第一篇：淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

中共遼寧省委黨校

在職研究生畢業(yè)論文

題 目： 淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

作

者： 年級、專業(yè)： 學(xué)

號： 班

級： 指導(dǎo)老師：

完成時(shí)間：

論文寫作承諾書

作為中共遼寧省委黨校2012級在職研究生，本人在此鄭重承諾，嚴(yán)格按照省委黨校研究生部相關(guān)規(guī)定與要求進(jìn)行畢業(yè)論文寫作，保證做到：

1.主動(dòng)接受指導(dǎo)教師的全過程指導(dǎo)，對畢業(yè)論文的寫作要求、寫作內(nèi)容、寫作格式及印制要求等相關(guān)信息有全面、清晰的了解，嚴(yán)格按規(guī)范和程序操作。

2.寫作過程真實(shí)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都是自己的勞動(dòng)成果，不請人代筆。3.對前人和他人的研究成果進(jìn)行必要利用時(shí)，清楚注明出處或來歷，不抄襲或剽竊。

如未能履行自己的責(zé)任、踐行自己的承諾，我愿意承擔(dān)由此引起的一切后果。

論文作者（簽名）：

****年**月**日

前 言

過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價(jià)值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)的診治行為。關(guān)于對過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制，我國目前尚無系統(tǒng)、完善的法律以為公民維護(hù)醫(yī)療就診時(shí)自身合法權(quán)益提供有力保障。本文旨在通過對過度醫(yī)療的一般涵義進(jìn)行基本闡述，以分析過度醫(yī)療在我國產(chǎn)生的原因及其對患者與醫(yī)生權(quán)利、衛(wèi)生資源、醫(yī)學(xué)學(xué)科發(fā)展所造成的危害為研究基礎(chǔ)，對我國過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制從立法與司法規(guī)制、非訴訟規(guī)制、醫(yī)療管理體制、其它管理等四個(gè)方面的完善提出自己的建議或意見。

目 錄

一、過度醫(yī)療一般涵義..........................................5

（一）過度醫(yī)療的定義與分類...................................5 1.過度醫(yī)療的定義..........................................5 2.過度醫(yī)療的分類..........................................6

（二）過度醫(yī)療的構(gòu)成要件.....................................7 1.加害行為................................................7 2.損害事實(shí)................................................8 3.因果關(guān)系................................................8 4.過錯(cuò)....................................................9

二、過度醫(yī)療的成因及危害.......................................10

(一)過度醫(yī)療的成因..........................................10 1.立法與司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）過度醫(yī)療的危害........................................13 1.對患者權(quán)利與醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響.........................13 2.醫(yī)療衛(wèi)生資源的嚴(yán)重浪費(fèi).................................14 3.不利于醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展...............................15

三、過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制.....................................16

（一）過度醫(yī)療行為的立法規(guī)制與司法規(guī)制......................16

（二）過度醫(yī)療行為的非訴訟規(guī)制..............................17

（三）醫(yī)療管理體制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 參考文獻(xiàn).......................................................21

淺談過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

改革開放30年來，我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的成績是有目共睹：遍及城鄉(xiāng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系逐步建立，居民醫(yī)療保障制度不斷完善，一批危害人民健康的傳染病被控制或消滅，公共衛(wèi)生服務(wù)和保障能力得到提供。成績的取得令我們欣喜，但同時(shí)我們也要看到不足——過度醫(yī)療，近些年來它已逐漸成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題，甚至是一個(gè)困擾全世界的社會(huì)問題。

一、過度醫(yī)療一般涵義

（一）過度醫(yī)療的定義與分類 1.過度醫(yī)療的定義

過度醫(yī)療，顧名思義應(yīng)屬于醫(yī)療的范疇，它是一種超過了一定限度、范圍的醫(yī)療，但到目前為止,過度醫(yī)療仍無一個(gè)被大眾共同認(rèn)可的定義。在這里我們引用馬亦龍教授曾在名為《綜合治理公立醫(yī)院的過度醫(yī)療》的提案中一段話詮釋過度醫(yī)療：過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價(jià)值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)的診治行為。或者說，在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至不道德，脫離患者病情實(shí)際而進(jìn)行的檢查、治療等醫(yī)療行為。它是與道德相違背的，是被法律以及相關(guān)制度所被禁止的。

過度醫(yī)療不僅定義不明確，在現(xiàn)實(shí)中它同保護(hù)性醫(yī)療、防御性醫(yī)療行為也是非常難以界定的。因?yàn)榕R床醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性，每個(gè)患者的情況也不盡相同，即使是同一種疾病也會(huì)有不同臨床表現(xiàn)，同一種疾病的不同時(shí)期其治療方法也會(huì)不同。譬如說感冒，如果做CT就是過度醫(yī)療，若做常規(guī)的血標(biāo)本檢查就不一定是。有時(shí)很多相似的臨床表現(xiàn)，醫(yī)生必需依靠檢查結(jié)果進(jìn)行鑒別診斷，需要采取全面、有效的檢查，其中哪些檢查是正確診斷所必需的、哪些是多

余的，則完全由醫(yī)生根據(jù)自己的診療水平與臨床經(jīng)驗(yàn)而定。因此，對過度醫(yī)療的判斷也就無法確定一個(gè)具體的量化指標(biāo)。此外，在不同經(jīng)濟(jì)、文化背景下，人們對過度醫(yī)療的認(rèn)識也不盡相同。

2.過度醫(yī)療的分類

一是過度用藥。目前，過度用藥在臨床治療中是種極為普遍的現(xiàn)象，尤其是抗生素的濫用。據(jù)WHO調(diào)查暗顯示住院患者使用抗生素的比例約占30%；而我國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三種抗生素聯(lián)合使用。臨床醫(yī)師通常憑治療經(jīng)驗(yàn)選擇抗生素，缺乏病原學(xué)診斷。無指征或指征不明顯、預(yù)防性、大劑量、長時(shí)間使用為其特點(diǎn)，寧新勿舊、寧聯(lián)合勿單一的用藥方法已逐漸成為其用藥準(zhǔn)則。我們把這種不符合臨床用藥原則、超出患者實(shí)際病情需要的用藥方式稱為過度用藥。

二是過度檢查。在疾病的診治中需依靠醫(yī)生的“望、聞、問、切”進(jìn)行體格檢查，同時(shí)還要借助醫(yī)療設(shè)備輔助檢查，旨為明確患者的病因以便選擇不同的治療方案。醫(yī)學(xué)科技發(fā)展的日新月異使醫(yī)療設(shè)備得到大量更新，先進(jìn)的設(shè)備、檢查項(xiàng)目層出不窮，有效提高了醫(yī)生對疾病的診斷水平。但隨之而來的是大批高檔檢查設(shè)備的應(yīng)用，使醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)學(xué)檢查設(shè)備的依賴性與日劇增，過度檢查的醫(yī)療行為也隨之出現(xiàn)。如臨床診療過程中，醫(yī)院硬性規(guī)定的住院全套常規(guī)檢查項(xiàng)目；對外院檢查結(jié)果的不認(rèn)同；普通設(shè)備檢查能明確診斷的卻必須再使用高檔設(shè)備進(jìn)一步佐證，以及重復(fù)檢查等等，這些行為都屬于過度檢查。

三是過度手術(shù)。隨著近代西方醫(yī)學(xué)技術(shù)知識的傳入，將先進(jìn)的醫(yī)學(xué)理論、醫(yī)學(xué)技術(shù)以及醫(yī)學(xué)教育思想和方法引入中國，許多傳統(tǒng)的中醫(yī)理念、療法都得到了不同程度的革新。手術(shù)治療作為一種新的療法，在臨床實(shí)踐中大量的

運(yùn)用后逐漸被國人所接受。無疑，手術(shù)對外傷、臟器急性炎癥、骨折、部分心腦血管等許多疾病的早期治療有其獨(dú)到療效，有效減輕了此類疾病的致死率、致殘率。但手術(shù)只是疾病眾多治療方法中的一種，而且其治療有非常嚴(yán)格的適用范圍與禁忌。舉一個(gè)簡單的例子：產(chǎn)婦分娩是一個(gè)非常正常的生理過程。而如今，正常的分娩卻被過度醫(yī)療化，越來越多的產(chǎn)婦選擇剖宮產(chǎn)，以手術(shù)的方式結(jié)束妊娠。上世紀(jì)50～60年代各個(gè)國家的剖宮產(chǎn)率都在5%以下，自上世紀(jì)70年代以來國外剖宮產(chǎn)率迅速上升，上世紀(jì)80年代開始逐步下降，目前在美國及大多數(shù)國家的剖宮產(chǎn)率已達(dá)15%～20%。而我國的剖宮產(chǎn)率與國外相比有滯后現(xiàn)象。上世紀(jì)80年代開始明顯上升，上世紀(jì)90年代快速上升，且已影響到農(nóng)村地區(qū)。近10年來我國的剖宮產(chǎn)率已由32.7%上升到51.3%，有些醫(yī)院的剖宮產(chǎn)率甚至高達(dá)60%至80%。像這樣，沒有嚴(yán)格按照手術(shù)適應(yīng)癥相關(guān)要求，而是出于其他目的，對某些可以采取非手術(shù)療法治療的病癥而采取手術(shù)（含微創(chuàng)、介入等）方式治療，我們稱之為過度手術(shù)。

（二）過度醫(yī)療的構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任以侵權(quán)行為的存在為前提，同時(shí)要看行為人實(shí)施的具體侵權(quán)行為是否符合法律規(guī)定的責(zé)任條件。當(dāng)前我國的通說認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取“四要件說”，即侵權(quán)行為的構(gòu)成要包括加害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)。所以，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任行為的構(gòu)成如下：

1.加害行為

加害行為即存在違法過度醫(yī)療行為。過度醫(yī)療中的加害行為是對他人合法權(quán)益的侵害，只有存在造成他人合法權(quán)益被侵害的加害行為的前提下，才可能追究加害行為人的侵權(quán)責(zé)任。這是過度醫(yī)療本質(zhì)特征，也是該侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的核心要件。如廣州5歲女童“誤吞彎針”事件，在醫(yī)院診治過程中，檢查項(xiàng)目多達(dá)217項(xiàng)，其中包括艾滋、梅毒、類風(fēng)濕等。兩天后，女孩通過大便自行將彎針排出，但醫(yī)療費(fèi)卻高達(dá)3366元。在實(shí)踐中，判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否實(shí)施了過度醫(yī)療行為，主要在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否提供了超出患者實(shí)際需求的醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)療行為超出了治療疾病的基本需要，且對疾病的治療起不到任何的積極效果。此外，患者必須保留醫(yī)院開具的藥價(jià)清單，查看收費(fèi)項(xiàng)目是否合理。總之，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施了不必要的檢查、手術(shù)等醫(yī)療診斷行為，就可以認(rèn)定其存在過度醫(yī)療。

2.損害事實(shí)

過度醫(yī)療行為造成患者明顯醫(yī)療損害，這是構(gòu)成過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果要件。王利明先生給醫(yī)療損害作出了明確的定義：醫(yī)療損害指的是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)（含醫(yī)務(wù)人員）在從事其目的的事業(yè)（診療、護(hù)理）行為時(shí)，因過錯(cuò)造成的對患者方的損害[1]。損害事實(shí)是由兩個(gè)要素構(gòu)成的，一是權(quán)利被損害，二是權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。具體而言，損害事實(shí)包括財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)、人身損害事實(shí)和精神損害事實(shí)。過度醫(yī)療行為所造成患者的財(cái)產(chǎn)損害方法，包括過度醫(yī)療行為所造成的患者的財(cái)產(chǎn)損失，分為直接和間接：即患者為此支付的醫(yī)療費(fèi)用超過其疾病治療實(shí)際所需的醫(yī)療費(fèi)用，同時(shí)也應(yīng)包括因患者由此遭受明顯人身損害所導(dǎo)致的間接經(jīng)濟(jì)損失。過度的診療措施勢必會(huì)對患者生命健康權(quán)益造成損害，即患者的人身損害。同時(shí)，患者進(jìn)行了不必要的檢查和手術(shù)，精神上也受到嚴(yán)重折磨，遭受至精神損害。因此，過度醫(yī)療侵權(quán)行為造成患者醫(yī)療損害應(yīng)作廣義理解，即包括患者的人身損害和財(cái)產(chǎn)直接、間接損害以及精神損害。

3.因果關(guān)系

臺灣王澤鑒先生認(rèn)為：所謂侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系，是指致害行為或

物體與損害事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，是歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)。[2]醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系是指醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的客觀必然聯(lián)系。在過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中則是指過度醫(yī)療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關(guān)系，即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施過度醫(yī)療行為造成的。筆者認(rèn)為，過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系具有明顯的“兩因一果性”特征：即患者所遭受的醫(yī)療損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員同時(shí)實(shí)施了過度醫(yī)療行為與違法履行告知義務(wù)所引起的。因此，在對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的認(rèn)定中，只能夠證明過度醫(yī)療行為存在或者因醫(yī)師違法履行告知義務(wù)造成了患者醫(yī)療損害，就應(yīng)認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系。

4.過錯(cuò)

過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件之一，表現(xiàn)為故意和過失兩種形勢，對過錯(cuò)的理解應(yīng)從主、客觀兩方面考慮。過錯(cuò)不僅僅是一種主觀的心理狀態(tài)，也是一種客觀的行為活動(dòng)。過錯(cuò)是行為人進(jìn)行某種活動(dòng)時(shí)自身的心理狀態(tài)通過其具體的行為表現(xiàn)出來，不是只要具有某種心理狀態(tài)就可以判定該行為人具有過錯(cuò)。醫(yī)療侵權(quán)行為中的過錯(cuò)屬于過錯(cuò)的一種，它是指醫(yī)方在為患者提供醫(yī)療服務(wù)過程中，由于故意或者過失，違反診療規(guī)范或醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則，實(shí)施了造成患者人身、健康、財(cái)產(chǎn)或者精神損害的行為。醫(yī)療過錯(cuò)行為人的主觀心態(tài)為故意或過失，客觀上由于醫(yī)方的行為造成了患方人身、健康、財(cái)產(chǎn)或精神上的實(shí)際損害。滿足主、客觀兩方面的條件才可認(rèn)定醫(yī)方的行為屬醫(yī)療過錯(cuò)。判定是否屬于醫(yī)療過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是“醫(yī)療水準(zhǔn)”來衡量醫(yī)方有無。醫(yī)療水準(zhǔn)即，醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，其學(xué)識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)方擁有選擇診療方法的權(quán)利，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)肩負(fù)避免不利于患者之結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

二、過度醫(yī)療的成因及危害(一)過度醫(yī)療的成因

世界各國都存在不同程度的過度醫(yī)療現(xiàn)象，即使是醫(yī)療保險(xiǎn)體制較為發(fā)達(dá)的美國、瑞典等國家也不例外。過度醫(yī)療行為由來已久且產(chǎn)生原因盡不同，在我國的成因主要有以下幾點(diǎn)。

1.立法與司法因素

我國先后出臺、修訂了一系列法律、法規(guī)，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等等，通過這些法律、法規(guī)的實(shí)施進(jìn)一步規(guī)范了醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有效保護(hù)了患者就醫(yī)的合法權(quán)益，改善日益緊張的醫(yī)患關(guān)系。但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)有的這些法律與司法解釋在實(shí)際運(yùn)用中也存在一些問題，亟待解決與完善。簡單舉例說：

首先《藥品管理法》。2001年修訂之時(shí)，恰逢藥品購銷或使用過程中的 “回扣或其他利益”出現(xiàn)的比較頻繁，成為了社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，引起立法者的注意。因此，在新修訂的《藥品管理法》第九章第九十條明確規(guī)定“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財(cái)物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。按條款規(guī)定，我們可看出藥品購銷或使用過程中出現(xiàn)的“回扣或其他利益”是非

法的，是為法律所否定，對此類違法行為也必將是要追究其法律責(zé)任的。此立法原意是可靠的，然而我們也不難發(fā)現(xiàn)：工商行政管理部門對藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)有行政上的管理職能，但是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員來說工商行政管理部門的管理職能要如何去實(shí)現(xiàn)，他的管理力度、限制權(quán)限又有多大，這就需要法律進(jìn)一步的給予完善。

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對由醫(yī)療行為引起的醫(yī)療侵權(quán)訴訟實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，即由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有證明醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)，醫(yī)療行為與對患者的傷害沒有因果關(guān)系才能免責(zé)。舉證責(zé)任倒置的確有助于保護(hù)患方，患方不具備醫(yī)療專業(yè)知識，在醫(yī)生面前對醫(yī)療爭議處于被動(dòng)地位，如果由患方舉證證明醫(yī)方過錯(cuò)，是十分困難的。但是，舉證責(zé)任倒置逼迫醫(yī)生在醫(yī)療行為中為了保護(hù)自己，避免在醫(yī)患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸?shù)艄偎径ば谋Ａ艉酶鞣N證據(jù)，為提高安全系數(shù)而不積極施治,把風(fēng)險(xiǎn)留給患者，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。為此，在2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中，在對醫(yī)療侵權(quán)行為進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，立法者確立了以過錯(cuò)責(zé)任原則為主的歸責(zé)體系，力求改變“醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟適用舉證責(zé)任倒置”的現(xiàn)狀。但事實(shí)上，仍存在著一定的問題。從立法上說，《侵權(quán)責(zé)任法》作為全國人大常委會(huì)制定的一部法律，其條文不能對早先出臺的司法解釋直接進(jìn)行修改或廢止，由此《侵權(quán)責(zé)任法》的頒行并不影響最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》的施行與效力。因此，《證據(jù)規(guī)定》中第四條關(guān)于舉證倒置的規(guī)定，依然是司法審判實(shí)踐中法官分配醫(yī)患雙方雙方舉證責(zé)任時(shí)所要援引的重要法律依據(jù)。那么，患方在醫(yī)療訴訟中的舉證責(zé)任壓力未得到緩解，醫(yī)務(wù)人員在工作中為避免被患者訴諸法院勢必仍會(huì)把自己的舉證責(zé)任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我國醫(yī)院是非盈利性機(jī)構(gòu)，“救死扶傷、治病救人”是醫(yī)者神圣職責(zé)。但隨著改革開放的逐漸深入，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)的重組使得原有的醫(yī)療衛(wèi)生體制發(fā)生了深刻的變化：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國家強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生事業(yè)的公益性和福利性，而在改革開放后國家既強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生事業(yè)的公益性與福利性，又承認(rèn)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)具有部分企業(yè)性質(zhì)，相對應(yīng)的國家財(cái)政對醫(yī)療單位實(shí)行的拔款就從全額補(bǔ)貼變成了財(cái)政差額補(bǔ)貼。國家對醫(yī)院財(cái)政補(bǔ)貼嚴(yán)重不足［3］，根本無法維持醫(yī)院的生存，更談不上支助醫(yī)院的發(fā)展。因此，衛(wèi)生部曾出臺“以藥補(bǔ)醫(yī)”的政策，允許醫(yī)院對西藥加價(jià)15%，中藥加價(jià)30%出售。這本是權(quán)宜之計(jì)。但因衛(wèi)生改革的滯后，醫(yī)療服務(wù)價(jià)格卻沒有體現(xiàn)出其實(shí)際價(jià)值。“以藥補(bǔ)醫(yī)”逐漸演變成了“以藥養(yǎng)醫(yī)”。在這種政府補(bǔ)貼有限的情況下，醫(yī)生在醫(yī)療過程中，只能是從眾多診斷和治療中去選擇為提供相對復(fù)雜、利益大的治療方案，于是產(chǎn)生了過度用藥、過度治療、過度手術(shù)等一系列情況，以此來獲得額外的收入，彌補(bǔ)國家財(cái)政經(jīng)費(fèi)的不足。

其次，現(xiàn)行行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定也存在一定不足。迄今為止，因醫(yī)療專業(yè)自身的特殊性，我國還從未建有系統(tǒng)、規(guī)范的醫(yī)院管理行政法規(guī)。1994年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l件》是針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療工作管理的行政法規(guī)；2010年衛(wèi)生部制訂了《全國醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的日常工作、行為規(guī)范有較為詳細(xì)的規(guī)定，等等。可以說，我國當(dāng)前涉及到醫(yī)療行為的法規(guī)較多，這些行政法規(guī)的出臺對醫(yī)療行業(yè)現(xiàn)狀具有較強(qiáng)的適宜性，對過度醫(yī)療現(xiàn)象也有較強(qiáng)的針對性，但是不系統(tǒng)、不規(guī)范，這也使得患者、醫(yī)生及司法人員在面對醫(yī)療事件，無法清晰、明確地界定合法、非法行為以及侵權(quán)行為對應(yīng)的處罰條款。現(xiàn)實(shí)中，同樣的醫(yī)療糾紛可因

原告所應(yīng)用的法規(guī)不同產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。這有待我們國家行政法規(guī)的逐步完善與統(tǒng)一。

3.其它因素

一是部分醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德缺失。不可否認(rèn)，過度醫(yī)療的出現(xiàn)有其體制層面的原因，但部分醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德的缺失也是過度醫(yī)療現(xiàn)象越演越烈的原因之一。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人們的世界觀呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，新的事物誘惑了一部分醫(yī)務(wù)人員不再是以“救死扶傷、治病救人”為己任，而是以追求個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，在為患者提供的診療工作中偏離了診療規(guī)范，選擇開具大處方、大檢查、回扣藥，乃至是實(shí)施無臨床意義的手術(shù)治療，從而加劇了過度醫(yī)療現(xiàn)象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，醫(yī)學(xué)專業(yè)具有高風(fēng)險(xiǎn)性，無法避免醫(yī)療意外的發(fā)生，即使意外發(fā)生概率只為萬分之一，但如若“中標(biāo)”對個(gè)體而言則變成100%；其次，由于醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的高、精、深，很多理論知識是普通百姓不能熟知、無法掌握，他們?nèi)狈λ技膊〉恼_認(rèn)識，而對治療期望又高，也樂于通過接受大量、復(fù)雜、精確的檢查、用藥乃至手術(shù)以期取得較好的治療效果；最后，由于一些虛假醫(yī)藥廣告肆虐，使不少的民眾、患者形成了這樣的一些錯(cuò)誤的醫(yī)療觀念：價(jià)格越高、越貴的藥越是好藥；越是先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)就越利于疾病的診斷治療等等［4］。從這些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的實(shí)際需要為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行就醫(yī)選擇，逐漸形成有病就要去大醫(yī)院、看名專家、用高檔藥的這種大眾化的就醫(yī)心理趨向，由此也導(dǎo)致了過度醫(yī)療現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）過度醫(yī)療的危害

1.對患者權(quán)利與醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響

首先是對患者權(quán)利的影響。在過度醫(yī)療過程中，醫(yī)生對患者提供的醫(yī)療服務(wù)已經(jīng)超出其實(shí)際的需要，超出了合理的“度”的范圍。舉例來說，一名心肌梗塞的患者來到醫(yī)院進(jìn)行治療，常規(guī)的溶栓藥物就可治療疾病。在此種情況下，如若醫(yī)生出于別的某些目的無視臨床操作規(guī)范，或患者為確保自己的醫(yī)療安全追逐過度、不適宜但更為安全、快捷的治療方案——直接冠狀動(dòng)脈介入治療，這將會(huì)給患者的生理機(jī)能造成嚴(yán)重?fù)p害，侵害了患者的健康權(quán)；同時(shí)，此種治療方法的選擇，患者要為醫(yī)生的醫(yī)療行為付出更多的資金，使治療疾病的成本增多，侵害了患者的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在此治療過程中，如若醫(yī)生未將患者疾病的真實(shí)情況全部如實(shí)的告知或是有選擇性、誘導(dǎo)性地告知，那么，醫(yī)學(xué)專業(yè)知識缺乏的患者就無法對自身疾病選擇出最合適的治療方案，患者的知情同意權(quán)在不同程度的遭受到侵害的同時(shí)，自我決定權(quán)也受到侵害。

其次是對醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的影響。現(xiàn)階段，醫(yī)患之間的信任危機(jī)造成患者看病要提防著醫(yī)生，醫(yī)生面對著頻繁的醫(yī)鬧和人身傷害，也要時(shí)刻提防患者。如何確保萬一發(fā)生醫(yī)療糾紛時(shí)自己有據(jù)可依？那就是多開檢查。哪怕只是頭痛發(fā)燒，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、腦炎等，就算概率很小，但有時(shí)候不做檢查就不能排除，每排查一個(gè)都要付出代價(jià)。如果患者一點(diǎn)誤診的概率都不能接受，醫(yī)生只能選擇把每一個(gè)可能性都進(jìn)行排查。而且，在治療時(shí)，醫(yī)生也會(huì)選擇短期效果更好的醫(yī)療措施。一個(gè)感染的孩子，如果發(fā)燒不退家長就找醫(yī)生算賬，那么醫(yī)生為保證自己的人身安全就可能選擇見效更快的靜脈給藥，用更廣譜、更高級的抗生素。無疑，在這種情況下醫(yī)生選擇合理的診療方案的權(quán)利被剝奪。

2.醫(yī)療衛(wèi)生資源的嚴(yán)重浪費(fèi)

國家發(fā)展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布說：“2009年我國醫(yī)療輸

液104億瓶，相當(dāng)于13億人口每人輸了8瓶液，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國際上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者認(rèn)為注射藥物要比口服藥物見效快，因此一感冒發(fā)燒就主動(dòng)要求靜脈點(diǎn)滴。其實(shí)，在口服、肌肉注射、靜脈點(diǎn)滴三種給藥途徑中，風(fēng)險(xiǎn)最大的就是靜脈點(diǎn)滴，過多注射會(huì)增加不必要的治療風(fēng)險(xiǎn)及不良反應(yīng)。由此可見，不分病情輕重的輸液是臨床中最常見的過度醫(yī)療。這僅是對臨床用藥一項(xiàng)治療的調(diào)查結(jié)果，過度檢查、過度手術(shù)在實(shí)際生活中也是比比皆是。而實(shí)際情況卻是，我國有13億人口，占世界人口的22%，衛(wèi)生總費(fèi)用僅占世界的2%，衛(wèi)生資源總體不足是不爭的事實(shí)。據(jù)有關(guān)資料顯示：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過度醫(yī)療導(dǎo)致衛(wèi)生資源浪費(fèi)達(dá)20%～30%。過度醫(yī)療使相當(dāng)一部分衛(wèi)生資源用于無效的或效益很低的醫(yī)療，而使效益較高的公共衛(wèi)生保健上的衛(wèi)生資源大大削弱，傳染病、流行病等不能得到很好的預(yù)防和控制，嚴(yán)重背離了“預(yù)防為主”的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的方針和政策［5］。衛(wèi)生資源的浪費(fèi)既消耗了國家有限的物質(zhì)資源,也增加了政府的負(fù)擔(dān),未能“物盡其用”。

3.不利于醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展

隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，醫(yī)生更多地是依賴各種檢查設(shè)備，血常規(guī)、CT、造影、核磁共振隨手就開，患者變成了被各種化驗(yàn)單、檢驗(yàn)報(bào)告單堆砌而成的“電子患者”，而對疾病診斷所應(yīng)遵循“望、觸、叩、聽”逐漸地被醫(yī)生束之高閣。醫(yī)生只是通過各類的報(bào)告單為患者診斷疾病、治療疾病，而不是通過“望、觸、叩、聽”的技術(shù)診斷。醫(yī)學(xué)科學(xué)是一門實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科，醫(yī)生如果只是一味地借助儀器才能為患者進(jìn)行診斷治療，而不是憑借自己的動(dòng)腦、動(dòng)手能力為患者診治，醫(yī)生自身的臨床經(jīng)驗(yàn)將如何積累，整個(gè)社會(huì)的醫(yī)學(xué)發(fā)展前景又將在何方。醫(yī)學(xué)的發(fā)展需要有醫(yī)療技術(shù)的創(chuàng)新能力，而臨床醫(yī)生的經(jīng)驗(yàn)積累是醫(yī)學(xué)創(chuàng)新的基礎(chǔ)之基礎(chǔ)。而過度醫(yī)療勢必將會(huì)削弱部分醫(yī)生 的創(chuàng)新能力，從一定程序上阻滯了醫(yī)學(xué)學(xué)科的良性發(fā)展。

三、過度醫(yī)療行為的法律規(guī)制

審視“潛伏”在醫(yī)療領(lǐng)域之中的過度醫(yī)療行為，有學(xué)者甚至發(fā)出“過度醫(yī)療猛于虎”之感嘆［6］。顯然，現(xiàn)階段我國醫(yī)療領(lǐng)域正處于醫(yī)患矛盾激烈的特殊時(shí)期，過度醫(yī)療發(fā)生的原因極為復(fù)雜，對過度醫(yī)療的治理也必然是多方位的。在諸多治理方法中，法律規(guī)制是重中之重，運(yùn)用“法律之繩”才能最終束縛住這只被社會(huì)詬病為“頑疾”的 “猛虎”

（一）過度醫(yī)療行為的立法規(guī)制與司法規(guī)制

針對醫(yī)療領(lǐng)域中出現(xiàn)的侵犯公民合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)，我國先后修訂、出臺了一系列法律、法規(guī)，旨在緩解日益緊張的醫(yī)患關(guān)系。然而，這些法律法規(guī)的出臺并未能有效緩解醫(yī)患關(guān)系，反之呈愈演愈烈趨勢。近年來，一幕幕醫(yī)療暴力惡性事件在全國頻頻“上演”，成為了全社會(huì)共同來關(guān)注的一項(xiàng)嚴(yán)峻的課題。社會(huì)體制的快速發(fā)生，而醫(yī)療法律、法規(guī)的建立確不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，其固有的相對滯后性緣故，使得過度醫(yī)療發(fā)生后，至今仍沒有完善的法律為公民維護(hù)自身合法權(quán)益提供有力保障。現(xiàn)行立法規(guī)制與司法規(guī)制完善。在這里，筆者有如下幾點(diǎn)建議。

一是作為一種特殊的侵權(quán)類型之一，《侵權(quán)責(zé)任法》第7章共11個(gè)條款對醫(yī)療侵權(quán)行為和醫(yī)療損害責(zé)任等問題進(jìn)行了專門性、原則性規(guī)定，這也是迄今我國現(xiàn)行醫(yī)療衛(wèi)生法律體系中對于醫(yī)療侵權(quán)問題最為集中、位階最高的立法。其中第63條規(guī)定了 “醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。”這一立法對于過度醫(yī)療與防御性醫(yī)療進(jìn)行法律規(guī)制無疑具有進(jìn)步意義。然而，過度醫(yī)療的范圍不僅僅表現(xiàn)在“實(shí)施不必要的檢查”一個(gè)方面，它還表現(xiàn)在過度治療、過度用藥、過度保健等其他諸多環(huán)節(jié)，而發(fā)生

在醫(yī)療過程中這些環(huán)節(jié)的過度醫(yī)療行為，同樣會(huì)給患者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益帶來損害進(jìn)而侵犯患者的合法權(quán)益，這無疑也是這一立法的局限所在。醫(yī)療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執(zhí)行、病情發(fā)展過程追蹤以及術(shù)后護(hù)理等諸多方面，甚至可能發(fā)生在醫(yī)療過程之中。其中，檢查僅是醫(yī)療行為諸環(huán)節(jié)中的一個(gè)。因此，患者在理解和適用該法條的時(shí)候，必須注意該法條的適用范圍僅限于“檢查”環(huán)節(jié)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在患者入院后對病情進(jìn)行檢驗(yàn)篩查的過程，包括患者從入院到出院診療過程中的各種檢查項(xiàng)目。如果其他環(huán)節(jié)存在不必要的診療問題，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》目前的規(guī)定還不能得到救濟(jì)。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》立法上將過度醫(yī)療的范圍僅局限在“實(shí)施不必要的檢查”上，對過度檢查、過度手術(shù)未在法律中得到規(guī)制，不足以充分保護(hù)患者的合法權(quán)益，立法上應(yīng)進(jìn)一步做出擴(kuò)充解釋。

二是建立《醫(yī)事法》。醫(yī)事法是指在衛(wèi)生法中主要調(diào)整醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。它調(diào)整的對象應(yīng)包括醫(yī)事組織關(guān)系，即國家各級醫(yī)藥衛(wèi)生行政部門和醫(yī)藥衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間的組織、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；二是調(diào)整醫(yī)藥衛(wèi)生管理、監(jiān)督關(guān)系；三是調(diào)整醫(yī)藥衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系。《醫(yī)事法》的制定可使醫(yī)患雙方的權(quán)利與義務(wù)得以明確的規(guī)定，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法執(zhí)業(yè)，使患者的合法權(quán)益得到保障，使醫(yī)患矛盾得到有效緩解，促進(jìn)社會(huì)秩序的和諧、穩(wěn)定。

（二）過度醫(yī)療行為的非訴訟規(guī)制

過度醫(yī)療侵權(quán)的法律救濟(jì)包括醫(yī)療侵權(quán)訴訟機(jī)制和非醫(yī)療侵權(quán)訴訟機(jī)制兩種方式。過度醫(yī)療侵權(quán)行為的非訴訟規(guī)制有兩層含義：

一是相對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟解決機(jī)制，所發(fā)生的過度醫(yī)療侵權(quán)糾紛在法律救濟(jì)中通過非訴訟機(jī)制解決。由于非訴訟糾紛解決方式（ADR）具有當(dāng)事人自主性、實(shí)體上的準(zhǔn)法律化與程序上的簡易性、靈活性、快捷性等諸多優(yōu)

點(diǎn)，20世紀(jì)60年代以來，因其在解決包括醫(yī)療侵權(quán)糾紛在內(nèi)的民事糾紛過程中表現(xiàn)出來的特殊價(jià)值與魅力，逐步受到人們的重視。當(dāng)代，運(yùn)用ADR解決的民事糾紛已經(jīng)成為各國的普遍趨勢。如目前美國85%的醫(yī)療糾紛都通過仲裁和調(diào)解的方式解決［7］。運(yùn)用非訴訟糾紛解決機(jī)制解決醫(yī)療侵權(quán)糾紛有諸多積極價(jià)值，如運(yùn)用醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制解決醫(yī)療侵權(quán)糾紛，可以為醫(yī)患雙方提供更多的法律救濟(jì)方式選擇，從而可以拓寬醫(yī)療侵權(quán)糾紛解決渠道。與以“對抗性”為特征的訴訟方式相比，非訴訟糾紛解決機(jī)制具有平和性，如由于選擇何種方式完全取決于當(dāng)事人的意志，這為醫(yī)療糾紛的“和諧”解決提供了主觀基礎(chǔ)，同時(shí)，非訴訟糾紛解決機(jī)制實(shí)體上的準(zhǔn)法律化，可以為當(dāng)事人提供較大的空間平衡自己的利益，這也為糾紛的和諧解決提供了實(shí)質(zhì)意義上的可能性。

二是立法者針對醫(yī)療侵權(quán)糾紛特點(diǎn)，建立和完善非訴訟糾紛解決機(jī)制，對醫(yī)療侵權(quán)糾紛加以進(jìn)一步規(guī)范和調(diào)整。我國現(xiàn)行法律所限定的醫(yī)療糾紛解決方式僅限于協(xié)商、行政調(diào)節(jié)和訴訟三種，而非訴訟解決方式僅限于協(xié)商和行政調(diào)節(jié)兩種途徑。鑒于我國醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制單一以及功能弱化，應(yīng)在立法上進(jìn)一步完善我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛的協(xié)商、調(diào)節(jié)機(jī)制。尤為重要的是，我國現(xiàn)行《仲裁法》在立法上并未規(guī)定醫(yī)療糾紛屬于可仲裁范圍的現(xiàn)狀，應(yīng)加快醫(yī)事仲裁立法，在立法上對醫(yī)療糾紛仲裁條件、仲裁內(nèi)容、仲裁人員以及仲裁的效力加以明確規(guī)定，盡早建立醫(yī)事仲裁制度，以便對包括過度醫(yī)療侵權(quán)在內(nèi)的醫(yī)療糾紛進(jìn)行更加有效的法律規(guī)制。

（三）醫(yī)療管理體制的完善

首先，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，必須有足夠的收入來源作為其正常運(yùn)轉(zhuǎn)的有力保障。隨著醫(yī)療體制改革的實(shí)施，醫(yī)療機(jī)

構(gòu)以往主要是依靠自給自足，國家在衛(wèi)生事業(yè)上的投入比重呈現(xiàn)減少的趨勢。《2013年中國衛(wèi)生統(tǒng)計(jì)年鑒》數(shù)據(jù)顯示，政府衛(wèi)生支出占財(cái)政支出比重1990年為6.07%，2000年為4.47%，2010年為6.38%；政府衛(wèi)生支出占衛(wèi)生總費(fèi)用的比重1990年為25.06%，2000年為15.47%，2010年為28.69%；隨著國家綜合實(shí)力的增強(qiáng)，政府對衛(wèi)生事業(yè)的投入在這個(gè)二十年間卻并未增多，醫(yī)院要生存、想發(fā)展，只能是從醫(yī)療和藥品收入上自己找辦法，這所有一切的結(jié)果最后都是由患者來承擔(dān)，過度醫(yī)療由此產(chǎn)生。因此，國家要加大政府財(cái)政對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的投入，尤其是對公立醫(yī)院的投入。它包括基本建設(shè)的投入、大型儀器設(shè)備的投入、離退休人員資金的投入，以及公共衛(wèi)生事件的政策性虧損的補(bǔ)貼。政府加大對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的投入可心減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)壓力，可以緩解人民群眾看病難、看病貴的問題。

其次，國家還應(yīng)理順醫(yī)療機(jī)構(gòu)的價(jià)格體系，要使醫(yī)生的技術(shù)勞務(wù)價(jià)格得到承認(rèn)，藥品和儀器設(shè)備價(jià)格有所降低，醫(yī)務(wù)人員多勞多得、優(yōu)勞優(yōu)得。可實(shí)行薪金制 ,切斷醫(yī)生收入與服務(wù)提供量的直接關(guān)系。在國際上 ,最流行的做法是“醫(yī)藥分家”,切斷醫(yī)生與藥品銷售量之間的聯(lián)系。然而 ,這只能是一定程度的有效 ,因?yàn)獒t(yī)生的收入可能還和其提供的衛(wèi)生服務(wù)的數(shù)量相關(guān)。而實(shí)行薪金制可切斷醫(yī)生收入與服務(wù)提供量的直接關(guān)系 ,把供方誘導(dǎo)性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制醫(yī)生工作的積極性 ,則可把獎(jiǎng)勵(lì)津貼作為其收入的一部分。其獲得津貼的等級可由患者、社會(huì)中間機(jī)構(gòu)及醫(yī)院總的管理人員三方按各項(xiàng)工作指標(biāo)評議定級 ,從而防止醫(yī)生提供過度醫(yī)療或開大處方、人情方等加大費(fèi)用和浪費(fèi)資源的行為。

（四）其它方面

一是加強(qiáng)醫(yī)德教育 ,提高醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)素養(yǎng)。

作為一名醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德首先就應(yīng)該樹立“救死扶傷、文明行醫(yī)”的職業(yè)風(fēng)尚，在醫(yī)療活動(dòng)中“患者第一、一切為患者著想”是其必須遵循的基本原則。在市場經(jīng)濟(jì)大潮的影響下，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療服務(wù)過程中只注重追求經(jīng)濟(jì)利益，其代價(jià)是損害了患者的經(jīng)濟(jì)利益 ,是違背醫(yī)學(xué)道德的。所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)把醫(yī)德教育和醫(yī)德醫(yī)風(fēng)建設(shè)作為目標(biāo)管理的重要內(nèi)容，建立醫(yī)德考核與評價(jià)制度，切實(shí)加強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員職業(yè)道德教育，樹立忠于職守，盡職盡責(zé)，全心全意為人民服務(wù)的敬業(yè)精神。

二是規(guī)范醫(yī)療行業(yè)的診療標(biāo)準(zhǔn)。

為保證醫(yī)療行業(yè)診療的規(guī)范性，作為該行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)的衛(wèi)計(jì)委先后制定了多項(xiàng)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，如《醫(yī)院管理辦法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《單病種質(zhì)量管理》、《臨床路徑管理》等等，這些規(guī)范的施行從一定程度上起到了規(guī)范醫(yī)生執(zhí)業(yè)行為的作用，尤其是依據(jù)循證醫(yī)學(xué)發(fā)展而來的疾病臨床路徑管理，它是在保證診療效果的基礎(chǔ)上以縮短平均住院日，降低患者住院費(fèi)用為特征，進(jìn)一步規(guī)范診療過程所應(yīng)常規(guī)進(jìn)行的診療操作，減少一些不必要、不合理的診療行為，降低過度醫(yī)療的發(fā)生。但并不是所有的患者都適合臨床路徑管理，這就有待相關(guān)部門根據(jù)臨床實(shí)際情況不斷梳理、完善診療標(biāo)準(zhǔn)的制定。

長期以來，過度醫(yī)療問題被認(rèn)為是醫(yī)學(xué)問題、道德問題。過度醫(yī)療行為是醫(yī)生違背醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，脫離病情實(shí)際需要，實(shí)施不恰當(dāng)、不規(guī)范、不道德的醫(yī)療行為。國家積極地修正相關(guān)的法律、法規(guī)，以保障、維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。但過度醫(yī)療是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題，并不是出臺了部門規(guī)章就能解決根本問題，它需要整個(gè)社會(huì)從多方面共同努力來打造一個(gè)規(guī)范、安全、和諧的就醫(yī)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

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第二篇：治理過度醫(yī)療行為

慶城縣岐伯中醫(yī)醫(yī)院治理過度醫(yī)療行為

匯報(bào)材料

為貫徹落實(shí)上級部門文件關(guān)于治理過度醫(yī)療行為的文件精神，進(jìn)一步規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為，解決老百姓關(guān)注的看病貴問題，切實(shí)維護(hù)人民群眾的利益，經(jīng)院務(wù)會(huì)研究決定，在我院開展過度醫(yī)療行為治理活動(dòng)。現(xiàn)將全年來的一些具體做法匯報(bào)如下：

一、成立領(lǐng)導(dǎo)小組

成立了以韓院長為組長、宋院長、張?jiān)洪L、蔡院長為副組長、醫(yī)務(wù)科及各科室主任為成員的治理過度醫(yī)療行為工作領(lǐng)導(dǎo)小組。由醫(yī)務(wù)科負(fù)責(zé)治理過度醫(yī)療行為的日常工作。

二、工作目標(biāo)及任務(wù)

確定了治理過度醫(yī)療行為工作目標(biāo)及工作任務(wù)。即通過這項(xiàng)活動(dòng)的實(shí)施，有效遏制我院各臨床科室過度用藥、過度檢查、違規(guī)收費(fèi)等過度醫(yī)療行為，減輕廣大人民群眾醫(yī)藥費(fèi)負(fù)擔(dān)。力爭使各項(xiàng)工作指標(biāo)控制在縣衛(wèi)生局所要求的范圍之內(nèi)。

三、具體做法：

（一）按照市縣衛(wèi)生局的要求，嚴(yán)格實(shí)行了首診負(fù)責(zé)制。要求各臨床一線醫(yī)師科學(xué)合理判斷病情，嚴(yán)格掌握住院指征，屬于普通門診治療的病人禁止安排住院治療，杜絕小病大治、住院檢查及掛床等違紀(jì)違規(guī)問題發(fā)生，切實(shí)控制住院費(fèi)用不合理增長。

（二）充分發(fā)揮中醫(yī)藥特色優(yōu)勢。進(jìn)一步加強(qiáng)了中醫(yī)藥工作，推廣應(yīng)用中醫(yī)藥適宜技術(shù)，充分發(fā)揮中醫(yī)藥在優(yōu)勢病種和優(yōu)勢環(huán)節(jié)上簡、便、廉、驗(yàn)的獨(dú)特作用，各臨床科室均成立了中醫(yī)綜合 治療室，對中藥開方醫(yī)師每付藥補(bǔ)償一元，提高了中醫(yī)治療率，特別是適宜技術(shù)應(yīng)用率，有效解決了患者看病貴的問題。

（三）將治理過度醫(yī)療行為納入院長行政查房工作，建立并實(shí)施了院長值周工作制度，通過院長行政查房及值周工作，加強(qiáng)了對運(yùn)行病歷中濫用抗生素，不合理用藥、重復(fù)用藥，重復(fù)檢查、過度檢查、過度治療等行為的檢查，將檢查結(jié)果進(jìn)行院內(nèi)通報(bào)批評，并將檢查結(jié)果納入科室月考核工作，與獎(jiǎng)金發(fā)放進(jìn)行掛鉤，對相關(guān)科室進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)處罰。

（四）將治理過度醫(yī)療行為納入月質(zhì)量分析評議會(huì)，作為月質(zhì)量分析評議的重要內(nèi)容，通過定期不定期檢查，將檢查結(jié)果進(jìn)行匯總，分析查找過度醫(yī)療的原因及癥結(jié)，有針對性地制定了一系列管理制度及措施，處罰了一些科室及臨床醫(yī)師，并將治理過度醫(yī)療工作納入科主任管理及考核指標(biāo)之一。

（五）加強(qiáng)了處方點(diǎn)評工作，每月獎(jiǎng)金發(fā)放前，由醫(yī)務(wù)科牽頭，藥劑科負(fù)責(zé)組織實(shí)施，進(jìn)行處方點(diǎn)評工作，通過處方點(diǎn)評，對發(fā)現(xiàn)的大處方、重復(fù)用藥處方，搭車處方，濫用及不合理使用抗生素處方進(jìn)行匯總通報(bào)，并直接處罰到開方醫(yī)師，提高了對藥品使用的監(jiān)管力度，有效地遏制了過度醫(yī)療行為。

（六）落實(shí)公立醫(yī)院改革的有關(guān)措施，嚴(yán)格抗菌素使用品種數(shù)量，使其不超過35種。打擊藥商促銷藥品行為。一旦發(fā)現(xiàn)藥品促銷線索，立即停藥。加大高值耗材采購使用監(jiān)管力度，杜絕虛假回扣行為。對于違規(guī)使用高值耗材料的有關(guān)醫(yī)師及科室從嚴(yán)進(jìn)行了處理。

（七）嚴(yán)格落實(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)“八個(gè)排隊(duì)”、醫(yī)務(wù)人員“八個(gè)排 隊(duì)”工作制度，并將排隊(duì)結(jié)果進(jìn)行公示，在院務(wù)會(huì)上進(jìn)行通報(bào)，對相關(guān)醫(yī)師加大了經(jīng)濟(jì)處罰力度，成效明顯。

（八）執(zhí)行同級醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)、醫(yī)學(xué)影像檢查結(jié)果互認(rèn)制度，互認(rèn)內(nèi)容包括：對一級醫(yī)院（包括未評定等級）常規(guī)檢查，對二級以上醫(yī)院的醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)、醫(yī)學(xué)影像檢查結(jié)果認(rèn)可，避免了重復(fù)檢查，有效減輕了患者的負(fù)擔(dān)。通過監(jiān)管，提高了我院大型醫(yī)療設(shè)備檢查陽性率，CT、超聲、核磁等大型功能檢查陽性率大于75%，生化檢查陽性率大于80%。

（九）嚴(yán)格執(zhí)行國家、省市醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格，規(guī)范醫(yī)療收費(fèi)，禁止分解收費(fèi)、比照收費(fèi)和重復(fù)收費(fèi)。對服務(wù)項(xiàng)目和價(jià)格進(jìn)行公示，對違反規(guī)定亂收費(fèi)、私收費(fèi)的有關(guān)科室及人員按我院管理制度進(jìn)行了嚴(yán)肅處理。

通過以上做法和措施，使我院治理過度醫(yī)療行為工作取得了良好的效果。治理過度醫(yī)療行為過程中發(fā)現(xiàn)難度較大，新矛盾、新問題層出不窮，在今后工作中，我們一定會(huì)增強(qiáng)責(zé)任意識、繼續(xù)加大檢查、管理及處罰力度，全年累計(jì)處罰金額1萬元以上，同時(shí)進(jìn)行正面引導(dǎo)，擴(kuò)大宣傳，使得我院的治理過度醫(yī)療行為工作成績得到鞏固和進(jìn)一步提高。

慶城縣岐伯中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)務(wù)科 2017年12月20日

第三篇：過度醫(yī)療行為研究述評上

過度醫(yī)療行為研究述評（上）

? 2013-04-11 14:30:29

來源：《社會(huì)保障研究》2013年第1期

摘 要：因?yàn)榈赖嘛L(fēng)險(xiǎn)等投機(jī)行為普遍存在于醫(yī)療保險(xiǎn)與醫(yī)療服務(wù)市場，所以過度醫(yī)療問題基本是保險(xiǎn)市場的一個(gè)頑疾，也是相關(guān)學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。在梳理對過度醫(yī)療行為概念界定的基礎(chǔ)上，從醫(yī)療市場的特殊性、制度設(shè)計(jì)、防御治療行為等角度解釋了過度醫(yī)療行為產(chǎn)生的原因，并對現(xiàn)有抑制過度醫(yī)療行為的對策進(jìn)行梳理，提出更為綜合的過度醫(yī)療解決框架。最后，對過度醫(yī)療行為的研究文獻(xiàn)進(jìn)行了客觀評價(jià)。

關(guān)鍵詞：過度醫(yī)療，概念界定，原因研究，解決對策，研究評述

醫(yī)療費(fèi)用長期剛性增長是醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革不容忽視的問題之一。據(jù)《2010年中國衛(wèi)生統(tǒng)計(jì)年鑒》數(shù)據(jù)顯示，我國從1990年到2009年，衛(wèi)生總費(fèi)用由747.39億元增長到17204.81億元。醫(yī)療費(fèi)用的過快增長已嚴(yán)重威脅到我國醫(yī)保基金的平穩(wěn)運(yùn)行。醫(yī)療費(fèi)用的不斷升高有很大一部分是過度醫(yī)療導(dǎo)致，因此了解過度醫(yī)療的各方面有助于我們抑制醫(yī)療費(fèi)用的過快增長。

一、過度醫(yī)療的概念界定及相關(guān)研究

目前國內(nèi)外學(xué)者對過度醫(yī)療概念的界定難以達(dá)成一致，各學(xué)者僅從自己學(xué)科的角度闡述過度醫(yī)療的定義。Vincent（1963）從社會(huì)學(xué)的角度定義過度醫(yī)療，即人們的健康選擇越來越多地受醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)控制，而且傾向于依賴社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)、商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn)等醫(yī)療保險(xiǎn)而引起的醫(yī)療。過度依賴醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療保險(xiǎn)將會(huì)對醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生影響，同時(shí)也不利于人們健康狀況的改善。Vincent側(cè)重認(rèn)為過度醫(yī)療是由外部機(jī)構(gòu)和制度所導(dǎo)致的醫(yī)療行為。Leape（1989）補(bǔ)充指出，過度醫(yī)療對病人的健康沒有任何幫助，它是一種無效的醫(yī)療行為。張魯忠（2003）指出“過度醫(yī)療是由多種因素引起的，超出疾病診療需求的過程。”雷振之（2003）補(bǔ)充認(rèn)為過度醫(yī)療是指在醫(yī)療過程中所采用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫(yī)療資源和費(fèi)用的浪費(fèi)，甚至有害于身體的醫(yī)療行為。杜治政（2005）從醫(yī)療實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)為過度醫(yī)療是超過疾病實(shí)際需要的診斷和治療的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程，并指出部分過度的醫(yī)療行為對疾病的治愈沒有明顯的作用，甚至?xí)深A(yù)疾病的治療。簡單來講，過度醫(yī)療指的是與適度醫(yī)療相對應(yīng)的醫(yī)療行為。它主要包含兩個(gè)要素：醫(yī)療行為的無效性和醫(yī)療消費(fèi)的過度性。

盡管學(xué)者們對過度醫(yī)療的科學(xué)性定義存在諸多爭議，但是仍有許多實(shí)證研究為過度醫(yī)療概念的準(zhǔn)確性定義提供了研究依據(jù)。在20世紀(jì)60年代，美國等西方國家就已大量出現(xiàn)醫(yī)院提供過度服務(wù)的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象不僅引起了學(xué)界的關(guān)注，而且很多學(xué)者進(jìn)入醫(yī)院進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。Robel（1974）對美國疾病狀況的研究，得出美國扁桃體切除手術(shù)中的16%、植入心臟起搏器手術(shù)的20%、切除子宮手術(shù)的27%、剖腹產(chǎn)手術(shù)的50%都是不必要的。Blaise F.D Bourgeois（2002）對癲癇病的研究得出，在治療癲癇病的過程中大多存在過度治療的情況，然而要想杜絕這樣的情況發(fā)生，就要投入更多的人力、物力、財(cái)力，以及更多的時(shí)間。Blaise指出減少過度治療有三個(gè)主要的挑戰(zhàn)：一是選擇應(yīng)該被省去的藥物；二是選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)臏p少率；三是期待有明顯臨床療效。Jonathan（2002）等調(diào)查得出美國有1.3億人長期服用各類藥物，購買藥品的人均數(shù)量居世界第一，并且80%的生化檢查是不必要的、11%的其他檢查存在明顯的過度醫(yī)療。國內(nèi)學(xué)者劉振紅（2012）等對腦梗死病例研究得出在137例患者中，醫(yī)生為62例患者請了其他專科的醫(yī)師進(jìn)行會(huì)診112次，平均每例患者0.82次會(huì)診，其中有3例患者的會(huì)診多達(dá)5-6次。

二、過度醫(yī)療產(chǎn)生的原因研究

（一）誘導(dǎo)需求

大多學(xué)者認(rèn)為誘導(dǎo)需求對過度醫(yī)療有重要影響。一方面，從患者醫(yī)療服務(wù)的接受方人手。Arrow（1963）在《不確定性與醫(yī)療保健的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中提出，患者在醫(yī)療信息市場的博弈中處于劣勢，增加了患者消費(fèi)醫(yī)療服務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性。Fuchs（1978）進(jìn)一步研究得出誘導(dǎo)需求是醫(yī)生協(xié)調(diào)患者的醫(yī)療需求與自身利益而采取最優(yōu)醫(yī)療服務(wù)方案的問題。患者在選擇醫(yī)療服務(wù)時(shí)常常會(huì)受到醫(yī)生的干預(yù)，從而對醫(yī)療衛(wèi)生資源過度需求。醫(yī)療服務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性，以及醫(yī)患雙方獨(dú)特的代理關(guān)系造成醫(yī)療服務(wù)市場中信息嚴(yán)重不對稱，也導(dǎo)致需求方很難改變自己的弱勢地位。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·薩繆爾森（1948）在研究中證實(shí)，醫(yī)療市場中醫(yī)、患和第三方供給者之間的信息不對稱狀態(tài)，使購買醫(yī)療服務(wù)出現(xiàn)很大的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性。Moy（1998）等在研究的過程中發(fā)現(xiàn)，患者為了減少在就醫(yī)過程中的難題，傾向于更為穩(wěn)定的就醫(yī)環(huán)境，不會(huì)輕易地更改醫(yī)療服務(wù)的提供者。普通患者不具備完全的醫(yī)療服務(wù)信息，對醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量、數(shù)量、種類、價(jià)格等缺乏了解，很難做出正確的判斷和理性的選擇。因此，當(dāng)患者確定自己的治療醫(yī)生后，自身的被動(dòng)地位就已確立，醫(yī)生自然會(huì)利用患者的就醫(yī)心理誘導(dǎo)患者接受更多不必要的治療；另一方面，從醫(yī)療服務(wù)的提供方入手。Evans（1974）利用供給者誘導(dǎo)需求（supplier-introduced demand）解釋過度醫(yī)療產(chǎn)生的原因。他認(rèn)為醫(yī)生為了獲取自身的最大利益，濫用與患者之間的委托代理關(guān)系，誘導(dǎo)患者過度需求醫(yī)療服務(wù)，降低醫(yī)療資源配置效率。在醫(yī)生的收入和醫(yī)療費(fèi)用相掛鉤的制度下，醫(yī)生為了追求自身經(jīng)濟(jì)效益的提高，通常會(huì)向消費(fèi)者推薦額外的醫(yī)療服務(wù)，造成不必要的檢查、開大處方等，因此過度的供給導(dǎo)致消費(fèi)者的過度需求。David H，menway（1998）利用實(shí)證研究的方法，較為準(zhǔn)確的推測出醫(yī)生誘導(dǎo)需求的動(dòng)機(jī)，并測算出醫(yī)生實(shí)施過度醫(yī)療的概率。很多學(xué)者都在研究供給者誘導(dǎo)對過度醫(yī)療的影響，但是目前沒有研究度量出供給者在醫(yī)療服務(wù)中提供過度服務(wù)的程度。

（二）醫(yī)療服務(wù)市場的特殊性

醫(yī)療服務(wù)市場的特殊性很大程度上影響了醫(yī)療消費(fèi)的適度性。仇雨臨（2008）指出“醫(yī)療服務(wù)市場的特殊性在很大程度上影響了醫(yī)療事業(yè)的正常發(fā)展。醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)與其他省際行業(yè)服務(wù)相比存在著顯著差異，具有不可選擇性、不可逆轉(zhuǎn)性和信息不對稱，而且醫(yī)療消費(fèi)具有或然性，這些差異性和特殊性導(dǎo)致醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的提供者具有壟斷性。”McGuire（2000）把醫(yī)療服務(wù)市場看作是一個(gè)典型的壟斷競爭市場，從醫(yī)生與患者之間的委托代理關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)生的敗德行為是導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用上升的主要原因。在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，由于受到政策等多因素的影響，原先已具有行醫(yī)資格的醫(yī)院利用自己的獨(dú)特優(yōu)勢壟斷醫(yī)療市場。許多民間資本難以進(jìn)入醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，無法對固有的醫(yī)療提供者形成競爭，更進(jìn)一步限制醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的充分發(fā)展。而且，在一定的區(qū)域范圍內(nèi)，政府的規(guī)劃大大限制了醫(yī)院的發(fā)展。患者只能選擇較近的醫(yī)院，或者是自己更為信任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這種區(qū)域限制造成許多醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量較差、效率低下的醫(yī)院得以長久生存。杜世林（2007）認(rèn)為，醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)市場的競爭僅僅限于買方和賣方之間的競爭結(jié)果必然會(huì)形成賣方壟斷市場和價(jià)格畸高。醫(yī)療壟斷理論認(rèn)為，該壟斷競爭市場具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，醫(yī)療服務(wù)提供者市場具有壟斷競爭性；第二，醫(yī)療服務(wù)的不可轉(zhuǎn)售性。Farley（1986）指出醫(yī)療服務(wù)（如處方、診斷等）的不可連續(xù)性導(dǎo)致其無法在患者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移，另外醫(yī)療服務(wù)的不可轉(zhuǎn)售性使該服務(wù)的提供者在出售服務(wù)時(shí)根據(jù)消費(fèi)者購買能力的不同索要不同的價(jià)格。Newhouse（1970）則認(rèn)為非營利醫(yī)院最重要的目標(biāo)是保證醫(yī)療服務(wù)供應(yīng)的最大數(shù)量和質(zhì)量，他進(jìn)一步利用非營利醫(yī)療機(jī)構(gòu)邊際成本的缺失，重點(diǎn)分析了非營利醫(yī)院的質(zhì)量與數(shù)量生產(chǎn)可能性邊界，指出其會(huì)超出患者的實(shí)際需要值。

（三）防御性醫(yī)療行為

醫(yī)生的防御性醫(yī)療行為會(huì)影響過度醫(yī)療。Tancredi（1978）等較早提出防御性醫(yī)療行為，他們認(rèn)為醫(yī)務(wù)人員為規(guī)避責(zé)任、減少風(fēng)險(xiǎn)而對患者實(shí)施超出規(guī)范化診療，以及規(guī)避高危患者或高危診療程序的醫(yī)療行為即防御性醫(yī)療行為。醫(yī)生采取的防御性醫(yī)療不僅增加了患者的醫(yī)療消費(fèi)成本，也助長了過度醫(yī)療消費(fèi)。另有學(xué)者從患者的角度出發(fā)研究醫(yī)療服務(wù)消費(fèi)者在過度醫(yī)療消費(fèi)中所起到的作用。Grossman（1972）首先研究了人們對健康的需求和對健康的投資，他認(rèn)為健康投資中的很大一部分是醫(yī)療方面的支出，維持健康的邊際成本取決于醫(yī)療消費(fèi)的價(jià)格。患者對健康的過度追求促使其盲目的接受醫(yī)療服務(wù)，但是其中一部分對病人疾病的治愈沒有明顯作用。醫(yī)生為了減少醫(yī)療事故的發(fā)生，違背了其原先的準(zhǔn)則，破壞了醫(yī)患之間固有的信任關(guān)系，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張，并常有許多暴力事件發(fā)生，影響了醫(yī)患雙方的共贏。

（四）醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)

醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)的發(fā)展在一定程度上誘導(dǎo)了個(gè)人過度醫(yī)療需求的產(chǎn)生，但是同時(shí)也促使患者合理醫(yī)療需求的釋放。Cauley（1987）指出醫(yī)療保險(xiǎn)制度的發(fā)展和完善將增加消費(fèi)者醫(yī)療服務(wù)的需求量，隨之會(huì)產(chǎn)生個(gè)人對醫(yī)療的過度需求，從而會(huì)影響醫(yī)療保險(xiǎn)制度的發(fā)展。陳凱等（2007）認(rèn)為，醫(yī)療服務(wù)費(fèi)用支付的多源性改變了醫(yī)療服務(wù)消費(fèi)者的消費(fèi)行為，以及醫(yī)療服務(wù)提供者的供給行為，最終帶來的是醫(yī)療服務(wù)需求數(shù)量、質(zhì)量和醫(yī)療費(fèi)用等方面的變化。醫(yī)療保險(xiǎn)的發(fā)展大大減少了患者支付醫(yī)療費(fèi)用的壓力，費(fèi)用分擔(dān)機(jī)制在一定程度上釋放了過去被壓制的醫(yī)療需求。在醫(yī)療保險(xiǎn)的責(zé)任分擔(dān)下，容易誘發(fā)投保人的道德風(fēng)險(xiǎn)。Smith（1937）較早關(guān)注道德風(fēng)險(xiǎn)對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響，在其《國富論》中提出“管理人在管理他人財(cái)產(chǎn)的過程中會(huì)因?yàn)槭韬龊屠速M(fèi)容易發(fā)生利己行為。”隨之道德風(fēng)險(xiǎn)的研究熱潮在20世紀(jì)七八十年代展開。Ross（1973）分析了道德風(fēng)險(xiǎn)條件下最優(yōu)化合同的性質(zhì)，F(xiàn)eldstein（1973）估計(jì)了不同參數(shù)下過度醫(yī)療保險(xiǎn)所引起的福利損失與收益，20世紀(jì)70年代，美國蘭德（RAND）公司的大規(guī)模醫(yī)療保險(xiǎn)實(shí)驗(yàn)表明醫(yī)療保險(xiǎn)會(huì)促進(jìn)人們獲得更多的醫(yī)療服務(wù)。Carrol（1992）經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)：社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的實(shí)施可以降低個(gè)人面臨不確定醫(yī)療消費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，但是卻會(huì)影響個(gè)人對醫(yī)療消費(fèi)的選擇。患者在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的情況下更趨向于比未投保條件下更貴的藥物和更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，過度醫(yī)療行為不可避免。王錦錦、李珍（2007）將道德風(fēng)險(xiǎn)系統(tǒng)的分為需求方道德風(fēng)險(xiǎn)和供給方道德風(fēng)險(xiǎn)，并提出道德風(fēng)險(xiǎn)的存在不僅加劇了醫(yī)療價(jià)格的上升和醫(yī)療費(fèi)用的激增，破壞了稀缺性醫(yī)療資源的合理配置，而且對社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)基金的安全和穩(wěn)定造成了巨大沖擊。醫(yī)療服務(wù)市場信息的不透明和醫(yī)療保險(xiǎn)事業(yè)發(fā)展的不完善，會(huì)提高道德風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。道德風(fēng)險(xiǎn)不僅導(dǎo)致醫(yī)療價(jià)格和患者醫(yī)療費(fèi)用的提高，而且，影響到醫(yī)療保險(xiǎn)基金的安全性和穩(wěn)健性。

（五）制度設(shè)計(jì)

美國衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)學(xué)家E.O.Teisberg（2003）在以往的基礎(chǔ)上補(bǔ)充認(rèn)為，不合理的制度設(shè)計(jì)會(huì)增加了過度醫(yī)療的可能性。當(dāng)醫(yī)生和醫(yī)院的器械設(shè)備有某種利益上的關(guān)系時(shí)，醫(yī)生為病人多安排化驗(yàn)和治療的動(dòng)機(jī)就會(huì)非常強(qiáng)烈。在政府投入資金不夠的情況下，醫(yī)院和醫(yī)生結(jié)為利益聯(lián)盟，因此醫(yī)院的各項(xiàng)措施將會(huì)體現(xiàn)該內(nèi)部人員的利益。由于醫(yī)院方面對醫(yī)生增加患者的醫(yī)療成本采取默許態(tài)度，甚至有些醫(yī)院下達(dá)醫(yī)生今年的業(yè)務(wù)指標(biāo)迫使醫(yī)生進(jìn)行權(quán)力尋租，過度醫(yī)療消費(fèi)的狀況不可避免。Ryan（1993）等補(bǔ)充指出在醫(yī)生薪資采用費(fèi)用提成（Physician Payment Fee）制度下，醫(yī)生將產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)以使自己利益最大化，但是不合理的醫(yī)療行為對患者疾病的治愈未必有效，有可能會(huì)遭到保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)懲罰而削減支付的費(fèi)用，使得醫(yī)療機(jī)構(gòu)的收入減少，與醫(yī)生間產(chǎn)生代理問題。就國內(nèi)醫(yī)療行業(yè)而言，醫(yī)生的收入與患者所接受的治療相聯(lián)系，過度醫(yī)療的發(fā)生不可避免。

三、過度醫(yī)療解決對策研究

針對過度醫(yī)療的解決方法，不同學(xué)者從各自的角度提出了積極的對策。Feldstein（1973）認(rèn)為醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)產(chǎn)品是公共產(chǎn)品，只有當(dāng)政府介入發(fā)揮監(jiān)管的功能才會(huì)限制醫(yī)療的過度消費(fèi)。醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)產(chǎn)品具有準(zhǔn)公共物品屬性，無法按“受益者分擔(dān)”的原則進(jìn)行補(bǔ)償。Reinhardt（1989）也持相同觀點(diǎn)，指出在消費(fèi)者需求很大程度受供給者影響的前提下，市場力量不足以實(shí)現(xiàn)醫(yī)療資源最優(yōu)配置。Kessel（1958）補(bǔ)充提出醫(yī)療提供方隨意改變商品或服務(wù)的價(jià)格是一種集體壟斷行為，其目的是獲取最大利潤，只有依靠政府的力量才能維護(hù)患者的利益。

從解決醫(yī)療系統(tǒng)和患者的委托代理關(guān)系出發(fā)。Weiner（1990）等指出醫(yī)療保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可采用雙方簽訂合同的方式，加強(qiáng)醫(yī)療服務(wù)提供人之間的競爭。Smith（1997）等認(rèn)為將應(yīng)用管理式醫(yī)療系統(tǒng)（Managed Care System）和臨床路徑（Clinical Pathway）共同運(yùn)用在醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理上有助于減少保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)生間的代理問題。為了降低因信息不對稱帶來的過度醫(yī)療需求，各國政府已全面介入醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)。例如德國實(shí)施的藥品價(jià)格控制政策以及英美等國公布醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量信息供醫(yī)療需求者參考選擇；日本在制定社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)時(shí)，對各種收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)都有明確的規(guī)定，以醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院的資格為籌碼強(qiáng)制醫(yī)院接受。日本政府的做法雖然在價(jià)格上對醫(yī)療機(jī)構(gòu)有所限制，但是卻忽視了醫(yī)院會(huì)增加診斷和治療的次數(shù)提高收益；1996年法國的社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革的內(nèi)容包括，提高病人的住院費(fèi)用，將原來的每天住院費(fèi)用從55法郎改到70法郎。這項(xiàng)措施有效地控制了住院費(fèi)用的過度增長。陳曉陽（2003）、干春暉（2007）等對我國過度醫(yī)療問題的解決提出相關(guān)對策，主要包括：對醫(yī)療服務(wù)的提供方應(yīng)加強(qiáng)醫(yī)德教育、改變醫(yī)生收入與服務(wù)相掛鉤的制度、改革服務(wù)收費(fèi)方式等，對于患者而言應(yīng)建立一個(gè)健康的就醫(yī)觀念，同時(shí)避免發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，另外政府應(yīng)加強(qiáng)其監(jiān)管作用。Wang Zhigang（2010）在此基礎(chǔ)上提出減少過度醫(yī)療消費(fèi)行為行之有效的方法是公開醫(yī)療信息。他認(rèn)為在信息暢通的醫(yī)療市場中病人會(huì)選擇較低水平的醫(yī)療支出，以此將病人自身的收益最大化。Pemcca等（2002）針對醫(yī)療領(lǐng)域發(fā)生的以藥養(yǎng)醫(yī)的現(xiàn)象提出必須切斷醫(yī)生收入與其處方量之間的關(guān)系。

從減少道德風(fēng)險(xiǎn)從而降低醫(yī)療費(fèi)用的角度考慮。Feldstein（1973）在1969年美國私營醫(yī)院支出額為126億美元的水平上，通過極大似然值估計(jì)（MLVE）對減少的福利進(jìn)行研究，盡管個(gè)人減少了對醫(yī)療保險(xiǎn)的購買，但是在參數(shù)保守估計(jì)的情況下，也接近20億美元-30億美元。鄭榮鳴（2004）強(qiáng)調(diào)加大對醫(yī)療服務(wù)提供方的制約和調(diào)控，將醫(yī)療服務(wù)供給方的行為納入到保險(xiǎn)方的控制范圍內(nèi)，弱化醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身效用與醫(yī)療服務(wù)供給量之間的關(guān)系，從而降低道德風(fēng)險(xiǎn)對醫(yī)療費(fèi)用的影響。

四、過度醫(yī)療解決框架

（一）解決誘導(dǎo)需求

第一，通過加強(qiáng)醫(yī)德教育提高醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)素質(zhì)。在醫(yī)療過程中，醫(yī)生為了自身利益的最大化，濫用醫(yī)患委托關(guān)系，利用信息優(yōu)勢擅自替病人做決定，使病人不能自主的選擇接受或不接受這種診療。在對醫(yī)生的職業(yè)道德培訓(xùn)時(shí)，應(yīng)讓醫(yī)生樹立尊重患者利益至上的理念，拋棄讓患者接受更多治療而獲得經(jīng)濟(jì)效益的想法。

第二，加強(qiáng)全民健康衛(wèi)生教育。政府應(yīng)借助媒體宣傳醫(yī)療健康知識，在日常生活中向居民滲透醫(yī)療知識，避免患者盲目接受醫(yī)療服務(wù)，從而減少醫(yī)療費(fèi)用支出。與此同時(shí)，也能遏制醫(yī)生過度提供治療的行為。

（二）醫(yī)療服務(wù)市場的特殊性

第一，打破醫(yī)療市場的壟斷性。充分的競爭可以使消費(fèi)者獲得更大的選擇權(quán)，同時(shí)也是限制權(quán)力的重要措施。由于政策等導(dǎo)致醫(yī)院地點(diǎn)的局限、進(jìn)入醫(yī)療市場障礙等，造成醫(yī)療服務(wù)提供者不能自由進(jìn)入市場，在很大程度上限制了“無形的手”在醫(yī)療領(lǐng)域發(fā)揮作用。政府應(yīng)該放寬醫(yī)療市場進(jìn)入限制，強(qiáng)化衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間的競爭環(huán)境。

第二，對醫(yī)療行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量和價(jià)格加大監(jiān)督，允許非政府組織介入。由于政府自身的缺陷，很難全面把握醫(yī)療行業(yè)出現(xiàn)的問題。而非政府組織運(yùn)作效率較高，能廣泛的收集民意。這樣，更能督促政府改革相關(guān)政策。

第三，不定期對醫(yī)生的服務(wù)和醫(yī)療行業(yè)進(jìn)行檢查。政府可以建立對醫(yī)院和醫(yī)生的行為進(jìn)行公正評估的專業(yè)機(jī)構(gòu)，也可以與衛(wèi)生局等相關(guān)單位聯(lián)手組成檢查小組，著重處理部分醫(yī)生不合理服務(wù)的行為。

（作者：華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院 高敏 趙英麗 李延字 北京大學(xué)光華管理學(xué)院 胡宏偉）

第四篇：關(guān)于整治過度醫(yī)療行為的實(shí)施方案

治理過度醫(yī)療實(shí)施方案

為了認(rèn)真貫徹落實(shí)武漢市衛(wèi)計(jì)委《關(guān)于印發(fā)<武漢市治理過度醫(yī)療行為專項(xiàng)活動(dòng)>的通知》文件精神，切實(shí)轉(zhuǎn)變行業(yè)作風(fēng)，加強(qiáng)醫(yī)德醫(yī)風(fēng)建設(shè)，解決群眾看病難看病貴問題，我院決定，在醫(yī)院各科室中開展治理過度醫(yī)療行為專項(xiàng)活動(dòng)。現(xiàn)提出如下實(shí)施方案：

一、目標(biāo)任務(wù)

通過開展 專項(xiàng)治理活動(dòng)查找過度醫(yī)療癥結(jié)，進(jìn)一步規(guī)范醫(yī)療

診治行為，堅(jiān)決糾正行業(yè)不正之風(fēng)，有效遏制不合理診治、過度用藥、過度檢查、違規(guī)收費(fèi)等過度醫(yī)療行為，切實(shí)減輕群眾就醫(yī)負(fù)擔(dān)，提高群眾滿意率。

二、主要內(nèi)容

(一)治理不合理診治行為。各科室要嚴(yán)格執(zhí)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級分工診療管理規(guī)定，切實(shí)履行各自職責(zé)，努力提高服務(wù)質(zhì)量，合理分流患者，嚴(yán)格執(zhí)行轉(zhuǎn)診制度。要認(rèn)真執(zhí)行醫(yī)療技術(shù)操作規(guī)程，嚴(yán)格執(zhí)行首診負(fù)責(zé)制，科學(xué)合理判斷病情，準(zhǔn)確掌握住院指征，堅(jiān)決杜絕小病大治等問題的發(fā)生，有效控制醫(yī)療費(fèi)用不合理增長。

(二)治理過度用藥行為。醫(yī)院要充分發(fā)揮藥事委員會(huì)職責(zé)，嚴(yán)把采購環(huán)節(jié)，堅(jiān)決遏制藥品采購過程中的不正之風(fēng)。基本藥物全部實(shí)行網(wǎng)上集中采購，非基本藥物嚴(yán)格執(zhí)行全市統(tǒng)一管理，并不得超過規(guī)定比例。高耗材由醫(yī)院統(tǒng)一采購，禁止科室和個(gè)人自行采購。非基本藥物使用比例，不得超過15%。加強(qiáng)抗菌素管理，臨床使用品種不得超過20種。加強(qiáng)每月就開奶茶力度，嚴(yán)格杜絕大處方的發(fā)生。藥械科要逐步安裝并使用防統(tǒng)方和抗生素管理軟件，有效遏制藥品提成、回扣等不良行為的發(fā)生。建立醫(yī)生處方用藥預(yù)警和高值耗材使用通報(bào)機(jī)制，嚴(yán)格責(zé)任追究制度。

(三)治理過度檢查行為。臨床醫(yī)師嚴(yán)格掌握各種檢查的適應(yīng)癥和針對性，減少過度檢查，提高檢查準(zhǔn)確率。生化檢查陽性率不得低于80%。質(zhì)控科應(yīng)建立檢查結(jié)果分析通報(bào)制度，杜絕短時(shí)間內(nèi)無指征重復(fù)檢查、多項(xiàng)檢查和盲目檢查。認(rèn)真執(zhí)行下級對上級、同級醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)、醫(yī)學(xué)影像檢查結(jié)果互認(rèn)制度，簡化患者就醫(yī)環(huán)節(jié)，減輕群眾就醫(yī)負(fù)擔(dān)。

(四)治理違規(guī)收費(fèi)行為。各科室要嚴(yán)格執(zhí)行國家、省、市醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格，規(guī)范醫(yī)療收費(fèi)，嚴(yán)禁在規(guī)定之外擅自設(shè)立收費(fèi)項(xiàng)目，禁止分解收費(fèi)、比照收費(fèi)和重復(fù)收費(fèi)，各科室收費(fèi)價(jià)格應(yīng)公示在科室最醒目位置。藥品價(jià)格實(shí)行電子滾動(dòng)屏公示。收費(fèi)室及時(shí)向病人提供醫(yī)療費(fèi)用清單，以提高醫(yī)療服務(wù)價(jià)格透明度，接受患者和社會(huì)監(jiān)督。

(五)嚴(yán)格執(zhí)行評估獎(jiǎng)懲制度。醫(yī)院質(zhì)控領(lǐng)導(dǎo)小組每月進(jìn)行評估分析工作，嚴(yán)格懲戒措施。一是由醫(yī)院分管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，由藥械科、質(zhì)控科、負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，醫(yī)務(wù)科、質(zhì)控科定期分析評估，按照“四個(gè)合理”(合理檢查、合理診斷、合理治療、合理用藥)原則科學(xué)評估(評估結(jié)果分為合理、基本合理、不合理三等)。二是要對評估結(jié)果每月進(jìn)行通報(bào)，并分別在當(dāng)月績效工資中給予經(jīng)濟(jì)處罰、暫停處方權(quán)，停止執(zhí)業(yè)等懲處(以半年為一個(gè)周期，每月排名單項(xiàng)第一或綜合排名第一，且綜合評估不合理的醫(yī)師，給予警告、通報(bào)批評；一個(gè)周期內(nèi)有二次月排名單項(xiàng)第一或一次綜合排名第一，且綜合評估不合理的醫(yī)生，扣除當(dāng)月績效工資，處以不合理用藥一倍的罰款，同時(shí)進(jìn)行處方監(jiān)管；一個(gè)周期內(nèi)有三次月排名單項(xiàng)第一或二次綜合排名第一，綜合評估不合理的醫(yī)生，扣除半年績效工資，處以不合理用藥二倍的罰款，考核直接定為不稱職，三是醫(yī)院將開展科室之間排隊(duì)橫向評估工作，實(shí)行獎(jiǎng)懲措施。

三、實(shí)施步驟

(一)自查自糾階段(2016年4月11日至2016年5月10日)。各科室成立自查小組，根據(jù)方案要求，圍繞診治、檢查、用藥、收費(fèi)等重點(diǎn)環(huán)節(jié)，全面開展自查自糾，深入查找問題，認(rèn)真進(jìn)行梳理分析。各科室于5月6日前將自查自糾情況上報(bào)醫(yī)務(wù)科。

(二)整改落實(shí)階段(2016年5月10日至2016年6月10日)。醫(yī)務(wù)科將對存在的問題，制定切實(shí)可行的整改計(jì)劃，逐條進(jìn)行整改落實(shí)，進(jìn)一步完善相關(guān)管理制度，鞏固活動(dòng)的成效，形成治理過度醫(yī)療行為的長效機(jī)制。醫(yī)務(wù)科將整改落實(shí)情況上報(bào)衛(wèi)生局。

(三)檢查驗(yàn)收階段(2016年6月10日至2016年7月10日)。各科室要對過度醫(yī)療行為專項(xiàng)治理情況進(jìn)行認(rèn)真小結(jié)，醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)小組對各科室活動(dòng)開展情況進(jìn)行全面檢查驗(yàn)收，并進(jìn)行通報(bào)。

四、保障措施

(一)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)。為了確保專項(xiàng)活動(dòng)取得實(shí)效，醫(yī)院成立了治理過度醫(yī)療行為專項(xiàng)活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組，全面負(fù)責(zé)治理過度醫(yī)療行為專項(xiàng)活動(dòng)安排、協(xié)調(diào)和督查工作。各科室要按照醫(yī)院統(tǒng)一安排，全面落實(shí)各項(xiàng)治理工作任務(wù)。

(二)強(qiáng)化宣傳教育。各科室要認(rèn)真組織學(xué)習(xí)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范》、《中國醫(yī)師宣言》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為規(guī)范》等，進(jìn)一步提高廣大醫(yī)務(wù)工作者自律意識，增強(qiáng)服務(wù)觀念，提升服務(wù)質(zhì)量，樹立良好的職業(yè)道德形象。同時(shí)要利用醫(yī)院網(wǎng)頁、媒體宣傳治理工作動(dòng)態(tài)及成果，在門診大廳、病區(qū)等醒目位置懸掛治理過度醫(yī)療活動(dòng)的宣傳標(biāo)語、樹立典型，弘揚(yáng)正氣，營造治理過度醫(yī)療行為的濃厚氛圍。

(三)強(qiáng)化督查檢查。醫(yī)務(wù)科、質(zhì)控科、藥械科要建立過度醫(yī)療行為通報(bào)制度，對診斷處置、臨床用藥、檢查、收費(fèi)等重點(diǎn)環(huán)節(jié)每月進(jìn)行一次專項(xiàng)檢查，并通報(bào)檢查結(jié)果，對存在的問題，要采取有效措施強(qiáng)力整改。對發(fā)現(xiàn)存在過度醫(yī)療行為的科室及個(gè)人進(jìn)行通報(bào)批評，并追究相關(guān)科室負(fù)責(zé)人的責(zé)任。縣衛(wèi)生局、縣糾紛辦也將會(huì)采取明察暗訪和重點(diǎn)抽查等辦法對我院過度醫(yī)療行為專項(xiàng)工作進(jìn)行全面督導(dǎo)檢查。

附件：武漢東方陽光中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院治理過度醫(yī)療行為專項(xiàng)活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組名單

第五篇：淺論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

淺論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

發(fā)布日期：2010-09-28 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特殊性決定了在運(yùn)用法律對該虛擬市場存在的不正當(dāng)競爭行為的法律適用更為復(fù)雜。反不正當(dāng)競爭法的尚不完善在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為實(shí)務(wù)中造成嚴(yán)重阻礙。為了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益，對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修改與完善，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)行為的監(jiān)管是十分必要的。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為；表現(xiàn)形式；法律規(guī)制；完善

互聯(lián)網(wǎng)為企業(yè)提供了一個(gè)廣闊的新市場，在這個(gè)虛擬的市場中市場主體的競爭激烈程度比真實(shí)市場環(huán)境下有過之而無不及。作為市場經(jīng)濟(jì)的一種形式，競爭永遠(yuǎn)具有雙重性，既包括正當(dāng)競爭，也包括不正當(dāng)競爭。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在大量新型的不正當(dāng)競爭行為，任其發(fā)展下去勢必危及網(wǎng)絡(luò)交易的安全，最終將制約電子商務(wù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭在本質(zhì)上仍然是不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行監(jiān)管和約束，但由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993制定的，由于當(dāng)時(shí)沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，因此，該法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為存在諸多缺陷，法律的滯后性凸顯出來。因而。對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分析，適當(dāng)修改和完善反不正當(dāng)競爭法，就顯得尤為必要。

一、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的界定與表現(xiàn)形式

我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭的定義是：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，其本質(zhì)的特征是采用違反商業(yè)道德、商業(yè)慣例的手段進(jìn)行競爭。不正當(dāng)競爭行為是在市場競爭中違背誠實(shí)信用的商業(yè)原則，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的行為。可見，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下違背誠實(shí)信用的商業(yè)原則，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益，破壞公正經(jīng)營秩序的行為。其表現(xiàn)形式主要有以下幾類：

(一)侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為。在網(wǎng)絡(luò)世界中，由于物體、字符、標(biāo)識等表現(xiàn)形式的電子化和網(wǎng)絡(luò)易模仿、易復(fù)制等特性，增加了制造市場混淆的機(jī)會(huì)和手段。由于信息網(wǎng)絡(luò)平臺的快捷性和多變性，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新型的侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為層出不窮，主要表現(xiàn)在將他人的注冊商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)注冊為域名，利用他人商標(biāo)的知名度進(jìn)行不正當(dāng)競爭。

商業(yè)混同行為是指經(jīng)營者采用不正當(dāng)競爭手段從事市場交易，使自己的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)混淆，造成購買者誤認(rèn)誤購的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了三種類型的商業(yè)混同行為，以及假冒他人的注冊商標(biāo)的行為；仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為；擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名的行為。

(二)不正當(dāng)模仿行為。不正當(dāng)模仿行為是惡意對他人商品形態(tài)不做任何盲從模仿，直接破壞了市場競爭規(guī)則，對競爭對手與消費(fèi)者的利益造成損害，有必要運(yùn)用法律加以規(guī)制。不正當(dāng)模仿行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要素：1.被模仿商品須具有市場價(jià)值。通常情況下被模仿商品需為知名商品；2.模仿者的模仿行為直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或僅作細(xì)微模仿，足以引起混淆。總的來說，模仿者主觀上處于模仿他人商品形態(tài)的行為，并造成其商品與他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商標(biāo)行為。所謂反向假冒商標(biāo)行為是指在他人的商品上擅自使用自己商標(biāo)的行為，即未經(jīng)他人許可，在自己所有的他人生產(chǎn)的商品上使用自己商標(biāo)的行為。反向假冒商標(biāo)行為的構(gòu)成要件如下：1.反向假冒商標(biāo)只有在被反向假冒商標(biāo)是注冊商標(biāo)，即他人依法對該注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)的情況下，反向假冒商標(biāo)行為才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；2.反向假冒商標(biāo)行為本質(zhì)上構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反向假冒商標(biāo)行為中，行為人違反誠實(shí)信用原則，通過擅自替換其競爭對手的商標(biāo)，構(gòu)成購買者對其競爭對手的產(chǎn)品誤認(rèn)為是行為人的產(chǎn)品而予以購買。反向假冒商標(biāo)行為在網(wǎng)絡(luò)購物中最為常見，人們總是期望自己能以較為實(shí)惠的價(jià)格買到高檔商品，往往是由于存在企圖心，是網(wǎng)絡(luò)商戶一味的追求低價(jià)還是以假亂真、以次充好。消費(fèi)者盲目地跟從名牌而不談?wù)婕倬痛隧樌山弧Ｔ谝欢ǔ潭壬鲜窍M(fèi)者縱容了網(wǎng)絡(luò)商戶的不法行為，必然危害市場競爭秩序。

(四)商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為。商標(biāo)和企業(yè)名稱都用于本產(chǎn)品與其他產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造、加工或者經(jīng)銷等個(gè)環(huán)節(jié)相區(qū)別，一旦商品和企業(yè)名稱相混淆，從而造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，直接表現(xiàn)為盜用該產(chǎn)品生產(chǎn)制造商的商業(yè)信譽(yù)。此類商業(yè)混同行為實(shí)行，為人謀得了利益，因此，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。構(gòu)成商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為，需滿足以下條件：1.商標(biāo)與企業(yè)名稱相混淆，損害在先權(quán)利人的合法權(quán)利；2.商標(biāo)已注冊和企業(yè)名稱已登記，商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為一般是針對知名商標(biāo)和企業(yè)，對該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)秩序有較大范圍的波及。因此，社會(huì)危害性較大。

(五)侵犯他人商業(yè)秘密。所謂商業(yè)秘密，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，居于實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其目的是借此獲得并維持競爭的優(yōu)勢地位。商業(yè)秘密的特性是：第一，商業(yè)性，表現(xiàn)為它具有實(shí)用價(jià)值并能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；第二，秘密性，表現(xiàn)為它不為社會(huì)公眾所知悉，并且權(quán)利人還采取了保密措施來維持這種保密性。上述兩個(gè)特征必須同時(shí)具備，缺一不可。

(六)域名搶注。域名是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計(jì)算機(jī)的地址結(jié)構(gòu)，是對應(yīng)于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址(IP地址)的層次結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)字符標(biāo)識，是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)訪問的基礎(chǔ)。由于在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中具有唯一性、專有性、識別性，其法律性質(zhì)類似于商業(yè)范疇中的商標(biāo)，因此，域名也成為唯一識別某個(gè)特定組織或個(gè)人在國際互聯(lián)網(wǎng)上的標(biāo)志。在電子商務(wù)開展中，由于它是企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)中的名稱，通過它才能開展電子商務(wù)，并且產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟(jì)效益。所以，他又是企業(yè)的無形資產(chǎn)，可以作為商品出售。

(七)虛假宣傳。《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳。虛假宣傳如今延伸到服務(wù)領(lǐng)域，特別是可以延伸到網(wǎng)站的技術(shù)平臺和服務(wù)領(lǐng)域。虛假廣告是指經(jīng)營者利用廣告或其他公眾知道的方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳。如1999年發(fā)生的北京市某市場拓展服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，被告因使用“最權(quán)威、第一家”等虛假宣傳用詞受到提供同類在線服務(wù)的起訴。

網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳的目的在于通過貶低別人、抬高自己來引誘消費(fèi)者購買服務(wù)，電子商務(wù)經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)遵守自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，欺詐、不實(shí)廣告、虛假宣傳等網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為違背了這一基本原則，應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的禁止和制裁。

二、《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的缺陷

目前，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為大多涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名等侵權(quán)糾紛。由于現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為的界定并不十分清楚，因而《反不正當(dāng)競爭法》常常作為知識產(chǎn)權(quán)法的“兜底”法予以適用。然而，由于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的特殊性與復(fù)雜性，《反不正當(dāng)競爭法》在解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭糾紛的過程中存在以下缺陷：

(一)適用主體方面。《反不正當(dāng)競爭法》只適用于經(jīng)營者的行為，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下從事電子商務(wù)或其他營利性活動(dòng)的阿站、個(gè)人在《反不正當(dāng)競爭法》的適用上都是沒有障礙的，但一些公益性網(wǎng)站或不從事營利性活動(dòng)的個(gè)人網(wǎng)站如果實(shí)施了《反不正當(dāng)競爭法》禁止的不正當(dāng)競爭行為，是適用《反不正當(dāng)競爭法》還是適用民法通則的有關(guān)原則，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定。

(二)適用范圍。傳統(tǒng)的《反不正當(dāng)競爭法》只在一國領(lǐng)域內(nèi)具有效力，至于互聯(lián)網(wǎng)上《反不正當(dāng)競爭法》適用的地域范圍，一般認(rèn)為，至少在兩種情況下的行政機(jī)關(guān)和法院可以行使管轄權(quán)：一是網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的注冊登記所在地；二是實(shí)施侵權(quán)行為或原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地。但由于互聯(lián)網(wǎng)縮小了地理距離，可能會(huì)出現(xiàn)在國外設(shè)立網(wǎng)站或注冊域名而向國內(nèi)提供服務(wù)的現(xiàn)象，以逃避國內(nèi)《反不正當(dāng)競爭法》的適用和管制；或者利用各國網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的非同步性，在國外的網(wǎng)站上主要針對外國經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，這兩方面都是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的盲區(qū)。

(三)責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第20條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計(jì)算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實(shí)踐中，計(jì)算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的。例如，侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價(jià)而潔。因此，在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計(jì)算侵權(quán)人的侵權(quán)所得；被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。因此，《反不正當(dāng)競爭法》適用網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為力不從心。

三、我國反不正當(dāng)競爭立法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的完善

我國對不正當(dāng)競爭行為已頒布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》及配套法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，但由于我國現(xiàn)行立法尚未對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為加以直接、特別規(guī)定，在援引《反不正當(dāng)競爭法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)制止網(wǎng)上不正當(dāng)競爭行為的過程中，已產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)法律不能滿足網(wǎng)絡(luò)發(fā)展需要的矛盾。在此僅就我國《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的完善提出幾點(diǎn)建議：

(一)修改和補(bǔ)充《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍。目前，《反不正當(dāng)競爭法》雖然列舉了10種不正當(dāng)競爭行為，但對新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為并未做具體規(guī)定。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍，既要針對網(wǎng)絡(luò)空間的特性，又要與傳統(tǒng)法律相協(xié)調(diào)，在基本法學(xué)理念和法律規(guī)范的指導(dǎo)下進(jìn)行修改。通過分析傳統(tǒng)法律在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用及其缺陷性，可對《反不正當(dāng)競爭法》中不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行列舉實(shí)例法與概括相結(jié)合的立法模式。首先，可增加利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類不正當(dāng)競爭行為的條款，以增大法律的涵蓋面，以利于執(zhí)法部門有法可依。其次，明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有普遍性、跨國性、不確定性、隱蔽性、社會(huì)危害性、復(fù)雜性的諸多特點(diǎn)，增強(qiáng)“一般條款”的效力，以擴(kuò)大適用范圍，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的打擊力度，保持法律的穩(wěn)定性。

(二)完善法律責(zé)任的規(guī)定。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任可概括為：民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三種。一方面，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中的民事責(zé)任屬一般民事責(zé)任，當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)，明顯應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理的案件僅按照一般民事責(zé)任，不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人，應(yīng)考慮對于嚴(yán)重危害當(dāng)事人利益的惡性行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)民事責(zé)任的懲罰性措施。另一方面，我國對于行政責(zé)任的規(guī)定中行政處分的部分有許多的不足之處，虛擬空間的違法行為情節(jié)與處分力度對應(yīng)性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責(zé)任的現(xiàn)象，往往責(zé)任單位或人員得不到應(yīng)有的處理，建議在修訂《反不正當(dāng)競爭法》明確該項(xiàng)內(nèi)容。

(三)完善司法解釋。司法實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是在充分利用現(xiàn)行法律資源的基礎(chǔ)上，以法律解釋為重要補(bǔ)充的。針對我國網(wǎng)絡(luò)立法無法短時(shí)間出臺，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為十分猖獗的狀況下，當(dāng)務(wù)之急是由最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上出臺關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為法律適用的司法解釋，該司法解釋主要包括責(zé)任主體、行為要件、典型形態(tài)、處罰與賠償?shù)确矫妫詰?yīng)付日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進(jìn)法律理解與適用的統(tǒng)一。

(四)緊跟國際立法趨勢。在信息時(shí)代各項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展與迅速更新是其顯著特點(diǎn)，僅僅依靠一個(gè)國家的立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)制永遠(yuǎn)不可能趕上技術(shù)進(jìn)步的步伐。因此，我國應(yīng)當(dāng)適應(yīng)各國立法發(fā)展趨勢，建立完善包括《反不正當(dāng)競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內(nèi)的《競爭法》體系。在制定法律的過程中，應(yīng)考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊性，并使之在相關(guān)條款中有所體現(xiàn)，例如增加關(guān)于第三者責(zé)任的規(guī)定，通過立法明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在不正當(dāng)競爭行為中承擔(dān)的責(zé)任原則與標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重制約和危害了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，違背了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，也給我國的法律適用提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，我們必須充分認(rèn)清其表現(xiàn)形式，通過完善《反不正當(dāng)競爭法》，對它進(jìn)行規(guī)范與制約，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步繁榮提供一個(gè)良好的法律環(huán)境，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展。