第一篇：有關我國聯合限制競爭行為的法律

有關我國聯合限制競爭行為的法律

來源:http://www.tmdps.cn

一、我國聯合限制競爭行為的現狀及特點聯合限制競爭行為對市場競爭的危害性明顯，有關國家或地區的反壟斷法均將禁止聯合限制競爭方面的規范置于其條文中的突出位置，對其進行明確的界定和嚴格的規制，但稱謂各不相同。德國《反限制競爭法》將之稱為卡特爾，美國《謝爾曼法》稱其為共謀，我國《反壟斷法》使用壟斷協議一詞對聯合限制競爭行為加以規范。在此，我們將聯合限制競爭行為定義為：兩個或兩個以上的經營者通過共謀，以協議、決議或其他協同行為實施的對特定市場的競爭加以限制的行為。

一)我國聯合限制競爭行為的現狀在我國，隨著市場經濟的深人發展和市場競爭的日益激烈，現實經濟生活中各種限制競爭的行為已頻頻出現，屢見不鮮。其中，以聯合方式限制競爭的行為表現較為突出，對公平競爭的破壞不容忽視。

通過市場調查可以發現，現階段妨礙我國市場競爭的聯合行為主要表現有：固定或變更價格；聯合限制產量；聯合抵制交易；分割銷售市場等方面。其中以固定或變更價格最普遍、最具危害性。2000年6月日，包括康佳,TCL、廈華在內的國內九大彩電生產廠家在深圳召開“中國彩電企業峰會”，宣布建立價格“神圣同盟”，對彩電實行最低限價銷售。2004年月起，成都、安徽、山東等省市的占市場很大份額的大輸液產品制藥公司分別召開行業協會或企業峰會，就輸液產品的出廠價格達成統一上調一定幅度的“價格聯盟”。2007年的方便面集體漲價事件，在全國引起廣泛關注，產生惡劣影響。2007年7月日起，包括統一、康師傅、白象、華龍等在內的多個方便面品牌統一上調價格，平均提價幅度為20％，而這些企業的市場占有率達到95％以上。

二)我國聯合限制競爭行為的特點第一，聯合限制競爭行為普遍存在于供大于求的行業。我國許多行業在20世紀90年代以后出現了生產過剩的局面，大部分工業品供過于求，同行業廠商在激烈的競爭過程中，利潤水平整體下滑。為避免競爭帶來的損失，同行業廠商采取了通過聯合限制競爭行為來協調行動，從而維護該行業廠商的共同利益。

第二，行業協會主持下的聯合限制競爭現象占有很大比重。如上述方便面集體漲價事件，在集體漲價之前，由世界拉面協會中國分會主持召開了三次會議，研究調價幅度和調價時間。許多聯合限制競爭行為是在行業協會的授意和指導下形成的。由于行業協會覆蓋面廣，同時還打著“保護民族工業”、“繁榮市場經濟”的旗號，因此，通過行業協會所實施的聯合限制競爭行為具有一定的普遍性、欺騙性，對社會經濟的危害更為嚴重。

二、我國聯合限制競爭行為法律規制的現狀我國關于聯合限制競爭行為的法律規范在《反壟斷法》出臺之前，零散地體現在與商品價格有關的市場規制法律中，如《反不正當競爭法》、《價格法》、《招標投標法》等。但相關規定很不全面，很難發揮規范、制裁限制競爭行為的作用。為預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，我國于2007年8月30日十屆全國人大常委會第次會議審議通過了《反壟斷法》，這是我國反壟斷法制史上具有里程碑意義的法律。

一)我國聯合限制競爭行為法律規制的內容聯合限制競爭行為作為三大經濟性壟斷行為之一，在許多國家的反壟斷法中都是非常重要的內容。

我國《反壟斷法》設專章對聯合限制競爭行為(《反壟斷法》中稱為壟斷協議)的法律框架進行了構建。

對聯合限制競爭行為進行了橫向與縱向的區分。我國在反壟斷法中對聯合限制競爭行為使用了“壟斷協議”這一概念。依據協議當事人之間的關系，壟斷協議可以區分為橫向協議和縱向協議。橫向協議是指競爭者之間的協議，縱向協議是指不同經濟階段的企業訂立的協議。新古典經濟學派的奠基人亞當·斯密在其《國民財富之性質》一書中提到了競爭者之間的共謀行為，這種行為也被稱為“卡特爾”。其對市場競爭的危害很大，世界各國反壟斷法的首要任務就是反對卡特爾。我國反壟斷法第13條和第14條分別對法律禁止的橫向壟斷協議和縱向壟斷協議作了規定。

規定了聯合限制競爭行為的豁免制度。各國反壟斷法在規制聯合限制競爭行為時基本上都遵循“一般禁止，特殊豁免”的原則，即在規定聯合限制競爭行為屬于非法行為應予以取締的同時，通過除外條款許可某些具有合理性的聯合協議合法存在。

這是由反壟斷法的價值目標的非惟一性所決定的，在某些情況下，允許限制競爭可能對整體經濟或公共利益更有利。我國《反壟斷法》第15條以列舉的方式規定了七種可獲得豁免的聯合限制競爭行為。

規定了實施聯合限制競爭行為的經營者應承擔的法律責任，引入了寬恕制度。《反壟斷法》在第條第1款和第50條規定經營者實施聯合限制競爭行為應當承擔行政責任和民事責任的同時，在第條第2款，規定經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這說明，源自美國反托拉斯法的寬恕政策被引進了我國反壟斷法。

二)我國聯合限制競爭行為法律規制的不足．壟斷協議定義中存在的問題。包括兩個方面：一是用“壟斷協議”來代替“聯合限制競爭行為”不夠科學。反壟斷法第13條第2款規定，“壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。首先，通過對該含義進行語法分析，我們可以得出“協議是協議、決定或者其他協同行為”的語法結構。這種表述不符合正常的邏輯思維和語法習慣。其次，聯合限制競爭行為不僅僅限于“協議”，還包括“默契”；既包括企業之間的協議，也包括有關聯合組織的決定。二是何謂反壟斷法意義上的“決定”或“協同行為”?法律中并沒有規定其構成要件，沒有為執法機構提供一個認定聯合限制競爭行為的標準。

聯合限制競爭行為豁免的實體規定過于寬泛，缺乏程序制約。各國對除外情形的規定都比較謹慎，一般多采用列舉的方法明確界定例外之范圍，并且在適用除外規定時，往往有較嚴格的限制，如附加特定條件或辦理批準手續等。我國《反壟斷法》第15條列舉了7項可以得到豁免的情形，但對豁免應具備的消極條件沒有附加規定，極易造成豁免被濫用的后果。而且第7項還設置了一個兜底條款，將聯合限制競爭行為的豁免擴大為“法律和國務院規定的其他情形”，這樣可能使反壟斷法對聯合限制競爭行為的控制幾乎沒有任何確定性。此外，我國反壟斷法沒有規定豁免壟斷協議的方式，即是否需要當事人申報。

法律責任有待進一步加強。這方面的不足主要存在于以下三個方面：第一，我國《反壟斷法》對實施聯合限制競爭行為的經營者規定了兩種制裁措施，即行政處罰和民事制裁，而沒有規定刑事責任。

在其他很多國家，訂立價格卡特爾、數量卡特爾和地域卡特爾等核 卡特爾的行為可能會受到刑事制裁。為嚴厲打擊核心卡特爾，美國在2004年頒布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，對公司、自然人都提高了最高罰金數額，還將自然人的刑事監禁最高期限從3年提高到10年。與其他國家和地區的規定相比，我國的制裁措施就顯得力度不夠，手段也比較單一。第二，我國《反壟斷法》中民事責任的規定過于籠統，難以具體實施。《反壟斷法》第條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。對于損失的確定、民事責任的具體方式都缺乏進一步的規定。第三，我國《反壟斷法》中規定的行政處罰力度不夠，無法真正起到威懾、打擊聯合限制競爭行為的作用，有待進一步完善。

關于規制壟斷協議的程序機制。反壟斷法有一個明顯的不足是重實體輕程序。這一不足在第二章的壟斷協議部分尤為嚴重，最為典型的條文即是第15條。對于豁免的程序條件，該條僅僅規定了經營者的舉證義務，除此之外，法條沒有提供其他程序規則。然而，豁免程序是由執法機構在查處涉嫌違法的壟斷協議的過程中啟動?還是基于經營者的主動申請而啟動?從條文中解讀不出答案。與我國反壟斷法形成鮮明對比的是，幾乎所有其他國家或地區的反壟斷法中都有較為完善的程序性規定。我國臺灣地區《公平交易法》第14條明確規定，聯合行為的豁免必須“申請中央主管機關許可”。

三、我國聯合限制競爭行為法律規制的完善《反壟斷法》是我國反壟斷進程中一部綱領性文件，構建了我國反對聯合限制競爭行為的立法框架，為我國市場經濟的公平有序發展提供了法律保障。但仍存在著概念界定不科學、實體規定過于籠統、程序規范缺失、懲罰力度不夠等不足。因此，有必要借鑒國外的立法經驗，結合我國市場經濟發展規律，盡快出臺《反壟斷法》的實施細則，以完善我國聯合限制競爭行為的法律規范。

一)合理界定基本概念，明確基本內涵．雖然聯合限制競爭行為以企業之間的協議為典型形式，但是法條第二章的標題定為“壟斷協議”卻并不是很恰當。因為，實際上，反壟斷法第13條的規定除了包括“協議”外，也都明確包括了“決定或者其他協調一致的行為”。因此，第二章的標題宜改為“聯合限制競爭行為”或“禁止共謀行為”。

對反壟斷法意義上的“決定”或“協同行為”的內涵予以明確。應在實施細則中規定其構成要件，為執法機構提供一個認定聯合限制競爭行為的標準。

二)完善聯合限制競爭行為的豁免制度．合理界定聯合限制競爭行為的豁免標準和范圍。《反壟斷法》列舉了七項可豁免的聯合限制競爭行為，部分事項規定比較模糊，應予以細化。如第項“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的”豁免，其含義就很不明確。筆者建議，實施細則中不僅應明確豁免的具體條件和程序規則，而且應當進一步明確不得豁免的壟斷協議，或者明確壟斷協議不能得到豁免的具體規則。值得注意的是，近年來一些國家對原來規定的聯合限制競爭行為的豁免范圍進行了限制。如日本在1999年廢止了在經濟不景氣時期適用的、被稱為日本典型的豁免制度的不景氣卡特爾制度，這體現了對聯合限制競爭行為管制的嚴格化趨勢。我國應順應這種立法趨勢，縮小聯合限制競爭行為豁免的范圍。

對聯合限制競爭行為豁免加以程序上的規制。在國務院法制辦2005年7月關于反壟斷法的征求意見稿中，曾經規定了聯合限制競爭行為的當事人自愿申報程序，而在最終出臺的《反壟斷法》中將這一規定刪除了。筆者認為，應在實施細則中確立經營者獲得豁免的申報審查制度，使聯合限制競爭行為在程序控制方面具有更大的確定性和可預見性，有利于我國企業之間開展各種有益的合作。

三)完善我國聯合限制競爭行為法律責任的相關規定．加大行政處罰的力度。從各國的競爭執法實踐看，對違法的聯合限制競爭行為征收高額罰款或罰金是一個共同的經驗，其重要作用在于增加行為的違法成本，使實施聯合限制競爭行為的經營者在經濟上遭受巨大損失，從而起到威懾作用。我國《反壟斷法》中規定了處以“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下”的行政罰款額度，處罰力度太輕，應當加重處罰的力度。

引入刑事制裁。刑事制裁是法律責任體系當中最為嚴厲的一種，在許多國家，固定價格、限制產量、劃分市場等明顯損害競爭的違法行為被認為是犯罪行為，參與的企業、行業組織或個人將被追究刑事責任。我國在《反壟斷法》中沒有對違法經營者規定任何刑事責任，不能不說是一個缺憾，有必要在實施細則中予以補充。

細化、完善寬恕制度。我國雖然在《反壟斷法》中引入了美國反壟斷體系中確立的寬恕制度，但這一規定過于原則性，缺乏可操 眭。在完善這一制度時，注意考慮以下因素：寬恕制度的內容應當具體、明確、透明，具有可預見性和可操作性；區分不同情況，給予坦白的當事人以不同的寬大處理；坦白寬大與嚴厲懲罰相結合。

建立完善的私人執行機制。《反壟斷法》規定了經營者實施壟斷行為給他人造成損失的，應承擔民事責任，這是我國反壟斷法中私人執行機制的體現。但規定很籠統，在實施細則中應予以明確。

對此問題可以借鑒美國的做法。美國執行反壟斷法的體制頗為完善，反壟斷法實施體制中形成了公共執行體制和私人執行體制兩大體系。私人執行體制的重要特點之一就是強調私人的起訴權。私人訴訟以私人(包括自然人、法人、各類社會組織)為原告，依據反壟斷法直接向法院提起訴訟，追究行為人的法律責任。一般而言，是指受到壟斷行為威脅的任何個人和企業有權依據《謝爾曼法》和《克萊頓法》的規定向被告居住地、被發現或有代理機構的地區向美國區法院起訴，請求法院發出禁令，如果勝訴，還可以獲取相當于實際損失的三倍的賠償金加上訴訟費和合理的律師費。這種“三倍求償之訴”鼓勵受害方直接提起訴訟，極大地促進了訴訟在反壟斷法實施中的作用。我國新頒布的《反壟斷法》只允許單位和私人進行舉報，并沒有賦予私人訴訟的權利，有必要加以完善。

第二篇：論行政性限制競爭行為的法律規制

【關鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會對《中華人民共和國反壟斷法（草案）》進行了一審。其中關于行政性限制競爭行為的規定仍和以往一樣備受關注和爭議。可喜的是，因爭議較大在國務院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權力排除、限制競爭”一章又重新出現在草案中，表明了國家反對行政壟斷的決心。可悲的是，草案的規定基本延續了現行《反不正當競爭法》的思路，仍然堅持了行政機關內部處理機制。本文想就行政性限制競爭行為的 法律 規制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競爭行為的概念 正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進行相關探討的邏輯起點。法學界關于行政性限制競爭行為概念的觀點頗多，但通說一般認為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權力進行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細而言，行政性限制競爭行為應具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。”具體而言，行政性限制競爭行為的可能實施者不僅包括各級地方政府、各級政府職能部門、直屬機構和派出機構，而且包括經法律法規授權而享有一定行政管理職權的行政機關的派出機構以及行政性公司和事業單位，等等。根據我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競爭行為的實施主體一般存在故意和重大過失，表現為行政權力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態也不構成行政性限制競爭行為，例如相關行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場秩序和實施宏觀調控措施，是 社會 主義市場 經濟 發展 所必須的，是不能加以反對的。第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現為嚴重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區封鎖。是指某一地區的政府或部門為了保護本地 企業 的經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業參與本地市場競爭或本地企業參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業協會等單位利用隸屬關系限制本部門、本行業的經營者與其他部門、行業的交易，以達到有效排擠其他經營者的目的。（3）限定交易。行政機關濫用行政權力，限定他人購買（使用）其指定的經營者的商品（服務、勞務），限制其他經營者正當的經營活動。（4）強制聯合。行政機關強制本地區、部門、行業的經營者實施聯合行動（如組建集團、聯合定價等），以達到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現為各級地方政府和各級政府部門對本應同等對待的市場主體實施不合理的歧視性待遇，典型者如對國資企業和民營企業在市場準入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統一、公平自由、規范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。在把握行政性限制競爭行為四個構成要件的同時，有必要再從以下幾方面進一步認識行政性限制競爭行為： 第一，行政性限制競爭行為的本質是對行政權力的濫用。行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為都是濫用優勢形成的，但優勢濫用的形式迥異。經濟性限制競爭行為源于濫用經濟實力的優勢，而行政性限制競爭行為所濫用的優勢是行政權力，即所謂超經濟的力量。這是行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為根本區別所在。比如，我國不少企業和行業協會具有行業管理職能，這些企業或行業協會的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經濟性限制競爭行為，關鍵就是看其濫用的優勢是行政權力還是經濟優勢。第二，行政權力是否濫用的衡量標準應該是《反壟斷法》、法律和行政法規，而不是地 方法 規、政府規章、部門規章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類。“不合法”包括沒有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等等；而“不合理”則主要是指違反市場 規律 和政府理性目標。第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標示的那樣是一種行為，而不包括狀態。行政性限制競爭行為常常會產生壟斷企業、形成市場壟斷狀態，人們常稱這種市場壟斷狀態為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質也是經濟性限制競爭行為，或者說是經濟性壟斷。同理，依法具有獨占地位的公用企業實施的限制競爭行為也屬經濟性壟斷。第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數情況下是一種抽象行政行為，少數為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行為以行政權力為后盾，具有行政強制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經濟性限制競爭行為危害更嚴重、更持久的限制競爭行為，它直接 影響 到我國社會主義市場經濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

二、行政性限制競爭行為規制立法現狀 鑒于行政性限制競爭行為的嚴重危害，我國從改革開發之初就開始對行政性限制競爭行為進行規制，并陸續頒布了一系列法律法規。最早在1980年10月，國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出：“在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營。”“開展競爭必須打破地區封鎖和部門分割。任何地區和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區和本部門銷售。”此后，國務院又多次發布了包含禁止行政性限制競爭行為 內容 的有關決定。最重要的立法是1993年制定實施的《反不正當競爭法》和2001年制定實施的國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。《反不正當競爭法》規定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。” 國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，對各種違反法律、行政法規和國務院規定的地區封鎖行為及其糾正措施做了詳細的規定。其他一些法律法規也對行政性限制競爭行為做了部分規定。如2001年生效的《招標投標法》規定:“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”2003年生效的《政府采購法》也規定:“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。”同時，大部分享有立法權的地方也都制定了地方法規和政府規章對行政性限制競爭行為做出了禁止性規定。應該說上述法律法規對規制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當競爭法》和國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》居功至偉。但是，相對于形勢的迫切需要而言，現行法律法規還存在著嚴重的缺陷。第一，行為種類不全面。現行法律對地區封鎖規定的最為全面，對部門分割和限定交易有概括性規定，對拉郎配等強制聯合行為、歧視行為等沒有規定。

第三篇：試論煙草專賣行業限制競爭行為的法律規制

論文摘要：煙草專賣行業中的限制競爭行為不容忽視。經濟職能和行政職能之間的職能交錯和功能侵蝕，是強制配售、強制搭售等限制競爭行為得以產生的原因。應當通過制定反壟斷法并建立健全經濟公益訴訟制度進行法律規制。

論文關鍵詞：煙草專賣；限制競爭；職能分離；反壟斷法；經濟公益訴訟

一、問題：煙草專賣行業的限制競爭行為不容忽視

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標——行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。但是，從許多媒體的報道以及筆者的實地調查來看，當前煙草專賣行業中的強制配售(所謂“配售”，是指由于行政主管機關以固定的計劃實現產品流通，各個煙草公司就將按計劃購進的各種卷煙以一定的比例搭配后強行出售給卷煙零售戶．后者沒有選擇權)和強制搭售(所謂搭售，是指煙草專賣公司向卷煙零售戶批發卷煙時強行要求其購買酒、禮品等其他商品)現象非常普遍，十分嚴重。本文研究的問題就是，這些限制競爭行為為什么得以發生?如何規制?

二、分析：煙草專賣行業限制競爭行為的根源

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生激烈的碰撞，最后的結果是強制搭售這種限制競爭行為的出現。不僅不合理的產煙計劃(按計劃而不是市場確定卷煙生產)繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。

煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，這兩種職能在現行煙草專賣制度的實際運行中發生了交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性原由。而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。[!--empirenews.page--] 微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的強制配售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識(之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中．很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”)，也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

有人可能會問，依據現有法律法規的規定，可以立刻找到解決方案。比如針對搭售行為，《中華人民共和國煙草專賣法》(下文簡稱《煙草專賣法》)第四十三條規定：“煙草專賣的主管部門和煙草公司的工作人員濫用職權、徇私舞弊或者玩忽職守的，給予行政處分，情節嚴重、構成犯罪的，依法追究刑事責任”；《中華人民共和國反不正當競爭法》(下文簡稱《反不正當競爭法》)第六條也規定：“公用企業或者其他依法具有獨立地位的經營者，不得指定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”，該法對出現上述行為的法律責任也作了嚴格規定。不僅如此，現行法律法規對執行上述法律的國家機關以及相關主體都有詳細的規定，并且積極鼓勵市場主體的社會監督，許多基層煙草公司、煙草專賣局、工商行政管理機關都設有熱線監督電話。但事實上，這種規制體制對限制競爭行為的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一頁 一方面，根據現行的法律法規，目前的煙草專賣實行的是以行政主管機關監督為主的監督規制體制，煙草專賣局和工商行政管理局是法定的監督者。但是規制“搭售行為”并非他們的主要職責，他們的主要職責是打擊假煙、私煙，打擊無證生產銷售，保證煙草專賣專營的國家壟斷。換言之，他們在制度設置上并沒有足夠的人力、物力和財力去及時、有力地規制各種限制競爭行為。另一方面，在現實生活中，面對上述這種限制競爭行為，熟諳卷煙銷售內幕的零售戶完全不是把舉報投訴作為首要選擇，而是千方百計的“尋租”。一般情況下，有一定經營實力的銷售大戶會在“關鍵時刻”幫訪員的忙——替其銷售滯銷煙，而訪銷員投桃報李，當然會在暢銷煙的配送上對其多加照顧。而一些“弱勢群體”，則會利用舉報投訴的手段作為一種類似于威脅的砝碼，要求“分得一杯羹”。而訪銷員為了完成銷售任務，只能采取這樣的方法配合“尋租”，并且可以附帶賺取一種“嫁接”的壟斷利潤(比如紅包、好處費等等)。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構人手。[!--empirenews.page--]

三、對策：反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

(一)反壟斷法的制定

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。筆者認為，按照法理解釋，法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的強力規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正、全面的統一。第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁(二)經濟公益訴訟制度的建設

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，下面就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1．關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴

訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2．關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。“公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動”。所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，當另文研究。

第四篇：關于公用企業限制競爭和壟斷行為的自查報告

關于公用企業限制競爭和壟斷行為的自查報告

按照安順市公用企業行政指導約談會議要求，我公司高度重視，及時召開會議傳達約談會議精神；組織學習《中華人民共和國反不正當競爭法》、省工商局《2018年整治公用企業限制競爭和壟斷行為突出問題專項執法方案》、《安順市工商行政管理局2018年反不正當競爭執法重點行動工作實施方案》等相關法律、法規，為進一步營造良好的市場競爭，切實維護消費者的權益，近期我公司開展了關于限制競爭和壟斷行為的自查工作。

經自查，一是公司沒有強制或變相強制用戶接受其不必要的服務或購買不必要的商品等行為發生；二是沒有利用電視信號載波及發送的獨占地位，限定用戶購買其指定經營者的商品；三是沒有強制收取用戶未使用有線電視前約不合理費用等情況發生；四是沒有對公司產品的性能、功能、質量、用戶評價等作虛假或者引人誤解的宣傳，欺騙、誤導消費者；五是沒有利用公司技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

經自查，我公司無限制競爭和壟斷行為的違紀違法現象。

下步工作中，安順市西秀區分公司將強化思想教育，增強法紀意識。組織相關人員認真傳達、學習《工商總局關于公用企業限制競爭和壟斷行為突出問題的公告》、《關于禁止公用企業限

制競爭行為的若干規定》、《反不正當競爭法》等文件精神和有關規定，進一步加強公司員工的思想政治教育，增強公司員工的法紀意識。加大監管力度，采取對外公布舉報電話，加強公眾監督和輿論監督，杜絕擾亂市場秩序、損害經營者和消費者合法權益事件發生。

特此報告！

第五篇：濫用行政權力排除限制競爭行為規制初探

摘要：濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經濟生活中經常被社會各界所詬病的一種現象。雖然其形成有著各方面復雜原因，但其危害性大，從根本上扭曲了競爭的本質，直接影響到政府部門的公信力和社會公眾對公平正義的追求。因此，有效規制濫用行政權力排除、限制競爭行為的必要性和緊迫性日益突出。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，這些濫用行為仍然以多樣化的方式出現在社會生活中。為此，曾有各個層面的法律、規定等出臺，但起到的作用還有一定局限性。以前工商部門主要依據《反不正當競爭法》在反限制競爭的執法實踐中進行了不斷探索，《反壟斷法》的出臺使這一難題的解決有了更加有力的法律武器。但是，面對與《反不正當競爭法》等現行法律、行政法規中相關規定的銜接和差異等問題，執法人員在理論上依然有爭議，在實踐中依然有困惑。本文針對這樣的現狀，主要從實務角度出發，試圖釋疑解惑，推動實際執法工作的展開。

關鍵詞：濫用行政權力

排除、限制競爭難點

法律規制

一、規制濫用行政權力排除、限制競爭行為所面臨的形勢和立法背景

(一)有效規制濫用行政權力排除、限制競爭的必要性和緊迫性日益突出

濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經濟社會生活中被社會各界所詬病的一大現象。實際上，不管在中國還是外國，在過去、現在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，濫用行政權力排除、限制競爭給我國經濟和社會發展帶來的消極影響比經濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴重。其中，地區封鎖、地方保護等行為成為目前影響全國統一、開放、競爭、有序市場經濟體系建立的重要障礙，也一定程度上影響到政府部門的公信力，影響到公眾對公平正義的追求。

(二)《反壟斷法》的實施為工商部門規制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器

多年來，人們寄希望于通過反壟斷執法工作來解決這一難題。1993年開始實施的《反不正當競爭法》中對此也有相關規定，自該部法律施行以來，為了打破壟斷堅冰，國家采取了許多切實有效的措施，包括實行體制改革、引入競爭機制、強化監督檢查等，取得了顯著的成效。作為這部法律的主要執法機關，工商部門在十幾年來的反限制競爭執法實踐中，已對該項工作進行了有益的探索，積累了經驗，鍛煉了隊伍。但《反不正當競爭法》在內容涵蓋面、執法手段有效性、罰則完整性等方面顯示出一定的滯后和不足，影響到實際執法工作的深度和力度。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區和部門的利益出發，利用行政手段限制市場競爭或者說制造不公平競爭的問題日益嚴重。為此，國務院曾專門發布《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等文件，明確禁止地方封鎖和限制商品正常流通。

從2008年8月1日起，《反壟斷法》的實施為工商部門規制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器。其實，在《反壟斷法》長達十幾年的立法進程中，對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭問題如何規制，一直存在分歧。雖然從理論上和國際通行做法看，這種行為在實質上屬于行政權力的不當行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。比如歐盟競爭法(德國)，沒有單獨規定行政壟斷，原因是德國把政府也看作企業。日本郵政局印制明信片存在壟斷行為的案例中，日本公平交易委員會認定日本郵政局從事印制明信片業務，應認定是企業行為，出現壟斷，就意味著破壞了市場競爭，應由競爭法來進行規制。而俄羅斯等東歐轉型國家則非常重視行政壟斷問題，1992年烏克蘭相關法律中也有類似條款。從我國國情和實際出發，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴重危害性，以及其客觀存在的長期性，反壟斷法作為保護競爭的專門性、基礎性法律，最終在立法時選擇將政府及所屬部門濫用行政權力排除、限制市場競爭的行為納入了其中并制定措施進行規制。成為中國反壟斷法的一個特色。這既表明了國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態度，又對進一步防止和制止行政性限制競爭工作的推進具有重要意義。

二、規制濫用行政權力排除、限制競爭行為的相關法律規定

自從1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中首次提出反壟斷特別是反行政壟斷的任務以來，有關部門通過制定相關法律、法規來制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的工作和努力從未間斷。1990年11月國務院發布的《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月頒布的《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，都明確了堅決制止和糾正地區封鎖的錯誤做法的態度。從立法層面上，1993年頒布實施的《反不正當競爭法》和2000年9月實施的《產品質量法》也作出了原則性的禁止規定。此外，在黨中央、國務院有關文件和政府工作報告中，數次重申要打破地區封鎖、地方保護，建立全國統一、競爭有序的社會主義市場體系。

(一)《反不正當競爭法》相關規定發揮作用但仍有局限性

《反不正當競爭法》第七條針對以權經商這一被學者稱為超經濟強制交易和地區封鎖的行為作出了明確的禁止性規定。同時，第三十條還對政府及其所屬部門以及被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的行為規定了相應的處理辦法和罰則。

(二)《反壟斷法》進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態度和客觀措施

相比較而言，《反壟斷法》在主體確認、行為列舉等方面的規定更加細化和完整，除了在總則中規定行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭的同時(第八條)，還專設一章禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭行為，包括濫用行政權力限定或者變相限定單位或個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品；妨礙商品在地區之間的自由流通；以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動；采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分

機構；強制經營者從事本法規定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭的規定(第五章)，并規定了相應的法律責任(第五十一條)，進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態度和客觀措施。