第一篇：論濫用市場支配地位行為的法律規制

論濫用市場支配地位行為的法律規制——《中華人民共和國反壟斷法（草案）》相關部分評析

王先林

【內容提要】規制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，屬于結構性行為規制，典型地體現了反壟斷法的特點。在這一制度中，市場支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結果，市場份額是其中最重要的因素。市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場支配地位行為的確認是解決問題的關鍵。濫用市場支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對濫用市場支配地位行為的規制應采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業可以對有關指控進行抗辯。2006年6月國務院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第三章對相關問題的規定基本上是合適的，但也有需要進一步完善的地方。

【關鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場支配地位 法律確認 合理原則

濫用市場支配地位行為是各國反壟斷法所規制的壟斷或者限制競爭行為的基本類型之一。經濟合作與發展組織（OECD）指出，濫用市場支配地位行為這個詞已經明確納入許多國家的競爭立法中，如加拿大、歐盟，而在美國，相應的規定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場壟斷化的條款。⑴對濫用市場支配地位行為的規制本身屬于行為規制的范疇，但又是與結構有關的行為規制，即結構性行為規制，典型地體現了反壟斷法的實質正義等特點。筆者擬結合國務院于2006年6月提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱《草案》）的相關規定，對濫用市場支配地位行為的法律規制問題進行粗淺的探討。

一、市場支配地位的界定

對市場支配地位進行界定是對濫用市場支配地位行為進行法律規制的一項重要和復雜的基礎性工作。所謂市場支配地位（dominant market position，又譯為市場優勢地位）是指企業的一種市場狀態，一般是指企業在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關市場上，擁有決定產品產量、價格和銷售等方面的控制能力?！堵摵蠂偁幏ǚ侗尽返诙碌亩x就將“市場支配地位”解釋為一企業單獨或連同少數其他企業控制某一種或某一類商品或服務的相關市場。⑵盡管各國的反壟斷法不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態、獨占、壟斷力、市場支配力等不同的稱謂，但它們所指的經濟現象卻是大致相同的。

對于市場支配地位的界定，西方國家曾經有過不同的標準，包括市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案等。依市場結果方案，企業的銷售價格和生產成本之間的顯著差別而產生的非同尋常的盈利可歸結為缺乏競爭，從而可得出企業取得了市場支配地位的結論；依市場行為方案，一個企業如果在確定其銷售和價格政策的時候，不受其競爭者銷售和價格政策的影響，這個企業就是占支配地位的企業；而依市場結構方案，一個企業在特定市場上占有相當大的市場份額，就標明了該企業具有市場支配地位。在反壟斷法的實踐中，市場結果方案、市場行為方案都不能單獨作為確定市場支配地位的基本依據，而市場結構方案則是被優先使用的。盡管市場份額不是決定市場支配地位的唯一標準，還必須同時考慮其他因素，如新競爭者進入市場的障礙、企業的財力、企業垂直聯合的程度、企業轉向生產其他產品的可能性、交易對手轉向其他企業的可能性以及市場行為等，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國家的反壟斷法都試圖對市場支配地位本身作出界定。這種界定是從各國自身的實際情況和具體的政策取向出發的，因而各自規定的具體內容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國反壟斷法在寬嚴程度上的差異。有的國家的反壟斷法對市場支配地位的規定是概括性的，有的則有具體的數量標準。例如，2002年《印度競爭法》規定，“支配地位”是企業在相關市場上擁有的實力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關市場上主要競爭力量的影響而獨立經營；或（2）影響其競爭者或消費者或相關市場，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規定，一公司如果“所占市場份額超過40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競爭法的基本框架》認為，如果一個廠商能獨立地在一段較長時期內有利可圖地、實質性限制或者減少一個市場中的競爭，則該廠商就擁有市場支配地位。只有當一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35％時，才能被認為是處于市場支配地位。根據一個市場中的經濟形勢，一個占有35％以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類市場的經濟形勢包括，該廠商的市場份額、與其競爭的廠商的市場份額、它們擴大自己市場份額的能力以及新廠商進入該市場的可能性。⑸可見，市場支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結果，而市場份額又是其中最重要的因素。

一些國家的立法在總體上界定市場支配地位的同時，還基于市場份額的重要意義把其作為企業具有市場支配地位的法定推斷。在這方面，《德國反限制競爭法》第19條的規定最具有代表性。該條第2款規定，如果一個企業作為某類商品或者工商業服務的供應者或需求者，在相關產品市場和相關地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：（1）沒有其他競爭者或者沒有面臨實質上的競爭；或（2）相對于其他競爭者具有突出的市場地位；在此，特別要考慮該企業的市場份額、財力、進入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯合、其他企業進入市場所面臨的法律上或事實上的障礙、本法適用范圍內和適用范圍外的企業與該企業之間存在的現實的或潛在的競爭、該企業將其供應或者需求轉向其他商品或者服務的能力以及市場相對方轉向其他企業獲得商品或服務的可能性?！兜聡聪拗聘偁幏ā吠瑫r還規定，兩個或者多個企業作為某類商品或者工商業服務的供應者或需求者，相互之間不存在實質上的競爭，并且它們作為整體滿足第1句規定的條件時，則該兩個或多個企業具有市場支配地位。該條第3款規定，一個企業至少占有1／3的市場份額，才能推定它具有市場支配地位。由多個企業組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：（1）3個或3個以下企業組成的整體，共同占有1／2的市場份額，或（2）5個或5個以下企業組成的整體，共同占有2／3的市場份額，但企業能夠證明，它們之間存在實質性競爭或者企業組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場支配地位的，不在此限。⑹

當然，一些國家或地區的反壟斷法對市場支配地位的界定不是來自立法中的明文規定，即不對其作一般的法定推斷，而是在有關判例中確立規則，因而這種規則并非連貫的、一致的。美國法院在認定企業在相關市場上是否具有壟斷力時，曾經就以企業占有的市場份額作為唯一的判斷標準。但后來美國聯邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業控制價格的力量或者排除競爭的力量，⑺因而市場份額就不再是衡量市場支配地位的唯一指標了。歐盟競爭法中的市場支配地位也不是立法明確加以規定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場支配地位是指企業可以不受限制地開展經營活動的能力，且本身構成其他企業進入市場的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認為，市場支配地位是指一個企業所享有的經濟力的地位，這種經濟力能夠使該企業無需考慮其競爭者、顧客和最終消費者的反應，而采取顯著程度的獨立行動來妨害相關市場內有效競爭的維持。⑼但是，由于市場支配地位本身含義的不確定性，因此認定一個企業是否具有支配地位是不容易的，對法學家來說尤其如此。歐盟委員會和歐洲法院也都沒有作出一個明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來說，市場支配地位可概括為企業在特定市場上具有控制商品、服務價格、排除市場競爭的力量。也就是說，企業取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應商、顧客和最終消費者）的反應。對此，《草案》第12條第2款規定：“本法所稱市場支配地位，是指一個經營者或者數個經營者作為整體在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位?！背司唧w文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準確的，特別是后半部分的規定很有必要，有利于在一定條件下不依市場份額來認定市場支配地位。

依據市場支配地位實質含義的這種集中概括，市場支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業在相關市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨家經營的壟斷狀態，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規定而獲得和維持的。第二，企業在相關市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業難以進入該市場，從而不存在實質性競爭的準壟斷狀態。這一般需要從市場行為和市場結構的結合上去把握。以上都是就單個企業而言的，除此以外，也還存在兩個或兩個以上的企業取得市場支配地位的情況?！??不僅僅一個企業可以取得一個市場的支配地位，經驗表明，一個相互間沒有實質性競爭的企業集團，也可以在相互不存在卡特爾協議的情況下，共同支配市場?！雹弦虼耍谙嚓P市場上雖有競爭者，但兩個或兩個以上的企業相互之間不存在實質性競爭的情況也是市場支配地位的表現形式，這屬于寡占狀態。

由于我國向來是一個成文法國家，因此我國在制定反壟斷法時對市場支配地位的認定作出明確規定是很有必要的。這一方面有利于增強相關企業對自己行為后果的預見性，另一方面也有利于增強法律規范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規定時，既要充分借鑒其他國家的有益經驗，吸收其合理的法律規定和判例規則，又要從我國現實的市場競爭狀況和競爭政策出發，使之真正適合我國的要求。在認定市場支配地位時，市場份額無疑是一個基本的衡量標準。因為，在一般情況下，只有當一家企業獨家占有或幾家企業共同占有某一市場相當大的市場份額時，其才有足夠的實力排除競爭，控制市場。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個市場份額達到了50％的企業，僅當根據其他因素可以明確地作結論說，市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業。在另一方面，一個市場份額占25％的企業，僅當其他因素明確地說明，該企業的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位。”⑿因此，我國反壟斷法在界定市場支配地位時，市場份額應是一個首先要考慮的因素。

但是，市場份額并非是認定市場支配地位的唯一因素，其他相關因素也是很重要的，尤其是新競爭者進入市場的障礙和市場上替代商品的情況。2003年國家發展和改革委員會發布的《制止價格壟斷行為暫行規定》第3條規定：“市場支配地位主要依據經營者在相關市場占有市場份額、所經營商品的可替代程度和新的競爭者進入市場的難易程度判定?！倍恫莅浮返?3條對認定經營者具有市場支配地位應當考慮的因素增加了新的內容，即認定經營者具有市場支配地位應當依據下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴關系及其程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與該經營者市場支配地位有關的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經營者對該經營者在交易上的依賴關系及其程度”作為認定經營者具有市場支配地位所依據的一個因素，有利于將那些雖然未必擁有顯著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優勢（如重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經營者在交易上對其形成明顯依賴關系的經營者，在一定情形下也認定為具有市場支配地位。

盡管在認定市場支配地位時市場份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數情況下，市場份額又是最重要和最直觀的因素，為增強法律規范的嚴密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據市場份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規定：“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（1）一個經營者在相關市場的市場份額達到1／2以上的；（2）兩個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到2／3以上的；（3）三個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到3／4以上的。”這種推定的標準相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。由于我國地域遼闊，市場龐大，這種推定對于認定市場支配地位而言門檻太高，可以考慮適當下調，如一個經營者在相關市場的市場份額達到1／3以上，兩個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到1／2以上，三個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到2／3以上的，推定該經營者具有市場支配地位。同時，該條第2款又規定：“有前款第（2）項、第（3）項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足1／10的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。”如此規定應是借鑒了《韓國公平交易法》的相關規定，即在確定三個經營者就某種特定商品的市場占有率達到75％以上時，對其中市場占有率未達到10％的可不記人，因為市場份額太小的企業是難以確認其取得市場支配地位的。不過，《草案》關于兩個或者三個經營者作為整體達到特定市場份額的情況，是僅僅依據其市場份額的事實還是同時需要它們相互之間有共同限制競爭的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實施中因不同的理解而影響相關規則的適用。

不過，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場支配地位的經營者有進行反駁或者推翻推定的權利，即被推定的經營者可以證明相關市場上仍然存在實質性競爭、潛在競爭者沒有進入市場的障礙、現有競爭者擴大產出沒有障礙、購買者的市場力量強大等，從而證明該推定不成立。前述《德國反限制競爭法》上“有關企業能夠證明，它們之間存在實質性競爭或者企業組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位”可以推翻這種推定的規定值得借鑒。這樣做的目的是要使對經營者市場支配地位的推定盡可能建立在經濟、科學、合理的基礎上。

由上可見，我國反壟斷立法在界定市場支配地位時雖然沒有將市場份額作為唯一的指標，但市場份額無疑是最重要的指標，其意義是顯而易見的。因此，對市場份額的確定就非常重要。而市場份額的確定涉及相關市場的界定問題。市場支配地位只有置于相關市場上才是有意義的。如果不能首先明確市場的范圍，那么市場支配地位也就無從確定。例如，在企業的年銷售額確定的情況下，如果將該企業放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，而如果將該企業放到一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額，相應的，這也影響到對該企業是否具有市場支配地位的判斷。因而，界定相關市場是確定市場份額并進而確定市場支配地位的重要前提?！恫莅浮返?條第2款規定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就相關商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的范圍或者區域?！边@包括相關產品市場和相關地域市場。相關產品市場，是指根據產品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類產品所構成的市場。相關地域市場，是指相關經營者供給或者消費者購買相關商品的地域范圍，并且這一地域內的競爭條件基本一致。此外，有時還涉及相關時間市場。所謂相關時間市場，是指相關市場內的商品或服務所能展開競爭的時間范圍。由于相關時間市場在很多情況下可以融入相關產品市場的界定之中，即在界定相關產品市場時應當考慮時間因素特別是在涉及具有知識產權的產品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關市場的界定也主要是圍繞著相關產品市場和相關地域市場這兩個基本點展開的。相關市場的界定盡管是一個事實的認定問題，而不是一個立法上的規定問題，但相關市場界定的這種技術中介往往可以體現反壟斷執法的寬嚴程度，從而也體現出一定的政策性。西方國家的判例和法學理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關執法機構參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會發布的《關于相關市場界定的通告》以及美國聯邦司法部和聯邦貿易委員會在有關企業合并指南中的內容。當然，最終的實際操作還必須結合我國的具體國情。

二、濫用市場支配地位行為的法律確認

禁止濫用市場支配地位行為制度是一種針對特殊主體的責任制度，市場支配地位是決定企業應否承擔某種特殊法律責任的主體條件。在這一制度中，對市場支配地位的確認是前提和基礎，它只是為確認濫用市場支配地位行為作準備的。因為在絕大多數國家的反壟斷法中，市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國反壟斷法在建立禁止濫用市場支配地位行為制度時，如何確認濫用市場支配地位行為就成了關鍵問題。

正是由于市場支配地位本身并不違法，所以在確認濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國或地區的反壟斷立法一般只是根據其關注的重點列舉出濫用市場支配地位行為的若干典型表現，而沒有關于“濫用”的一般性定義。司法判例中對此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會”案時，曾涉及對濫用市場支配地位行為的解釋問題：“濫用優勢地位的概念是與具有優勢地位的企業的行為相聯系的概念。有關企業由于存在著這種地位，不僅影響了市場結構，而且通過采取與商業交易中產品和服務的正常競爭所不同的手段，具有妨害現存市場上競爭程度的維持或者競爭發展的作用。”⒀這在一定程度上揭示了濫用市場支配地位行為的性質和特點。

根據濫用市場支配地位行為的性質和特點，這里試圖對濫用市場支配地位行為大致作如下一般性的解釋，即它是具有市場支配地位的經營者憑借該地位，在相關市場上實質性地限制競爭，損害其他經營者、消費者利益和社會公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場支配地位之間有著明顯的因果關系，即經營者之所以能夠實施濫用行為，就是因為其具有市場支配地位，該行為在有效競爭機制運行的市場環境里是不可能實現的。同時，企業濫用其市場支配地位行為給市場上的有效競爭帶來了危害，使同業競爭者和交易相對人的利益受到損害。這也正是要求具有市場支配地位的企業負有特殊義務的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此?；诖耍覈磯艛喾ū仨殞E用市場支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應當予以禁止的。當然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國反不正當競爭法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國反限制競爭法》第19條第4款等都作了相應的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規定：“一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：（a）直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產、市場或者技術發展，損害消費者利益的；（c）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（d）要求對方當事人接受與合同客體在本質上或者商業慣例上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。”⒁這可作為我國出臺相關規定時的參考。

任何企業在參加市場競爭的過程中都要牽涉不同的主體。根據這些主體所處的經濟階段，可以將他們分為同一經濟階段的競爭者（同業競爭者）和不同經濟階段的競爭者，即交易相對人（包括供應者、顧客和最終消費者），后者又可進一步分為前置經濟層次的供應人和后置經濟層次的購買人。因此，濫用市場支配地位行為也可以分為兩種基本類型：一是針對同業競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質）等；后者主要包括：價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。針對同業競爭者所實施的濫用行為的構成主要包括：無正當理由妨礙了他人的公平競爭，并且產生了實質性的影響；針對交易相對人所實施的濫用行為的構成則主要是其不正當或不公平。也就是說，對濫用市場支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當然，根據濫用市場支配地位行為的特點和性質，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業不受競爭的約束，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件特別是不合理的價格；后者是指具有市場支配地位的企業為了排擠競爭對手或者為了將其市場優勢不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。

《草案》第15條對濫用市場支配地位行為作了若干列舉并設有“兜底條款”，即“經營者濫用市場支配地位行為包括；（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（5）違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位行為?！币陨弦幎ㄉ婕敖共还揭獌r、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易與獨家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場支配地位行為，基本上涵蓋了針對同業競爭者和針對交易相對人所實施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規定比較原則，在實際適用中還存在許多具體問題需要解決。這有待于反壟斷執法機構今后在總結經驗的基礎上，就相關具體的濫用行為出臺若干規章或者指南。同時，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時的掛一漏萬。當然，反壟斷執法機構在具體列舉之外認定濫用市場支配地位行為時必須慎重，且要接受司法審查。

對具體濫用行為的深入分析不是本文的任務，但是在此對《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡要的說明還是必要的。

1．不公平要價，通常從賣者的角度也稱為壟斷性高價?！恫莅浮返囊幎òㄒ圆还降母邇r銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質都是具有支配地位的經營者憑借該地位索取不公平的要價，也就是企業在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費者和用戶進行剝削的行為。對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認為反壟斷法若禁止壟斷性高價就會延緩其他企業包括潛在的競爭對手進入這一領域，從長遠來看，這與其說是在幫助消費者，毋寧說更多地損害消費者的利益。因此，禁止壟斷性高價應由專門的價格法律來解決，而不宜由反壟斷法來解決。這種說法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關判例中將過高定價定義為“索取因與所提供產品的經濟價值沒有任何合理聯系而顯得過高的價格”。⒂它強調在分析生產成本的基礎上進行價格評估的重要性，即確定某種定價是否超出產品經濟價值的方法是將售價與生產成本進行比較。這種比較既包括將產品價格與競爭產品的售價進行比較，也包括將其自己在不同市場上的成本進行比較，盡管后者意味著需要仔細考慮成本結構和在當地市場上可能影響利潤率的其他條件。當然，通過這種比較加以認定存在一定的困難。

2．掠奪性定價，也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經營者沒有正當理由，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者合法權益的行為。構成低價傾銷行為，首先要有經營者存在低于成本銷售商品的事實；其次，低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；再次，經營者掠奪性定價沒有正當的理由。其中，確定低于成本是證明低價傾銷行為的關鍵。這里低于成本是指企業低于其所經營商品的合理的個別成本，而不是該企業所在行業的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。在一般商品交易領域適用合同自愿原則，當事人可以根據自己的意志，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權行使的限制問題。但對于具有市場支配地位的經營者來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產品、服務，替代性產品、服務的獲得也比較困難。因此，具有市場支配地位的經營者由于本身市場力量的強大或提供產品、服務的獨特性（尤其是在擁有關鍵設施時），在沒有正當理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進行交易的。

4．強制交易與獨家交易，是指具有市場支配地位的經營者強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。強制交易是濫用市場支配地位行為的典型表現，直接體現了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領域剝奪了其競爭對手的競爭機會。獨家交易可以是縱向聯合限制競爭行為的表現，但在一方具有市場支配地位時，也是濫用市場支配地位行為的表現。獨家交易在表面上屬于不同經濟階段的企業之間的關系，但其實質明顯是針對同業競爭者的，因為獨家交易的成立就意味著同業競爭者被排擠出該銷售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經營者違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產品捆綁成一種產品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的行為。前一種產品為搭售的產品（tying product），又稱為“結賣品”；后一種產品為被搭售的產品（tied product），又稱為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕許可和價格歧視等濫用行為有重合的地方。在認定搭售行為時，結賣品和搭賣品之間的聯系是一個非常重要的因素。例如，汽車是一種產品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車分離的獨立產品，這里就不存在搭售問題。但在實際的案件中，對于兩種產品之間是否存在必然的聯系從而是否可構成一種產品往往是有爭議的，而對此作出認定是處理此類案件的關鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視，也稱歧視性定價，是指企業在提供或接受產品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產品或服務的企業的交易機會不同，尤其不利于中小企業獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商進入市場的障礙。價格歧視要構成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競爭。原則上，具有市場支配地位的企業也可以對同一產品在不同市場上作不同的用途時對同一產品實行不同的價格。

三、濫用市場支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規制是采取所謂的“合理原則”，也就是說，被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業可以對有關指控進行抗辯，為自己的行為進行法律辯護。在歐共體，被委員會認定從事了濫用行為后，如果支配企業能夠證明其對其他企業的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產生的效率大于其所產生的負面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規制。由此可見，“合理原則”的合理性標準可分為兩種，一種為“客觀合理性”標準，一種為“效率標準”。其中，客觀合理性標準，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應對競爭抗辯”兩種。前者是指支配企業可以證明，濫用行為是外在于當事人尤其是外在于支配企業的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業可以證明，由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應對這一競爭，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業的行為雖然產生了排斥效果，但其所產生的效率超過行為可能產生的負面效果以及由此產生的對消費者的損害。⒃

如果處于市場支配地位的經營者能夠對自己被指控濫用市場支配地位行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是維護自己合法利益的恰當手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執法機構和法院就可以對其作出未濫用市場支配地位行為的認定。例如，拒絕交易是出于購買者本身的不當行為；獨家交易所實施的排他性約束可以作為生產商之間開展競爭的合法手段；出于技術上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當的；等等。但是，在對具體抗辯的審查中，反壟斷執法機構和法院還會對相關公共政策進行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場支配地位的企業關于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒有為歐洲兩級法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機構所強調的產品安全性的考慮并不能超越共同體競爭規則。一個具有市場支配地位的經營者顯然無權自行采取措施排除其認為是危險的或至少是質量上不如自己的產品，無論這種認識是正確的還是錯誤的。法院還拒絕了基于對其他生產者的衛生標準的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動基于技術、產品責任、保護公共健康或其聲譽而采取的措施。⒄

我國反壟斷法應當允許企業對濫用市場支配地位行為的指控進行抗辯，其目的是要在處于市場支配地位經營者的利益與其競爭者的利益之間進行平衡協調，防止明顯偏向某一方。對此，《草案》并沒有明確規定，這是一個缺憾，需要補上相關規定。如果最終通過的反壟斷法中沒有這一規定，那么也需要在將來具體的實施條例或者司法解釋中加以體現。

若一個企業被認定濫用了市場支配地位，則其就應當受到相應的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應當是由反壟斷執法機構責令其停止違法行為。如果行為人在實施濫用行為中有違法所得的，還應沒收其違法所得。反壟斷執法機構還可以根據行為人實施濫用行為的情節，對其處以一定數額的罰款。如果有關的濫用行為是通過當事人之間的合同形式來表現的，那么這些合同應當被宣告無效。我國反壟斷法可以規定，相關企業可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用市場支配地位行為無效。我國反壟斷法還應當規定，因濫用市場支配地位行為而受到損害的當事人（經營者和消費者）有權要求得到損害賠償。當然，他們也可以同時請求行為人停止違法行為。此外，為充分發揮法律的威懾力，有效制裁嚴重濫用市場支配地位的違法者，還應當規定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對濫用市場支配地位行為的制裁措施也作了規定，即對這種行為，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，處上一年度銷售額的1％以上10％以下的罰款，并沒收違法所得。這里規定的罰款是按照經營者上一年度銷售額的一定比例計算，而不是以前文本中的具體數額，這借鑒了歐盟競爭法中的相關規定，更為合理，也有利于對那些性質嚴重的違法行為施以有效的制裁。同時，構成濫用市場支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對各種壟斷行為的民事責任和刑事責任制度，即“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！憋@然，這里的規定太簡單，也太原則，難以發揮應有的作用，需要作出明確、具體的規定。尤其是在民事責任方面，我國反壟斷法應當針對壟斷行為的特點，明確規定有權追究民事責任的主體范圍（除競爭者外，是否包括消費者和代表公共利益的機構）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執法機構認定非法壟斷行為成立的前置條件）、請求損害賠償的要件（實行過錯責任還是無過錯責任原則）、損害賠償的性質（實際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問題。

【作者介紹】上海交通大學法學院教授、博士生導師。

注釋與參考文獻

⑴參見經濟合作與發展組織編：《產業組織經濟學和競爭法律術語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經濟出版社2006年版，第1頁。

⑵⑷⑸參見尚明主編；《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務出版社2005年版，第404頁，第453—454頁，第288頁。

⑶⑾⑿參見[德]P．貝倫斯：《對于占市場支配地位企業的濫用監督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版，第204—205頁，第203頁，第205頁。

⑹參見《德國反限制競爭法》，方小敏等譯，載南京大學—哥廷根大學中德法學研究所編：《中德法學論壇》第4輯，南京大學出版社2006年版，第267—268頁。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見王曉嘩：《歐洲共同體競爭法及其新發展》，《外國法譯評》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第195頁。其中，“支配地位”與“優勢地位”只是對dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國家（地區）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第386—387頁

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁

第二篇：發改委：《反壟斷法》反對經營者濫用市場支配地位

發改委：《反壟斷法》反對經營者濫用市場支配地位

摘自：宏觀經濟新華網2013-08-04 16:55

新華網北京8月4日電（記者 江國成）國家發展和改革委員會價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林4日接受新華社記者采訪時表示，中國《反壟斷法》并不反對經營者具有市場支配地位，反對的是經營者濫用市場支配地位的壟斷行為。這既符合中國鼓勵企業做大做強、發展規模經濟的政策，又能夠有效制止經營者濫用市場支配地位破壞競爭的行為。

今年以來，韓國三星等企業液晶面板價格壟斷案、茅臺五糧液價格壟斷案、上海黃鉑金飾品價格壟斷案、洋奶粉價格壟斷案等相繼被查處。許昆林說，《反壟斷法》實施五年來，有關部門查處了一批價格壟斷案件，其中不乏一些大案要案，對維護公平競爭市場秩序，保護消費者合法權益發揮了重要作用。許昆林說，今后，國家發展改革委將進一步加大反價格壟斷工作力度，在不斷總結執法經驗和深化理論研究的基礎上，嚴格規范市場價格秩序，維護統一、開放、競爭、有序的社會主義市場體系，保護經營者的合法權益和消費者利益。在回答記者關于談到反壟斷，人們首先想到石油、供水供電領域和跨國公司的壟斷，期待反壟斷部門出手查處。你怎樣看待這個問題時，許昆林說，這里首先需要澄清的概念是壟斷地位和壟斷行為。中國《反壟斷法》并不反對經營者具有市場支配地位，反對的是經營者濫用市場支配地位的壟斷行為。當然，由于具有市場支配地位企業的特殊性，通常會受到反壟斷執法部門的密切關注，以防止其濫用市場支配地位，破壞公平競爭的市場環境。

許昆林還表示，中國《反壟斷法》并沒有對不同所有制的企業進行區分。只要經營者違反了《反壟斷法》相關規定，破壞了公平競爭的市場秩序，都會受到《反壟斷法》的規制。

第三篇：內蒙古自治區煙草公司赤峰市公司濫用市場支配地位行為的處罰決定

關于內蒙古自治區煙草公司赤峰市公司

濫用市場支配地位行為的處罰決定

當 事 人：內蒙古自治區煙草公司赤峰市公司 地

址：赤峰市紅山區鋼鐵大街3號 企業類型：全民所有制 注冊資金：3080萬元 法定代表人：王明新

經營范圍（主營）：卷煙、雪茄煙、煙葉、煙苗銷售 煙草專賣許可范圍：卷煙、雪茄煙全國購進本地（市）批發

2014年“3.15”期間，我局接到煙草零售商投訴稱，當事人在開展卷煙批發銷售業務中，對暢銷卷煙品種和非暢銷卷煙品種實行捆綁銷售，對不按規定要求訂購非暢銷煙的零售商，則通過減少暢銷煙供貨數量的方式予以懲罰，屬于《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位行為，請求工商機關依法查處。經核實，當事人在卷煙批發銷售過程中存在變相捆綁銷售卷煙商品的情形，涉嫌濫用市場支配地位。遂提請國家工商總局對當事人實施反壟斷調查。2014年4月21日，國家工商總局授權我局對其實施反壟斷調查。

一、當事人在相關市場具有市場支配地位的認定

本案中，投訴人反映的問題是當事人利用法定壟斷經營地位，在卷煙批發銷售業務中對暢銷及非暢銷卷煙品種實行捆綁銷售。依照《中華人民共和國煙草專賣法》第三條關于“國家對卷煙、雪茄煙等煙草專賣品的生產、銷售實行專賣管理”、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二條“煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產、銷售和進出口業務實行壟斷經營、統一管理的制度”的規定，參照2000年11月10日《國家煙草專賣局關于安徽省正大建設開發公司起訴不予其辦理煙草專賣批發企業許可證有關問題的批復》（國煙法〔2000〕735號）關于“由于國家對煙草專賣品實行專賣制度，煙草專賣品的批發業務必須由煙草公司統一經營，其他任何部門、單位或者個人都不得經營該項業務”的解釋，本案相關市場的商品范圍應界定為卷煙批發業務。

另據《中華人民共和國煙草專賣法》第二十五條“取得煙草專賣批發企業許可證的企業，應當在許可證規定的經營范圍和地域范圍內，從事煙草制品的批發業務。取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關的監督管理”的規定，結合當事人《煙草專賣批發企業許可證》核定的“卷煙、雪茄煙全國購進本地（市）批發”的許可事項，以及赤峰市企業登記注冊機構提供的赤峰市行政區域內僅有當事人及其所屬分支機構具有卷煙批發銷售經營資格的查詢資料，當事

人卷煙批發銷售業務的獨家壟斷經營權僅局限于赤峰市行政區域范圍內。本案相關市場的地域市場應界定為赤峰市行政區域內的約9萬平方公里范圍。

綜上，本案相關產品市場應界定為赤峰市行政區域內的卷煙批發市場。

正是基于當事人在赤峰市行政區域內依法享有卷煙批發銷售業務的獨家壟斷經營權，不存在任何現實的以及潛在的競爭對手，卷煙零售商在卷煙商品的采購上，對其具有絕對的依賴性。每一種卷煙的市場投放數量、投放方式、投放時間、投放頻次，甚至對某一零售商的供貨限額以及與之相關的交易條件，都由當事人獨自決定，零售商只能按照當事人制定的規則與之交易，沒由任何選擇權。這也是當事人在交易時附加不合理條件，對暢銷及非暢銷卷煙實行捆綁交易的基礎。根據《中華人民共和國反壟斷法》第十八條以及《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第十條關于認定經營者具有市場支配地位的規定，我局認定，本案當事人在卷煙批發市場上具有市場支配地位。

二、主要違法事實

經查：截止2014年5月底，赤峰市行政區域內通過“新商盟”網絡銷售平臺辦理訂貨業務的卷煙零售商共12975戶，占正常經營卷煙的零售商總戶數15469戶的84%，其余零售商均通過當事人設定的“電話訪銷”途徑訂購卷煙商品。當

事人在通過“新商盟”網絡批發銷售卷煙過程中，為完成上級下達的卷煙銷售任務，利用其法定市場支配地位及暢銷卷煙品種供貨不足的實際，將所經營的卷煙品種按照品牌及市場表現分為暢銷和平銷兩個大類，制定了以零售商“月均購進量和月均條均價”進行分類，分別核定暢銷卷煙品種供貨限額的卷煙批發銷售管理辦法。即，先按零售商一定時期內月均購進量1000條以上、751-999條、551-750條、351-550條、261-350條、121-260條、120條以下七個標準進行銷售規模分類，再按零售商一定時期內月均條均價100元以上、81-100元、65-81元、53-64元、48-52元42-47元、42元以下七個標準進行銷售結構分類，然后再以銷售規模分類標準為縱向指標、以銷售結構分類標準為橫向指標，建立卷煙零售客戶供貨分類表，兩種分類結果在分類表中形成的49個對應組合，即為當事人對暢銷卷煙商品實行差別供貨的分類依據。按照這種差別供貨辦法，批發價50-79元/條檔次的暢銷類卷煙，月均購進量為1000條以上、月均條均價為100元以上類別零售商的每次供貨限額為40條。而月均購進量同為1000條以上、月均條均價為42-47元類別的零售商，每次供貨限額則減為10條。月均購進量為121-260條、月均條均價為42-47元類別零售商的每次供貨限額為5條。當事人還制定了《卷煙零售商供貨總量升降管理辦法》，按季度整理分析零售商進貨情況，對不能按照月度商定總量訂購

卷煙商品的，則通過下浮供貨限額的方式，降低其“供貨類別”。當事人將據此制定的零售商本月商定量、本次（一般為每周一次）商定量、本次訂貨時間以及各品種卷煙的批發價和零售指導價等信息發布在“新商盟”網上訂煙平臺“目錄訂單”專欄上，并通過該專欄“個人信息”對話框中的“擴展信息”，對“本次商定量”中的“商定、新品、低檔、培育”四類品種結構的具體數量予以細化。零售商只能在前述細化的卷煙類別與數量限額內訂購商品，其中“商定”與“低檔”類卷煙中涉及暢銷品種的，其單品訂購數量不得超出“我的賬簿”專欄中“貨源公示”顯示的分配數量，而平銷類卷煙的單品訂購數量則可以達到50條。

為保障按零售商“月均購進量和月均條均價”分類核定暢銷卷煙品種供貨限額銷售辦法的實施，當事人除在發給零售商的《赤峰市煙草公司卷煙零售戶服務手冊》的“網上訂貨小貼士”中告知零售商應當按照“個人信息”對話框中“擴展信息”顯示的貨源結構和數量訂購卷煙外，還通過在訂煙平臺的“新商盟周刊”上發布《赤峰市煙草公司精準營銷貨源投放法案》、通過“站內信”發送電子郵件的方式，向零售商告知“按照月均購進量和月均條均價分類，并據以確定次月緊俏品種供貨限額”的營銷策略，以及零售商“上月的訂貨情況將直接影響下月所屬客戶類別”的貨源管控措施。對訂貨數量未達到其規定的“商定量”標準的零售商，則通過其所在片區銷售經理以電

話通知或者發布電子郵件的方式告知：訂貨數量未達到“商定量”的，將減少下月供貨量。

當事人這種以“差別待遇”相要挾，變相強迫零售商盡可能按照其網上公示的“商定量”和品種比例足量訂購卷煙商品的做法，致使部分零售商在積壓了大量平銷卷煙的情況下，為保證暢銷卷煙配額不被核減，仍不得不按照當事人的“捆綁”銷售政策繼續訂購平銷卷煙，以維持其依靠“經營品種齊全”吸引消費者的競爭優勢和商業形象。有些零售商因積壓的平銷卷煙品數量過大，為保障流動資金的周轉，被迫將某些品種按進價銷售。一些以流動送貨車方式向農村個體工商戶批發銷售食品、百貨商品的煙草零售商，為保住客戶資源，甚至還出現過被迫接受下游客戶使用積壓的平銷卷煙抵頂購貨款的情況。當事人提交的卷煙商品銷售明細表顯示，其2013卷煙商品批發業務銷售額為59570.49萬元。

在對赤峰市周邊地區的錫林浩特市、通遼市，河北省平泉縣等地部分煙草零售商網上訂煙平臺的訪問中，未發現其網頁上有“按零售商月均購進量和月均條均價進行分類，再按不同類別分配次月緊俏品種供應數量”的營銷政策。

三、對當事人“捆綁銷售”行為無正當理由的認定 由于零售商的暢銷卷煙供貨限額是依據其“月均購進量和月均條均價”的排序狀況確定的，按照當事人《卷煙零售商供貨總量升降管理辦法》的規定，在月供貨總量已經固定的情況下，零售商如要維持或申請增加暢銷卷煙的供貨限額，只有三種途徑：一是在至少一個季度內，保證按照當事人規定的品種結構足量購買卷煙；二是在當事人規定的品種結構內盡可能多的購進單價較高的卷煙，提升“月均條均價”檔次；三是兩者并用。只有這樣，才有機會提高自身的暢銷卷煙配額。依照當事人按零售商“月均購進量和月均條均價”分類確定暢銷煙供貨限額的貨源管理辦法，零售商月購進量達到751-999條、月均條均價達到81-100元檔次時，暢銷類卷煙的最高供貨限額為120條，約占最低訂貨數量的16%，當零售商月購進量降為261-350條、月均條均價降為42-47元檔次時，暢銷類卷煙的最高供貨限額則降為34條，約占最低訂貨數量的14%。當事人的這種貨源管理辦法，實質上是借助零售商月均購進量及月均購進商品單位價格排序，在暢銷商品配額與平銷商品購進量之間建立起了一種正相關的數量關系，是一種以捆綁銷售方式出現的變相搭售行為。

市場經濟條件下，卷煙市場存在暢銷和平銷品種是客觀的。卷煙零售商按照市場需求選購暢銷品種，拒絕訂購平銷品種是一種正常的市場反應。在暢銷卷煙品種供貨不足的情況下，承擔國家壟斷經營卷煙批發職責的當事人，應當通過合法的促銷手段落實上級下達的卷煙銷售計劃。但當事人卻利用其在卷煙批發銷售市場上的法定支配地位和對暢銷卷煙品種供貨數量的控制能力，對零售商的“月均購進量和月均

條均價”進行排序，并以此作為確定其次月暢銷品種供應數量的依據。實質上是利用零售商將暢銷卷煙品種及數量供應是否充裕作為市場競爭重要手段的心里，借助按照“月均購進量和月均條均價”排序分配暢銷卷煙商品配額的方法，強制零售商訂購平銷卷煙，違背了零售商的意愿。

此外，由于不同品牌的卷煙商品是相互獨立的，消費者在吸煙時并不存在將不同品牌商品捆綁或摻混消費的必然選項。當事人將暢銷卷煙和平銷卷煙捆綁銷售，既不存在消費上的安全性、經濟性和習慣上的合理性理由，也不會增加零售商的經濟利益。有關煙草專賣的法律、法規對卷煙批發商、零售商之間交易條件的限制僅為零售商只能從當地的批發企業進貨并接受其監督管理，不存在供貨方式、供貨品種間比例關系的限制，也沒有按照“月均購進量和月均條均價”進行分類排序，分別確定“緊俏商品”供貨限額的規定。當事人的做法缺乏法律依據。

根據當事人向本局提供的陳述申辯意見其申辯理由為：

1、當事人的行為不適用《反壟斷法》的調整。

2、聽證告知通知書中“捆綁銷售”行為的認定不正確。并在其提供的《暢銷煙與平銷煙劃分標準說明》中為其“捆綁”銷售政策辯稱，暢銷煙與平銷煙的劃分是一個相對的概念。因消費者對卷煙品牌的認可程度和吸煙習慣的不同，有的品種在中心城區是暢銷煙，但放在中心城區以外的縣城可能就是非暢銷的；在同屬農村的不同地區，消費者對暢銷與非暢銷卷煙的分類也會有不同的標準。其營銷行為不屬于“強制性”的捆綁銷售。本局認為，其提出的申辯意見與事實不符。雖不能將當事人對全市9萬平方公里銷售區域統一劃定的“暢銷”與“平銷”卷煙類別與市場對“暢銷”與“平銷”卷煙的認可情況完全等同起來，但市場上存在“暢銷”與“平銷”卷煙品種是客觀事實，當事人將其批發的卷煙劃分為“暢銷”與“平銷”品種也是有歷史銷售資料可供參照的。其針對全市范圍統一劃定的“暢銷”品種中含有某些特定區域內的“平銷”品種，是一種“普遍”與“特殊”的關系。不能因為人為劃定的“暢銷”與“平銷”品種類別與市場實際認可情況存在差異而否認其行為的危害后果。

四、當事人行為的反競爭效果

（一）損害了競爭秩序，不利于“平銷產品”生產廠家提高產品質量。當事人借助壟斷地位強制零售商購買并不受消費者歡迎的平銷商品，客觀上起到了讓零售商和消費者分擔平銷商品生產廠家因工藝、技術落后等因素致使產品銷售不暢而產生的成本，保護落后的生產技術和廠家的后果，損害了煙草生產企業間正當的競爭秩序。

（二）損害了零售商的利益。當事人這種以“差別待遇”相要挾，變相強迫零售商盡可能按照其網上公示的“商定量”和品種比例足量訂購卷煙的做法，致使部分零售商為維持其依靠“經營品種齊全”吸引消費者的競爭優勢和商業形象，在積壓了大量平銷卷煙的情況下，為保證“緊俏”卷煙配額不被核減，仍不得不按照當事人的“捆綁”銷售政策繼續訂購平銷卷煙，占壓了大量的流動資金，影響了周轉。

（三）損害了消費者因充分競爭促使平銷產品生產廠家提升產品質量，進而獲得更多高品質產品消費機會的正當權益。

五、主要證據及證明事項

證據一：《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、當事人提交的《煙草專賣批發企業許可證》復印件、《國家煙草專賣局關于安徽省正大建設開發公司起訴不予其辦理煙草專賣批發企業許可證有關問題的批復》（國煙法〔2000〕735號）、國家煙草專賣局等四部門《關于嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的通告》（國煙?！?009〕242號），用以證明：

（一）當事人在赤峰市行政區域內具有“卷煙批發”業務的獨家壟斷經營地位；

（二）法律、法規對卷煙批發商、零售商之間交易條件的限制僅為零售商只能從當地的批發企業進貨并接受其監督管理，不存在按照“月均購進量和月均條均價”進行分類排序，分別確定“緊俏商品”供貨限額的規定。

證據二：從企業登記注冊機構調取的具有“卷煙批發”法定資格的經營者名錄，用以佐證在赤峰市行政區域內當事人屬唯一具有卷煙批發銷售資格的經營者。

證據三：當事人提供的《赤峰市煙草公司卷煙銷售管理辦法》、《赤峰市煙草公司卷煙零售客戶分類標準》、《赤峰市煙草公司卷煙零售客戶供貨總量升降管理辦法》，用以證明當事人制定了按照“月均購進量和月均條均價”進行分類分別核定暢銷卷煙品種供貨限額的卷煙批發銷售管理辦法。對不能按照月度商定總量訂購卷煙商品的，則通過下浮供貨限額的方式，降低其“供貨類別”，進而減少暢銷卷煙品種供貨配額。

證據四：當事人通過“新商盟”網上訂煙平臺“周刊”專欄公開發布的《赤峰市煙草公司精準營銷貨源投放方案》、通過“站內信”專欄發給部分零售商的《零售戶需求采集工作告知單》，用以證明當事人向零售商告知了依照其“月均購進量和月均條均價”排序分類，分別確定暢銷品種供貨限額的暢銷、平銷卷煙品種捆綁銷售制度。

證據五：當事人發給零售商的《赤峰市煙草公司卷煙零售戶服務手冊》復印件，用以證明當事人要求零售商應當按照其依據“月均購進量和月均條均價”排序分類供貨辦法確定并公示在“個人信息”欄目“擴展信息”中的品種結構和限額訂購卷煙商品。

證據六：對部分零售商同一時間段暢銷卷煙品種供貨限額的調查資料（網頁截圖）、當事人在“系統信息”專欄發布的《赤峰市煙草公司（2014年）五月份貨源策略》以及當事人提供的2013年卷煙投放策略，用以證明當事人實施了“按照零售商月均購進量和月均條均價排序分類，分別確定次月緊俏品種供貨限額”的捆綁式營銷制度。

證據七：對零售商超過“擴展信息”公示的品種結構和限額訂購卷煙商品情況的調查材料及相關操作程序的網頁截圖，用以證明即使在當事人公示的“本次商定量”限額內，零售商也不能超過“擴展信息”公示的品種結構限額訂購卷煙商品。

證據八：2012年至本案調查時當事人通過“新商盟”網上訂煙平臺“站內信”專欄向部分零售商發送的訂貨要求信息，用以佐證當事人以不定滿本月商定量，則減少下月供貨商定量相要挾，強制零售商按照其捆綁銷售的要求訂購卷煙商品。

證據九：對部分零售商的調查材料，用以證明當事人依據“月均購進量和月均條均價分類確定次月緊俏品種供貨限額”的做法，違背了煙草零售商的意愿，且在該銷售政策的的影響下，一些零售商已經積壓了大量的“平銷”卷煙商品，有些從事食品和百貨批發銷售業務的卷煙零售商甚至還遇到了下游零售商使用積壓的平銷卷煙抵頂貨款的情況。

證據十：對內蒙古錫林浩特市、通遼市，河北省承德市平泉縣等地部分煙草零售商網上訂煙平臺的網頁截圖，用以證明未發現赤峰市周邊地區卷煙批發商存在以“按零售商月均購進量和月均條均價進行分類，再按不同類別分配次月緊俏品種供應數量”為主要內容的變相捆綁營銷政策。

證據十一：當事人提交的2013卷煙商品銷售明細表，用以證明當事人2013卷煙商品批發業務銷售額為59570.49萬元。

六、定性與處罰

當事人的行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十七條“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為”中第（五）項“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的規定，屬于沒有正當理由，在交易時附加不合理交易條件的違法行為。

2014年6月23日，我局向當事人下達了內工商聽告字〔2014〕002號《內蒙古自治區工商行政管理局行政處罰聽證告知書》，當事人在規定時限內未向本局提出聽證申請。

依照《中華人民共和國反壟斷法》第四十七條“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的規定，考慮到本案調查過程中，當事人能配合開展執法調查，對違法行為有所認識，并

采取了一些整改措施，一定程度上防止了違法行為危害后果的繼續擴大和加深等因素，責令當事人停止違法行為，限期拿出整改意見報內蒙古工商行政管理局，并處上一銷售額1%的罰款595.70萬元。

當事人自收到本處罰決定之日起十五日內通過中國農業銀行赤峰市紅山區支行金川分理處（地址：赤峰市農牧業局對過，帳號：***87）將罰款上繳國庫。逾期不繳納，根據《中華人民共和國行政處罰法》第五十一條第(一)項的規定，每日按罰款數額的百分之三加處罰款。

當事人若對本處罰決定不服，可在接到處罰決定書之日起六十日內向國家工商行政管理總局或內蒙古自治區人民政府申請復議；也可以在三個月內直接向呼和浩特市中級人民法院提起訴訟。

2014年7月4 日

第四篇：華為訴 IDC 終審判決書 l濫用市場支配地位

（2013）粵高法民三終字第306號

發布時間： 作者：

注：由于本案涉及商業秘密，根據有關規定，本判決書中涉及商業秘密的內容予以涂黑隱去。

中華人民共和國 廣東省高級人民法院

民事判決書

（2013）粵高法民三終字第306號

上訴人（原審原告）：華為技術有限公司，住所地：中華人民共和國廣東省深圳市龍崗區＊＊＊＊＊＊。

法定代表人：孫亞芳，該公司董事長。

委托代理人：徐靜，北京市金杜律師事務所律師。委托代理人：趙燁，北京市金杜律師事務所律師。上訴人（原審被告）：交互數字技術公司(InterDigital Technology Corporation)，住所地：美利堅合眾國特拉華州威林頓＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

授權代表：Lawrence F.Shay，該公司總裁。委托代理人：胡斌，上海市方達律師事務所律師。委托代理人：廖婷婷，上海市方達律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：交互數字通信有限公司(InterDigital Communications，Inc.)，住所地：美利堅合眾國賓夕法尼亞州普魯士金＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

授權代表：Scott A.McQuilkin，該公司總裁。

委托代理人：云劭君，上海市方達（深圳）律師事務所律師。委托代理人：廖婷婷，上海市方達律師事務所律師。上訴人（原審被告）：交互數字公司(InterDigital，Inc.)，住所地：美利堅合眾國賓夕法尼亞州普魯士金＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

授權代表：Lawrence F.Shay，該公司知識產權執行副主席、首席知識產權顧問。

委托代理人：佘軼峰，上海市方達律師事務所律師。委托代理人：祁放，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，系公民代理。

上訴人華為技術有限公司（以下稱華為公司）與上訴人交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司（以下將該三公司統稱為交互數字）因濫用市場支配地位糾紛一案，不服中華人民共和國廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法知民初字第858號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。華為公司的委托代理人徐靜、趙燁，交互數字技術公司的委托代理人胡斌、廖婷婷，交互數字通信有限公司的委托代理人云劭君、廖婷婷，交互數字公司的委托代理人佘軼峰、祁放到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

2011年12月6日，華為公司向原審法院提起訴訟稱：華為公司是全球主要的電信設備提供商。交互數字技術公司(InterDigital Technology Corporation)與交互數字通信有限公司(lnterDigital Communications，LLC)皆為交互數字公司(lnterDigital，INC)的全資子公司。該三公司雖然屬于不同民事主體，但其實際控制人和管理團隊相同，對外統稱為交互數字集團（InterDigital Group），其在經營中分工縝密，每一個民事主體通常實施一個完整法律行為的不同環節，構成共同訴訟的主體性質和形式。多年以來，交互數字參與各類無線通信國際標準的制定，將其直接或間接擁有的專利權通過種種方式納入無線通信的國際標準，并以此形成了相關市場的支配地位。華為公司主張，本案相關商品市場為交互數字為專利權人的必要專利的許可市場，相關地域市場為全球必要專利許可市場中的中國市場和美國市場。交互數字在相關市場處于壟斷地位。交互數字無視其在加入標準組織時對公平、合理、無歧視原則的承諾，對其專利許可設定不公平的過高價格，對條件相似的交易相對人設定歧視性的交易條件，在許可條件中附加不合理的條件，在許可過程中涉嫌搭售，通過在美國國際貿易委員會和美國聯邦法院同時起訴華為公司及華為公司的美國子公司來拒絕與華為公司進行交易，濫用其市場支配地位，不僅損害了競爭秩序，也對華為公司造成實質損害，已威脅到華為公司在相關市場的正常運營，給華為公司造成嚴重損失。故華為公司請求法院判令：

一、交互數字立即停止壟斷民事侵權行為，包括停止過高定價行為、停止差別定價行為、停止搭售行為、停止附加不合理交易條件行為以及停止拒絕交易行為；

二、交互數字連帶賠償華為公司經濟損失人民幣2000萬元，華為公司保留根據進一步獲知的證據以及交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司侵權延續造成的損失對賠償數額予以增加的權利；

三、交互數字共同承擔本案的訴訟費用以及華為公司為維權而支付的合理開支，包括調查費、公證費、律師費等。

交互數字共同答辯稱，一、交互數字不認可華為公司所主張的相關市場的劃分。僅憑交互數字自身的必要專利涵蓋的技術不可能制造任何終端產品。本案當中相關的地域市場應該是全球市場，而不是華為公司所劃分的中國市場和美國市場。

二、交互數字在相關市場中不具有市場支配地位，以及排除或限制競爭的能力。

三、交互數字沒有實施任何違反反壟斷法、從事限制競爭的行為。

四、交互數字沒有給華為公司造成任何實際損害。交互數字公司除上述答辯意見外，還辯稱，其既不是標準化組織的成員和專利權人，也不是具體許可合同的談判人，其僅僅是交互數字技術公司、交互數字通信有限公司的母公司；華為公司所稱的其高管和交互數字通信有限公司的高管混同的問題，需華為公司舉證證明；即使兩公司在高管上有重合，亦不能否定其獨立法人人格。故此，交互數字公司作為本案被告不適格。

原審法院經審理查明：

一、當事人基本情況

（一）華為公司的情況

華為公司于1987年在深圳注冊成立，其經營范圍包括開發、生產、銷售程控交換機，傳輸設備，數據通信設備，寬帶多媒體設備，電源、無線通訊設備，微電子產品，系統集成工程，計算機及配套設備，終端設備及相關的設備及維修，技術咨詢服務等。

華為公司2010年報告顯示，2010年，華為公司研發費用達到人民幣16556百萬元，同比增加24.1%，投入51000多名員工（占公司總人數的46%）進行產品與解決方案的研究開發，并在美國、德國、瑞典、俄羅斯、印度及中國等地設立了20個研究所。截至2010年12月31日，華為公司累計申請中國專利31869件，PCT國際專利申請8892件，海外專利8279件，已獲授權專利17765件，其中海外授權3060件。截至2010年年底，華為公司加入全球123個行業標準組織，如3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE和3GPP2等，并向這些標準組織提交提案累計超過23000件。華為公司根據內部管理要求，將其區域分部劃分為中國和海外。2009年，華為公司全球收入（包括電信網絡、全球服務、終端收入）為1490.59億元人民幣。2010年，華為公司全球收入（包括電信網絡、全球服務、終端收入）為1851.76億元人民幣。

（二）交互數字基本情況

交互數字技術公司(InterDigital Technology Corporation)、交互數字通信有限公司(InterDigital Communications，LLC)、交互數字公司(InterDigital，INC)均是在美國注冊的企業法人。交互數字技術公司、交互數字通信有限公司是交互數字公司的全資子公司。包括交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司在內的關聯公司對外統稱為?InterDigital Group?（交互數字集團）。本案中Lawrence F.Shay是交互數字技術公司的總裁，也是交互數字通信有限公司、交互數字公司的共同知識產權執行副主席、首席知識產權顧問。同時，Lawrence F.Shay還是本案交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司的共同授權代表。

交互數字公司在《2011年年報》中聲稱，?其通過全資子公司持有超過19500項與無線通信基本技術有關的專利和專利申請組成的專利組合，這些專利組合中有許多專利和專利申請是或可能成為移動或其他無線標準（包括2G、3G、4G和IEEE 802系列標準）的關鍵。交互數字集團（InterDigital Group）的收入，主要來自根據專利許可協議所收取的專利使用費?。

二、現行通信領域技術標準的基本情況

現行通信領域技術標準主要包括2G、3G和4G。

2G標準包括GSM和CDMA標準。GSM標準由《歐洲電信標準化協會》（ETSI）主持制定，并在歐洲推行使用。CDMA標準由《美國電信工業協會》（TIA）主持制定，并在美國推行使用。在中國2G時代，中國移動、中國聯通運營GSM網絡，中國電信運營CDMA網絡。

3G標準包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準。其中，WCDMA、TD—SCDMA標準由3GPP（The 3rd Generation Partnership Project，第三代合作伙伴計劃，由ETSI創立）制定并發布。WCDMA標準使用地區包括歐洲、中國。TD—SCDMA標準使用地區主要為中國。CDMA2000標準由3GPP2（The 3rd Generation Partnership Project2，第三代合作伙伴計劃2，由TIA創立）制定并發布，使用地區包括美國、中國。中國通信標準化協會（CCSA）是3GPP、3GPP2的會員。中國聯通、中國電信、中國移動分別使用WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準。

4G標準主要是指LTE標準（包括FDD-LTE、TDD-LTE標準），LTE標準由3GPP制定并發布，在歐洲、美國、中國使用。

華為公司明確其生產相關通信產品必須符合無線通信技術標準。交互數字認可，其在中國現行的無線通信技術標準（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準）中均擁有?標準必要專利?（以下將?標準必要專利?簡稱為?必要專利?）。

三、以《歐洲電信標準化協會》（ETSI）為例介紹標準化組織的知識產權政策

（一）交互數字技術公司加入ETSI的情況

2009年9月14日，交互數字技術公司的高級專利執行官Bradey N.Ditty，向ETSI的主席Walter Weigel發去郵件稱，通過這封信，交互數字技術公司向ETSI提交《知識產權信息聲明和許可申報》以及《知識產權信息聲明附錄》。交互數字技術公司在《知識產權信息聲明和許可申報》中聲稱，依照歐洲電信標準化協會（ETSI）知識產權方針第4.1條的規定，申報人和/或其關聯機構現在相信《知識產權信息聲明附錄》中所披露的知識產權可能會成為歐洲電信標準化協會（ETSI）之工作項目、標準和技術規范的基本知識產權，交互數字技術公司是《知識產權信息聲明附錄》中所披露的知識產權所有人。同時，申報人和或其關聯機構將準備按照歐洲電信標準化協會（ETSI）知識產權方針第6.1條所規定的條款和條件來授予該知識產權下的不可撤銷許可。不可撤銷承諾應符合以下條件：要求獲得許可證的人員須同意互惠。交互數字技術公司在《知識產權信息聲明附錄》中聲稱，其擁有在GSM、UMTS、GERAN、（UMTS;E-UMTS）、（GSM;UMTS）、（UMTS；E-UMTS；GERAN）、（GSM;UMTS；E-UMTS）、（UMTS；GERAN；E-UMTS）標準或項目下的大量必要專利和專利申請。交互數字技術公司聲稱的必要專利和專利申請，包括在美國的專利權和專利申請權，以及在中國的相應同族專利權和專利申請權。

（二）《歐洲電信標準化協會》（ETSI）知識產權政策的主要內容

《歐洲電信標準化協會》英文簡稱為?ETSI?，該標準化協會知識產權政策的主要內容為： 該政策第3.1條規定：《歐洲電信標準化協會知識產權政策》旨在降低歐洲電信標準化協會成員以及其他采用電信標準化協會標準和技術規范的人員的風險，以免對標準的編制、采納及運用所投入的資金因不可用的標準或技術規范基本知識產權而被浪費掉。為實現這一目標，歐洲電信標準化協會（ETSI）知識產權政策旨在電信領域內公眾使用標準化需求與知識產權所有者的權利之間平衡尋求一種平衡。

該政策第4.1條規定：各成員應當在合理范圍內盡量(特別是在其參與的對標準或技術規范的制定過程中)及時將基本知識產權向ETSI通告。特別是：提交關于標準或技術規范技術提案的成員應當在誠信基礎上提請ETSI注意任何在提案被采納后可能變成基本知識產權的成員知識產權。

該政策第4.3條規定：如果同族專利的成員已被及時通告給歐洲電信標準化協會（ETSI），則根據上述第4.1條所規定的義務將被視為由所有同族專利的現有及未來成員共同履行?？赏ㄟ^自愿的方式提供關于其他同族專利成員的信息（如有）。

該政策第6.1條規定：當與某特定標準或技術規范有關的基本知識產權引起ETSI的注意時，ETSI總干事應當立即要求知識產權所有者在三個月內以書面形式給予不可撤回的承諾，該承諾須說明知識產權所有者將準備根據該知識產權中所規定的公平、合理和無歧視條件來授予不可撤銷的許可，并且至少涉及以下范圍：制造，包括制造或代工用于制造符合被許可人自行設計標準的定制組件和子系統；出售，出租或以其它方式處臵按此方式制造的設備；維修、使用、或操作上述設備；以及使用方法。

該政策第8.1條相關條款規定：8.1.1有一個切實可行的替代技術的情況，如果在標準或技術規范發布之前，權利人通知ETSI，他還不能按照以上第6.1款規定，提供關于標準或技術規范的許可，則全體大會應審核該標準或技術規范的需求，確保有一切實可行的替代技術用于該標準或技術規范，且該替代技術不受知識產權所阻礙；且滿足歐洲電信標準化協會(ETSI)要求。8.1.2如果全體大會認為沒有這么一個切實可行的替代技術存在，則有關標準或技術規范的工作應停止，且ETSI總干事應遵照以下程序執行工作，a)當權利人為成員時，i)ETSI總干事應要求該成員重新考慮其立場。ii)但是，如果該成員仍決定拒絕提供知識產權(1PR)許可，則該成員應將其決定通知ETSI總干事，并在收到總干事要求的三個月內，就拒絕提供知識產權(IPR)許可的原因提交一份書面解釋。iii)然后，ETSI應將該成員的書面解釋及其全體大會會議紀要的相關摘要發送給ETSI顧問，供其考慮。b)當權利人為第三方時，i)ETSI總干事應在任何適當情況下，向任何表示無法按照第6.1條規定提供許可證的成員索要完整的支持文檔，且／或要求相關成員出面斡旋，找到一個問題解決方案。ii)如果無法通過此方法找到解決方案，ETSI總干事應向相關權利人作書面解釋，并發出最終要求，需要對方按第6.1條規定提供許可。iii)如果權利人仍然回絕主席要求，決定拒絕提供知識產權(IPR)許可，或者在接到ETSI總干事要求信的三個月內未能作出回復，則ETSI總干事應將權利人的解釋，及全體大會會議紀要的相關摘要(如果有)發送給ETSI顧問，供其考慮。

該政策第12規定：本方針適用于法國法律。但是，任何成員不得以本方針之名，違反本國法律法規，或者從事違反適用于本國的超國家法律法規的活動，且此等法律不允許雙方協議減損法規效力。

根據該政策第15.1條和第15.9條的解釋，ETSI的會員包括會員的關聯方。

四、交互數字聲稱的必要專利在中國電信領域里的使用情況 交互數字技術公司在ETSI聲稱的必要專利，對應中國電信領域的移動終端和基礎設施之技術標準，亦是中國的必要專利。在移動終端領域，華為公司通過舉例的方式證明如下事實：

交互數字技術公司在ETSI中聲稱，其擁有TS25.212標準技術下的美國?METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION?必要專利，同時，該專利在中國的同族專利為ZL02809881.1號專利。經華為公司登陸中國知識產權局網站查詢，ZL02809881.1號專利名稱為?內隱用戶設備辨識的方法與系統?，專利權人為交互數字技術公司。中國信息產業部2007年5月16日發布的《中華人民共和國通信行業標準》顯示，2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層技術，要求采用3GPP R99 TS25.212標準技術，對于2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層部分的開發、生產、引用和購買適用該標準。

交互數字技術公司在ETSI中聲稱，其擁有TS25.212標準技術下的美國?METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION?必要專利，同時，該專利在中國的同族專利為ZL02234564.7號專利。經華為公司登陸中國知識產權局網站查詢，ZL02234564.7號專利名稱為?一種基站及用戶設備?，專利權人為交互數字技術公司。中國信息產業部2007年5月16日發布的《中華人民共和國通信行業標準》顯示，2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層技術，要求采用3GPP R99TS25.212標準技術，對于2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層部分的開發、生產、引用和購買適用該標準。

交互數字技術公司在ETSI中聲稱，其擁有TS25.211標準技術下的美國?CDMA COMMUNICATION SYSTEM USING AN ANTENNA ARRAY?必要專利，同時，該專利在中國的同族專利為ZL00812637.2號專利。中國信息產業部2007年5月16日發布的《中華人民共和國通信行業標準》顯示，2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層技術，要求采用3GPP R99 TS25.211標準技術，對于2GHz WCDMA數字蜂窩移動通信網Uu接口物理層部分的開發、生產、引用和購買適用該標準。

在電信基礎設施領域，華為公司證明如下事實：中國電信集團公司2010年頒布的技術標準規定，本規范的制定是為了保證中國電信移動終端的正常運行，以及終端的開發生產提供依據，本規范適用于在中國電信商用CDMA網絡中使用、支持CDMA制式的移動終端，包括3GPP2 cdma2000在內的規范通過在本規范中引用而構成為本規范的條文?！吨袊娦臗DMA1X無線網絡設備技術規范》是在參考3GPP2等國際標準化組織和信息產業部頒布的相關技術標準的基礎上，結合最新技術發展動態和中國電信現有網絡的實際情況制定，在技術內容上與國際和國內建議等效。

中國聯通公司2010年頒布的技術標準規定，本標準的制定是為保證中國聯通WCDMA數字移動通信網能正常運行和方便運營管理，并為移動臺的開發生產提供依據，技術指標主要依據國際標準組織3GPP和國內相應行業標準中的規定，并根據中國聯通實際商用的需求而編寫，本標準是中國聯通WCDMA數字蜂窩移動通信網移動臺技術規范的一部分，本標準規定中國聯通WCDMA移動臺基本技術要求。

中國移動通信集團2009年頒布的技術標準規定，本標準TD-SCDMA移動終端在技術方面的技術要素、技術特性進行了要求，確保TD-SCDMA終端能夠滿足網絡運營和業務開展的需求。本規范是在參考3GPP國際標準和其他組織有關規范，并結合中國移動的實際業務需求的情況下編寫，本標準適用于2GHz TD-SCDMA數字蜂窩移動通信網終端設備，對于HSDPA相關的要求，支持單載波HSDPA功能的終端為必選要求。

五、當事人專利許可談判的基本情況

從＊年＊月始，華為公司與交互數字通信有限公司就涉案專利許可在中國廣東省深圳市等地進行了多次談判。

（一）在談判中交互數字聲稱其享有必要專利的情況 ＊＊年＊月＊日，交互數字將＊＊＊＊＊＊＊通過電子郵件發給華為公司。電子郵件聲稱，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

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（二）交互數字向華為公司發出的專利許可條件之要約情況 交互數字向華為公司發出的專利許可要約主要為×次，具體情況為：

1、＊年＊月＊日發出要約的主要內容 ××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

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2、＊年＊月＊日發出要約的主要內容

＊年＊月＊日，交互數字向華為公司發送電子郵件，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

3、＊年＊月＊日發出要約的主要內容 ＊年＊月＊日，交互數字向華為公司發送電子郵件，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

4、＊年＊月＊日發出要約的主要內容

＊年＊月＊日，交互數字向華為公司發送電子郵件，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××

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六、交互數字與蘋果公司等達成的專利交易情況

（一）交互數字與英特爾公司專利交易情況

交互數字公司在美國證券交易委員會公開的財務信息顯示，2012年6月18日，交互數字公司的附屬公司已簽署了一份決定性的協議，以3.75億美元的價格向英特爾公司出售大約1700項專利與專利申請，包括大約160項已批準的美國專利和大約40項美國專利申請，該協議涉及主要與3G、LTE和802.11技術相關的專利。

（二）交互數字與北京新岸線移動通信技術有限公司專利交易情況

交互數字公司在美國證券交易委員會公開的財務信息顯示，2012年第二季度，交互數字公司的一家附屬公司已簽署了一份決定性的協議，以900萬美元的價格向北京新岸線移動通信技術有限公司出售了一些專利和專利申請。2012年第二季度結束時，這筆款項已記錄為收入。此外，交互數字公司確認了與2012年第二季度專利出售相關的費用70萬美元。

交互數字公司2012年第二季度6240萬美元的專利許可費用與2012年第一季度相比下降了620萬美元或9%，下跌的原因是，兩家按設備許可的被許可人的出貨量下降，導致許可費下降了630萬美元。

2012年7月21日，新浪網報道，北京新岸線移動通信技術有限公司從美國交互數字公司購買了上百項國內外專利，這些專利涉及WCDMA和LTE標準必要專利。

（三）交互數字與蘋果公司專利交易情況

交互數字公司在美國證券交易委員會的財務報告顯示，2007年9月6日，交互數字技術公司、交互數字公司和急速通信股份有限公司和知識產權許可股份有限公司，與蘋果股份有限公司共同簽署了一份適用于世界范圍的、不可轉讓的、非獨占的、固定許可費用的專利許可協議。根據該2007年6月29日生效的為期7年的許可協議，將交互數字的專利組合許可給蘋果公司，該專利組合覆蓋目前的iphone和某些將來的移動電話技術。交互數字在不久后發布更新的2007年第三季度的財務指南。2007年9月7日，交互數字公司在美國證券交易委員會的財務報告中更新了其2007年第三季度財務指導，該指南稱，交互數字公司的專利許可和技術方案持續性營收應在大約55.5百萬美元至56.5百萬美元之間，而之前發布的財務指南中其持續性營收大約在53.5百萬美元至54.5百萬美元之間。此外，交互數字公司有望在不久的將來收到兩千萬美元，該兩千萬美元與最近簽署的許可協議有關。同時，該指南稱，交互數字是一個全球無線標準的主要推動者，并擁有強大的專利技術組合，交互數字將這些專利組合許可給2G、2.5G、3G和802產品的全世界的生產商。

2007年9月11日，新浪網報道《蘋果5600萬美元購買3G專利 iPhone將支持HSDPA》，主要內容為，蘋果公司與美國交互數字公司簽署了一項3G專利許可協議，這份為期七年的協議價值5600萬美元，涵蓋已經上市的iPhone和即將發行的3G版iPhone。

（四）交互數字與三星電子有限公司和LG電子公司專利交易情況

交互數字公司在《2010年年報》中聲稱，客戶創收超過2010年總收入的10%。三星電子有限公司（?三星?）和LG電子公司（?LG?）分別約占公司2010年總收入的26%和15%。2009年，公司與三星及其子公司（包括三星電子美國公司）簽訂了一份專利許可協議（《2009年三星PLA》）。根據《2009年三星PLA》，直至2012年，針對根據（在2010年成為需要進行支付的）TDMA2G標準進行設計運行的單模終端設備的基礎設施的銷售，公司授予三星非獨占性、全球范圍內固定專利權使用費許可；針對根據3G標準進行設計運行的終端設備和基礎設施的銷售，公司授予三星非獨占性、全球范圍內固定專利權使用費許可?！?009年三星PLA》取代雙方在2008年11月簽訂的捆綁條款文件，并終止本公司與三星在1996年簽訂的專利許可協議。《2009年三星PLA》也結束了雙方正在進行的所有訴訟和仲裁程序。按照《2009年三星PLA》，三星已分期支付交互數字公司4億美元，超過18個月內分四期等額支付。三星在2009年已支付前兩期付款各1億美元?！?009年三星PLA》相關收入在協議有效期內按照直線法計入。2010年期間，公司確認《2009年三星PLA》相關收入計10270萬美元。

本公司與LG簽訂了世界范圍內、非獨占性專利權使用基于方便的專利權許可協議，涵蓋（?。└鶕?G和基于2.5G TDMA以及3G標準進行設計運行的終端設備的銷售；（ⅱ）根據CDMA 2000技術及直至有限起點金額的延伸技術進行設計運行的基礎設施的銷售。根據該專利許可協議條款，LG分別在2006、2007和2008年的第一季度向本公司支付9500萬美元。2010年年底，該協議有效期屆滿，有效期間LG被給予有償許可，在許可的專利范圍內銷售單模GSM/GPRS/EDGE終端設備，本協議下的所有其他產品不被許可。從協議開始生效至2010年12月31日，公司將該協議有關的收入按照平均年限法計入。2010年期間，公司確認與LG專利許可協議相關的收入計5750萬美元。

交互數字公司在《2011年年報》中聲稱，2009年，我們與三星公司訂立了一份專利許可協議（2009年三星協議）將三星公司的關聯公司覆蓋在內。根據2009年三星協議，我們授予三星公司非排他性的、全球范圍內的、支付固定許可費的許可，其中涉及單模終端單元和基礎設施的銷售，這些單模終端單元和基礎設施旨在依據TDMA2G標準運行，該許可于2010年付清；同時，授予三星公司一項非排他性的、全球范圍內的、支付固定許可使用的許可，其中涉及截止2012年終端單元和基礎設施的銷售，這些終端和基礎設施旨在依據3G標準運行。根據2009年三星協議，三星公司在18個月內分四次向交互數字（InterDigital）支付了4億美元（每次數額相等）。三星公司于2009年支付了四筆1億美元中的前兩筆。我們于2010年1月和2010年7月收到了第三筆和第四筆美元付款。我們在2009年三星協議整個期限采用直線法處理與該協議有關的收入。2011年，我們確認與2009年三星協議有關的1.027億美元收入。

（五）交互數字與RIM公司專利交易情況

交互數字公司在《2011年年報》中聲稱，2003年，我們與RIM針對旨在依據GSM/GPRS/EDGE標準運行的終端單元訂立一份非排他性的、全球范圍內的、以方便為基礎的、支付使用費的許可協議。我們于2007年修訂了本協議，加入旨在依據TIA/EIA-95和3G標準運行的終端單元。根據該協議條款，RIM應當針對RIM或關聯公司出售的每個被許可產品支付使用費。RIM協議將于2012年12月31日到期。被許可產品的銷售額上報時，我們確認與本協議有關的收入。2011年，我們確認收到與RIM專利許可協議有關的收入4290萬美元。

（六）交互數字與HTC公司專利交易情況

交互數字公司在《2011年年報》中聲稱，2003年，我們與HTC訂立了一份非排他性的、全球范圍內的、以方便為基礎的、支付使用費的許可協議，其中涉及旨在依據2G和3G標準運行的終端單元和基礎設施的銷售。根據該協議條款，HTC應當針對HTC或其關聯公司出售的每個被許可產品支付使用費。HTC協議將于協議項下最后一項被許可專利期限滿時到期。被許可產品根據被許可產品的銷售額上報時，我們確認與本協議有關的收入。2011年，我們確認收到與HTC專利許可協議有關的收入3380萬美元。

七、無線通信領域必要專利的交易情況

（一）交互數字提交的證據顯示無線通信領域必要專利的交易情況 交互數字提交的網站新聞信息有如下報道：飛鴻移動網站（www.tmdps.cn）登載了顯示上傳日期為2009年5月14日的《高通授予Telit商用WCDMA專利技術的全球許可》報道，主要內容為，高通公司與無線通信專業公司已達成商用WCDMA調制解調器卡技術許可協議，根據該協議，高通將授予Telit公司關于高通CDMA專利技術的全球許可協議。

交互數字提交上述證據欲證明，在無線通信領域中必要專利全球許可是較常見的交易模式。

（二）交互數字提交的證據顯示谷歌購買合并摩托羅拉案中的必要專利交易情況

2012年2月13日，歐盟委員會根據第139/2004號理事會條例第6（1）（b）條的規定就谷歌/摩托羅拉移動案作出委員會判決，該判決的主要內容有：

根據2011年8月15日簽署的合并協議和計劃，谷歌將通過股權購買合并整個摩托羅拉移動的唯一控制權，作為交易的一部分，谷歌將并購摩托羅拉移動的整個專利檔案。摩托羅拉移動擁有很多標準必要專利，包括LTE、3G、2G、WCDMA-UMTS、GSM-GPRS、CDMA、WiFi、WiMAX、MPEG-4等專利。

2012年2月28日，谷歌就其欲收購摩托羅拉移動的標準必要專利一事向多個標準設定組織發函，谷歌在信中稱會尊重摩托羅拉現存的以公平、合理與無歧視的條款許可其必要專利的承諾，谷歌承認摩托羅拉移動已經準備以最多為每臺終端設備凈售價2.25%的費率許可其標準必要專利，并且該許可費率可以由交叉許可或其他對價所抵銷，谷歌稱將來會尊重該費率。

谷歌稱其會在合理時間內與潛在被許可人以善意進行談判，在這段時間里，任何一方都不可以啟動針對另一方必要專利的法律程序，并且基于其必要專利尋求禁令救濟。谷歌主張，對于摩托羅拉移動擁有的必要專利，在以下條件下，即使在善意的談判失敗后，一個潛在的被許可人也將有機會阻止禁令救濟的尋求：（a）以一定條件提議許可摩托羅拉移動的必要專利，并且（b）為許可費的支付提供擔保。在一開始就應當強調的是，摩托羅拉移動有著為其必要專利使用收取相關終端產品凈銷售價2.25%費率的長期實踐。摩托羅拉移動公開聲明這是一個FRAND費率。歐盟委員會認為，如果谷歌在并購完成后開始尋求高于2.25%的許可率，才有可能需要對此次并購提出質疑。

歐盟委員會認為，交叉許可通常而言不是反競爭的，此外，在移動通信領域，交叉許可是一個普遍的和可被接受的慣例，因此，谷歌也許有動機基于摩托羅拉移動的必要專利參與交叉許可并不是一個競爭法需要考慮的問題。此外，在必要專利的基礎上尋求和實施禁令從其本身考量，也不是反競爭的，特別是，依據具體情況，必要專利權人對不愿意以善意對FRAND條款進行談判的潛在被許可人尋求禁令可以是合法的。

八、STRATEGY ANALYTICS 研究機構分析手機市場的情況 由于交互數字未向原審法院提交其授權給蘋果、三星等公司專利實施許可合同等證據材料，華為公司向原審法院提交了STRATEGY ANALYTICS 研究機構對全球手機市場的分析報告。

STRATEGY ANALYTICS 研究機構在其網站中稱，該機構是一家全球性組織，分析師遍布歐洲、亞洲和美洲，幫助全球500強公司在復雜的技術市場發展成功路線，由于該機構全球存在，其了解區域市場，能用高度控制和完美的數據完整性進行基本研究和管理咨詢。

STRATEGY ANALYTICS 研究機構對全球手機市場進行了分析。該機構根據全球手機供應商出貨量、市場份額、凈銷售額、營業收入等視角，分析了諾基亞、三星、蘋果、LG電子、RIM、摩托羅拉、HTC、索尼等全球幾大手機供應商的情況，華為公司未被列入該分析報告中。根據該分析報告，三星公司2009年至2012年手機銷售總額為161067百萬美元，2007年至2012年手機銷售總額為205828百萬美元；蘋果公司2007年至2012年手機銷售總額為191692百萬美元；RIM公司2011年手機銷售總額為14840百萬美元；HTC公司2011年手機銷售總額為15103百萬美元。交互數字否認STRATEGY ANALYTICS研究機構關于全球手機市場分析報告的真實性，理由為，以2009年為例，根據交互數字提交的蘋果公司《2010年年報》顯示，蘋果公司2009年IPhone手機和相關產品服務的銷售凈額為13033百萬美元，而上述STRATEGY ANALYTICS研究機構的報告認為，蘋果公司2009年手機的銷售凈額為14846百萬美元，二者有出入。針對交互數字的該否認觀點，華為公司認為，STRATEGY ANALYTICS研究機構的全球手機市場分析報告是以日歷年（每年的1月1日至12月31日）來計算的，而蘋果公司的財務報告是以美國上市公司的財政（從上一年的9月到下一年的9月）來計算的，出現上述數據差異是因財務的計算差異導致。從交互數字提交的蘋果公司《2010年年報》顯示，其是以上一年的9月到下一年的9月作為計算財務的依據。

九、交互數字在美國特拉華州法院、美國國際貿易委員會起訴華為公司必要專利侵權的情況

2011年7月26日，交互數字技術公司、交互數字通信有限公司和專利許可公司（IPR Licensing Inc.,）將華為公司起訴至美國特拉華州法院，稱，華為公司制造、使用、銷售、進口的產品專門設計用于3GWCDMA或CDMA2000系統，涉嫌侵犯了其在美國享有的七項專利（美國專利號分別為7349540、7502406、7536013、7616070、7706332、7706830、7970127），請求美國特拉華州法院責令華為公司停止被控侵權行為。

同日，交互數字通信有限公司、交互數字技術公司、IPR許可公司向美國國際貿易委員會（ITC）起訴華為公司、華為美國公司、諾基亞公司、中興通訊股份有限公司、中興通訊（美國）公司侵犯其必要專利權，請求美國國際貿易委員會對華為公司等相關產品啟動337調查并發布全面禁止進口令、暫停及停止銷售令。

十、交互數字公司近兩年年報記載的其他內容

（一）交互數字公司《2010年年報》記載的其他內容 交互數字公司《2010年年報》還記載了如下內容：

截止2010年年底，交互數字持有18500項專利和待批的專利申請。并宣稱，?我們的名字可能不是家喻戶曉，但世界上每一個蜂窩無線通信設備都運用了我們的技術?。

交互數字提供先進技術，使無線通信成為可能。公司自1972年成立以來，已經設計和開發出許多用于數字蜂窩以及無線產品和網絡的新技術，包括2G、3G、4G和IEEE802相關的產品和網絡。公司是無線通信行業知識產權的主要貢獻者，目前通過全資子公司持有的無線通信基本技術相關的專利組合中，美國專利約1300項，非美國專利約7500項。在公司的專利組合中，有許多專利和專利申請，我們認為已經成為或可能成為蜂窩以及其他無線標準（包括2G、3G、4G和IEEE802系列標準）必要的專利或專利申請。我們認為，其他公司（包括所有主要的移動手持設備制造商）制造、使用或者銷售基于這些標準的產品需要得到本公司必要專利的許可，并將需要獲得本公司待批專利申請中必要專利的許可。使用本公司發明專利產品包括：移動設備，如手機、平板電腦、筆記本電腦和無線個人數字助理；無線基礎設施設備，如基站；無線通信設備部件，如加密狗和無線設備模塊。2010年，公司的收入確認來自一半以上銷往世界各地所有的3G移動設備，包括主要移動通信公司（如蘋果、宏達、LG電子、RIM和三星電子）所售的移動設備。公司的大部分收入來自公司專利組合中的專利許可。公司與從事無線通信設備供應的公司進行聯系，并尋求與他們建立許可協議。公司向制造、進口、使用或銷售或打算制造、進口、使用或銷售采用本公司專利組合所涵蓋的發明的產品公司提供非獨占性專利權許可。公司已與世界各地的公司訂立了非獨占性、不可轉讓（有限的例外情況）的專利許可協議。

保持實質性參與主要國際標準化機構，公司將繼續致力于目前正在進行的無線標準定義工作，并繼續將公司的發明納入這些標準中。我們認為，參與其中讓公司技術開發有了很大的可見性，并能使公司在技術開發方面走在最前沿。此外，參與主要國際標準有利于促進行業采用本公司的技術，并加快使用本公司知識產權的產品的上市時間。

數字蜂窩標準，各種空中接口技術所定義的性能在SDOs范圍內不斷發展。3G服務的展開，使運營商能利用額外的無線電頻譜配臵，并通過使用大于2.5G的數據傳輸速度，為其客戶提供額外的應用程序。2000年，運營商開始提供3G服務。3G標準之下的五種規格（通常被看作是ITU?IMT-2000?推薦規格）包括以下幾種CDMA技術形式：FDD和TDD（行業中統稱為WCDMA）以及多通道CDMA（基于cdma2000的技術，如EV-DO等）。此外，TD-SCDMA,一種TDD技術的中國版變種，已經列入標準規格中。

由于公司專利組合的獨特性，在客戶關系上，公司不與其他專利權利人進行傳統意義上的競爭，其他專利權利人不享有本公司專利組合中所涵蓋的發明和技術相同的權利。在包含知識產權的任何設備或設備部件中，制造商可能需要獲得多個知識產權權利人的許可。在申請專利組合許可時，公司與其他專利權利人在可能面臨實際限制的專利使用費份額展開競爭。我們認為，制造和銷售2G、3G以及最近的4G產品需要獲得本公司許多專利的許可。但是，許多公司也聲稱他們持有2G、3G和4G必要專利。在多方尋求對同一產品的專利權使用費時，制造商可能宣稱已經難以滿足各專利權利人的財務要求。在過去，某些制造商在自愿的基礎上共同尋求反壟斷豁免。此外，某些制造商一直在試圖限制必要專利的3G許可費用總額或費率。

本公司執行官被委任到上述辦事處任職，直至其繼任人妥為選出并證明具有資格。所有執行官同時也具有本公司全資子公司交互數字通信有限公司（自2007年7月成立以來）的相同職務。

交互數字公司在《2010年年報》中還指出，交互數字通信有限公司、交互數字技術公司是其全資子公司。

（二）交互數字公司《2011年年報》記載的其他內容 交互數字公司《2011年年報》還記載了其他內容：

幾十年來，交互數字已開發出基本的無線技術，這些技術是全世界移動設備、網絡和服務的核心。交互數字2011年總收入為301742000美元，2010年總收入為394545000美元，2009年總收入為297404000美元。為促進我們的技術在全世界范圍內得以運用，我們積極參與標準體并為標準體作出貢獻，這些標準體促進每一代無線技術的設計和功能開發。交互數字參與全球標準組織，這對我們的成功起到了重要作用。我們相信，我們的參與使我們更加明確地進行技術開發，使我們始終處于技術開發的前沿。這也使交互數字有機會參與標準體分享我們的解決方案，同時我們也繼續解決無線行業在今天所面臨的最復雜挑戰。而且，加入標準組織后，我們的技術獲得更為普遍的使用，這有助于推動我們取得經濟上的成功。

我們是無線通信行業知識產權的主要貢獻者，截至2011年12月31日，通過我們的全資子公司擁有由超過19500項與無線通信基本技術有關的專利和專利申請組成的專利組合。我們認為，我們的專利組合中有許多專利和專利申請是或可能成為移動或其他無線標準（包括2G、3G、4G和IEEE802系列標準）的關鍵。2011年，我們從全世界銷售的所有3G移動設備中的一半取得許可費收入,包括世界領先的移動通信公司(如蘋果公司)、宏達國際電子股份有限公司（HTC）、移動研究有限公司（RIM）和三星電子有限公司銷售的產品。

目前，我們的收入主要來自根據我們的專利許可協議收取的使用費。2011年，我們的收入為3.017億美元，與2010年相比減少6410萬美元或24%，凈收入為8950萬美元，與2010年相比減少6410萬美元或42%。我們的一些專利許可是?一次性支付?，根據約定條件無需根據銷售額支付額外許可費，這些?一次性支付?許可約定的條件可以包括某一段時間內、某一類產品、銷售的一定數量產品、某些專利或專利權利要求項下、用于特定國家銷售的許可（或這些條件的組合）。許可費在被許可人支付固定金額或支付某段期間的許可費后視為付清。除分配給往期銷售額的款項以外，我們以直線法處理固定金額收入。我們相信廣泛的用戶基礎、持續的技術發展和大眾對互聯網、電子郵件和其他數字媒體不斷增長的依賴，都為我們的先進無線產品和服務在未來五年的銷售持續增長打下基礎。3G和4G手機出貨量在2011年占據約48%的市場份額。且根據THS iSuppli公司的意見，預計到2015年將增長到占據約73%的市場份額。

由于專利權的排他性，我們并不在傳統意義上與其他專利持有人競爭客戶關系。其他專利持有人對我們的專利組合中包含的發明和技術不享有相同的權利。在包含知識產權的任何設備中，制造商需要從多個知識產權持有人處獲得許可。在對外許可我們的專利組合時，我們與其他專利持有人處獲得許可，在對外許可我們的專利組合時，我們與其他專利持有人競爭使用費。為生產和銷售2G、3G和4G產品，需要取得我們的各種專利許可，但許多公司也聲稱他們擁有關鍵的2G、3G和4G專利。多方面都對同一產品主張使用費時，制造商可聲稱，要滿足每個專利持有人的財務要求，具有困難。此外，某些制造商還主張限制關鍵專利的總許可費用或費率。我們面臨來自無線設備和半導體制造公司和運營商內部開發團隊的競爭。他們能夠開發出與我們設臵在標準中的解決方案相競爭的技術。由于存在相互競爭的解決方案，因此我們的解決方案可能不會被相關標準采納。此外，在對外許可我們的專利組合時，我們可能會與其他公司競爭，其中許多公司還會聲稱持有關鍵專利，以爭取在使用費上占有一席之地。2G和3G技術將被4G或其他技術取代，有必要擴展或修改某些現有的許可協議以覆蓋后來頒發的專利，這些都會影響到我們的收入。雖然我們在4G和非移動技術方面已取得的和正在申請的專利組合在不斷擴大，但我們在這些領域的專利組合許可計劃還不夠成熟，而且也許不會像我們的2G和3G許可計劃那樣帶來同樣成功的收入。我們在對外許可4G產品時，可能不會像我們許可2G和3G產品那樣成功。我們認為，使用了我們的專利發明的某些產品（包括手機）也有越來越多的價格下調壓力，而且我們的一些專利使用費率與手機的定價也相互關聯。此外，其他許多公司也主張持有移動市場產品的關鍵專利。不斷增加的價格壓力加上許多在其移動技術上追求使用費的專利持有人，可能導致我們收到的專利發明使用費率下降。

在捍衛和執行我們的專利權中存在的挑戰可能會導致我們的收入和現金流下降。我們不能保證我們的專利的有效性和可執行性會繼續保持，也不能保證我們的專利將被確定為適用于任何特定產品或標準。第三方法律訴訟的裁決，反壟斷監管機構日益嚴格的審查等因素會影響我們的專利申請、對外許可和執行等戰略，并會增加我們的經營成本。

2011年7月26日，交互數字公司的全資子公司交互數字通信有限公司、交互數字技術公司及IRP 許可公司（在此敘述中，統稱為?本公司?、?InterDigital?、?我們?或?我們的?）針對Nokia Corporation和Nokia Inc.（統稱?諾基亞?）、華為公司FutureWei Technologies,Inc,（以FutureWei Technologies,Inc(USA)的名義經營）（統稱為?華為公司?）、中興通訊股份有限公司和ZTE(USA)Inc.（統稱?中興?，且與諾基亞和華為一起，統稱?答辯人?），向美國國際貿易委員會提出申訴，指控答辯人從事不公平貿易活動，將侵犯InterDigital七項美國專利（簡稱?主張被侵權的專利?）的某些3G無線設備（包括WCDMA和cdma2000@功能移動電話、USB閃存盤、平板電腦及這些設備的組件）進口或準備進口到美國，并在進口到美國后進行銷售。該申訴也延伸到某些WCDMA和cdma2000含有WiFi功能的設備。InterDigital在向美國國際貿易委員會提出的申訴中，請求出具一項排除令，禁止答辯人進口的或他人代表答辯人進口的任何侵權3G無線設備（和組件）進入美國，同時也請求出具一份禁止令，禁止繼續銷售已經進口到美國的侵權產品。2011年8月31日，美國國際貿易委員會正式對答辯人展開調查。2011年9月29日，諾基亞提出一項動議，請求終止美國國際貿易委員會的調查，并辯稱，InterDigital聲稱向歐洲電信標準學會（ETSI）承諾在對外許可關鍵專利時遵守公平合理和非歧視條款，這導致InterDigital放棄了在美國國際貿易委員會尋求排他性救濟的權利。2011年10月19日，InterDigital提出反對此項終止動議。在InterDigital提起本美國國際貿易委員會申訴案件的同一日，我們針對答辯人向特拉華州地區的美國地方法院提起了平行訴訟，指控侵犯了與美國國際貿易委員會申訴案件中相同的?主張被侵權的專利?。在特拉華州地區法院的起訴中，請求出具一項永久禁令及主張損害賠償金和以故意侵權為由的加重損害賠償金、以及支付合理的律師成本和費用。

2011年11月30日，華為公司提交一份動議，請求部分解除中止動議，裁決InterDigital意圖違反某些公平合理和非歧視為由提出的反訴，而案件其余部分仍然中止。2011年12月16日，ZTE(USA)Inc.（中興美國）提交一份訴狀，加入華為公司的動議，并請求部分解除中止動議，使中興美國以公平合理和非歧視為由的類似反訴得以裁決。2011年12月19日，InterDigital提交了一份答辯，應對華為公司的動議，并請求酌情中止華為公司和中興美國提出的反訴。2011年12月30日，華為公司提交答辯書，以支持其部分解除中止動議的請求。2012年1月9日，InterDigital提交了答辯書，以支持其酌情中止華為公司和中興美國反訴的請求。

十一、華為公司要求交互數字賠償損失的依據

華為公司認為，由于交互數字在美國針對華為公司提起必要專利侵權之訴，華為公司為應訴而在美國支付律師費××××××××。同時，華為公司方在本案中支付公證費×××××××。此外，由于交互數字的壟斷行為，導致華為公司在市場結構和市場競爭秩序方面的損失是必然存在的，因為很難量化，所以華為公司無法提交這方面的證據，但該損失是客觀存在的。華為公司未提交本案的律師費單據。

交互數字認可華為公司提交單據上的財務數字相加總額為×××××××××，但該證據材料在美國形成，只有帳單復印件，且沒有辦理相關的涉外證據之公證認證手續，因此，華為公司所稱的在美國支付上述律師費之主張，不予認可。

原審法院認為，本案為壟斷糾紛。華為公司提起訴訟的請求權基礎為，華為公司認為交互數字濫用市場支配地位，侵害華為公司的合法權益，構成壟斷民事侵權，要求交互數字承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。本案雙方爭議的焦點問題為：涉案相關市場的范圍如何界定？交互數字在相關市場中是否具有市場支配地位？華為公司指控交互數字濫用市場支配地位，實施壟斷民事侵權行為是否成立？如果華為公司指控侵權成立，則交互數字應如何承擔相應的法律責任？

一、關于本案相關市場范圍的界定問題

本案華為公司主張相關市場的范圍是：相關地域市場是中國市場和美國市場，相關商品市場是交互數字在3G無線通信技術中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準下的每一個必要專利許可市場構成的集合束，換句話說，交互數字在中國和美國的3G無線通信技術標準（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）中的每一個必要專利許可市場，均構成一個獨立的相關市場，本案的相關市場是該一個個獨立相關市場的集合束。

對華為公司界定的相關市場的范圍，原審法院予以確認，理由如下：

本案查明的事實顯示，華為公司與交互數字技術公司均是歐洲電信標準化協會（ETSI）的成員，交互數字技術公司向ETSI聲稱的必要專利和專利申請，包括在美國的專利權和專利申請權，以及在中國的相應同族專利權和專利申請權。華為公司通過舉例證明，交互數字技術公司在ETSI聲稱的必要專利，對應中國電信領域的移動終端和基礎設施之技術標準，亦是中國的必要專利?！痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢痢镣瑫r，在本案庭審質證時，華為公司對交互數字在中國和美國享有3G標準必要專利不持異議。鑒于此，原審法院依法認定，交互數字在中國和美國擁有3G標準必要專利。交互數字對中國必要專利的授權許可，依法應受我國反壟斷法的調整，同時，由于華為公司的生產活動主要在中國深圳，其產品會出口到美國，故交互數字對華為公司關于3G標準必要專利的授權許可行為，可能會對華為公司出口產品的市場競爭行為產生排除、限制性影響，故交互數字是我國反壟斷法調整的適格主體。對相關市場的界定，主要取決于商品或服務市場的可替代程度。由于本案涉及專利技術標準化所帶來的相關市場之界定問題，因此，分析該問題必須要了解技術標準化條件下的必要專利。所謂標準是指為在一定的范圍內獲得最佳秩序，經協商一致制定并由公認機構批準，共同使用的和重復使用的一種規范性文件。技術標準是指對一個或幾個生產技術設立的必須得符合要求的條件以及能達到此標準的實施技術。技術標準具有強制性，其實質上是一種統一的技術規范，能保障重復性的技術事項在一定范圍內得到統一，以保證產品或服務的互換性、兼容性和通用性，從而降低生產成本，并且消除消費者的?替換成本?以保護消費者的利益，并促進技術進步。

專利與技術標準結合以后，經營者欲實施標準，必然要實施某專利技術或某專利技術的某項權利要求，在實施標準時必然要被實施的專利技術，通常被稱為標準必要專利，如實施標準時必然要實施某專利技術的某項權利要求，則該權利要求通常被稱為標準必要專利權利要求。這意味著，當技術標準采用專利技術，從而使該專利技術成為必要專利以后，實施技術標準就意味著同時要實施專利技術，由于專利技術具有壟斷性，因此，技術標準與專利技術的結合使專利的壟斷性被技術標準的強制性大大加強。一旦專利技術被納入相關的技術標準，產品的制造商為了使產品符合技術標準就不得不使用該專利技術，換句話說，產品的制造商也就不得不向專利權人尋求專利許可。從專利權人的角度看，當專利技術被納入標準后，由于該專利技術是產品的制造商唯一且必須要使用的技術，而專利權人又是該必要專利許可市場的唯一供給方。

在標準技術條件下，每一個3G無線通信領域內的必要專利許可市場，均是唯一和不可替代的。本案交互數字擁有全球（包括中國和美國）3G標準必要專利，華為公司是全球范圍內的無線移動終端和基礎設施的生產商、銷售商和服務商，華為公司在生產經營中必然要使用這些3G標準必要專利，每一個3G標準必要專利，都不能為其他技術或其他專利技術所替代，交互數字亦未舉證證明，華為公司如果不使用這些3G標準必要專利，其能夠從其他人處獲取替代技術或其他專利技術。

同時，2G、3G和4G標準是技術升級關系，2G、3G和4G標準下的每一必要專利都是唯一的、不可替代的。因此，鑒于3G標準（包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）每一個必要專利的唯一性和不可替代性，故原審法院依法認定華為公司對本案相關市場范圍的界定，符合我國反壟斷法的規定。

二、關于交互數字在相關市場中是否具有市場支配地位的問題。

我國反壟斷法第十七條第二款規定，?本法所稱的市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位?。本案交互數字擁有全球（包括中國和美國）3G無線通訊領域WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準中的必要專利，基于3G標準中每一個必要專利的唯一性和不可替代性，交互數字在3G標準中的每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，交互數字在相關市場內具有阻礙或影響其他經營者進入相關市場的能力。另，由于交互數字不進行任何實質性生產，僅以專利許可作為其經營模式，華為公司無法通過標準必要專利的交叉許可來制約交互數字。故就本案來說，交互數字在與華為公司進行3G標準必要專利許可談判時，具備控制華為公司使用其3G標準必要專利的價格、數量及其他交易條件的能力，因此，原審法院依法認定，交互數字在華為公司界定的本案相關市場中具有市場支配地位。

標準技術條件下的專利權人在與被許可人（產品的制造商）進行專利許可談判時，專利權人通常在專利許可談判中處于強勢地位。當專利權人利用其強勢地位迫使被許可人接受利益嚴重失衡的許可條件時，就涉嫌濫用其專利權危害正常的市場競爭，被許可人可以尋求反壟斷法的救濟。本案華為公司籍以此為由對交互數字提起反壟斷侵權之訴。

三、關于華為公司指控交互數字濫用市場支配地位實施壟斷民事侵權行為是否成立的問題。在標準與專利結合的情況下，為防止或減少必要專利權人濫用其市場支配地位，各個無線通信領域的標準組織在其成員加入時，均要求該會員承擔一定的加入義務（比如ETSI，要求其會員按照公平、合理、無歧視的原則將其必要專利授權給標準組織的其他成員使用）。原審法院明確，各個無線通信領域的標準組織要求其會員承擔的加入義務，盡管在稱謂或描述上有所不同，但本質上均可用?公平、合理、無歧視?的義務（或原則）來概括。

本案華為公司與交互數字均是ETSI標準組織的成員，交互數字在加入ETSI時，明確承諾要將其必要專利以公平、合理、無歧視的原則授權給標準組織的其他成員使用。華為公司已舉證證明，交互數字技術公司在ETSI聲稱的必要專利，對應中國電信領域的移動終端和基礎設施之技術標準，亦是中國的必要專利。根據我國的法律，交互數字亦應將其必要專利以?公平、合理、無歧視的原則?授權給華為公司使用。在進行必要專利的授權許可談判時，必要專利權人掌握其必要專利達成許可條件的信息，而談判的對方不掌握這些交易信息，由于雙方信息不對稱，故必要專利許可合同交易的實現，依賴于必要專利權人在合同簽訂、履行時均應遵循公平、合理、無歧視的原則，故交互數字負擔的公平、合理、無歧視的義務貫穿于必要專利授權許可談判、簽訂、履行的整個過程。

第五篇：反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究

反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究

【內容提要】禁止濫用市場支配地位是反壟斷法三大支柱之一，企業取得市場支配地位并不違法，只有濫用市場支配地位才屬違法。本身違法原則與合理原則是壟斷行為違法認定的基本原則，濫用市場支配地位行為是壟斷行為中的高級形態，其行為的違法性應適用合理原則加以分析認定，并主要從濫用市場支配地位行為對市場競爭的排斥與限制、企圖獨占市場、損害消費者利益、綜合因素分析考查其反競爭性。

【關鍵詞】反壟斷法 市場支配地位 濫用市場支配地位 本身違法原則 合理原則

[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law.An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal.Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality.Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.[Key words]anti-monopoly law;dominant position;abuse of dominant position;per se violation;rule of reason

一、反壟斷法中市場支配地位概述

（一）市場支配地位的概念

關于市場支配地位（dominant position），不同的學者下的定義并不完全一樣。例如，一種定義將其定義為“單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況”[1]。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義，但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指“這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力，從而可以為所欲為地實施自己的經營策略，并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件”[2]。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響，并能夠按自己的目標控制市場，影響市場競爭條件并獲取利益，但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為，“市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量”[3]。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量，這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力，同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭（Continental Can）一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述：如果企業有能力獨立行為，即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場支配地位的企業。如果企業憑其市場份額，或者憑借其與技術秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優勢例如商標權等相關的市場份額，能夠決定相關產品一個重大部分的價格，或者控制其生產或者銷售，這就表明它具有市場支配地位[4]。歐共體委員會關于市場支配地位的經典表述說明，歐共體競爭法中占市場支配地位的企業是指不受競爭制約的企業，即它們不必被迫考慮競爭者或交易對手的反應就可以自由地定價或者自由地作出其他經營決策的能力。這也即是說，不是競爭支配這些企業，而是這些企業支配市場競爭。

筆者認為，歐共體委員會關于市場支配地位定義的表述是比較全面的，其定義中包括的因素有：企業在市場上具有某種優勢（市場份額、技術優勢、資源優勢、資金優勢等），企業在市場上不受其他企業競爭的威脅與影響（獨立于競爭之外）、企業在市場競爭中取得了獨立控制市場產品價格和產量的能力，這些因素是取得市場支配地位企業所必須具備的。因此，綜合上述觀點，市場支配地位是指企業在市場上因取得諸如市場份額、技術、資源、資金等優勢而不受其他企業競爭的影響與威脅并能在競爭中不依賴于任何其他企業操縱市場產品的價格與供應的市場地位。

（二）市場支配地位的濫用

企業取得市場支配地位本身并不違法。經濟學家們證明了規模經濟與自然壟斷之間的關系：規模經濟既不是自然壟斷的充分條件，也不是自然壟斷的必要條件，或者說，多產品的情況下，在任意產出水平，規模經濟既不是成本函數嚴格劣加性的充分條件，也不是成本函數嚴格劣加性的必要條件[5]。這就是說，企業取得市場支配地位當然是規模經濟的結果，是市場經濟條件下競爭的結果，但它并不等同于壟斷行為。美國《謝爾曼法》禁止企業單方企圖壟斷（attempts to monopolize）或者說壟斷化（monopolization）的行為，即使用非法手段獲取壟斷勢力，或使用非法手段維持壟斷勢力[3]。這表明企業只要不是企圖壟斷或使用非法手段維持壟斷勢力就不會觸犯美國的反托拉斯法。而歐盟的規定是企業具有市場支配地位本身并不違法，只有濫用這種市場支配地位才是違法的[3]。因此，只有濫用市場支配地位以限制競爭、排斥競爭、擠走競爭對手時才是非法的。

何為濫用市場支配地位呢？有學者認為，從世界各國的競爭法來看，應當視競爭法的目標而定。如果一國競爭法的最主要目標是追求經濟效益最大化，那么企業對經濟效益、社會福利的減損行為就是濫用；如果一國選擇公平的交易作為競爭法的主要目標，那么對市場公平交易秩序的破壞、利用優勢的談判地位獲取不正當的利益的行為就是濫用行為[6]。這種解釋強調對社會經濟效率、社會福利的破壞。OECD對濫用市場支配地位的解釋是，占據市場支配地位的企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為[6]。這里強調了企業為維持或增強市場支配地位而實施的反競爭行為。對此，歐共體條約第82條的規定是：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：1．直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；2．限制生產、市場或者技術發展，損害消費者利益的；3．在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；4．要求對方當事人接受與合同主題在本質上或者商業慣例上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。從中可見，歐共體條約的定義中使用了任何行為的表述，即任何旨在利用自身市場支配地位限制共同體市場競爭的行為都將構成濫用市場支配地位的行為，該條還特別列舉了四類濫用市場支配地位的行為。該條文的規定將濫用市場支配地位的含義表述得很清楚，即濫用市場支配地位是指企業利用已取得的市場支配地位實施的限制成員國之間貿易的行為。因此，濫用市場支配地位可以定義為企業為了維持或增強取得的市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的反競爭行為。

二、濫用市場支配地位的違法認定原則

在長期的反壟斷實踐中，美國反托拉斯法總結出關于壟斷行為違法認定的基本原則，即本身違法原則與合理原則。但從美國司法實踐看，這兩種原則在個案中得到不同的運用。認定濫用市場支配地位行為究竟應當采取本身違法原則還是合理原則是此類案件執法令人關注的問題，有必要對此加以探討。

（一）本身違法原則與合理原則

本身違法原則與合理原則實際上主要是美國法院解釋《謝爾曼法》第1條（即限制競爭協議）禁止貿易限制規定時產生的兩種方法[7]。在反壟斷的長期實踐中，這兩種方法逐步發展成為對壟斷行為進行違法認定的基本原則。

本身違法原則（per se violation）：所謂本身違法原則可以表述為，對某些市場競爭行為，因其本身具有非常明顯的限制或禁止競爭的性質，法律對此明文規定加以禁止，因此不論其動機如何，也不管其后果怎樣，只要被提起指控均被宣布違法。這一原則提供了簡潔明了的標準，即本身違法原則僅僅集中于特定的行為是否發生，只要發生特定的行為就可以構成違法行為。早在1897年和1898年，美國最高法院審理的“密蘇里運輸協會案”和“聯合交通協會案”，美國法院就面臨是否考慮被告辯解其價格協議的目的合理性問題。1898年，法官塔夫脫在審理“美國訴阿迪斯頓管子與鋼鐵公司案”時說道：“??美國法院并不對定價、地區分割或一致拒絕交易的合理性進行考查。限制貿易的所有契約本質上都是非法的，都不能履行，契約的目的并無差別，若一家廠商不是通過成本最小化的方法而獲得壟斷地位，這便被看作是非法行為?！?956年，美國最高法院首席法官沃倫在審理“美國訴麥克卡森與魯賓遜有限公司等案”中表述說：“違反《謝爾曼法》的固定價格是與競爭政策背道而馳的，說它違法的根據并非是它的不合理性，因為在結論上它早已被推定為不合理。這是早已清楚而毋庸諱言的。至于參與者的動機是善意還是惡意，固定價格是通過公開的契約還是比較隱晦的方式達成，參與者是否具有市場控制力，州際商業所受影響的大小，或者協議的結果是提高還是降低了價格，都是無關緊要的。”⑴可見，本身違法原則是在美國司法實踐中產生和發展起來的，這個原則判定法律明文禁止的市場行為，并不考慮有何例外的情形。本身違法原則在歐洲也得到了發展和應用。歐美競爭法對本身違法原則的理解并無不同。歐盟《羅馬條約》第81條第1款明確規定了對限制競爭協議的禁止：凡企業間的協議、企業集團的決議以及行為的相互協調是以阻礙、限制或者妨害競爭為目的，或者實際上能夠起到這種作用，從而損害成員國間貿易活動，則得予以禁止。第82條規定：禁止一個或者幾個企業在共同體市場或者其重大領域通過濫用市場支配地位限制或者妨礙成員國之間的貿易活動。這里所指的濫用包括對具有供求關系的企業實施的剝削濫用（垂直濫用），又包括對生產同類產品的企業實施的妨礙的濫用（橫向濫用）。歐盟《羅馬條約》本身所做的這種禁止性規定就是本身違法原則的具體體現。

合理原則（rule of reason）：一種限制競爭行為并不當然被視為違法，是否違法必須根據案件本身進行具體分析，標準是考查其行為的合理性。而是否合理則又以是否實質性地限制競爭或趨于壟斷，或者此種行為只是減少了并不必要的競爭，卻從市場整體出發有益并促進了競爭，特別是對社會整體公共利益有益，因而不應當視為違法。因此，合理原則可以表述為，某種市場行為雖然限制競爭，但因為有其合理性，因而不被視為非法。1911年，美國聯邦最高法院首席法官懷特在審理“標準石油公司案”時，對《謝爾曼法》作出解釋：“法院應分析被告所定的價格和其他條件是否合理，如果價格合理，則不應判被告有罪?！雹?918年，美國最高法院在審理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了進一步的論述：“合法性的真正標準是，限制是否僅僅管制并因而可能促進競爭，還是抑制或破壞競爭。要確定這一問題，法院通常必須考慮實施限制的企業的具體事實、實施限制前后的條件、限制的性質和實際或可能的效果。限制的歷史、相信存在的罪惡、采取特定救濟的理由、旨在尋求實現的目的，都是相關事實?！雹窃跉W盟《羅馬條約》中，合理原則通過對豁免的規定得以體現。如第81條第3款直接規定了禁止性規定的不適用情形，即豁免或者例外。根據第3款，如果企業間的任何協定、企業聯合組織的任何決定以任何聯合行動，有助于改進生產或分銷產品或者促進經濟或技術進步，同時使消費者獲得相當的利益，且（1）有關企業受到的限制對于實現上述目標是不可缺少的，（2）該限制尚未達到嚴重影響競爭的程度，則這些協議、決議或者協調行為不適用于歐共體條約第81條第1款。另外，歐共體理事會1962年頒布的第17號條例在豁免授權上也有明確規定⑷。1991年，在AKZO一案中，被告辯稱，其產品的低價是企業長期良好經營的結果，且這個低價也沒有達到傾銷即低于產品成本的程度，所以不存在條約第82條意義上的濫用行為。委員會認為，從條約第82條的立法宗旨出發，人們不應當僅僅從成本出發機械地考慮問題。因為低于成本的銷售雖然能夠很好地說明占市場支配地位企業排擠競爭者的意圖，但是，為了排擠競爭者，這些企業也不是必然以低于成本的價格銷售產品。這里重要的是這些企業總的經營戰略。歐共體法院的判決認可了委員會的觀點[8]。合理原則的產生將法院從刻板地解釋《謝爾曼法》的桎梏中解放出來，它使法院認識到，反壟斷法的根本目標在于維護與促進公平競爭，如果競爭并未被實質削弱，則行為不應受到懲罰。

（二）限制競爭行為違法認定原則適用分析

在壟斷行為的違法認定方法方面，歐盟競爭法與美國反托拉斯法明顯不同，這種不同應理解為成文法與普通法制度的不同。歐盟并沒有仿效美國提出本身違法原則與合理原則這樣的概念，美國法院在適用時所能做的也只能是在具體案件中交叉使用或合并使用這兩種原則。因此，這也使得美國法院在具體適用時越來越注重經濟效率的分析，而歐盟通過立法規定采用集中打擊與劃界豁免的辦法，來實現對具體案件違法行為的定性分析。

應當肯定的是，無論是美國的本身違法與合理原則還是歐共體的豁免制度，其實質都是一樣的，區別僅在于分析方法的不同；無論是美國反托拉斯法還是歐盟競爭法，二者都貫穿了這樣一種法律思想，即對違法的限制競爭行為，法律明確加以禁止的堅決給予打擊；雖然一定程度上妨礙競爭，但對提高企業與社會經濟效率是有益的，對消費者有益地又網開一面，并不青紅皂白不分一概加以禁止。筆者認為，世界上無論哪個國家的法律必定都會體現這種法律思想，也只有這樣的法律在實踐中才能切實維護企業和消費者的真正利益，才能真正保護市場的競爭秩序。“歐盟競爭法的規定為有效統一實施競爭法提供了便利，也為企業確信其行為的合法性或違法性提供了指南。歐盟競爭法所采取的方法更適合于成文法系的國家，更適合于執法經驗不足的機構執法”[9]。因此，歐盟的競爭法律制度對中國來說是更為適合的競爭法律制度。

（三）合理原則與濫用市場支配地位的違法認定

濫用市場支配地位行為的違法認定是一個復雜的過程。從美國審判實踐來看，本身違法原則主要適用于限制競爭協議類案件，如美國法官布萊克在“北太平洋鐵路公司案”中認為，本身違法原則的行為分類包括價格固定、市場劃分、聯合抵制和搭售安排⑸。雖然他提到了搭售行為，但筆者認為這里強調的是搭售行為中的限制競爭協議。應當肯定，合理原則不僅適用于限制競爭協議案件，同時也適用于濫用市場支配地位的案件。問題是，對濫用市場支配地位的違法認定是否可以直接采用本身違法原則呢？

1．美國法關于濫用市場支配地位之合理原則的運用

美國反壟斷法是否對濫用市場支配地位直接適用本身違法原則加以禁止呢？對此，美國制定法并沒有作出直接的規定，但美國法院在審理濫用市場支配地位案件中大量使用了合理原則對案件本身進行分析，例如美國標準石油公司案⑹、美國電話電報公司案⑺、美國政府訴微軟案等。例如，價格歧視是一種經常使用的濫用市場支配地位的手段，帕特曼認為：“價格歧視經常或定期發生，這是那些在市場中具有壟斷力量、可以操縱價格的銷售商故意采用的手段，后果非常嚴重”，而《克萊頓法》對價格歧視問題并不是非常有效?！霸摲ǖ诙糠值囊粋€限制性條款中規定，若歧視是‘出于促進競爭的良好愿望’則情有可原，這不利于對價格歧視問題的解決”[10]。這表明，《克萊頓法》對價格歧視需要考慮它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。為更為有效制裁價格歧視行為，美國國會1936年通過了《羅賓遜-帕特曼法案》。盡管該法案以一種更強、更有效的方式反對價格歧視，但該法通過的20年里，美國司法部只提起了8起價格歧視的訴訟，雖然聯邦貿易委員會提起了311起訴訟，但有119起被駁回，占1/3強⑻。這充分說明，盡管該法案對價格歧視更強硬、更有效，但仍然有大量案件在審理中因具有合理性而被豁免了。這說明，對濫用市場支配地位行為應當適用合理原則進行分析，而不能簡單、直接適用本身違法原則認定其違法加以禁止。

2．歐盟法關于濫用市場支配地位之合理原則的運用

歐盟競爭法在制定法律時直接體現出了與美國的不同。從其第81條的規定來看，其第2款規定限制競爭的協議是違法的，而第3款則考慮到限制競爭協議的合理性而制定了豁免的規定，這就是說凡是不具備豁免條件的就是本身違法原則直接禁止的。而第82條針對濫用市場支配地位行為則不一樣，第82條除規定禁止濫用市場支配地位行為外，同時沒有為濫用市場支配地位行為設立豁免制度。這是否意味著歐盟競爭法對濫用市場支配地位行為可以直接適用本身違法原則加以禁止而不考慮行為的合理性呢？答案是否定的。首先，從歐盟第82條規定來看，它采用了“可能影響成員國之間貿易的”表述，這就表明對濫用行為需要通過合理原則進行分析，通過分析確認行為對成員國之間的貿易構成限制才能確認非法；第二，與第81條不一樣，第82條并沒有為濫用市場支配地位設立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的濫用行為；第三，歐盟競爭法雖然沒有直接為濫用市場支配地位行為規定豁免制度，但其第1962/17號法規為濫用市場支配地位行為設立了違法否定制度，即如果行為人提出申請，經委員會審查后可以確定對其不采取措施，這就表明對濫用市場支配地位行為的合理性仍然在考慮之列。從歐盟的審判實踐來看，對濫用市場支配地位行為的認定都是經過仔細的分析與認定才做出結論。例如，歐共體委員會在AKZO案中就適用了合理原則進行分析，且歐共體法院也支持了其分析的結果，“聯合商標公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。

3．濫用市場支配地位行為需要用合理原則加以分析

首先，筆者認為，從理論上說，濫用市場支配地位行為本身的特點決定了這類案件要對其進行合理性分析，而不能簡單地適用本身違法原則加以禁止。濫用市場支配地位行為是壟斷行為中的高級形態，其表現形式是復雜的和多種多樣的[11]，企業總會以各種各樣的理由強調其行為的合理性。例如，濫用市場支配地位行為常常通過掠奪性定價、超高定價、拒絕交易、搭售、折扣、歧視價格等手段實施，所有這些行為都需要對其進行充分的經濟分析才能最終認定其違法性。

其次，從是否設立豁免制度進行分析。違法否定制度實際上是歐盟競爭法為濫用市場支配地位行為規定的有條件的豁免制度。為什么歐盟競爭法沒有直接對濫用市場支配地位行為規定責任豁免制度，一般認為，是因為濫用市場支配地位與限制競爭協議不同，前者由于企業占有支配地位，一旦濫用這種地位，有百害而無一利；而后者由于企業并不占有支配地位，其限制競爭的行為往往伴隨著一些有利的方面，甚至在某些時候限制競爭是取得那些益處的必要代價，因而歐盟競爭法對限制競爭協議規定了責任豁免制度，網開一面，而對濫用市場支配地位行為則斬盡殺絕，不留片甲[12]。設立違法否定制度就是給予企業機會對自身行為合理性作出解釋，不直接規定豁免制度就是為了執法時對濫用行為進行合理性分析，而不是用本身違法原則一概全部否定。

第三，從競爭原理出發，在產業經濟中，對潛在的濫用行為確定可能的效率理由是重要的，因為競爭當局既不能打擊企業進攻性競爭的積極性，也不能制裁通過合法手段競爭的成功者。潛在的濫用行為在某些情況下可能帶來效率，即使企業具有很大的市場份額也會如此。因此，競爭執法當局在分析行為的競爭后果時，必須經常考慮效率因素[7]。如果企業預見到其在增長和具有大的市場份額時其價格就受到管制，那么其革新和進入新市場的積極性就會減少，從長遠來看也會損害消費者權利[7]。考慮企業運行的競爭環境，潛在的濫用行為也可以幫助企業進行有效競爭，支配企業也可以進行進攻性的競爭，就是說，反擊競爭對手的競爭而不是簡單地將他人排擠出市場。這些行為并不必然認定為濫用行為，因為能夠為消費者帶來很大好處。以上論述表明，在有充分競爭的情況下，有些濫用行為，無論是排斥性行為還是剝削性行為都有可能會提高市場效率使消費者受益，因為此時這些行為起到了推動有效競爭的作用而不只是牟取反競爭的利潤。

基于上述分析，筆者認為，對濫用市場支配地位行為應當采用合理原則進行充分合理性分析，而不宜簡單適用本身違法原則加以禁止。

三、濫用市場支配地位的違法認定

對濫用市場支配地位行為進行法律規制，首要的問題當然是對行為人是否具有市場支配地位進行界定。盡管濫用市場支配地位行為形式多種多樣而又復雜，由于濫用市場支配地位是指企業為了維持或增強取得的市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的反競爭行為，因此，界定企業的行為是否屬于濫用市場支配地位、是否違法，主要在于對行為反競爭性效果的評價。根據歐美審判實踐活動，考察行為的反競爭性主要評估行為對市場競爭的限制與排斥、企圖獨占市場、對消費者利益產生損害等因素，有時還需要綜合考慮更多的因素。

（一）對市場競爭的排斥與限制

濫用市場支配地位的行為是指行為人在相關市場上具有市場支配地位即擁有市場壟斷力（market power）并利用這種市場支配力實施了限制競爭或者排斥競爭對手的行為。然而，實踐中如何區分受保護的競爭行為和排斥競爭的行為并不是一件容易的事，有時甚至使人感到困惑。根據市場競爭的理論，市場競爭即意味著優勝劣汰，一家優秀企業在激烈的市場競爭中取得成功的同時也必然會導致另一些企業被“排擠”出競爭市場；而反壟斷法也同時承認，并不能因為一個企業僅僅擁有壟斷地位就判定其進行的競爭行為都是非法的。這樣，何種行為是限制競爭或排斥競爭對手的行為就成為判斷濫用市場支配地位行為的關鍵要件。

限制競爭的行為主要是指行為人，在沒有任何合法理由的情況下，為了維持或取得壟斷地位，所實施的各種企圖獨占市場、排擠競爭對手并對競爭對手造成不必要損害的行為，而排擠競爭對手的行為則往往是已經取得了市場支配地位的企業為了維持或達到獨占市場的目的而采取將競爭對手從市場競爭中排擠出去的行為。限制或排斥競爭的行為在實踐中的表現多種多樣而又復雜，例如較典型的形式有拒絕交易、掠奪性定價、搭售以及排他性交易，等等。

美國最高法院審理的阿斯攀滑雪公司案是一個典型的限制競爭行為案例，對該案限制競爭行為的認定曾產生較大爭議，通過對ASPEN滑雪公司的上述行為所做的大量經濟學分析，法院最后得出結論認為：ASPEN滑雪公司是蓄意阻礙其客戶與其競爭對手進行交易，它這樣做并不是出于提高效率的目的，而是以犧牲自己短期利益和損害消費者為代價，達到最終削弱市場競爭的目的。為此，法院做出維持聯邦地區法院的判決⑼。該案的判決說明，如何認定限制競爭行為對最終判定濫用市場支配地位行為，大量的經濟學分析是何等的重要。

（二）企圖獨占市場

企圖獨占（attempts to monopolize）或者說獨占（monopoly or monopolization）指的并不是一種狀態，而是那些謀求壟斷的各種反競爭的行為。反壟斷法原理認為，企圖獨占的成立有兩個要件：其一是企業具有市場支配地位，存在壟斷支配力；其二實施了謀求獨占或維持獨占地位或支配力的行為。因此，這兩個構成企圖獨占的要件成為判斷此種濫用市場支配地位行為的標準。單純的壟斷狀態（monopoly）并非反壟斷法規制的對象，只有謀求壟斷的獨占行為（monopolize）才為反壟斷法所規制。因此，某些自然壟斷及法律因素導致經濟社會必然存在的壟斷狀態，例如規模經濟產業（電力、自來水、天然氣等）、自然資源形成的壟斷（如石油、煤炭、鋼鐵等）、因知識產權的存在而形成的壟斷、政府管制形成的壟斷（如麻醉藥品和煙草專賣）、追求經濟效益的正常競爭而形成的壟斷等這些都屬于合法的壟斷狀態，即這些壟斷狀態下的企業都具有法律許可下的市場支配地位，即具有了壟斷支配力。如果要成為反壟斷法之濫用市場支配地位的規制對象，則還需要考查是否有濫用這種壟斷支配力的行為。

法院在判定競爭者是否存在企圖獨占的壟斷時，除了考察市場結構及企業的市場支配地位外，重點即在于分析、確認競爭者是否有謀求壟斷的積極行為，即是否有濫用這種市場支配地位的行為。美國鋁公司案是美國最具代表性的反壟斷法的案例之一，它對反托拉斯法下的濫用市場支配地位（即企圖獨占）作了精辟的法律分析，確立關于濫用市場獨占力的一些基礎性規則，從中我們還可以看到美國法院對壟斷支配力及濫用這種支配力行為的判斷采用了大量的經濟學分析、合理性分析⑽。這些都充分說明了法院是如何論證美國鋁公司的企圖獨占行為的。

（三）損害消費者利益

反壟斷法的目的之一就是要維護產品用戶和消費者的利益，反映在價格上就是要求企業生產的產品或者提供服務的價格應保持與市場競爭條件相適應的水平，即反對高額壟斷利潤。歐盟競爭法第82條（a）款指出，如果一個占市場支配地位的企業“直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件”，這種行為就構成濫用行為。這就是說，如果一個具有市場支配地位的企業的行為利用了它占有的市場支配地位從消費者手中攫取壟斷高價損害消費者的利益，就可以認定這種行為是濫用市場支配地位的行為。

反壟斷法原理指出，一個取得了市場支配地位的企業可以獨立于其他企業控制市場、操縱價格以獲取高額壟斷利潤。為此它完全有可能憑借其市場地位，向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，可以說，對消費者和用戶索取不合理的壟斷高價是濫用行為的一種典型表現，這種行為通常也被稱為剝削行為。因此，企業的行為是否屬于濫用市場支配地位行為，一個判斷標準就是看企業的定價行為是否是依賴于其所取得的市場支配地位，產品的價格是否在高于生產成本的合理范圍內。正如1975年歐共體法院所指出的，“一個占市場支配地位的企業如果索要的價格與其產品或者服務的經濟價值相比而過高，那就基本可以認定該企業存在著濫用行為”[13]

歐共體法院在1978年審理的“聯合商標公司案”⑾中指出，企業利用市場支配地位索取壟斷高價損害消費者利益就是濫用市場支配地位行為。歐共體委員會最初在審理該案時認為，聯合商標公司的香蕉銷售價格與其所銷售的香蕉的經濟價值相比屬于超高價格，違反了歐共體競爭法第86條（現第82條），是一種濫用市場支配地位的行為，其理由有三：第一，這些價格超過了聯合商標公司在愛爾蘭銷售香蕉的價格，而在愛爾蘭的價格就已經可以獲利。第二，這些價格要比市場上那些沒有商標的香蕉的價格高出20％-40％。而從質量和廣告費用等各個方面考慮，這個價格和沒有商標的香蕉價格的差價應當是10％-20％。第三，聯合商標公司的晶牌香蕉“Chiquita”的價格比其他品牌香蕉的價格還高[4]。歐共體法院受理該案后最終支持了這一觀點。歐共體法院指出：“一個擁有市場支配地位的企業直接或者間接索要不公平的購買或者銷售價格是一種濫用行為，這種行為可以適用條約第82條。所以，應當評估占市場支配地位的企業能否憑借這個地位獲得在市場存在正常和有效競爭的情況下不可能獲得的利潤”，“銷售價格與所供應的產品的經濟價值沒有合理聯系的超高價格是??一種濫用市場支配地位行為”，“是否屬于超高價格應當根據比較該產品的銷售價與其生產成本的差價而客觀地加以認定”⑿。

為此，對于占市場支配地位企業的行為是否屬于濫用市場支配地位的行為的判定，一個標準就是看企業的定價行為是否是屬于超高定價，這個超高價格是否損害了消費者的利益。

（四）認定濫用市場支配地位的綜合因素

要認定占有市場支配地位的企業所采取的行為是否屬于濫用，前面所述企業行為是否對市場競爭產生排斥與限制；是否企圖獨占市場；是否損害消費者利益成為必須考查的一些因素。但有時并不僅限于此，要全面評價企業的行為有時還需要考查其他一些因素對市場競爭的影響，例如企業擁有的融資渠道、銷售渠道等。美國通用電氣與霍尼韋爾合并案就是這方面的一個典型案例[6]。盡管該案是一個企業合并案而不是直接濫用市場支配地位的案件，但該案充分說明了美國與歐盟在認定企業的市場支配地位及是否會濫用其市場支配地位時所考查的因素的范圍，特別是歐盟對一些綜合性影響因素的考查說明了對濫用市場支配地位的認定的重要性。

在該案中，美國認為，二者產品合計占據裝備直升飛機引擎的絕大部分市場份額，合并將削弱美國直升飛機引擎的市場競爭，導致美國軍方面臨更高的引擎價格、較低的產品質量，還將影響下一代直升機引擎結構、開發及生產方面的創新。另外，商用飛機引擎及其售后服務市場也會遭受合并后公司上漲的價格和下降的質量的損害。為此，美國司法部采取的補救措施是要求雙方將公司的直升機引擎業務剝離，并要求雙方授權一個新的MRO服務商負責修理某些型號的霍尼韋爾飛機引擎和APU，以便在市場上引進一個新的競爭者從而保持市場的競爭。這兩項措施實施后，美國經過審查最終批準了這一合并。然而歐盟采用了不同于美國的審查。歐盟委員會特別分析了合并后的企業的市場支配地位及今后可能發生的濫用市場支配地位的綜合因素。在這里，歐盟委員會主要考慮的是通用電氣的財力、融資渠道和銷售渠道。“單單根據市場份額不可能認定通用電氣在大型飛機引擎市場的優勢地位，委員會進而考慮其他能夠強化通用電氣市場地位的因素，于是委員會把焦點集中在通用電氣的全面實力上，特別是它的財力”[6]。結合對其他綜合因素的考查得出合并后的企業將濫用其市場支配地位的結論后，歐盟最終頂住美國的壓力（包括政治壓力）否決了這項合并。

【作者介紹】湖南大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，研究方向：國際經濟法學、經濟法學。

注釋與參考文獻

⑴《美國最高法院判例匯編》，1956（351）：305、309—310．轉引自劉寧元，司平平，林燕萍．《國際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第91頁。

⑵《美國最高法院判例匯編》，1991（221）：6．轉引自劉寧元，司平平，林燕萍．《國際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第98頁。

⑶See Chicago Board of Trade v．United States，246 U．S．231（1918）

⑷Regulation No．17 First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty，official Journal P013，2I/02/1962，articles 9（1），8（1），8（2），8（3）．注：該條例已被2003年第1號的競爭規則實施條例代替。轉引自；韓立余：《限制競爭協議的違法認定》，載于：中國國際經濟法年會論文集（2003），第390頁。

⑸Lawrence A．Sullivan & Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook．P．202．轉引自：文學國著：《濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》，北京：法律出版社，2003年版，第76頁。

⑹See Standard Oil Company of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．

⑺See United States v．AT&T，552 F．Supp．131，218n．362（DDC 1982）．

⑻Corwin D．Edwards，The Price Discrimination Law：A Review of Experience（Washington，DC：The Brookings Institution，1959），p.661 ff．轉引自：（美國）查里斯·R·吉斯特，傅浩、錢鋼、郭學堂、楊海燕、安萍萍譯，《美國壟斷史——帝國的締造者和他們的敵人（從杰伊古爾德到比爾蓋茨）》，北京：經濟科學出版社，2004年版，第118頁。

⑼Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation 472U．S．585（1985）．另參見：黃勇、董靈著：《反壟斷法經典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第153—176頁。

⑽United States v．Aluminium Co．of America et al．148F．2d 416．另參見黃勇、董靈著：《反壟斷法經典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第101—149頁。

⑾See United Brands v Commission（case 27/76）[1978]ECR 207；[1978]1 CMLR 429 Court of Justice of the European Communities．

⑿See United Brands Co.and United Brands Continental BV v．Commission（27/76）14 Feb．1978 E．C．R．207，paras．248—249．

[1]Ordover，Janusz A．and Saloner，Garth（1989）．Predation，Monopolization and Antitrust in Handbook of Industrial Organization，Vol．1．

[2]V．Emmerich，Kartellrecht，7 Aufl．S．p562．

[3]Competition Rules for the 21th Century：Principles from America’s Experience，Ky P．Ewing，Kluwer Law International，first published 2003，p46．

[4]王曉曄．歐共體競爭法[M]．北京：中國法制出版社，2001．229，243．

[5]于立，姜春海．規模經濟與自然壟斷的關系探討[J]．首都經濟貿易大學學報，2002，（5）．

[6]黃勇．國際競爭法研究——競爭法實施中的國際沖突與國際合作[M]．北京：中國友益出版公司，2003．77，77，94—105，99．

[7]孔祥俊．反壟斷法原理[M]．北京：中國法制出版社，2001．382，553，552．

[8]王曉嘩．競爭法研究[M]．北京：中國法制出版社，1999．242．

[9]韓立余．限制競爭協議的違法認定（會議論文）[A]．中國國際經濟法年會論文集[C]．2003．390．

[10][美]查里斯．R．吉斯特，傅浩，錢鋼，郭學堂，楊海燕，安萍萍譯．美國壟斷史——帝國的締造者和他們的敵人（從杰伊古爾德到比爾蓋茨）[M]．北京：經濟科學出版社，2004．117．

[11]李小明．反壟斷法中濫用市場支配地位法律問題研究[D]．中國政法大學2005年博士學位論文，46—47．

[12]阮方民．歐盟競爭法[M]．北京：中國政法大學出版社，1998．200．

[13]Valentine Korah，Cases and Materials on EC Competition Law，Oxford 1997，p．111．