第一篇：試論煙草專賣行業限制競爭行為的法律規制

論文摘要：煙草專賣行業中的限制競爭行為不容忽視。經濟職能和行政職能之間的職能交錯和功能侵蝕，是強制配售、強制搭售等限制競爭行為得以產生的原因。應當通過制定反壟斷法并建立健全經濟公益訴訟制度進行法律規制。

論文關鍵詞：煙草專賣；限制競爭；職能分離；反壟斷法；經濟公益訴訟

一、問題：煙草專賣行業的限制競爭行為不容忽視

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標——行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。但是，從許多媒體的報道以及筆者的實地調查來看，當前煙草專賣行業中的強制配售(所謂“配售”，是指由于行政主管機關以固定的計劃實現產品流通，各個煙草公司就將按計劃購進的各種卷煙以一定的比例搭配后強行出售給卷煙零售戶．后者沒有選擇權)和強制搭售(所謂搭售，是指煙草專賣公司向卷煙零售戶批發卷煙時強行要求其購買酒、禮品等其他商品)現象非常普遍，十分嚴重。本文研究的問題就是，這些限制競爭行為為什么得以發生?如何規制?

二、分析：煙草專賣行業限制競爭行為的根源

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生激烈的碰撞，最后的結果是強制搭售這種限制競爭行為的出現。不僅不合理的產煙計劃(按計劃而不是市場確定卷煙生產)繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。

煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，這兩種職能在現行煙草專賣制度的實際運行中發生了交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性原由。而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。[!--empirenews.page--] 微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的強制配售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識(之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中．很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”)，也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

有人可能會問，依據現有法律法規的規定，可以立刻找到解決方案。比如針對搭售行為，《中華人民共和國煙草專賣法》(下文簡稱《煙草專賣法》)第四十三條規定：“煙草專賣的主管部門和煙草公司的工作人員濫用職權、徇私舞弊或者玩忽職守的，給予行政處分，情節嚴重、構成犯罪的，依法追究刑事責任”；《中華人民共和國反不正當競爭法》(下文簡稱《反不正當競爭法》)第六條也規定：“公用企業或者其他依法具有獨立地位的經營者，不得指定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”，該法對出現上述行為的法律責任也作了嚴格規定。不僅如此，現行法律法規對執行上述法律的國家機關以及相關主體都有詳細的規定，并且積極鼓勵市場主體的社會監督，許多基層煙草公司、煙草專賣局、工商行政管理機關都設有熱線監督電話。但事實上，這種規制體制對限制競爭行為的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一頁 一方面，根據現行的法律法規，目前的煙草專賣實行的是以行政主管機關監督為主的監督規制體制，煙草專賣局和工商行政管理局是法定的監督者。但是規制“搭售行為”并非他們的主要職責，他們的主要職責是打擊假煙、私煙，打擊無證生產銷售，保證煙草專賣專營的國家壟斷。換言之，他們在制度設置上并沒有足夠的人力、物力和財力去及時、有力地規制各種限制競爭行為。另一方面，在現實生活中，面對上述這種限制競爭行為，熟諳卷煙銷售內幕的零售戶完全不是把舉報投訴作為首要選擇，而是千方百計的“尋租”。一般情況下，有一定經營實力的銷售大戶會在“關鍵時刻”幫訪員的忙——替其銷售滯銷煙，而訪銷員投桃報李，當然會在暢銷煙的配送上對其多加照顧。而一些“弱勢群體”，則會利用舉報投訴的手段作為一種類似于威脅的砝碼，要求“分得一杯羹”。而訪銷員為了完成銷售任務，只能采取這樣的方法配合“尋租”，并且可以附帶賺取一種“嫁接”的壟斷利潤(比如紅包、好處費等等)。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構人手。[!--empirenews.page--]

三、對策：反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

(一)反壟斷法的制定

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。筆者認為，按照法理解釋，法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的強力規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正、全面的統一。第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁(二)經濟公益訴訟制度的建設

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，下面就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1．關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴

訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2．關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。“公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動”。所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，當另文研究。

第二篇：論行政性限制競爭行為的法律規制

【關鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會對《中華人民共和國反壟斷法（草案）》進行了一審。其中關于行政性限制競爭行為的規定仍和以往一樣備受關注和爭議。可喜的是，因爭議較大在國務院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權力排除、限制競爭”一章又重新出現在草案中，表明了國家反對行政壟斷的決心。可悲的是，草案的規定基本延續了現行《反不正當競爭法》的思路，仍然堅持了行政機關內部處理機制。本文想就行政性限制競爭行為的 法律 規制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競爭行為的概念 正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進行相關探討的邏輯起點。法學界關于行政性限制競爭行為概念的觀點頗多，但通說一般認為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權力進行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細而言，行政性限制競爭行為應具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。”具體而言，行政性限制競爭行為的可能實施者不僅包括各級地方政府、各級政府職能部門、直屬機構和派出機構，而且包括經法律法規授權而享有一定行政管理職權的行政機關的派出機構以及行政性公司和事業單位，等等。根據我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競爭行為的實施主體一般存在故意和重大過失，表現為行政權力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態也不構成行政性限制競爭行為，例如相關行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場秩序和實施宏觀調控措施，是 社會 主義市場 經濟 發展 所必須的，是不能加以反對的。第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現為嚴重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區封鎖。是指某一地區的政府或部門為了保護本地 企業 的經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業參與本地市場競爭或本地企業參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業協會等單位利用隸屬關系限制本部門、本行業的經營者與其他部門、行業的交易，以達到有效排擠其他經營者的目的。（3）限定交易。行政機關濫用行政權力，限定他人購買（使用）其指定的經營者的商品（服務、勞務），限制其他經營者正當的經營活動。（4）強制聯合。行政機關強制本地區、部門、行業的經營者實施聯合行動（如組建集團、聯合定價等），以達到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現為各級地方政府和各級政府部門對本應同等對待的市場主體實施不合理的歧視性待遇，典型者如對國資企業和民營企業在市場準入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統一、公平自由、規范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。在把握行政性限制競爭行為四個構成要件的同時，有必要再從以下幾方面進一步認識行政性限制競爭行為： 第一，行政性限制競爭行為的本質是對行政權力的濫用。行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為都是濫用優勢形成的，但優勢濫用的形式迥異。經濟性限制競爭行為源于濫用經濟實力的優勢，而行政性限制競爭行為所濫用的優勢是行政權力，即所謂超經濟的力量。這是行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為根本區別所在。比如，我國不少企業和行業協會具有行業管理職能，這些企業或行業協會的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經濟性限制競爭行為，關鍵就是看其濫用的優勢是行政權力還是經濟優勢。第二，行政權力是否濫用的衡量標準應該是《反壟斷法》、法律和行政法規，而不是地 方法 規、政府規章、部門規章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類。“不合法”包括沒有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等等；而“不合理”則主要是指違反市場 規律 和政府理性目標。第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標示的那樣是一種行為，而不包括狀態。行政性限制競爭行為常常會產生壟斷企業、形成市場壟斷狀態，人們常稱這種市場壟斷狀態為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質也是經濟性限制競爭行為，或者說是經濟性壟斷。同理，依法具有獨占地位的公用企業實施的限制競爭行為也屬經濟性壟斷。第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數情況下是一種抽象行政行為，少數為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行為以行政權力為后盾，具有行政強制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經濟性限制競爭行為危害更嚴重、更持久的限制競爭行為，它直接 影響 到我國社會主義市場經濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

二、行政性限制競爭行為規制立法現狀 鑒于行政性限制競爭行為的嚴重危害，我國從改革開發之初就開始對行政性限制競爭行為進行規制，并陸續頒布了一系列法律法規。最早在1980年10月，國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出：“在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營。”“開展競爭必須打破地區封鎖和部門分割。任何地區和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區和本部門銷售。”此后，國務院又多次發布了包含禁止行政性限制競爭行為 內容 的有關決定。最重要的立法是1993年制定實施的《反不正當競爭法》和2001年制定實施的國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。《反不正當競爭法》規定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。” 國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，對各種違反法律、行政法規和國務院規定的地區封鎖行為及其糾正措施做了詳細的規定。其他一些法律法規也對行政性限制競爭行為做了部分規定。如2001年生效的《招標投標法》規定:“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”2003年生效的《政府采購法》也規定:“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。”同時，大部分享有立法權的地方也都制定了地方法規和政府規章對行政性限制競爭行為做出了禁止性規定。應該說上述法律法規對規制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當競爭法》和國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》居功至偉。但是，相對于形勢的迫切需要而言，現行法律法規還存在著嚴重的缺陷。第一，行為種類不全面。現行法律對地區封鎖規定的最為全面，對部門分割和限定交易有概括性規定，對拉郎配等強制聯合行為、歧視行為等沒有規定。

第三篇：濫用行政權力排除限制競爭行為規制初探

摘要：濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經濟生活中經常被社會各界所詬病的一種現象。雖然其形成有著各方面復雜原因，但其危害性大，從根本上扭曲了競爭的本質，直接影響到政府部門的公信力和社會公眾對公平正義的追求。因此，有效規制濫用行政權力排除、限制競爭行為的必要性和緊迫性日益突出。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，這些濫用行為仍然以多樣化的方式出現在社會生活中。為此，曾有各個層面的法律、規定等出臺，但起到的作用還有一定局限性。以前工商部門主要依據《反不正當競爭法》在反限制競爭的執法實踐中進行了不斷探索，《反壟斷法》的出臺使這一難題的解決有了更加有力的法律武器。但是，面對與《反不正當競爭法》等現行法律、行政法規中相關規定的銜接和差異等問題，執法人員在理論上依然有爭議，在實踐中依然有困惑。本文針對這樣的現狀，主要從實務角度出發，試圖釋疑解惑，推動實際執法工作的展開。

關鍵詞：濫用行政權力

排除、限制競爭難點

法律規制

一、規制濫用行政權力排除、限制競爭行為所面臨的形勢和立法背景

(一)有效規制濫用行政權力排除、限制競爭的必要性和緊迫性日益突出

濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經濟社會生活中被社會各界所詬病的一大現象。實際上，不管在中國還是外國，在過去、現在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，濫用行政權力排除、限制競爭給我國經濟和社會發展帶來的消極影響比經濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴重。其中，地區封鎖、地方保護等行為成為目前影響全國統一、開放、競爭、有序市場經濟體系建立的重要障礙，也一定程度上影響到政府部門的公信力，影響到公眾對公平正義的追求。

(二)《反壟斷法》的實施為工商部門規制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器

多年來，人們寄希望于通過反壟斷執法工作來解決這一難題。1993年開始實施的《反不正當競爭法》中對此也有相關規定，自該部法律施行以來，為了打破壟斷堅冰，國家采取了許多切實有效的措施，包括實行體制改革、引入競爭機制、強化監督檢查等，取得了顯著的成效。作為這部法律的主要執法機關，工商部門在十幾年來的反限制競爭執法實踐中，已對該項工作進行了有益的探索，積累了經驗，鍛煉了隊伍。但《反不正當競爭法》在內容涵蓋面、執法手段有效性、罰則完整性等方面顯示出一定的滯后和不足，影響到實際執法工作的深度和力度。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區和部門的利益出發，利用行政手段限制市場競爭或者說制造不公平競爭的問題日益嚴重。為此，國務院曾專門發布《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等文件，明確禁止地方封鎖和限制商品正常流通。

從2008年8月1日起，《反壟斷法》的實施為工商部門規制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器。其實，在《反壟斷法》長達十幾年的立法進程中，對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭問題如何規制，一直存在分歧。雖然從理論上和國際通行做法看，這種行為在實質上屬于行政權力的不當行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。比如歐盟競爭法(德國)，沒有單獨規定行政壟斷，原因是德國把政府也看作企業。日本郵政局印制明信片存在壟斷行為的案例中，日本公平交易委員會認定日本郵政局從事印制明信片業務，應認定是企業行為，出現壟斷，就意味著破壞了市場競爭，應由競爭法來進行規制。而俄羅斯等東歐轉型國家則非常重視行政壟斷問題，1992年烏克蘭相關法律中也有類似條款。從我國國情和實際出發，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴重危害性，以及其客觀存在的長期性，反壟斷法作為保護競爭的專門性、基礎性法律，最終在立法時選擇將政府及所屬部門濫用行政權力排除、限制市場競爭的行為納入了其中并制定措施進行規制。成為中國反壟斷法的一個特色。這既表明了國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態度，又對進一步防止和制止行政性限制競爭工作的推進具有重要意義。

二、規制濫用行政權力排除、限制競爭行為的相關法律規定

自從1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中首次提出反壟斷特別是反行政壟斷的任務以來，有關部門通過制定相關法律、法規來制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的工作和努力從未間斷。1990年11月國務院發布的《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月頒布的《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，都明確了堅決制止和糾正地區封鎖的錯誤做法的態度。從立法層面上，1993年頒布實施的《反不正當競爭法》和2000年9月實施的《產品質量法》也作出了原則性的禁止規定。此外，在黨中央、國務院有關文件和政府工作報告中，數次重申要打破地區封鎖、地方保護，建立全國統一、競爭有序的社會主義市場體系。

(一)《反不正當競爭法》相關規定發揮作用但仍有局限性

《反不正當競爭法》第七條針對以權經商這一被學者稱為超經濟強制交易和地區封鎖的行為作出了明確的禁止性規定。同時，第三十條還對政府及其所屬部門以及被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的行為規定了相應的處理辦法和罰則。

(二)《反壟斷法》進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態度和客觀措施

相比較而言，《反壟斷法》在主體確認、行為列舉等方面的規定更加細化和完整，除了在總則中規定行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭的同時(第八條)，還專設一章禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭行為，包括濫用行政權力限定或者變相限定單位或個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品；妨礙商品在地區之間的自由流通；以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動；采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分

機構；強制經營者從事本法規定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭的規定(第五章)，并規定了相應的法律責任(第五十一條)，進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態度和客觀措施。

第四篇：論壟斷性國有企業限制競爭行為的經濟法規制——以煙草專賣行業為個案的分析

內容提要：本文首先對煙草專賣行業中存在的限制競爭行為進行解析；其次指出這種行為源于壟斷性國有企業中經濟職能和行政職能的職能交錯和功能侵蝕，深層次根源在于改革過程中宏觀領域和微觀領域的制度之間未能對接；最后立足于經濟法的視角，從實體和程序兩個層面，結合個案分析，提出為了切實有效地規制壟斷性國有企業的限制競爭行為，應當制定反壟斷法和建設經濟公益訴訟制度。

關鍵詞：限制競爭職能分離制度對接反壟斷立法經濟公益訴訟

一個案介紹與問題的提出

本文的論述以個案為切入點，在介紹個案之前，有必要對它們的發生背景作一些簡單介紹。首先，這些個案都發生于當代中國的基層。當代中國整體上處于一個大變革、大轉型的時代，“制度化”進程轟轟烈烈[1]，但文本制度與社會現實之間的錯綜復雜的關系，往往在基層有著更為直接、生動、鮮明的反映和體現[2]，故而對這些個案的分析便具有一定的“正當性”；其次，這些個案來源于江蘇省北部地區3縣共8個鄉鎮的實際調查，具有一定的真實性和代表性，因此對它們的分析也就具有了一定的“合法性”[3].個案一：基層煙草公司按照各層計劃買進香煙后，將銷售任務分配給各個訪銷員，訪銷員的任務就是按照上級指定的售煙計劃將卷煙配售（所謂“配售”，是指主要按照行政主管機關制定的計劃實現產品的流通，各個煙草公司和卷煙零售戶只有很少的選擇權）給卷煙零售戶。由于各個地區的市場供求狀況有差異，各種卷煙也被消費者的市場需求客觀地分為暢銷煙和滯銷煙兩種。完成暢銷煙的配售任務易如反掌，但滯銷煙的銷售任務就比較困難。一開始，訪銷員的工資與其銷煙量掛鉤，后來取消工資掛鉤制，但仍規定完不成配售任務就扣發工資、獎金以及福利。訪銷員便私自將暢銷煙與滯銷煙搭配成組，卷煙零售戶只能購買成組的暢銷煙和滯銷煙的“復合體”。有時這種方法還是無法完成滯銷煙的銷售任務，訪銷員只好求助于某些“卷煙零售大戶”，拜托其幫忙，這些“大戶”幫忙之后，訪銷員在暢銷煙特別是緊缺煙的配送上會對其優先照顧。

個案二：基層煙草公司在逢年過節、酒類市場旺盛的時候，會私自購進一些酒，也是按計劃分配給各個訪銷員，雖不作為硬性指標，但也是考察其“業務能力”的一個重要標準。訪銷員為了完成這些售酒任務，便采取將酒與一些暢銷煙搭售的做法配售給卷煙零售戶，由于此時煙草公司配售的暢銷煙都是節日市場上的“搶手貨”，許多卷煙零售戶只能連酒帶煙一起購買。（據筆者的調查，煙草公司搭售的酒質量都還不錯，但價格過于昂貴，在基層往往處于滯銷狀態，購買這種酒容易造成資金的積壓，所以卷煙零售戶都不愿意購買。）

個案三：基層煙草公司一般設有自己的營業部門，與普通卷煙零售戶一樣經營卷煙零售業務。（按照《中華人民共和國煙草專賣法》的規定，各級煙草公司為經營卷煙批發業務的企業，但未明確禁止其從事零售業務。）這些營業部門自負盈虧，獨立核算，往往以“#215;#215;煙草公司第#215;營業部、批發部或零售部”的牌子出現，其老板都是煙草公司內部的領導或職工。按照規定，卷煙銷售價有批發價、中價和零售價（由低到高）三種。按照煙草公司內部規定，配售給卷煙零售戶的必須是批發價，煙草公司自己的營業部對外銷售原則上是中價或零售價。由于這些部門的老板是煙草公司的內部職工，他們在卷煙的品種、數量上便具有絕對的優勢，普通的卷煙零售戶唯一可以與之競爭的就是價格。但是所謂的批發價、中價和零售價的規定在實際情況中并不是死的，無法切實保證所有的營業部都以高于批發價的價格對外出售卷煙。于是許多“有關系”的卷煙零售戶便通過煙草公司的營業部低價購買暢銷煙。

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標-行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。[4]但是，從上面介紹的這三個真實的個案來看，我們卻發現，在基層社會即微觀層面，這種改革似乎偏離了軌道甚至發生了嚴重的變形。這是為什么？事實證明，對這些普遍存在的限制競爭行為，現行的各項法律法規并不能妥善解決，那么如何才能切實有效地從法律上進行規制？下面就對這些問題展開分析。

二理論框架的設定與個案分析的展開

“各種規范或者行為的一般規則總是被解釋為現實的行為，這個過程終究是被個人在特定的條件下，為了實現特定的目的而操作的。因此，為了完整地分析復雜的社會過程，應該把研究的焦點放在現實中構成這些過程的個人的行動層次上去。”[5]為了具體分析這些限制競爭行為的發生根源和實質，我們需要設定這樣一個理論框架：這些行為的主體本身有何特殊的屬性？主體從事這些行為的動因是什么？哪些因素對行為的發生產生了影響或者說行為的社會背景是什么？特別應該說明的是，為何現行的規制制度無法有效抑制這種行為的發生？下面展開分析對這個問題框架進行解答。

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”[6]這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。[7]

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生了激烈的碰撞，最后的結果是行政搭售這種限制競爭行為的出現。這種搭售行為對于行政計劃而言，恐怕是無甚妨害，超經濟強制使計劃得以強制推行，但它對自由平等的市場體系所產生的弊害卻十分深遠。在個案一中我們可以很清楚地發現這一點，不僅不合理的產煙計劃（按計劃而不是市場確定卷煙生產）繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，個案一中的“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么個案二中的“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。在第三個案例中，兩種職能的交錯表現得更為突出。法律法規明文規定煙草公司為卷煙批發經營單位（只可惜沒有明文禁止其從事零售業務），就是要維護一個公正平等的卷煙零售市場。而煙草公司的這種行為很明顯將普通的卷煙零售戶推向了一個不平等的深坑。煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，在以上三個案例中，我們看到了這兩種職能的交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。

行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性根源。[8]而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。

微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的搭售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識（之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中，很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”），也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構入手。

三反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

根據《煙草專賣法》第一條，“為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。”由此可以認為煙草行業實行的是國家壟斷。對于這種國家壟斷的合理性在此存而不論，但就上述限制競爭行為而言，顯然是與該法精神相違背，從而必須進行規制的。從經濟法的角度來看，壟斷及其他限制競爭行為侵害的是“社會利益”，[9]具體來說，煙草公司的限制競爭行為對于整個平等競爭的卷煙零售市場造成了侵害。而“禁止競爭限制行為，從來就是構成壟斷禁止法中心的規制手段，是禁止這些制約競爭行動的行為”，[10]從而制訂反壟斷法，從經濟法的層面對這些限制競爭行為進行規制，是迫在眉睫之舉。

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。[11]下面從《煙草專賣法》與“反壟斷法”的關系角度入手對此問題作一番探討。有些日本學者認為：“如果把壟斷禁止法作為經濟法的基本法和一般法，那么，就應把規制事業法作為與此相對的特別法和例外法來把握，并作為達到必要的政策目的而修正壟斷禁止法原理的規則來理解。”[12]我們基本贊同這種主張，同時認為，按照法理解釋，“法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。”[13]具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：

首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的進一步規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正全面的統一。[15]

第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[16]

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。“程序法是實體法的手段和方法，沒有程序法，實體法就無從實現；程序法是實體法發展的重要基礎，實體法的充實和發展依賴于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完備程度標志著一個國家法治化的實現程度。”[17]對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。[18]類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，對這種新型訴訟的研究已經成為現代經濟法學和訴訟法學研究的前沿課題。限于篇幅，對這一問題的基本理論不作系統闡述，下面只就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1、關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”[19]同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2、關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動。[20]所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，需要另行研究，在此不作論述。

注釋：

[1]“21世紀經濟報道”，2002年12月26日，第8版。

[2]蘇力著：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年出版，第10頁。

[3]這里的“正當性”、“合法性”都是針對理論研究而言，分別指研究的必要程度和科學程度。參見梁志平編：《法律的文化解釋》（增訂本），生活？讀書？新知三聯書店1998年第2版，第5頁。

[4]資料來源：國家煙草專賣局主編：《中國煙草年鑒》（1998－1999版），經濟日報出版社1999年出版，第38頁。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.轉引自[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年出版，第5頁。

[6]姜明安編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年聯合出版，第113頁。

[7]蔣安著：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年出版，第111頁—115頁。

[8]王全興著：《經濟法基礎理論若干專題研究》，中國檢察出版社2002年出版，第483頁—485頁。

[9][日]金澤良雄著《經濟法概論[1][2]下一頁

第五篇：試析公用企業限制競爭行為的危害、成因及規制

文章標題：試析公用企業限制競爭行為的危害、成因及規制

近幾年來，一些公用企業的限制競爭行為嚴重影響了公平競爭的市場秩序，損害了廣大人民群眾和消費者的合法權益。本文試就公用企業限制競爭行為的表現、危害及成因進行分析，并結合工商行政管理職能探討對其進行規制。

一、公用企業限制競爭行為的表現形式

根據國家工商總局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》的界定，所謂公用企業，是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電信、交通運輸等行業的經營者。這些行業面向全社會，服務于各行各業和千家萬戶。因此，其經營狀況如何，能否提供安全和價格合理的產品與服務，直接關系到人民生活水平的提高和國民經濟的健康發展。例如，人人都要用水，處于現代社會的普通人也應當能夠用得起電燈、電話、煤氣，坐得起火車。從保障人民基本生活的需求出發，這些產品或者服務與人民的日常生活結合得越緊密，企業的贏利性就應當越低，這些企業從而被稱為公用企業或者公益企業。由于公用企業所提供的產品和服務的必要性以及投資的巨額性、沉淀性，一般采用國有國營的方式，而且在價格、服務質量、市場準入等方面受到國家的特別管制，形成了自然壟斷，在市場上處于獨占的地位。但是，隨著國家賦予企業一定的經營自主權，企業有了贏利的動機，他們會利用市場獨占地位和手中的行政權力，謀取不正當的利益。因此，我們的社會和消費者在獲得越來越多的產品和服務的同時也付出了相應的代價，那就是公平競爭的市場秩序被打亂，消費者合法權益被損害。

在實踐中，公用企業濫用優勢地位限制競爭的行為主要表現在以下幾個方面：

（一）強制交易。公用企業以強行要求、設置服務障礙、強迫、推薦、差別待遇等方式，強制或變相強制他人購買其指定經營者的商品，目的是為了排擠競爭對手或加強其市場支配地位。如電力公司強制用戶購買其提供的電表、電線、配電箱、變壓器等用電設備而不得購買其他符合國家標準的用電設備等。

（二）濫收費用。公用企業憑借市場獨占地位，向用戶收取不該繳納的費用或與其生產成本相比不合理的高價，攫取高額壟斷利潤。如熱力公司向用戶收取暖氣集資費以及管網建設費等。

（三）歧視行為。公用企業在生產經營活動中給予具有相同條件的相對人在價格、付款方式、運輸方式或其他條件上的差別待遇。如有的航空公司按照其自定的標準，將機票代理商區分等級，在機票種類和促銷獎勵等方面給予差別待遇，特別是對銷售外航機票的代理商采用屏蔽航班信息也就是“黑屏”的方式給予所謂的制裁。

（四）拒絕交易。公用企業提供的產品或服務與國計民生息息相關，為了保障企業正常生產經營活動和人民群眾正常生活，公用企業不應當也不允許憑借壟斷地位抵制或拒絕交易，但在現實生活中，一些公用企業“官氣”十足，霸道橫行，稍不如意，拉閘斷電、關閥停水等現象就時有發生。

（五）搭售行為。公用企業違背民事活動中的自愿原則，在用戶購買商品或服務時，搭售無關的商品或服務。如郵政部門強制搭售明信片、集郵冊等消費者不需要的商品；煤氣公司在提供燃氣服務時強行搭售滅火器等。

二、公用企業限制競爭行為的危害和成因

（一）公用企業限制競爭的危害

１、阻礙了我國經濟發展和技術進步。由于公用企業與政府和行業主管部門有著千絲萬縷的聯系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行業主管部門愿意保護公用企業。這些企業也樂得躺在政府的懷抱享受優惠待遇，致使效益差的企業不能被淘汰出市場，效益好的企業不能擴大生產規模，這勢必嚴重損害企業的競爭力，使社會資源得不到優化配置。同時，由于取得了壟斷地位的公用企業沒有市場競爭的壓力，從而喪失技術創新能力，不思進取，得過且過，其結果必然阻礙經濟發展和技術的進步，最終使消費者受到損失。

２、引發腐敗，損害了政府形象。在我國由計劃經濟向市場經濟轉變過程中，公用企業限制競爭行為帶有很強的行政色彩。公用企業通過行業壟斷和地方保護，限制經營者的市場準入，排斥、限制或者妨礙市場競爭，可以獲取超額壟斷利潤通過“尋租”使“權力經商”得以實現。同時，濫用行政權力的行為還為某些政府官員以權謀私和權錢交易提供了溫床，在一定程度上引發了腐敗，損害了黨和政府在人民群眾中的公正廉潔的形象。

３、損害了消費者權益。一方面，公用企業所遵循的規章一般都是由行業行政主管部門制定而這些規章的制定過程大多沒有公開或舉行消費者聽證，缺乏透明度，公用企業獨掌“信息權”，在信息分享上消費者無法與之抗衡；另一方面我國的公用企業（鐵路運輸和民航除外）基本上是按行政區域來設置的，面對公用企業提供的產品和服務，消費者沒有選擇權。另外，在消費者的權益

受到損害時，由于公用企業居獨占地位，利用格式合同限制消費者，造成消費者舉證困難，無法獲得法律救濟。因此，在很多情況下，消費者應擁有的國際上公認的五項權利——安全權、知情權、選擇權、建議權與索賠權在我國的公用企業面前很難實現。

４、有礙社會公平。我國鐵路、電力、郵政、電信等行業存在著收費過亂、服務質量差、生產效率低下

等問題但是這些公用企業通過限制競爭卻可以獲得壟斷利潤，因而職工年平均工資收入卻很高。如金融、電力、郵政、電信、煤氣、水等行業職工收入是其他行業的兩倍多，近兩年差距仍在拉大，造成社會財富分配不公。特別是這些企業長期缺乏監督，缺乏真正意義上的成本核算，自身管理成本居高不下，致使每年國家財政還要對這些行業給予巨額補貼而這些財政補貼無疑增加了每個納稅人的負擔。

（二）公用企業限制競爭行為的成因

１、政府體制改革滯后，行政權力參與公用企業的管理。在我國二十多年的改革開放過程中，在經濟體制改革不斷推進的同時，其他領域特別是行政領域的改革比較滯后，公用企業還是行政機關的附屬物，這為行政權力介入公用企業提供了條件。公用企業的產品或服務的價格只能由行政主管部門說了算，市場機制“失靈”無法起到“定價”作用。公用企業通過游說、疏通主管部門以獲得優惠或差別待遇的“尋租”活動形成了與行業行政主管部門的“權錢交易”。另外，公用企業一般都是當地的利稅大戶，地方政府愿意保護，對這些行業的一些行為給予默許或支持。

２、產權單一，政企不分。從產權制度上看，我國大部分公用企業有兩種情況：一是政府部門獨家經營，別無分號；二是國有獨資經營，不許其他資本進入。公用企業的投資由行業行政主管部門代表國家進行由此行業行政主管部門在實際上獲得了投資者與管理者、監督者的“三位一體”角色。行業行政主管部門既是政府的職能部門又是該行業國有資產的出資人代表；既是管理者，又是受益者。例如，信息產業部既是電信行業的行政主管部門又是該行業的資產管理者和受益者，形成了“政企同盟”。既是行業主管部門，又是行業的監督者就好比在足球場比賽，既是裁判員，又是運動員，不可能站在中立的立場上平等對待所有的市場參與者。這種“政企同盟”一旦形成行業立法會為部門利益設置有利條件，從而忽視消費者的利益，為公用企業限制競爭提供依據。

３、法律制度不健全。我國現行的《反不正當競爭法》及相關法規對公用企業限制競爭行為的規定過于原則、抽象，內容涵蓋不完整，操作性不強。由于在當時的立法背景下，市場經濟體制剛剛開始建立，壟斷行為的表現還不充分，對壟斷的認識存在較大的分歧，因此，《反不正當競爭法》中涉及公用企業限制競爭行為的規定只有一條。而隨著市場經濟的發展，對市場中出現的一些新型的限制競爭的行為難以規制，缺乏調控力。另外現有的有關法律、法規、規章之間缺乏統一性，存在一定的沖突，缺乏可操作性。如行業行政主管部門以部門規章監管本行業公用企業限制競爭行為不是很有效，主要原因是行業行政主管部門與被監管的公用企業常常有著相同的經濟利益，它只注重保護本行業企業的利益，而忽視保護其他企業以及消費者的利益。

三、公用企業限制競爭行為的規制

（一）轉變政府職能，實現政企分開。加快我國公用企業改革，明確政府“掌舵”，企業“劃船”的角色分工。割斷政府與公用企業之間在產權、人事權等方面的紐帶，確立政府與公用企業之間的供需合同關系，誰違約就制裁誰。政府要進一步轉變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規范審批行為，搞好宏觀調控和創造良好的市場環境，并通過出資人代表對國有獨資和擁有股份的公用企業行使監督職能，不再直接干預公用企業正常的生產經營活動。另一方面，要將獨立的財產權、生產經營權交由公用企業自己來行使，使其真正成為權責明確、自主經營、自負盈虧、自擔風險的市場主體，自覺遵循自愿公平、等價有償、誠實信用的原則，以平等市場主體的身份參與市場競爭。同時改革公用企業產權制度，允許民間資本、國外資本等進入公用行業，實現投資主體的多元化，盡快打破國有資本一統天下的局面。

（二）規范公用企業的格式合同。格式合同作為當事人一方與不特定多數人訂立而預先擬定的，且不允許相對人對其內容做變更的合同，被公用企業大量采用。格式合同最主要的特征就是其條款的不可協商性，當事人只能對之表示全部接受或者全部不接受，即所謂的“要么接受，要么走開”。格式合同的產生最主要的原因是要約人在經濟上的優勢地位，如鐵路、郵政、電力、通信等行業的企業。在現實生活中，我國公用企業大都以格式合同來制約其他企業和消費者，以達到限制競爭的目的。因此，應當在我國《合同法》對格式合同調整的基礎上，通過立法立規，加大對格式合同的行政規制。一是由合同行政監管機關制定或合同行政監管機關與行業行政主管部門共同制定合同示范文本，引導公用企業使用；二是將公用企業欲使用的格式合同文本報合同行政監管機關和行業行政主管部門審查批準，有效地控制格式合同的非正義性和顯示公平性。

（三）盡快出臺統一的《反壟斷法》。《反壟斷法》應當體現出“經濟憲法”的地位，反對壟斷和限制競爭，反對濫用市場優勢地位，排除進入市場的障礙，統領整個市場反壟斷和限制競爭行為的全局，遵循行業立法符合專門立法的精神，摒棄反壟斷法律適用上的“除外條款”。現行的電信條例、鐵路法、郵政法等應當根據即將出臺的《反壟斷法》有關規定進行修改。我國現行的《反不正當競爭法》用以維護市場的公平競爭和反對不正當競爭行為，再制定我國的《反壟斷法》——一部比較完備的綜合性的反壟斷法律，用以保證市場上有足夠的競爭者和消費者有足夠的選擇權，兩相配套，我國關于市場競爭的法律就較完備了。

（四）明確工商部門反壟斷執法機構地位。在反壟斷立法十多年的過程中，理論界關于我國反壟斷執法機關有不同的建議和觀點，包括所謂的工商部門說、人民法院＋人民檢察院說、獨立專門機關說等。從我國的實際出發，筆者認為應當確定國家工商總局反壟斷執法機關的地位。一是工商機關的性質和職能定位適合反壟斷執法。工商機關作為主管市場監督管理和行政執法的專門機關，沒有自身的行業利益，具有先天的反壟斷執法優勢。工商部門的大多數職能都與反壟斷和反不正當競爭有關，是廣義上的競爭執法機關。由工商部門作為反壟斷的執法機關能夠體現獨立性和權威性，防止既當“運動員”，又當“裁判員”的局面出現。二是工商系統體制改革實行省以下垂直管理，有利于克服地方保護獨立執法辦案，同時它擁有一支強大的執法隊伍，省、市、縣工商局和工商所四級聯動，可以監管市場的各個角落，有利于開展市場壟斷調查，降低行政執法成本。三是工商機關有查處壟斷和不正當競爭案件的工作經驗。反不正當競爭法實施十多年來，作為主要的執法機關，各級工商行政管理機關查處了大量的不正當競爭和限制競爭的案件，取得了積極的社會效益。這些成績也證明了工商部門查處反壟斷行為的能力和水平。

（五）加強反壟斷法律宣傳，營造良好的社會氛圍。結合我國競爭法律的立法起步較晚的實際，加大反壟斷法律知識的宣傳力度，讓廣大消費者和企業了解市場經濟的競爭規則，知道壟斷、限制競爭行為的危害，自覺抵制和監督壟斷和限制競爭行為，提高自我保護能力。建立由消費者、其他企業、相關行業和專家學者等相關利益群體的意見構成的信息系統，決策層在制定和施行公用企業競爭政策時，應當積極主動聽取他們的意見。實行公開透明的價格聽政制度，由消費者、專家學者、其他企業和行業行政主管部門、公用企業和行業行政主管部門共同商討公用企業產品或服務的價格，提高公用企業定價的科學性和合理性，使廣大消費者和企業分享改革的成果，為構建和諧社會做貢獻。

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