平臺進(jìn)行真實(shí)交易或者關(guān)聯(lián)交易將資金洗白。對于B2C、C2C平臺而言，其設(shè)計(jì)目的是為了促成交易，風(fēng)控能力更加脆弱。況且它們?yōu)榱双@得更高的利潤會有意無意地放松對異常賬戶的監(jiān)管，無形中放任了犯罪分子的洗錢行為，危害了社會的經(jīng)濟(jì)秩序。

2.3客戶權(quán)益保障不足

客戶是支付寶平臺收獲利潤的首要前提，客戶帶來的流量不僅能促進(jìn)廣告商以及商戶的入駐，還能進(jìn)一步促進(jìn)更多客戶的加入。廣告商的廣告投放可以帶來利潤，商戶入駐可以帶來利潤，商戶與客戶達(dá)成的交易亦可以帶來利潤。客戶選擇平臺的考慮之一是支付環(huán)境的安全或資金安全，因此這應(yīng)當(dāng)是平臺追求的目標(biāo)。但有的支付平臺的注冊協(xié)議中卻規(guī)定了平臺在一定條件下可以不經(jīng)消費(fèi)者同意就可以直接凍結(jié)、劃走消費(fèi)者存于賬戶中的資金。《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定，支付寶可以在發(fā)現(xiàn)異常交易或合理懷疑交易有疑義或有違反法律規(guī)定或本協(xié)議約定之時，為維護(hù)用戶資金安全和合法權(quán)益，本公司有權(quán)不經(jīng)通知先行暫停或終止您名下全部或部分支付寶賬戶的使用(包括但不限于對這些賬戶名下的款項(xiàng)和在途交易采取取消交易、調(diào)賬等措施)即可凍結(jié)客戶賬戶部分或者全部資金和賬號。消費(fèi)者者想要解凍資金，除了要按照支付寶要求提供包括物流憑證、身份證、銀行卡、阿里旺旺聊天記錄截圖等資料外，支付寶自身也有權(quán)決定是否予以解凍。支付寶公司依據(jù)法律法規(guī)及法律文書的規(guī)定、有權(quán)機(jī)關(guān)的要求屬于依法配合司法行政機(jī)關(guān)的行為，屬法定義務(wù)，具有正當(dāng)性。但依據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》約定和支付寶公司單方面判斷就可決定凍結(jié)存款或賬戶顯然超出了配合司法行政機(jī)關(guān)行為的范圍與合理邊界《。支付寶服務(wù)協(xié)議》還約定本公司有權(quán)了解您使用本服務(wù)的真實(shí)交易背景及目的，您應(yīng)如實(shí)提供本公司所需的真實(shí)、全面、準(zhǔn)確的信息或資料；如果本公司有合理理由懷疑您提供虛假交易信息的，本公司有權(quán)暫時或永久限制您所使用本服務(wù)的部分或全部功能。客戶遞交信息材料的真?zhèn)螒?yīng)由權(quán)威部門認(rèn)定，如果只是支付寶公司單方做出認(rèn)定，那么明顯缺乏說服力。支付寶只是一家商業(yè)機(jī)構(gòu)，在獲得法律授權(quán)之前不得隨意處理客戶的合法財(cái)產(chǎn)《。非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定了第三方支付機(jī)構(gòu)只有在明知或應(yīng)知客戶的支付業(yè)務(wù)牽涉違法犯罪活動時才可凍結(jié)客戶的支付業(yè)務(wù)，支付寶將這一權(quán)限擴(kuò)張到自己可單方面訂立凍結(jié)資金與賬戶的標(biāo)準(zhǔn)，顯然構(gòu)成了權(quán)力的濫用。按照相關(guān)法律規(guī)定，必須是有權(quán)的司法、行政機(jī)關(guān)依職權(quán)在法定的情形下才能凍結(jié)公民財(cái)產(chǎn)，并遵循比例原則，凍結(jié)存款、匯款的金額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，必須與履行行政決定的金額或者違法行為的情節(jié)相適應(yīng)。關(guān)于劃撥消費(fèi)者賬戶資金問題，支付寶的《爭議處理規(guī)則》約定本規(guī)則未能明確的，交易雙方授權(quán)本公司自行判斷并決定將爭議貨款的全部或部分支付給交易一方或雙方。就是說它可按照其依據(jù)爭議處理程序根據(jù)自己判斷做出的結(jié)論單方面執(zhí)行，將爭議貨款的全部或部分支付給交易一方或雙方。若爭議雙方選擇自行協(xié)商或者通過司法途徑解決的；在支付寶規(guī)定的時間內(nèi)未協(xié)商一致或者執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)未受理的，支付寶也可以強(qiáng)行將貨款退返給買家或打款給賣家。這其中問題在于，支付寶公司沒有對其自行處理結(jié)果的法律執(zhí)行力，這種劃撥行為與其自身性質(zhì)不符，侵犯了司法機(jī)關(guān)解決糾紛的權(quán)力。即使《爭議處理規(guī)則》中約定客戶同意將爭議交由支付寶公司按照規(guī)則確定的程序進(jìn)行處理，仍不能得出支付寶公司可以強(qiáng)制執(zhí)行處理結(jié)果的結(jié)論，因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行力作為國家強(qiáng)制力的組成部分，直接侵害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只有法定的有關(guān)機(jī)關(guān)才能行使。這就是仲裁機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)的仲裁裁決、公證文書雖然具有法律效力，但最終的執(zhí)行仍須要向人民法院提出申請，由人民法院裁決進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。退一步講，即便未來支付寶的爭議處理程序能夠得到法律的認(rèn)可，可執(zhí)行部分還是要向人民法院提出申請才行。安全保障義務(wù)方面，第三方支付機(jī)構(gòu)以約定在先為由，有推卸責(zé)任之嫌《。支付寶服務(wù)協(xié)議》約定：使用轉(zhuǎn)賬服務(wù)是基于您對轉(zhuǎn)賬對方的充分了解(包括但不限于對方的真實(shí)身份及確切的支付寶登錄名等)，一旦您選用轉(zhuǎn)賬服務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，您應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因您指示錯誤(失誤)而導(dǎo)致的風(fēng)險。本公司依照您指示的收款方并根據(jù)本協(xié)議的約定完成轉(zhuǎn)賬后，即完成了當(dāng)次服務(wù)的所有義務(wù)，對于收付款雙方之間產(chǎn)生的關(guān)于當(dāng)次轉(zhuǎn)賬的任何糾紛不承擔(dān)任何責(zé)任，也不提供任何形式的糾紛解決途徑，您應(yīng)當(dāng)自行處理相關(guān)的糾紛。表明看來似乎沒什么問題，消費(fèi)者既然發(fā)出了指令，自然應(yīng)該對指令的后果和可能的風(fēng)險承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但指示的概念是什么表述不清。事實(shí)上，在第三方支付機(jī)構(gòu)交易中，客戶所能發(fā)出的所有指示都是支付平臺預(yù)設(shè)好的。既然第三方支付機(jī)構(gòu)對指示的發(fā)出有參與其中，就應(yīng)該對其預(yù)設(shè)的行為后果負(fù)責(zé)，對可能因?yàn)槌绦蛟O(shè)計(jì)缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險，支付**當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不能僅僅因?yàn)橹噶钣煽蛻糁苯影l(fā)出就要求其客戶承擔(dān)全部責(zé)任。

3對第三方支付機(jī)構(gòu)法律規(guī)制的完善

隨著我國第三方支付機(jī)構(gòu)數(shù)量與業(yè)務(wù)不斷增長以及第三方支付機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)行業(yè)中逐漸成熟，規(guī)范第三方支付機(jī)構(gòu)逐漸成為社會共識。為有效促進(jìn)消費(fèi)者信心，維護(hù)電子商務(wù)行業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)的有序開展，對當(dāng)前第三方支付存在的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實(shí)際情況與有關(guān)外國的立法實(shí)踐進(jìn)行控制，從而實(shí)現(xiàn)對第三方支付機(jī)構(gòu)法律規(guī)制的完善。

第五篇：上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

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上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

【摘要】上市公司財(cái)務(wù)欺詐嚴(yán)重影響了證券市場的健康發(fā)展，給國家和投資者帶來了重大的損失。本文對上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，并對如何從法律制度層面規(guī)制我國上市公司財(cái)務(wù)欺詐進(jìn)行了探討。【關(guān)鍵詞】財(cái)務(wù)欺詐；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司財(cái)務(wù)欺詐的形式及其危害

（一）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的表現(xiàn)形式

1.虛擬資產(chǎn)，隱藏債務(wù)，以虛增所有者權(quán)益

利用虛擬資產(chǎn)，不及時確認(rèn)、少攤銷已發(fā)生的費(fèi)用和損失。虛擬資產(chǎn)的主要手段有：虛增庫存存貨，不良增產(chǎn)長期掛帳。隱藏債務(wù)的手段多種，最常見的是到期應(yīng)付費(fèi)用不予確認(rèn)。其結(jié)果是虛增了本期利潤，少記負(fù)債虛增了所有者權(quán)益。

2.掩飾重大交易或事實(shí)

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掩飾重大交易或事實(shí)有兩種做法，一是利用報(bào)表項(xiàng)目進(jìn)行掩飾，在會計(jì)報(bào)表項(xiàng)目中，以“其他應(yīng)收款”和“其他應(yīng)付款”作為調(diào)節(jié)器。二是在表外披露中掩飾，通常是對重大事項(xiàng)如訴訟、擔(dān)保事項(xiàng)等隱藏或不及時披露。

3.虛構(gòu)交易事項(xiàng)

虛構(gòu)交易事項(xiàng)是最簡單也是最常見的一種造假手段，包括虛構(gòu)交易事項(xiàng)和制造經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)兩種類型。其主要手段：一是簽訂銷售合同，物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移時確認(rèn)收入；二是將庫存商品確認(rèn)為主營業(yè)務(wù)收入，同時增加應(yīng)收款項(xiàng)，使主營業(yè)務(wù)收入虛增，形成白條利潤，又通過應(yīng)收款虛增了資產(chǎn)。這類造假不僅違反了會計(jì)法規(guī)而且也違反了合同法、稅法等重要經(jīng)濟(jì)法規(guī)。

4.運(yùn)用不恰當(dāng)?shù)臅?jì)政策

會計(jì)政策是公司編制財(cái)務(wù)報(bào)告時所采用的具體原則、基礎(chǔ)、慣例、規(guī)則和實(shí)務(wù)，不同的會計(jì)政策能夠產(chǎn)生不同的經(jīng)營成果和財(cái)務(wù)狀況。由于采用不同的會計(jì)政策對公司的財(cái)務(wù)報(bào)告有很大的影響，從而為管理層操縱公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績提供了機(jī)會。公司往往借助多種多樣的會計(jì)政策選擇來實(shí)現(xiàn)對自己有利的經(jīng)濟(jì)后果。

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5.利用時間差異

主要方式有：將應(yīng)由本期補(bǔ)償?shù)囊唁N產(chǎn)品成本推遲到以后期間結(jié)轉(zhuǎn)；將應(yīng)由本期負(fù)擔(dān)的已發(fā)生費(fèi)用列作待攤；將應(yīng)計(jì)入本期但以后支付的費(fèi)用不予計(jì)提，以虛增本期利潤和資產(chǎn)；將以后期間的收入提前確認(rèn)或者虛開發(fā)票，次年再以質(zhì)量不合格為由沖回；借助簽訂“買斷”收益權(quán)的協(xié)議，提前確認(rèn)收入。

（二）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的危害

上市公司的財(cái)務(wù)欺詐手法多種多樣，防不勝防，屢禁不止，使境外投資者對中國上市公司的投資價值“打折處理”，投資B股市場的興趣近年來“有減無增”。同樣是被“假賬”所害，國內(nèi)證券市場上不僅投資者信心受挫，而且巨額流通市值蒸發(fā)。例如，僅銀廣夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的損失多達(dá)70多億元。可見，財(cái)務(wù)欺詐給我國經(jīng)濟(jì)生活造成的損失有多大。

二、上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因

（一）獨(dú)立董事不能保持真正獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

公司治理結(jié)構(gòu)不完善是上市公司財(cái)務(wù)欺詐不能有效防范的內(nèi)部原

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 因。我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善主要表現(xiàn)在獨(dú)立董事、監(jiān)事會等公司內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)不能有效地發(fā)揮作用。目前上市公司獨(dú)立董事存在不少問題，較為突出的有：（1）獨(dú)立董事“不獨(dú)立”，現(xiàn)行獨(dú)立董事主要是由政府主管部門、董事會或董事長聘任，獨(dú)立董事的任免權(quán)掌握在公司高層管理人員手中，從而造成獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)象；（2）有些獨(dú)立董事“不懂事”，很多公司聘請獨(dú)立董事時過分看中其名望與社會地位，實(shí)際上是陷入“名人誤區(qū)”，而不管該名人是否有時間和精力“光顧”公司；（3）對獨(dú)立董事沒有明確的約束機(jī)制，如誰來監(jiān)督獨(dú)立董事的工作即不明確。

（二）上市公司內(nèi)部審計(jì)部門職責(zé)劃分不明確

與上市公司內(nèi)部審計(jì)有關(guān)的部門除了《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會外，還包括中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月7日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求設(shè)立的機(jī)構(gòu)——審計(jì)委員會，及公司內(nèi)部本來就有的審計(jì)部，共三個部門。這三個部門之間的職責(zé)范圍劃分不夠明確，影響了它們功能的發(fā)揮，沒有起到應(yīng)有的防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的效果。

（三）外部審計(jì)機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性

會計(jì)師事務(wù)所作為上市公司的外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，如果能對上市公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，就能從外部構(gòu)起一道防止上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屏

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 障。而事實(shí)上，會計(jì)師事務(wù)所是很難獨(dú)立的。這主要是因?yàn)橐恍┥鲜泄局卫頇C(jī)構(gòu)不完善，公司董事長實(shí)際上集公司決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，股東大會形同虛設(shè)，經(jīng)營者由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人，并決定著審計(jì)機(jī)構(gòu)的聘用、續(xù)聘、收費(fèi)等事項(xiàng)，完全成了會計(jì)師事務(wù)所的“衣食父母”，因此，一些會計(jì)師事務(wù)所便喪失了應(yīng)有的職業(yè)道德，與之“共謀”作假。

（四）違法成本低廉

只要造假的預(yù)期成本大大低于造假行為可能獲取的不義之財(cái)，就會有人懷著僥幸的心理鋌而走險，干起財(cái)務(wù)欺詐的勾當(dāng)。何況我國目前財(cái)務(wù)欺詐的違法成本本來就很低廉。

三、法律規(guī)制

上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屢次發(fā)生，對證券市場的健康發(fā)展產(chǎn)生了極為消極的影響，它不僅使廣大投資者蒙受巨大損失，嚴(yán)重地挫傷了廣大投資者的投資積極性，而且也動搖了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)——誠信的要求，必須從法律制度層面加以規(guī)制。筆者認(rèn)為，可以從上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因入手，對癥下藥，主要有以下一些措施：

（一）完善公司內(nèi)部約束法律制度

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1.確保獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

使獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，等于從公司內(nèi)部構(gòu)筑起了防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的第一道防線。為了構(gòu)筑起這條防線，美國國會于2002年7月通過了《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》[1]，為了更好地實(shí)施該法律，加強(qiáng)對上市公司財(cái)務(wù)欺詐的監(jiān)控，美國兩家最大的證券交易市場——紐約證券交易所和納斯達(dá)克證券市場經(jīng)美國證券交易委員會批準(zhǔn)頒布了《上市公司治理新規(guī)則》，對《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的內(nèi)容做了細(xì)化，兩者對上市公司獨(dú)立董事提出了如下要求：（1）在證券交易所上市的所有上市公司的董事會中獨(dú)立董事必須占多數(shù)；（2）獨(dú)立董事不能受雇于其擔(dān)任獨(dú)立董事的公司，其家屬也不能在該公司管理層任職，獨(dú)立董事本人及其直系親屬都不能接受該公司超過10萬美元的直接酬勞；（3）獨(dú)立董事也不能擔(dān)任同其任獨(dú)立董事的上市公司關(guān)系密切的另一家公司管理層的職務(wù)。

兩者還明確規(guī)定，獨(dú)立董事享有公司治理、公司審計(jì)、董事提名和薪酬制定等方面的監(jiān)督權(quán)。這一新的制度安排使董事會成為公司內(nèi)部監(jiān)管及控制最為關(guān)鍵的機(jī)構(gòu)。董事會不僅僅是重大事務(wù)的決策機(jī)構(gòu)，而且必須將上市公司的日常監(jiān)管功能擺

在首要位置。

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為了加強(qiáng)公司內(nèi)部約束機(jī)制，我國也引進(jìn)了英美法上的獨(dú)立董事制度，證監(jiān)會在2001年8月出臺的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱“指導(dǎo)意見”）規(guī)定，獨(dú)立董事的獨(dú)立性，是指董事獨(dú)立于控股股東，獨(dú)立于經(jīng)理層，獨(dú)立于公司主要的業(yè)務(wù)關(guān)系。證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月聯(lián)合出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司按照股東大會的有關(guān)決議設(shè)立審計(jì)、薪酬和提名委員會，并規(guī)定在這些委員會中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任責(zé)任人。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)。但我國有關(guān)獨(dú)立董事法律制度還有很多不完善的地方。如作為公司法律制度根本法的我國《公司法》只規(guī)定上市公司設(shè)獨(dú)立董事，但對如何保證獨(dú)立董事獨(dú)立地行使職權(quán)（即獨(dú)立性）未做規(guī)定。又如，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所卻未能像美國兩家最大的證券交易所那樣出臺上市公司治理規(guī)則，它們能做的僅僅是根據(jù)“指導(dǎo)意見”對獨(dú)立董事候選人的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。

從以上分析可知，我國有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性的立法層次不高，僅限于證監(jiān)會的部門規(guī)章，而部門規(guī)章的規(guī)定也只涉及到獨(dú)立董事本人，未涉及其家屬，強(qiáng)調(diào)更多的是人格上的獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立強(qiáng)調(diào)不夠。為了使我國獨(dú)立董事在人格上和經(jīng)濟(jì)利益上真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，有必要借鑒美國的作法，提高立法層次，在《公司法》中增加關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的具體內(nèi)容。

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此外，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所在上市公司治理方面也應(yīng)該大有作為。筆者建議，在將來修改《證券法》時賦予證券交易所權(quán)力或者通過證監(jiān)會授權(quán)制定《上市公司治理準(zhǔn)則》，以使證券交易所能更好地協(xié)助證監(jiān)會監(jiān)督上市公司，保證獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐。

2.確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使職權(quán)

從法律制度上確保審計(jì)委員會委員的獨(dú)立性，并賦予其選聘或改聘外部審計(jì)機(jī)構(gòu)——注冊會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)力，對防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐具有十分重要的意義。美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》賦予審計(jì)委員會更大的監(jiān)督權(quán)力的同時，又對審計(jì)委員會委員提出很高的要求，以保證它能獨(dú)立地行使這些權(quán)力。依據(jù)該法的規(guī)定，審計(jì)委員必須全部由獨(dú)立董事組成，其中至少要有一名財(cái)務(wù)專家，其中每位委員都必須具有獨(dú)立性。審計(jì)委員會負(fù)責(zé)選擇和監(jiān)督會計(jì)師事務(wù)所，并決定會計(jì)師事務(wù)所的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，所聘任的會計(jì)師事務(wù)所必須直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。審計(jì)師只有在事先獲得審計(jì)委員會的許可后才能給公司提出審計(jì)業(yè)務(wù)和非審計(jì)業(yè)務(wù)。委員會有權(quán)監(jiān)督公司的會計(jì)及財(cái)務(wù)報(bào)告過程及公

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 司財(cái)務(wù)報(bào)表的審計(jì)。審計(jì)委員會有權(quán)在執(zhí)行任務(wù)所需要的范圍內(nèi)聘請獨(dú)立咨詢顧問和其它顧問，審計(jì)委員會也有權(quán)任用和解雇會計(jì)師。上市公司必須提供審計(jì)委員會合適的財(cái)務(wù)和資金，以保證審計(jì)委員會能完成工作。

為了確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使上述職權(quán)，該法規(guī)定了如下一些內(nèi)容：（1）審計(jì)委員會的成員除了職務(wù)收入外，不得收受來自上市公司及其子公司的顧問、咨詢或者其它報(bào)酬；（2）委員會成員不得擔(dān)任上市公司及其子公司的任何職務(wù)；（3）委員會隸屬董事會，全部由獨(dú)立董事組成，有權(quán)獨(dú)立聘請或解聘審計(jì)機(jī)構(gòu)，不受高級管理人員的干預(yù)。如果上市公司不能確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使上述職權(quán)，美國證券交易委員會有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會禁止該公司上市。

與美國相比較，我國在這方面的規(guī)定還有待完善。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條只規(guī)定審計(jì)委員會中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計(jì)委員會中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會計(jì)專業(yè)人士，而沒有對審計(jì)委員會委員的獨(dú)立性問題作出規(guī)定。為了確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使財(cái)務(wù)監(jiān)督職權(quán)，也有必要借鑒美國的作法，在《公司法》中完善相關(guān)規(guī)定。

另外，還應(yīng)賦予審計(jì)委員會選聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第54條只規(guī)定由審計(jì)委員會提議聘請或更換外部審

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 計(jì)機(jī)構(gòu)，還沒有賦予它選聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)。《上市公司章程指引》將選聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)賦予股東大會。這項(xiàng)規(guī)定對于公司治理結(jié)構(gòu)完善的上市公司而言是一項(xiàng)設(shè)立良好的制度。但事實(shí)上由于我國上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不夠完善，特別是由國有企業(yè)改制而來的上市公司這種現(xiàn)象更加突出，例如以公有制為主體的股份在股權(quán)結(jié)構(gòu)中一股獨(dú)大及國有股股東在董事會中實(shí)質(zhì)上的缺位，導(dǎo)致公司被內(nèi)部人控制，證監(jiān)會有關(guān)選聘或改聘會計(jì)師事務(wù)所的現(xiàn)行規(guī)定實(shí)施的必然結(jié)果是，公司聘任會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利完全掌握在管理層手中，被審計(jì)者變成了審計(jì)委托人，這無異于為管理層“購買”注冊會計(jì)師的審計(jì)意見創(chuàng)造了條件。如何避免這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為除了進(jìn)一步完善上市公司治理機(jī)構(gòu)外，也有必要借鑒美國的作法，直接賦予審計(jì)委員會任用和解雇會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利，這對遏制上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象將發(fā)揮重大作用。

3.明確內(nèi)部審計(jì)各部門間的關(guān)系

我國上市公司中涉及內(nèi)部審計(jì)的部門有監(jiān)事會、公司內(nèi)部審計(jì)部及上市公司按照證監(jiān)會的要求設(shè)立的審計(jì)委員會。[2]這三者之間的關(guān)系需要明確。

美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》將審計(jì)委員會與內(nèi)部審計(jì)部之間的關(guān)系界定為：公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)，由其直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作，并且由審計(jì)委員會處理公司的財(cái)務(wù)投訴問

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 題。我國深圳證券交易所在2006年1月出臺的《中小企業(yè)板投資者權(quán)益保護(hù)指引》也作出了類似的規(guī)定。該指引第34條規(guī)定，上市公司設(shè)立內(nèi)部審計(jì)部門，對公司財(cái)務(wù)管理、內(nèi)控制度建立和執(zhí)行情況進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督。內(nèi)部審計(jì)部門對審計(jì)委員會負(fù)責(zé)，向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。內(nèi)部審計(jì)部門的負(fù)責(zé)人必須專職，由審計(jì)委員會提名，董事會任免。筆者認(rèn)為，公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)，并直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。明確審計(jì)委員會與內(nèi)部審計(jì)部門之間的關(guān)系，能防止內(nèi)部審計(jì)部門被公司管理層操縱，有利于防范財(cái)務(wù)欺詐。劃清審計(jì)委員會與監(jiān)事會在監(jiān)督方面的職責(zé)。筆者認(rèn)為，應(yīng)劃分審計(jì)委員會與監(jiān)事會在財(cái)務(wù)信息監(jiān)督方面的職責(zé)，審計(jì)委員會財(cái)務(wù)信息監(jiān)控職能應(yīng)定位于事前監(jiān)督，即審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露。監(jiān)事會對財(cái)務(wù)信息的監(jiān)控應(yīng)是一種事后監(jiān)控，包括監(jiān)督公司管理層執(zhí)行股東大會和董事會決議的情況、執(zhí)行公司章程的情況、有無違法行為、有無侵犯小股東利益的行為等，兩者要形成相互制約、相互監(jiān)督的關(guān)系。

需要指出的是，良好的法律制度設(shè)計(jì)如果沒有一定的法律責(zé)任制度作保障，是難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效果的。按照美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》，如果上市公司不能保證獨(dú)立董事和審計(jì)委員會獨(dú)立地行使職權(quán)，美國證券交易委員會有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會禁止該公司上市。紐約證券交易所除了按照《上市公司治理新規(guī)則》的規(guī)定對之進(jìn)行摘牌處罰外，還可對其進(jìn)行公開申訴或向法院起訴。而我國《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 度的指導(dǎo)意見》及深圳和上海證券交易所都沒有作這樣的規(guī)定。因此，我們有

必要借鑒美國的做法，除了對個人進(jìn)行紀(jì)律處分和行政處罰外，還應(yīng)加大對上市公司的處罰，規(guī)定：凡不符合有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性和審計(jì)委員會獨(dú)立性要求的企業(yè)，證券交易所將不允許其上市發(fā)行股票。已經(jīng)上市的公司，證券交易所有權(quán)限期改正，否則，證券交易所有權(quán)暫停其股票上市。

（二）加強(qiáng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性

加強(qiáng)外部審計(jì)的獨(dú)立性，使其能夠?qū)ι鲜泄镜呢?cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，能有效地防范財(cái)務(wù)欺詐的發(fā)生。為此，我們可以借鑒美國的作法，實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行審計(jì)師定期輪換制度。依據(jù)美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的規(guī)定，審計(jì)事務(wù)所主要合伙人和初審合伙人擔(dān)任該公司的外部審計(jì)師的時間不得超過5年；如果公司首席執(zhí)行官、財(cái)務(wù)總監(jiān)、首席會計(jì)官等高級管理者在前一年內(nèi)曾在會計(jì)師事務(wù)所任職，該事務(wù)所則被禁止為這家公司提供法定審計(jì)服務(wù)。我國也可以規(guī)定，一個審計(jì)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，主審會計(jì)師每5年要換一次。會計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部的對某一公司的審計(jì)小組需要定期輪崗，單個小組不能建立與客戶過于熟悉的關(guān)系。此外原則上還可以要求公司相鄰的審計(jì)報(bào)告不能由同一事務(wù)所出具，或要求兩家以上的事務(wù)所共同出具同一的審計(jì)報(bào)告。

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另外，建立由審計(jì)委員會直接負(fù)責(zé)聘用和監(jiān)督獨(dú)立審計(jì)師，決定獨(dú)立審計(jì)師的報(bào)酬，并由獨(dú)立審計(jì)師直接向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作這樣的法律機(jī)制，使審計(jì)委員會成為外部審計(jì)和管理層之間的隔離帶，也有助于維護(hù)獨(dú)立審計(jì)師的獨(dú)立性。

（三）加大財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者的違法成本

1.修改《公司法》、《會計(jì)法》和《刑法》，加大對財(cái)務(wù)欺詐違法者的處罰力度，提高其違法成本針對安然、世通等公司的財(cái)務(wù)欺詐事件，美國國會出臺的《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》加重了對財(cái)務(wù)欺詐違規(guī)行為的處罰力度，規(guī)定：

（1）故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪最高可判處25 年入獄。對犯有欺詐罪的個人和公司的罰金最高分別可達(dá)500萬美元和2500萬美元。

（2）故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯(lián)邦調(diào)查的行為將視為嚴(yán)重犯罪，將處以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

（3）執(zhí)行證券發(fā)行的會計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)和復(fù)核工作底稿至少應(yīng)保存5 年。任何故意違反此項(xiàng)規(guī)定的行為，將予以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

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（4）公司首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)必須對報(bào)送給SEC的財(cái)務(wù)報(bào)告的合法性和公允表達(dá)進(jìn)行保證。違反此項(xiàng)規(guī)定，將處以50萬美元以下的罰款，或判處入獄5年。

（5）起訴證券欺詐犯罪的訴訟時效由原來從違法行為發(fā)生起3年和被發(fā)現(xiàn)起1年分別延長為5年和2年。

（6）對檢舉公司財(cái)務(wù)欺詐的公司員工實(shí)施保護(hù)措施，并補(bǔ)償其特別損失和律師費(fèi)。

而我國的法律法規(guī)對財(cái)務(wù)欺詐的處罰力度偏低，違法成本低廉，使一些個人和公司膽大妄為。為了遏制財(cái)務(wù)欺詐，我國也有必要借鑒美國的作法，加大對財(cái)務(wù)欺詐者的處罰力度。

2.完善財(cái)務(wù)欺詐民事責(zé)任和民事訴訟法律制度，使財(cái)務(wù)欺詐者及時受到法律制裁

目前，我國有關(guān)注冊會計(jì)師法律責(zé)任的爭議主要集中在民事責(zé)任領(lǐng)域，而1994年實(shí)施的《注冊會計(jì)師法》側(cè)重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對注冊會計(jì)師民事責(zé)任的規(guī)定相對薄弱，缺少關(guān)鍵的過錯推定原則和因果關(guān)系要件。民事責(zé)任法律制度的不完善，使受害人很難通過民事訴訟

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 途徑獲取救濟(jì)，也難于讓財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，增加其違法成本。另外，由于現(xiàn)行《注冊會計(jì)師法》制定的時間較早，其關(guān)于會計(jì)責(zé)任的規(guī)定與《證券法》存在不銜接的地方，后者實(shí)行的是過錯推定責(zé)任制度。因此，有必要修改《注冊會計(jì)師法》，明確規(guī)定在會計(jì)師事務(wù)所作虛假陳述時，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權(quán)要求會計(jì)師和會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非能夠證明自己沒有過錯。這就是說，會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為上市公司出具的審計(jì)等報(bào)告中有財(cái)務(wù)欺詐的成份時，應(yīng)推定會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)主觀上存在過錯，讓其與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)能證明自己沒有過錯。由計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由作為原告的投資者承擔(dān)承擔(dān)舉證責(zé)任，這有助于減輕投資者的訴訟負(fù)擔(dān)，加大計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的訴訟成本。

《證券法》和《注冊會計(jì)師法》上規(guī)定的民事賠償法律制度要真正變?yōu)楫?dāng)事人實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，還需要與之配套的民事訴訟法律制度。事實(shí)上，我國最高人民法院在全國推行的證券民事訴訟行政前置程序制度，雖然能防止濫訟，提高司法效力，但其弊端也是很明顯的，它加大了受害人提起民事?lián)p害賠償訴訟的難度，增加了受害人向上市公司財(cái)務(wù)欺詐者索賠的困難，客觀上起到了減少上市公司財(cái)務(wù)欺詐成本的作用。所以，筆者建議，改變?nèi)嗣穹ㄔ旱默F(xiàn)行作法，廢除證券民事訴訟有關(guān)前置程序的要求，以方便受害人提起財(cái)務(wù)欺詐民事?lián)p害賠償訴訟，使受害人的損

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 失能得到及時的補(bǔ)救。【注釋】

[1]該法由美國眾議院金融服務(wù)委員會主席奧克斯利和參議院銀行委員會主席薩班斯聯(lián)合提出，又被稱作《薩班斯——奧克斯利法》（簡稱薩班斯法）。該法對美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》做了不少修訂，在會計(jì)職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場監(jiān)管等方面作出了許多新的規(guī)定。

[2] 2002年1月，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司的董事會設(shè)立審計(jì)委員會。

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來源：（上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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