第一篇：壟斷性行業限制競爭行為的特點、問題和對策

壟斷性行業限制競爭行為的特點、問題和對策

發布時間： 2004-11-22 被閱覽數： 1554 次 得票數：0 來源：

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太原市工商局

郝震宇

(2004-10-13)

為維護和建立公平競爭的市場環境和規范有序的市場秩序，2003年省工商局在全省范圍開展了反壟斷、反封鎖專項執法行動。截止年底，全省共立案查處壟斷、封鎖案件361起，結案319起，案件涉及23個行業400余個單位和16個政府及所屬部門，違法總價值達2.1億元，收繳罰沒款1582萬元，其查案的數量、質量、力度和影響是近年來沒有過的，這對實現工商監管職能到位，進一步規范公用企業及其他依法具有獨占地位經營者的經營行為，建立公平有序的市場競爭新機制起到了積極的作用。通過對以上案件的查處實踐和對這些案件的調查分析來看，也表現出各行業的限制競爭行為與以往相比，違法行為日益復雜多樣，隱蔽性更強，查處難度更大。

一、壟斷性行業限制競爭行為的特點

1、限制競爭行為緊緊依附于其自然壟斷地位。消費者對壟斷行業為其提供的商品或服務的不可或缺和不可選擇性是使得公用企業限制競爭、強制交易等違法行為屢屢得逞的主要原因。

2、限制競爭行為往往借助或依托政府部門或其他公用企業的行政權力、特殊地位、行業優勢得以實現。公用企業作為被指定的經營者，與實施限制行為的權力者共同分享限制競爭行為所帶來的壟斷利益。如保險企業往往通過公安、教委、衛生、旅游等部門的力量在車輛、學校、醫院、風景區等領域大量推行強制保險。之后，保險企業支付給上述單位高額的代理手續費，各得其所，排斥了其他保險企業的公平競爭，損害了消費者的合法權益。

3、不少限制競爭行為的實施與政府或政府部門的行為密切相關。某些公用企業為達到其限制市場、控制用戶選擇權并逃避行政執法部門監督的目的，往往對其欲實施的某些限制競爭行為，事先通過當地政府或政府部門，以文件批復甚至市（縣）政府直接發文等形式取得“合法”地位，從而進一步鞏固和深化其違法行為。

二、執法中遇到的難點和問題

1、地方和部門保護主義干擾嚴重，執法環境不容樂觀。工商機關在公用企業整治中，受到多方面的壓力，諸如人情關系的困擾，地方政府的干預，公用企業利用其壟斷地位打擊報復等。公用企業一部分從政府職能部門轉化而來，一部分是當地的利稅大戶或公用事業的主要出資人，還有一部分與政府部門有著千絲萬縷的利益關系，部分限制競爭行為還通過地方政府發文演變為政府行為，工商部門對此類行為進行調查和處理，困難和阻力可想而知。有些案件被迫終止調查，有些案件懾于壓力，最終以“責令改正”結案或從輕、減輕處罰。除了客觀原因外，不少工商機關主觀上對此類行為也存在畏難情緒，害怕因得罪當地政府和有關部門，今后工作得不到支持而難以開展，所以對公用企業的違法行為放松或放棄監管，一般不敢或不愿主動介入。

2、調查取證的難度越來越大。一是手段更隱蔽，方式更多樣，情節更復雜。其違法行為不再像前幾年那樣容易被“一眼識破”，往往具有了“合法性”借口，或做到基本不留痕跡。如保險公司通過政府機關實施強制保險，以前往往采用與政府機關簽訂協議、聯合發文等形式，現在則采用口頭約定，如由教委在各個學校負責人會議上口頭作出要求；公安部門采取“程序”、“流水線”的形式實施強制。再如煙草企業的搭售行為，以前往往以公示和通知形式明示搭售內容，現在則由推銷員直接將卷煙送至購買人處。二是某些公用企業以老大自居，以行業特殊性為由，不予配合，不提供帳目和有關材料。三是群眾或受害者迫于公用企業的特殊地位，對其違法行為敢怒而不敢言，工商部門要求其作證時，因害怕打擊報復，往往拒絕、退縮或翻供。

3、沒有一部系統的反壟斷法規，法律滯后。一是執法主體被肢解，反壟斷支離破碎不系統，被分散在《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》和《招標提標法》等多個法規中，由多個部門分別實施，無法形成制止壟斷行為的合力；二是在現有的法規中規定的違法行為較籠統，可操作性不強，且行為只針對行業壟斷，未涉及經濟壟斷；三是行業壟斷查處的主體僅限于企業，范圍太窄，有相當數量的事業單位，如公辦醫院、學校、有線電視臺等單位存在強制他人購買商品和接受服務的行為，因無法可依而得不到制止和糾正；四是法律賦予執法機關的手段有限，查處力度不夠。

三、制止壟斷性行業限制競爭行為的對策

壟斷性行業限制競爭的行為，損害了消費者的合法權益，限制了其他經營者的公平競爭，助長權錢交易，損害了政府形象。目前，我國正處在體制轉軌和建設小康社會的關鍵時期。制止壟斷性行業限制競爭的行為對于促進和保障社會主義市場經濟體制的建立，維護國家經濟安全，維護市場經濟秩序，具有十分重要的意義。

1、深化體制改革，轉變政府職能，真正實現政企分開。

地方保護主義的產生有其深刻的政治、經濟原因和體制背景。改革開放20多年，但體制改革還沒有到位，要徹底破除地方保護主義至少要做到以下兩點：⑴要改革和完善財政體制、稅收體制和投資體制，解決中央和地方“財政分灶吃飯”體制和地方政府面臨的財政、就業等壓力，真正處理好中央和地方的經濟利益關系，改變過去憑稅收看投資的政績觀。使政府的職能和精力轉到營造統一、有序、競爭的市場環境上來。⑵通過法律規范政府及其所屬部門的行政行為，建立能夠防止政府及其所屬部門過分參與、干預企業、市場正常生產經營活動的有效機制，從根本上杜絕濫用行政概略限制競爭的現象。

2、加快壟斷性行業的體制改革，引入競爭機制，開放市場。⑴壟斷性行業必須實現政企分開。政府有關職能部門不能既當“運動員”，又當“裁判員”，改變政府管理基礎設施和公用企業的方式，形成政府部門行使行政管理職能，壟斷性企業自主經營的體制框架。對煙草、鹽業等單位不同程度地存在著專營專賣公司和國家職能局“兩塊牌子，一套人馬”不利于公平競爭的體制，必須改革。

⑵打破垂直一體化的壟斷經營，對民航、鐵路、電力、電信等壟斷性行業衽行業重組和企業公司化改造。⑶開放市場，引入競爭機制，放寬行業準入，吸收其他國有資本、民間資本、外國資本投資、入股、參股壟斷性行業企業，形成多家競爭的格局。

3、起草反壟斷的專項法規，完善法律體系，規范經營行為。⑴盡快出臺《反壟斷法》或修改《反不正當競爭法》，制定與之相配套的實施條例或細則，修改鐵路、電力、銀行、保險等部門法，使《反壟斷法》在立法上有系統性、超前性，在管轄范圍上涵蓋面要全。⑵要設置統一的反壟斷執法機構改革。工商部門與其它部門相比，既不是行業主管部門，也不是經濟運行的管理部門，而是一個獨立超脫的行政執法部門，有利于公正執法。鑒于工商部門有貫徹《反不正當競爭法》，查處壟斷行業10多年的經驗做法，有至上而下能打善戰的執法隊伍，有垂直管理的體制優勢，國家應在工商部門現有的基礎上組建一支專門的執法機構，成為《反壟斷法》的執法主體，以便盡快拓展和實施其職能。不管《反壟斷法》的執法機構與工商部門的關系如何，工商部門都應立足職能，從市場準入和保護消費者權益等方面加強對壟斷企業的監管。⑶法律要賦予執法機關擁有調查檢查權、審核批準權、行政處罰權、行政強制措施權、行政裁決權和規章制定權，使其具有高度的權威性和獨立性。

4、依法行政，采取措施，強化市場監管的力度。⑴加強領導，精心組織，確保責任落實。開展反壟斷專項執法行動要做為系統上下的一項重點工程來抓，做到有組織、有安排、有責任、有檢查、有落實、有考評的運行機制，確保工作取得實效。⑵加強學習，提高素質，夯實執法基礎。做到監管到位，執法有力，必須把提高執法人員素質放在各項工作的首位。組織執法培訓和執法經驗交流，提高運用法律法規和執法手段解決問題的能力，造就一支業務精、技能高、能吃苦、守紀委的執法隊伍。⑶加強宣傳，營造氛圍，尋求執法保障。執法機關采取匯報、報告，利用報刊、電視、座談會、廣播講座、宣傳咨詢等形式，對《反壟斷法》的立法精神、限制競爭行為的表現形式及危害和應當承擔的法律責任等內容進行宣傳。一是取得當地黨委、政府、人大對整治工作的理解、支持；二是提高壟斷性行業的守法經營的意識；三是增強消費者自我維權的意識，并能及時發現和舉報壟斷行業限制競爭的行為，為執法工作奠定廣泛的社會基礎。⑷敢于碰硬，善于攻堅，抓好案件查處。統一思想，充分認識反壟斷的重要性和緊迫感，樹立敢打必勝的信心，是查辦案件的前提；掌握知識，提高素質，嚴格辦案質量是推進執法工作順利開展的保障。對違法行為只有做到查處有力，事實清楚，證據確鑿，定性準確，處罰恰當，才能夠規范其經營行為，強化執法權威，拓寬監管領域，為建立公平有序的市場競爭機制，為促進經濟健康發展服務。

第二篇：跨國公司限制競爭行為及壟斷問題思考對策

近三十年來，許多跨國公司通過在中國建立地區總部和設立運營中心而逐步實現集團化，在我國的競爭實力明顯增強?？鐕镜拇笈e進駐和對我國的大規模投資，緩解了我國經濟建設資金不足的矛盾，使我國工業技術水平得到了迅速提升，促進了我國企業管理水平的提高，將我國經濟納入了國際軌道，對我國經濟發展起到了積極作用。但是在回報這些市場開拓者的時

候，我們不能忽視跨國公司所帶來的負面效果，某些跨國公司依賴優勢地位實施限制競爭行為，遏制我國企業的發展，并在某些行業形成了壟斷格局，對我國某些行業及其相關行業的發展已經具有決定性的影響。因此，必須對跨國公司的限制競爭行為和壟斷進行有效的防范和監控，形成良好有序的市場競爭環境，以保證我國市場經濟的健康發展。

一、跨國公司在我國限制競爭行為和壟斷的實現

（一）依賴資金實力通過并購削弱我國市場競爭，謀求壟斷地位

跨國公司的融資實力是其在中國進行并購形成市場優勢地位，進而采取限制競爭行為的最便利迅捷的武器。因為跨國公司利用資本運營方式并購我國企業后，可快速謀取在我國的優勢地位。雖然企業并購并不當然地削弱市場上的競爭，但很多情況下企業并購的確會給市場競爭帶來很大的負面影響，為壟斷的產生提供最佳的充分條件。因此，企業并購往往成為各國反壟斷法關注的重點。其中尤以橫向并購對市場競爭產生的負面影響最大也最直接。“橫向并購”會直接導致特定市場上競爭企業數量減少，市場集中度提高，甚至出現少數大企業壟斷市場的局面。例如，全球領先的通信集成電路供應商idt公司以8500萬美元并購我國電信集成電路供應商新濤（上海）有限公司。1998年，柯達與中國感光全行業合資合作，中國國內原有的7家感光企業中，3家與柯達合資，3家由柯達給予經濟補償，1家不參與合資合作(樂凱)。中國政府為保護柯達在華投資的利益，承諾在合資后的3年基建期內，國內感光企業不得與其它外商合資合作。柯達以10億美元的代價買下了在我國的3年壟斷期。

（二）通過品牌控制取得行業及市場優勢地位

品牌控制是跨國公司在我國迅速取得優勢地位的一個重要因素。而國內一些企業的品牌在跨國公司進入之前，在國內市場具有較高的市場占有率，并在消費者中享有一定聲譽，但由于許多企業缺乏品牌意識，忽視品牌戰略，在合資時或者使用外方品牌，或者將知名品牌低價轉讓給外方后被棄之不用，以致越來越多的國內品牌在市場上消失。據估計，我國現有的三資企業中有90%以上的企業使用外方品牌。跨國公司通過對品牌的控制，在許多行業已經成功地構筑起又一道阻止國內其他新進入企業的行業壁壘。“可口可樂、百事可樂”在國際飲料市場上具有很高的知名度，近年來，“二樂”在我國二十多個城市建有罐裝飲料公司，通過品牌控制，迅速取得在國內市場的支配地位，在我國“二樂”幾乎成為碳酸飲料的代名詞。杭州娃哈哈推出的“非常可樂”企圖挑戰“二樂”，但是在花費了上億元的巨額廣告費作了大量的廣告宣傳后，仍未能撼動“二樂”在我國市場的支配地位。（注５）

（三）憑借技術實力及技術控制推進限制競爭行為

資料顯示，目前跨國公司壟斷了世界上70%的技術轉讓和80%的新技術、新工藝。幾乎所有跨國公司取得市場優勢地位的行業，跨國公司都控制該行業的先進技術，國內企業與跨國公司之間存在著巨大的技術差距?？鐕緫{著對先進技術的控制，在我國獲取了巨額的壟斷利潤。為了不斷強化其技術控制，跨國公司越來越注重利用我國的技術資源，通過大量招聘國內科技人才，并購國內科研機構，在東道國開展研究開發，推出適合中國市場的新產品，以圖保持其在中國市場的技術優勢，構筑技術壁壘，謀求維持其市場優勢地位。

跨國公司為了維持技術優勢經常拒絕交易和進行獨家交易。據了解，目前在中國市場上，尤其在涉及到知識產權問題上，跨國公司拒絕交易的情況時有發生。例如某跨國公司是全球最大的網絡設備制造商，該公司對其擁有專利權或商業秘密的“私有協議”，不授權給任何其他企業，人為地阻止了不同企業設備的互聯互通，形成了技術和市場壁壘，也使得在招標過程中，其競爭對手難以對它形成實質競爭?？鐕具€依賴技術優勢，構筑起較高的行業進入壁壘，限制競爭對手的進入，從而長期地把價格提高到完全競爭水平以上，以達到獲取巨額壟斷利潤的目的。

（四）跨國公司利用市場優勢地位，搭售和附加其他不合理條件

在一些城市的外資大型超市，供應商需要向其支付種種費用，已經是行業內外公開的秘密。還有中國乳品包裝業，外企占了95%的份額。從罐裝機到紙質復合包裝材料，中國的各大乳品加工企業幾乎都在使用瑞典利樂一家公司的產品。因為，如果要使用瑞典利樂的罐裝機，就要購買瑞典利樂的紙質復合包裝材料。而且在中國，乳品包裝居然占了銷售成本的40%，也就是說，這

些跨國公司在搭售的同時，還在攫取壟斷利潤。這是因為在這些行業中，這些企業已經占據了完全的行業優勢地位，其上游行業中的企業根本沒有討價還價的余地。

（五）采取限制競爭協議行為

協議限制競爭行為尤其是橫向協議限制競爭行為，即卡特爾，危害最大。協議限制競爭行為完全排斥競爭，同時也嚴重剝奪消費者的選擇權，對市場的競

爭機制構成嚴重危害。

采取限制競爭協議行為是跨國公司在我國限制競爭行為的一大特點；根據wto競爭政策工作小組的報告，1997年國際卡特爾對發展中國家進口貿易的影響高達6.7％，相當于811億美元的貨物和服務貿易。國際卡特爾行為在我國也存在，如2002年1月國際班輪公會、國際運價穩定組織在我國港口統一時間、統一標準收取碼頭作業費。

由于我國的反壟斷法尚未出臺，因而有一部分的跨國公司采取了限制競爭協議的方式搶占我國的市場。例如在ebay收購了國最大的個人網上交易平臺——易趣之后，易趣就秘密與國內四大門戶網站，新浪、搜狐、網易、tom及卓越、當當等電子商務網站簽署了排他性網絡廣告協議，對其在華的競爭對手進行全面的網絡封殺，協議第9條規定，在與易趣簽定了該協議的網站，不得在其網站刊發任何形式的“易趣網站競爭者”的網絡廣告，以及向該網站用戶發送“易趣網站競爭者”的促銷電子郵件。

（六）制定商業標準，掌控市場規則

強者是規則的制定者，在中國很多產業占據主導地位的跨國公司也正在使行業規則發生改變。2002年，一家跨國通信巨頭剛剛推出無線對講機的新產品，與此同時，中國信息產業部國家無線電管理委員會也適時公布了關于公眾對講機管理的通知。規定對409mhz-410mhz頻率之間的20個信道專門劃分為民用，并首次松動了對民用對講機管理頻率的限制。

這意味著該公司的無線對講標準成了該行業事實的市場標準。因為通信產品實質是技術標準的載體，當擁有無線對講技術的廠商將產品大規模推向市場，這個通信巨人就成為標準的絕對持有者?？鐕镜臉藴市纬闪耸聦嵉男袠I標準，這種對標準和市場規則的控制，使跨國公司在技術上的優勢得到加強，對行業的控制也得到了鞏固，于是就更接近了壟斷。而且另一方面，跨國公司對標準和規則的控制，極有可能會增加中國企業競爭的成本，更惡劣的情況是，中國企業有可能還要為這種技術買單。

二、跨國公司在我國限制競爭行為和壟斷的產生原因

跨國公司在我國限制競爭行為和壟斷問題的發生原因是多方面的，既有跨國公司本身的原因，也有我國的特定歷史條件及政治經濟發展的特定階段方面的原因，也有來自于國際環境的原因。

（一）跨國公司對市場和利潤的追逐是內因

跨國公司運轉的最終目的是市場的占領和獲取利益最大化，而壟斷和限制競爭行為是達到此目的成本較低的途徑，于是，跨國公司總是尋找機會可以憑借其雄厚的實力，實施壟斷和限制競爭行為。跨國公司于是積聚可以使其采取最佳手段的實力，如前所述，在我國各行業中跨國公司的實力主要表現在對資金、技術和品牌的控制上。甚至在某些情況下，跨國公司會采取賄賂等腐敗手段來獲得優勢地位，這在象中國這樣處于經濟政治經濟體制轉變過程中的發展中國家并不稀有。

相對于國內企業而言，跨國公司在一些行業中擁有絕對的資金、技術、品牌及管理優勢，當跨國公司進入一個在這些方面都處于明顯劣勢的國家時，這些優勢往往就會直接成為市場力量?？鐕緫{借這種絕對的市場力量可以輕而易舉地擊垮處于明顯劣勢國家的企業，從而在一些市場上取得控制地位。而跨國在取得控制地位之后，就不可能不去采取壟斷或限制競爭行為，以謀取盡可能高的利潤。事實上，由于規模、技術、資本、人才等方面的欠缺，在一些行業中我國企業的競爭力是較弱的，很難與跨國公司相抗衡或者根本不是競爭對手，因而在某種程度上形成了“無抵抗的長驅直入”局面。因此，在一定意義上說，跨國公司在我國所形成的優勢地位以及對優勢地位的濫用正是市場力量的表現，也是我國企業競爭力相對較弱的直接后果。

（二）我國的政治經濟及法制環境是主要外因

作為競爭秩序維護者的我國政府反限制競爭和壟斷行為的能力較低是導致跨國公司在中國市場進行限制競爭和壟斷的重要原因。一是法律法規和監控措施的缺位。大多國家都有反壟斷法，規定如果跨國公司通過并購進入東道國市場，會破壞東道國競爭性的市場結構，產生或加強市場支配地位時，就要受到《反壟斷法》的干預。但是，由于我國沒有一部系統的《反壟斷法》，對跨國公司不正當競爭行為的規制僅能依靠尚不完善的《反不正當競爭法》、《價格法》等來進行，這些法律法規中對限制競爭行為和壟斷行為的管理還不成體系，缺乏準確的適用條件和執法保證。因此在這個方面的監管，我國還缺乏相應的法律法規和監管對策，尤其缺少市場信息預警機制、事中監督控制和事后稽核機制。這樣一來便導致一些明顯的限制競爭行為因無法律規定的約束而合法地存在，同時對于來自跨國公司及國外的影響公平競爭的行為也無法預防和整治，從而也無法保證國內市場正常的競爭秩序。當國內企業受到不公平競爭損害時，也因為無法律救濟而無法對抗限制競爭行為；二是實施反壟斷法的主管機構不健全。反壟斷法與其他的法律制度不同，它的任務是要同大企業或者大企業集團的限制競爭行為作斗爭。這就要求反壟斷法的主管機構要具有相當大的獨立性和足夠的權威性，以免在執法過程中陷于政府的競爭政策和產業政策的沖突之中。目前，我國對監督管理部門的作用和地位的認識還不到位，還沒有建立起一個相對獨立的和具有高度權威性的市場執法機構。

我國企業的競爭能力比較弱。事實上，由于規模、技術、資本、人才等方面的欠缺，在一些行業中我國企業的競爭力是較弱的，很難與跨國公司相抗衡或者根本不是競爭對手，因而在某種程度上形成了“無抵抗的長驅直入”局面。因此，在一定意義上說，跨國公司在我國所形成的優勢地位以及對優勢地位的濫用正是市場力量的表現，也是我國企業競爭力相對較弱的直接后果。

必須承認，有些跨國公司優勢地位的取得在某種程度上是特定歷史條件下對他們為相關產業發展做出貢獻的回報。這也曾一度得到政府的大力支持，顯著的表現是在稅收優惠政策方面。而且長期以來許多部門及地方政府僅注重如何吸引外資，考慮短期利益、部門利益，為跨國公司的進入提供相當優厚的引資條件，有時甚至采取“行政性壟斷”的方式庇護跨國公司。在這些優惠措施之下，跨國企業有很高的起點。他們的成本被降低，主動性在增強，因此他們有更多補貼可以用于研發以保持優勢，有更多產品打包出售以增強競爭力。另一方面招資方卻忽視引進外資的負面影響，對外資進入后對我國市場結構、競爭秩序、經濟安全、消費者及企業權益的影響缺乏足夠的研究和必要的準備。這些都導致了跨國公司在一些行業形成壟斷并對公平競爭構成損害。

（三）發達國家對壟斷的規制政策由嚴格轉為普遍放松是促進因素

自20世紀70年代以來，壟斷管制政策和立法的指導思想發生變化，在美國的帶動下，市場經濟發達國家對壟斷和并購的規制政策和立法逐漸放松，放松規制的結果就是企業的進入、價格、投資、尤其是兼并等行為的自由度大大增加，企業的大規模甚至達到壟斷狀態不再被認為是非法，這種改變直接推動了美國及一些國家企業并購的繁榮，由此導致各產業的市場集中度大大提高。尤其是近幾年，在“戰略貿易理論”的影響下，多數發達國家從本國的利益出發，立足國際市場調整本國的競爭政策，在資金、技術上幫助本國企業通過兼并等手段獲得壟斷優勢，增強本國企業的國際競爭力，以對抗或抵消他國競爭者的壟斷優勢。

放松規制的浪潮直接改變了發達國家的反壟斷政策的取向，對壟斷的規制由壟斷結構轉向了壟斷行為，導致相當數量的跨國公司的規模越來越大，實力越來越強，從而助長了其對市場壟斷的“肆無忌憚”和經營戰略的“贏者通吃”思維的強化。（注７）對我國帶來的直接后果是，具備條件可以在我國推進他們的壟斷和限制競爭行為的跨國公司，必然會越來越多。而且，一些跨國公司在國外的合并也直接使它們在中國市場上的優勢地位大大加強，例如惠普與康柏的合并，使它們在我國國內的子公司也進行了合并，使其占有的市場份額得到了擴大，從而進一步鞏固了優勢地位。另外，這種對壟斷放松規制政策的潮流，必然也會影響我國的相關政策和立法，這也會使我國對跨國公司壟斷行為的認定和查處變得愈發艱難，對我國的反跨國公司壟斷方面的工作造成極大的壓力。

三、跨國公司限制競爭行為和壟斷的防范對策（防止及規范）

（一）促進建立有效的競爭秩序，提高我國企業的國際競爭能力

打破跨國公司壟斷和限制競爭行為的最佳方式就是形成有效的市場競爭秩序，釜底抽薪，消滅這些行為賴以存在的土壤。要形成有效的公平的競爭秩序，可以從促進跨國公司之間的競爭，和提高我國企業的競爭能力這兩方面入手。

一方面，從國家宏觀政策角度看，通過恰當的產業政策與吸引外資政策，引進新的競爭者，形成競爭性的市場結構，有效防止跨國公司利用各種優勢形成壟斷和限制市場競爭的行為，降低跨國公司之間為達成利益聯盟進行串謀的可能性。通過全方位地引進多家外商投資，形成競爭或寡頭競爭的格局，更容易促進跨國公司向中國轉讓先進技術，從而減小國內企業同跨國公司之間的技術差距，這也有利于降低行業的進入壁壘，促進國內競爭者的產生，形成“鯰魚效應”，促進市場競爭。一個明顯的例子是汽車行業，自1991年進入中國生產德國80年代的車型-普通桑塔納以來，一直未將其最新車型與技術轉讓給中方，隨著上海汽車有限公司與通用合資生產別克轎車，以及廣州本田汽車的下線與投放市場，德國大眾也于1997年改變態度，決定將先進的audi a6引入一汽大眾，并在上海大眾推出b5車型的“帕薩特”，實現我國車型與世界先進技術同步。

另一方面，國家應著眼于應對跨國公司等擁有壟斷地位企業的競爭，提高我國企業及產品的國際競爭能力，在遵循wto規則的前提下，促進或扶持國內有實力有發展前景的大企業，形成一批自己的“巨人”企業，提高我國企業與跨國公司相抗衡的能力。我們應通過制定合適的產業組織政策，優化我國的產業組織結構，改變我國產業結構市場集中度低、企業規模偏小、規模經濟效益差及由此引發的企業國際競爭能力薄弱的現象。這不僅是規制跨國公司限制競爭行為和壟斷問題的有效途徑，對樹立我國企業的國際競爭力，保護國家的經濟安全也同樣具有重要的意義。另外，在招商引資的優惠政策上也應進行改進，盡量給中外企業提供平等的發展環境。

對于扶持國內企業，我們還可以參照大多數轉軌經濟的國家的做法，將政府采購作為為國內企業提供競爭機會，擴大市場空間的政策，但是必須對政府采購進行有效的監督，一方面是對跨國公司擠進政府采購的防范，另一方面是防止國內企業在競標過程中的腐敗。在政府采購中，政府擁有對稀缺市場資源的決策和分配權力，這正是滋生腐敗的最佳溫床。

從微觀主體層面看，國內企業應實行戰略聯盟，聯合進行研究開發，以不斷打破跨國公司所造成利益聯盟的技術壁壘?？鐕就ㄟ^巨額資金的投入在尖端技術領域研發出源源不斷新技術，推出新產品，從而維持和鞏固其市場的壟斷地位。而且巨型跨國公司之間還很注重聯合研發，如2001年國際最新的亞0.1μm半導體euv光刻技術便是由intel、motorola、ibm等著名跨國公司聯合開發的。目前國內企業實力基本弱于跨國公司，為打破跨國公司構筑的技術壁壘，更應該注重聯合開發，集中實力，節約成本，尤其是在基礎研究領域，國內的相關企業、科研院所應實行戰略聯盟、利益聯盟進行聯合技術開發，實現知識共享，在應用技術開發方面當然仍可保持有效的競爭。

（二）建立健全有關法律，對跨國公司的壟斷及限制競爭行為進行監控和制裁

有法可依是治理規范跨國公司壟斷和限制競爭行為的前提。法治是市場經濟的要求，也是世界各國經濟往來的普遍要求。構建一個相對穩定完善的規范跨國公司競爭行為的制度體系，既要有效地防范和監控跨國公司的限制競爭行為和壟斷行為，又要保護好來華投資的跨國公司的合法利益。

首先是盡快出臺《反壟斷法》和進一步修改完善《反不正當競爭法》。跨國公司對中國經濟的影響越來越大，遏制跨國公司在中國的壟斷行為，保護民族工業和國家經濟安全，促進中國市場經濟體制的建立和市場結構的完善，亟需制定反壟斷法，這部法律對加入ｗｔｏ后的中國具有重要意義。在制定《反壟斷法》時，一是應注意借鑒歐美的經驗，他們擁有上百年的反壟斷歷程，可以幫助我們減少走彎路的成本；二是應制定較為詳細的實施細則，使壟斷法在實踐中具有可操作性，真正發揮反壟斷的作用和效果；三是要建立有權威性的、獨立的、專業化的反壟斷執法部門，設立具有較高獨立性的直屬于國務院的反壟斷委員會，以避免陷入一個行政機關制裁另一個行政機關的怪圈，并應由法律賦予其較充分的職權。出臺《反壟斷法》的同時也要完善《反不正當競爭法》的相關部分，對跨國公司的限制競爭行為進行明確的界定并制定相應的制裁措施，而且亟需制定與競爭法相配套的“實施細則”，對具體內容加以詳細說明。

其次是建立完善的并購法律體系，在相關的法律中規范并購行為，從根源上防范遏制跨國公司的壟斷及限制競爭行為。雖然在對外資并購內資方面出臺了《利用外資改組國有企業暫行規定》和《外國投資者并購境內企業暫行規定》，對防止外資在并購過程中可能產生壟斷的行為進行了原則性的規定，但仍過于簡單和籠統。能夠對并購進行管制的法律主要有：反壟斷法、證券法、外資法、公司法以及其他相關法律等。反壟斷法中對并購的規范是其內容的重要部分，如確立合理的并購準則體系，以對企業并購活動進行適當的監控；在證券法中確立股票收購報告制度；在產業政策的相關法律中，按照通行的國際慣例，在一些特殊領域，如國防工業、金融、保險、通訊、廣播、交通運輸等等，對跨國公司的并購實行限制。或者專門建立一套適合中國國情的、較為完整的跨國公司并購審查制度。包括并購的待遇標準、產業政策、跨國公司并購審查機構、審查標準、審查門檻、相關信息收集以及特殊行業禁止或限定非控股比例等等。其中重點要防范跨國公司對國有企業的并購和控制。

（三）加強行業競爭狀況的監控，積極查處跨國公司限制競爭的案件

1、建立跨國公司定期報告制度，應用“同一經濟實體規則”。建立跨國公司在我國設立的子公司和控股公司的定期報告制度，規定其應按一定的時間將其在該階段內生產經營狀況和有關財務報表向有關部門報告，并規定其應當就有關質詢的問題向負責審查的部門做出合法的回答與合理性的解釋。對跨國公司通過其在我國的子公司或分支機構濫用市場優勢，影響我國國內市場競爭秩序的行徑，可以借鑒歐美競爭立法中的“同一經濟實體規則”加以控制。例如：歐盟對占據壟斷地位的“柯達數碼膠卷”和“利樂無菌包裝枕”進行的處罰，目前我國缺少在這方面的案例分析?？鐕咀庸净蚍种C構本身暫時在我國市場上不占優勢地位，但由于其境外母公司或總公司的控制或支持，已經或可能嚴重影響國內市場競爭秩序的，就可視其與母公司或總公司為同一經濟實體而加以控制。

2、建立重要行業市場集中度評估制度。市場處于不斷的變化態勢之中，各種經濟力量呈現此消彼長的趨勢。為此，有必要定期對重要行業進行評估，確定是否存在壟斷，存在多大程度的壟斷，由誰壟斷等。這是有效實施反壟斷和防范限制競爭的前提和基礎，如果沒有對市場情況和行業結構的準確了解，在執行有關政策上就會失之偏頗。重要行業是指關系國計民生的行業和國家的支柱產業。在這些行業中，更要重點防范跨國公司可能形成的限制競爭行為和壟斷局面，確保國有資產的控股和主導地位。

3、與其他國家建立國際合作機制查處跨國公司的壟斷和限制競爭行為。由于跨國公司在當時招商引資的時候受到國家相關的優惠政策鼓勵和保護，查辦跨國公司實施限制競爭行為的案件難度較大，目前工商部門查辦此類案件不多，辦案經驗還不豐富，因此我們需要借助國際上其他國家的經驗，學習發達國家以及和我們一樣的發展中國家處理跨國公司壟斷和限制競爭行為的成功方法，而且一些跨國公司的壟斷和限制競爭行為可能涉及的不僅僅只是在中國，這也要求我們要加強在國際上的合作。

4、在我國目前尚無反壟斷法及其實施細則情況下，可利用wto規則，引申使用有關國家的反壟斷法。例如，ibm在我國銀行業大型機構服務市場事實上享有超國民待遇，比如它可以將服務同軟硬件打包捆綁銷售，它在美國本土和其他國家遵守反壟斷規則，而在我國卻不必遵守。我們就可以按照wto規則，利用美國反壟斷法，取消ibm在我國享有的超國民待遇，規范其商業道德和市場行為。

除立法及行政監管外，也可以考慮從市場和社會監督方面入手，主要是設立行業協會、商會、社會團體、消費者等民間監督組織，實施行業自律，行外監督，形成社會監督力量。在當前執法和司法力量不足的情況下，社會監督無疑是切實維護市場經濟秩序、保護消費者權益的重要力量。充分發揮社會力量進行監督，使其成為政府監督的一支重要的同盟軍。

第三篇：淺議公用企業限制競爭行為監管的對策

公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。由于這些公用企業在市場競爭中處于較高的獨斷地位，競爭優勢明顯，本身就為其限制競爭行為創造了條件，加之存在：一是主體性質含混不清。一方面，它既是向消費者供應電力、煤氣、自來水、提供交通、運輸、電信等服務的企業組織，與交易相對人處于平等的民事主體地位；另一方面，它又處于行業管理者地位，屬于行政主體，擁有相應的行政職權，對本行業所轄業務活動實行管制，進而利用行政權力謀取經濟利益。二是壟斷的管理體制為公用企業利用行政權力謀取不正當經濟利益大開方便之門。由于公用企業具有民事主體和行政主體雙重法律地位，它們更多地看重自己的行政主體資格和手中的行政權力，擺出“老大”的架式，常常采用損害消費者合法權益、危害社會公共利益的手段來謀取不正當經濟利益。因此，強化對公用企業限制競爭行為的監管，對于維護公平競爭的市場經濟有著十分重要的意義。

一、公用企業的特征

公用企業具有以下行業特征：一是運營目標的公益性。公用企業是面向全社會各界、服務于千家萬戶的企業，其經營狀況的好壞、服務質量的優劣及價格水平的高低直接關系到公眾的生活和國民經濟。因此，公用企業也被稱為公益企業。二是服務渠道的管網性。公用企業向社會提供的產品或服務一般是通過一定的管網系統來進行的，一般按行政區域來設置，且有區域網不斷向國內網靠攏的趨勢。三是運行的高投入與規模性。公用企業主要分布于國民經濟和社會發展的基礎性行業中，因而其建設、運營通常投資大、周期長、收效慢。

二、公用企業限制競爭行為的表現形式及原因

（一）公用企業限制競爭行為的表現形式

（1）不合理的壟斷高價。由于對管道或者網絡的依賴，公用企業具有自然的壟斷性，不可能引入競爭機制，這為公用企業謀取高額壟斷利潤打下了基礎，目前，我國壟斷性行業的價格漲幅大大高于通貨膨脹率。

（2）交叉補貼現象嚴重。占據市場支配地位的公用企業出于打敗競爭對手和限制競爭的目的，大幅度降低競爭產品，同時，提高壟斷產品或服務的價格。在競爭行業中受到損失的，通過壟斷業務得到彌補，“堤外損失堤內補”，以達到限制競爭的目的。

（3）格式合同和霸王條款突出。按照公開、公正、公平的原則，消費者和公用企業訂立的合同就該平等，公平，但由于公用企業所提供的產品或服務為社會所必須，且公用企業在很多情況下又是唯一的提供者，因而，公用企業在和消費者訂立合同時就出現了單向的格式合同，并且出現了許多對企業有益，對消費者權益造成損害的霸王條款，致使消費者無條件接受。

（4）強制交易和捆綁銷售行為泛濫。強制交易和捆綁銷售是公用企業濫用市場支配地位，強迫消費者接受不需要的產品或服務，或者以排擠其他競爭者為目的，以獨占某種新產品和服務，搭售或者捆綁另一種產品或服務。其目的是將市場支配地位擴大到被搭售產品的市場，或者將競爭對手排擠出市場，或者妨礙潛在的市場競爭者。如電力部門農電改造時向消費者搭售電表，通訊部門的話費和手機一起捆綁銷售，消費期限屆滿，手機被鎖定為終身用戶，消費者只要還用此手機，只能用此服務商的網絡，嚴重損害了消費者的選擇權。公用企業為了達到限定交易的目的，往往采取強行要求，設置服務障礙，方式表現不直接，但違背了消費者的意愿。

（5）人為阻礙開放管道或網絡行為凸現。公用企業壟斷性環節和非壟斷性環節分開后，新的經營者要想在非壟斷性環節進行經營，必須依靠原壟斷企業所控制的管道或網絡，壟斷企業要想繼續在經營中占據優勢地位，往往人為阻斷其網絡或管道，以達到壟斷經營的目的。如：中國電信和中國網通的互聯互通問題，成了兩家公用企業競爭的最大困擾。據《中國工商報》報道，四川省某市的網通和電信兩家公用企業阻礙互聯互通成了兩家通信企業的殺手锏，人為制造互聯互通的通信障礙極大地損害了消費者的合法權益。

（二）公用企業限制競爭行為形成的原因

一是全局性的國家壟斷到局部性的行政壟斷是形成公用企業限制競爭行為的主要原因。全局性的國家壟斷產生于高度集中的計劃經濟體制，國家行政權利和經濟力量緊密結合，政企不分，國家對企業特別是公用企業管得過死，加之單一的所有制結構，公用企業的壟斷居于統治地位，也由國家統一經營，這種全局性的國家壟斷和高度集中的計劃經濟體制緊密聯系，公用企業借助行政手段，運用擁有的物力，財力為后盾，從而導致其行業壟斷。

二是中國是一個具有對“特種”行業進行“官營”經濟的國家，具有政府壟斷色彩，這又是導致公用企業限制競爭行為的又一原因。在計劃經濟體制下，企業既無經營自主權，也無競爭壓力。公用企業是國有企業中的一大重頭戲，因而也是深受計劃經濟體制影響的一大領域。

三是監督體系不完整，缺乏統一的監督機構，各部門各自為陣，形成一定的部門利益，這又是造成公用企業限制競爭行為的又一主要原因。

四是法律法規滯后缺乏專門性立法是公用企業限制競爭行為的又一原因。目前公用企業受《反不正當競爭法》、《公司法》以及主管部門規章的調整，各法律、法規、規章之間缺乏統一性，存在一定的沖

第四篇：淺議公用企業限制競爭行為監管的對策

公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。由于這些公用企業在市場競爭中處于較高的獨斷地位，競爭優勢明顯，本身就為其限制競爭行為創造了條件，加之存在：一是主體性質含混不清。一方面，它既是向消費者供應電力、煤氣、自來水、提供交通、運輸、電信等服務的企業組織，與交易相對人處于平等的民事主體地位；另一方面，它又處于行業管理者地位，屬于行政主體，擁有相應的行政職權，對本行業所轄業務活動實行管制，進而利用行政權力謀取經濟利益。二是壟斷的管理體制為公用企業利用行政權力謀取不正當經濟利益大開方便之門。由于公用企業具有民事主體和行政主體雙重法律地位，它們更多地看重自己的行政主體資格和手中的行政權力，擺出“老大”的架式，常常采用損害消費者合法權益、危害社會公共利益的手段來謀取不正當經濟利益。因此，強化對公用企業限制競爭行為的監管，對于維護公平競爭的市場經濟有著十分重要的意義。

一、公用企業的特征公用企業具有以下行業特征：一是運營目標的公益性。公用企業是面向全社會各界、服務于千家萬戶的企業，其經營狀況的好壞、服務質量的優劣及價格水平的高低直接關系到公眾的生活和國民經濟。因此，公用企業也被稱為公益企業。二是服務渠道的管網性。公用企業向社會提供的產品或服務一般是通過一定的管網系統來進行的，一般按行政區域來設置，且有區域網不斷向國內網靠攏的趨勢。三是運行的高投入與規模性。公用企業主要分布于國民經濟和社會發展的基礎性行業中，因而其建設、運營通常投資大、周期長、收效慢。

二、公用企業限制競爭行為的表現形式及原因

（一）公用企業限制競爭行為的表現形式

（1）不合理的壟斷高價。由于對管道或者網絡的依賴，公用企業具有自然的壟斷性，不可能引入競爭機制，這為公用企業謀取高額壟斷利潤打下了基礎，目前，我國壟斷性行業的價格漲幅大大高于通貨膨脹率。

（2）交叉補貼現象嚴重。占據市場支配地位的公用企業出于打敗競爭對手和限制競爭的目的，大幅度降低競爭產品，同時，提高壟斷產品或服務的價格。在競爭行業中受到損失的，通過壟斷業務得到彌補，“堤外損失堤內補”，以達到限制競爭的目的。

（3）格式合同和霸王條款突出。按照公開、公正、公平的原則，消費者和公用企業訂立的合同就該平等，公平，但由于公用企業所提供的產品或服務為社會所必須，且公用企業在很多情況下又是唯一的提供者，因而，公用企業在和消費者訂立合同時就出現了單向的格式合同，并且出現了許多對企業有益，對消費者權益造成損害的霸王條款，致使消費者無條件接受。

（4）強制交易和捆綁銷售行為泛濫。強制交易和捆綁銷售是公用企業濫用市場支配地位，強迫消費者接受不需要的產品或服務，或者以排擠其他競爭者為目的，以獨占某種新產品和服務，搭售或者捆綁另一種產品或服務。其目的是將市場支配地位擴大到被搭售產品的市場，或者將競爭對手排擠出市場，或者妨礙潛在的市場競爭者。如電力部門農電改造時向消費者搭售電表，通訊部門的話費和手機一起捆綁銷售，消費期限屆滿，手機被鎖定為終身用戶，消費者只要還用此手機，只能用此服務商的網絡，嚴重損害了消費者的選擇權。公用企業為了達到限定交易的目的，往往采取強行要求，設置服務障礙，方式表現不直接，但違背了消費者的意愿。

（5）人為阻礙開放管道或網絡行為凸現。公用企業壟斷性環節和非壟斷性環節分開后，新的經營者要想在非壟斷性環節進行經營，必須依靠原壟斷企業所控制的管道或網絡，壟斷企業要想繼續在經營中占據優勢地位，往往人為阻斷其網絡或管道，以達到壟斷經營的目的。如：中國電信和中國網通的互聯互通問題，成了兩家公用企業競爭的最大困擾。據《中國工商報》報道，四川省某市的網通和電信兩家公用企業阻礙互聯互通成了兩家通信企業的殺手锏，人為制造互聯互通的通信障礙極大地損害了消費者的合法權益。

（二）公用企業限制競爭行為形成的原因

一是全局性的國家壟斷到局部性的行政壟斷是形成公用企業限制競爭行為的主要原因。全局性的國家壟斷產生于高度集中的計劃經濟體制，國家行政權利和經濟力量緊密結合，政企不分，國家對企業特別是公用企業管得過死，加之單一的所有制結構，公用企業的壟斷居于統治地位，也由國家統一經營，這種全局性的國家壟斷和高度集中的計劃經濟體制緊密聯系，公用企業借助行政手段，運用擁有的物力，財力為后盾，從而導致其行業壟斷。

二是中國是一個具有對“特種”行業進行“官營”經濟的國家，具有政府壟斷色彩，這又是導致公用企業限制競爭行為的又一原因。在計劃經濟體制下，企業既無經營自主權，也無競爭壓力。公用企業是國有企業中的一大重頭戲，因而也是深受計劃經濟體制影響的一大領域。

三是監督體系不完整，缺乏統一的監督機構，各部門各自為陣，形成一定的部門利益，這又是

造成公用企業限制競爭行為的又一主要原因。

四是法律法規滯后缺乏專門性立法是公用企業限制競爭行為的又一原因。目前公用企業受《反不正當競爭法》、《公司法》以及主管部門規章的調整，各法律、法規、規章之間缺乏統一性，存在一定的沖突，給公用企業的發展帶來很大的障礙。

三、公用企業限制競爭行為的影響及危害

公用企業限制競爭行

為嚴重影響了市場經濟的發展：一是妨礙了市場機制的形成，攏亂了市場競爭秩序。競爭是市場經濟最重要的運行機制，競爭為經營者帶來了動力和壓力，促使經營者通過不斷創新和提高管理水平，向市場提供具備競爭的價廉物美產品，使社會資源得到合理配置，市場經濟充滿活力，從而為消費者和全社會帶來最大的福利。而限制競爭行為妨礙或者排斥競爭對手，使競爭機制難以發揮，導致市場信號失真，資源配置不合理，行政壟斷和行業阻礙制約了市場機制的發揮。二是妨礙了統一競爭的市場體系。公用企業限制競爭使市場壁壘重重，強制交易、歧視待遇等限制或排斥其他市場主體的權利。無法發揮市場化優勢，嚴重阻礙了高度專業和嚴密分工的市場體系。三是損害經營者和消費者的合法權益。限制競爭行為使競爭機制無法發揮，導致壟斷價格產生，服務質量差、甚至附加種種不合理的交易條件，消費者不僅不能從競爭中獲得質優價廉的商品或者服務，甚至連對商品的選擇權也會在壟斷者的強制交易中被限制。四是無法提高企業的國際競爭力。限制或者壟斷經營者由于沒有實際上和潛在的競爭者，因而沒有競爭的壓力，往往不注重強化管理，提高效益，改善服務質量，無法面對激烈的國際競爭。

四、公用企業限制競爭行為監管的難點

我國對限制公用企業壟斷的法律法規已經啟動，然而，實施成效卻不盡人意。一是反壟斷法律法規滯后，制度建設不完善。反壟斷必須有良好的法律、法規和制度作為法律依據。目前，我國尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依，難以制度化。在對公用企業壟斷性環節實施反壟斷控制，建立管制制度，如網絡間的互聯互通。按照現代管制制度的獨立性原則，我國的公用企業改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。管制體系的不健全，造成公用企業競爭秩序混亂。二是缺乏反壟斷的預警系統。在反壟斷的法律法規中，應有發達的信息系統提供充分的信息，幫助立法者和執法者理智決策。決策層及其決策支持系統在制定和執行公用企業競爭政策時，應充分聽取消費者、企業、其他相關行業以及專家學者的意見，過于封閉，容易出現決策錯誤，使少數人得利而大多數人受到損害。

目前，工商部門對公用企業限制競爭行為監管存在以下難點：

一是違法主體行為的界定立法難度較大。由于公用企業限制競爭行為的隱蔽性越來越強，導致其不正當競爭行為的查處過程容易出現意見分歧，給工商部門監管公用企業的限制競爭行為帶來了一定的難度。

二是單項立法支解《反不正當競爭法》問題嚴重。不同的公用企業有不同的行業主管部門，因此出現了不同行業的單項立法繁多，根據行業管理情況，相繼出現了許多行業管理法規，如《電力法》、《鐵路法》、《民航法》等，使執法主體過于分散，造成了執法尺度不統一，不同領域的同一行為所產生的法律后果不同，直接影響了法律的嚴肅性和統一性。

三是新的不正當競爭行為現行的法律法規難以規制。現行的《反不正當競爭法》只列舉了11類不正當競爭行為，致使一些公用企業在市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為無法納入現行法律的調整范圍，使工商行政管理部門在監管過程中法律適用不到位，導致監管出現盲區。

五、加強對公用企業限制競爭行為監管的對策

（一）健全法律法規，限制公用企業限制競爭行為

首先應從立法的角度，正確處理好壟斷經營與自由競爭的關系。對公用企業的壟斷經營，不是完全消除，而是重新界定，把自然壟斷性業務從其他業務中分離出去，從特定行業發展規模經濟和平衡地區經濟發展差異的需要，出臺新的《反壟斷法》等法規來規范調整公用企業行為，防止其濫用優勢地位；對龐大的公用企業進行縱向或橫向的分割，促使多家企業參與市場競爭。其次應正確區分強自然壟斷環節、弱自然壟斷環節和競爭性環節的關系，對公用企業進行垂直分割，淡化公用企業在限制競爭中的優勢地位，促使公用企業在市場經濟中平等、公平、公正參與市場競爭。再次應正確處理好行業立法與專門立法的關系。一方面，針對公用企業各領域的特征，通過制定《電信法》、《公路法》，修改完善《電力法》、《鐵路法》、《民航法》等行業法規，明確工商行政管理部門在公用企業限制競爭行為監管的職能作用，同時，對市場準入條件、定價、服務質量等作出明確的法律規定，以保護公平競爭秩序。同時，以立法的形式明確公用企業與相應公共部門之間的關系，實現政企分開，規范工商部門對公用企業市場行為的監管，使其有法可法。另一方面，制定《公用企業法》等專門性法律，確立公用企業范圍、運作機制、監督程序、定價程序等事項。最后應處理好反壟斷執法與行業監管的關系，協調好反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權力配置和行使關系，降低公用企業限制競爭的特權，構筑多樣化的權力配置格局，發揮資源配置的作用，健全行政監管和反壟斷執法的體系，建立現代監管理的理念，以維護市場競爭秩序。

（二）構建監管制度與反壟斷執法平衡協調的互動體系

要解決公用企業行政壟斷的問題主要是實行分業經營。真正打破公用企業壟斷格局，引入競爭機制，減低進入公用企業市場的壁壘，讓更多的經營者能參與公用企業市場的競爭，以滿足廣大用戶和消費者的需求。通過不斷提高產品和服務質量，優化企業結構，提高經濟效率，增強企業信譽，建立公用企業市場競爭機制，鏟除公用企業經濟性壟斷，采取開放性政策，由多個市場主體經營，使產、銷環節分開，由不同企業經營。其次，構建現代行業監管制度與反壟斷執法平衡協調的機制，改變政策部門和產業監管機構代行反壟斷執法權的現狀，盡快建立由工商行政管理部門行使職權的反壟斷執法機構。建立一支適應公用企業限制競爭行為監督管理的執法隊伍，把市場準入、競爭政策以及普遍服務政策納入監管范圍，加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為，形成現代行業管理制度和反壟斷執法的互動體系。

（三）完善監管措施，實現監管法制化和科學化。

一是加強宣傳，增強公用企業公平競爭的法律意識，采取措施提高工商部門執法的透明度，更好地運用法律手段，維護公平競爭秩序。二是提高監管手段的科學性，節約監管成本。完善和加強對監管機構和監管人員的監督和規制，使執法者公正廉明，依法行事，用法律求得監管與反壟斷的平衡。三是建立工商部門與其他監管機構（物價、技監等）之間的協調機制。對于不正當定價和瓜分市場協議之類的壟斷行為進行嚴厲查處，同時，還應構筑多樣化的權力配置格局。在制定《反壟斷法》時，必須完善對基礎設施產業的相關立法，明確行業部門在反壟斷執法體系中的地位和作用，提高全社會對公用企業限制競爭行為危害性的認識，給查處限制競爭行為創造一個良好的外部環境，使公用企業限制競爭行為的監管更加法制化和科學化。

（四）規范公用企業市場行為，打好限制競爭監管的攻堅戰

為更好地建立和完善公用企業市場競爭機制，保障社會主義市場經濟秩序的穩定，引導公用企業公平競爭，必須規范公用企業各種市場行為，嚴厲懲處各種不正當競爭行為和壟斷行為，以法律形式規范公用企業的市場行為。一是建立合理的價格管理制度。建立公用企業市場競爭秩序，國家應對其實行價格管制，采取公開價格聽證制度，以增強價格的合理性。二是防止公用企業濫用市場優勢，損害消費者合法權益和社會公共利益，攫取不正當經濟利益。法律應從公用企業濫用優勢的行為，如：禁止強迫交易行為、禁止歧視行為、禁止掠奪行為、禁止抵制行為和禁止內部業務交叉補貼行為等方面加以限制。三是禁止公用企業聯合限制競爭行為。即禁止兩個或者兩個以上的公用企業市場主體以協議等方式排斥、限制、妨礙競爭對手。四是嚴厲懲治地區封鎖，大力開展公用企業限制競爭行為的專項整治，強化反不正當競爭執法，打好公用企業限制競爭行為監管的攻堅戰。

第五篇：論壟斷性國有企業限制競爭行為的經濟法規制——以煙草專賣行業為個案的分析

內容提要：本文首先對煙草專賣行業中存在的限制競爭行為進行解析；其次指出這種行為源于壟斷性國有企業中經濟職能和行政職能的職能交錯和功能侵蝕，深層次根源在于改革過程中宏觀領域和微觀領域的制度之間未能對接；最后立足于經濟法的視角，從實體和程序兩個層面，結合個案分析，提出為了切實有效地規制壟斷性國有企業的限制競爭行為，應當制定反壟斷法和建設經濟公益訴訟制度。

關鍵詞：限制競爭職能分離制度對接反壟斷立法經濟公益訴訟

一個案介紹與問題的提出

本文的論述以個案為切入點，在介紹個案之前，有必要對它們的發生背景作一些簡單介紹。首先，這些個案都發生于當代中國的基層。當代中國整體上處于一個大變革、大轉型的時代，“制度化”進程轟轟烈烈[1]，但文本制度與社會現實之間的錯綜復雜的關系，往往在基層有著更為直接、生動、鮮明的反映和體現[2]，故而對這些個案的分析便具有一定的“正當性”；其次，這些個案來源于江蘇省北部地區3縣共8個鄉鎮的實際調查，具有一定的真實性和代表性，因此對它們的分析也就具有了一定的“合法性”[3].個案一：基層煙草公司按照各層計劃買進香煙后，將銷售任務分配給各個訪銷員，訪銷員的任務就是按照上級指定的售煙計劃將卷煙配售（所謂“配售”，是指主要按照行政主管機關制定的計劃實現產品的流通，各個煙草公司和卷煙零售戶只有很少的選擇權）給卷煙零售戶。由于各個地區的市場供求狀況有差異，各種卷煙也被消費者的市場需求客觀地分為暢銷煙和滯銷煙兩種。完成暢銷煙的配售任務易如反掌，但滯銷煙的銷售任務就比較困難。一開始，訪銷員的工資與其銷煙量掛鉤，后來取消工資掛鉤制，但仍規定完不成配售任務就扣發工資、獎金以及福利。訪銷員便私自將暢銷煙與滯銷煙搭配成組，卷煙零售戶只能購買成組的暢銷煙和滯銷煙的“復合體”。有時這種方法還是無法完成滯銷煙的銷售任務，訪銷員只好求助于某些“卷煙零售大戶”，拜托其幫忙，這些“大戶”幫忙之后，訪銷員在暢銷煙特別是緊缺煙的配送上會對其優先照顧。

個案二：基層煙草公司在逢年過節、酒類市場旺盛的時候，會私自購進一些酒，也是按計劃分配給各個訪銷員，雖不作為硬性指標，但也是考察其“業務能力”的一個重要標準。訪銷員為了完成這些售酒任務，便采取將酒與一些暢銷煙搭售的做法配售給卷煙零售戶，由于此時煙草公司配售的暢銷煙都是節日市場上的“搶手貨”，許多卷煙零售戶只能連酒帶煙一起購買。（據筆者的調查，煙草公司搭售的酒質量都還不錯，但價格過于昂貴，在基層往往處于滯銷狀態，購買這種酒容易造成資金的積壓，所以卷煙零售戶都不愿意購買。）

個案三：基層煙草公司一般設有自己的營業部門，與普通卷煙零售戶一樣經營卷煙零售業務。（按照《中華人民共和國煙草專賣法》的規定，各級煙草公司為經營卷煙批發業務的企業，但未明確禁止其從事零售業務。）這些營業部門自負盈虧，獨立核算，往往以“#215;#215;煙草公司第#215;營業部、批發部或零售部”的牌子出現，其老板都是煙草公司內部的領導或職工。按照規定，卷煙銷售價有批發價、中價和零售價（由低到高）三種。按照煙草公司內部規定，配售給卷煙零售戶的必須是批發價，煙草公司自己的營業部對外銷售原則上是中價或零售價。由于這些部門的老板是煙草公司的內部職工，他們在卷煙的品種、數量上便具有絕對的優勢，普通的卷煙零售戶唯一可以與之競爭的就是價格。但是所謂的批發價、中價和零售價的規定在實際情況中并不是死的，無法切實保證所有的營業部都以高于批發價的價格對外出售卷煙。于是許多“有關系”的卷煙零售戶便通過煙草公司的營業部低價購買暢銷煙。

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標-行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。[4]但是，從上面介紹的這三個真實的個案來看，我們卻發現，在基層社會即微觀層面，這種改革似乎偏離了軌道甚至發生了嚴重的變形。這是為什么？事實證明，對這些普遍存在的限制競爭行為，現行的各項法律法規并不能妥善解決，那么如何才能切實有效地從法律上進行規制？下面就對這些問題展開分析。

二理論框架的設定與個案分析的展開

“各種規范或者行為的一般規則總是被解釋為現實的行為，這個過程終究是被個人在特定的條件下，為了實現特定的目的而操作的。因此，為了完整地分析復雜的社會過程，應該把研究的焦點放在現實中構成這些過程的個人的行動層次上去?！盵5]為了具體分析這些限制競爭行為的發生根源和實質，我們需要設定這樣一個理論框架：這些行為的主體本身有何特殊的屬性？主體從事這些行為的動因是什么？哪些因素對行為的發生產生了影響或者說行為的社會背景是什么？特別應該說明的是，為何現行的規制制度無法有效抑制這種行為的發生？下面展開分析對這個問題框架進行解答。

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權?！暗隗w制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能?！盵6]這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。[7]

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生了激烈的碰撞，最后的結果是行政搭售這種限制競爭行為的出現。這種搭售行為對于行政計劃而言，恐怕是無甚妨害，超經濟強制使計劃得以強制推行，但它對自由平等的市場體系所產生的弊害卻十分深遠。在個案一中我們可以很清楚地發現這一點，不僅不合理的產煙計劃（按計劃而不是市場確定卷煙生產）繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，個案一中的“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么個案二中的“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。在第三個案例中，兩種職能的交錯表現得更為突出。法律法規明文規定煙草公司為卷煙批發經營單位（只可惜沒有明文禁止其從事零售業務），就是要維護一個公正平等的卷煙零售市場。而煙草公司的這種行為很明顯將普通的卷煙零售戶推向了一個不平等的深坑。煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，在以上三個案例中，我們看到了這兩種職能的交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。

行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性根源。[8]而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。

微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的搭售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識（之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中，很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”），也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構入手。

三反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

根據《煙草專賣法》第一條，“為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。”由此可以認為煙草行業實行的是國家壟斷。對于這種國家壟斷的合理性在此存而不論，但就上述限制競爭行為而言，顯然是與該法精神相違背，從而必須進行規制的。從經濟法的角度來看，壟斷及其他限制競爭行為侵害的是“社會利益”，[9]具體來說，煙草公司的限制競爭行為對于整個平等競爭的卷煙零售市場造成了侵害。而“禁止競爭限制行為，從來就是構成壟斷禁止法中心的規制手段，是禁止這些制約競爭行動的行為”，[10]從而制訂反壟斷法，從經濟法的層面對這些限制競爭行為進行規制，是迫在眉睫之舉。

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。[11]下面從《煙草專賣法》與“反壟斷法”的關系角度入手對此問題作一番探討。有些日本學者認為：“如果把壟斷禁止法作為經濟法的基本法和一般法，那么，就應把規制事業法作為與此相對的特別法和例外法來把握，并作為達到必要的政策目的而修正壟斷禁止法原理的規則來理解?！盵12]我們基本贊同這種主張，同時認為，按照法理解釋，“法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法?！盵13]具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：

首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的進一步規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正全面的統一。[15]

第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[16]

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。“程序法是實體法的手段和方法，沒有程序法，實體法就無從實現；程序法是實體法發展的重要基礎，實體法的充實和發展依賴于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完備程度標志著一個國家法治化的實現程度。”[17]對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。[18]類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，對這種新型訴訟的研究已經成為現代經濟法學和訴訟法學研究的前沿課題。限于篇幅，對這一問題的基本理論不作系統闡述，下面只就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1、關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”[19]同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2、關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動。[20]所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，需要另行研究，在此不作論述。

注釋：

[1]“21世紀經濟報道”，2002年12月26日，第8版。

[2]蘇力著：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年出版，第10頁。

[3]這里的“正當性”、“合法性”都是針對理論研究而言，分別指研究的必要程度和科學程度。參見梁志平編：《法律的文化解釋》（增訂本），生活？讀書？新知三聯書店1998年第2版，第5頁。

[4]資料來源：國家煙草專賣局主編：《中國煙草年鑒》（1998－1999版），經濟日報出版社1999年出版，第38頁。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.轉引自[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年出版，第5頁。

[6]姜明安編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年聯合出版，第113頁。

[7]蔣安著：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年出版，第111頁—115頁。

[8]王全興著：《經濟法基礎理論若干專題研究》，中國檢察出版社2002年出版，第483頁—485頁。

[9][日]金澤良雄著《經濟法概論[1][2]下一頁