第一篇：論醫療行為的法律界定

【摘要】 確定哪些行為屬于醫療行為對實踐中梳理醫患關系和解決醫療糾紛具有十分重要的意義 本文在分析

了當前理論界對醫療行為的定義基礎上，提出法律上界定醫療行為的3個要素，即醫療行為的主體、行為的專業性和醫

療行為目的，論述了醫療行為的目的是健康價值的創造，并根據不同標準對醫療行為進行了分類。

【關鍵詞】 醫療行為，界定要素，分類

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2004)01—0027—0

4lawful definition of medical action miao rui． ”g，wang ai hong ．1．law school of nanjing normal university，nanjing 210046；2．nursing schol of nanjing university of traditional chinese medicine，nanjing 210029．

【abstract】defining which behaviors belong to the medical action has the very important significance for clearing up the

relation between doctors and patients and solving the disputes on medical treatment in practice．this paper expounds three ele‘

ments for defining medical action lawfully on the basis of analyzing the current theories of defining medical action，namely the

subject、specialization and purpose of medical action，discusses that the purpose of medical action is a creation of health value，and clasifies the medical action according to the different standards．

【key words】 medical action，elements for defining，clasification

近年來，醫療糾紛不斷增加，醫患關系日趨緊張。醫療行為

是實踐中正確構建醫患關系和正確處理醫療事故的前提和基

礎．因而從法律上界定醫療行為的概念成為當前理論界研究的熱點。作者在研究中發現，理論界對醫療行為的研究缺乏深入的探討。實踐中大量因非醫療行為而產生的醫患糾紛，給醫療

機構、患者甚至國家增添了不必要的負擔，并造成社會資源的大

① 有學者指出，在我國將來制定的器官移植法中，應“禁止任何單位和個人因接受他人器官而主動給予報酬”(參見吳崇其、達慶東：《衛生法學》，法

律出版社，1999年版，第493頁)。筆者以為，這一建議沒有很好地考慮禁止人體器官買賣與體現社會公平之間關系的協調問題，這樣的規定不

僅使得自愿捐獻身體器官的供體得不到任何精神或物質上的回報，也關閉了接受器官的受體表達自己感激之情的大門，使受體可能因此而終生

不安，不利于體現和維護社會公平．．對于我國這樣一個極度重視道德法、重視人情的倫理社會來說，這樣的規定顯然是極不科學和合理的。

· 28 ·

量浪費：因此如何從法律上準確界定醫療行為的概念具有十分

重要的實踐意義。

一、當前醫療行為界定現狀和評析

目前，我國法律還沒有對醫療行為的界定做出具體而又權

威的解釋： 學術界主要根據醫療行為的目的給出了不同的定

義

我國《執業醫師法》中有“醫師執業活動”的規定，但并未對

其內涵進行解釋。就該法對醫師和助理醫師及執業活動的規定

來看，尚不能周延現代醫療行為的內涵和外延。

臺灣有學者將醫療行為定義為：“凡以治療、矯正或預防人

體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療或

基于診察、診斷結果，以治療為目的的所為之處方或用藥等行為

之一部或全部之總稱，為醫療行為”。【

1柳經緯、李茂年先生認為醫療行為，是指醫務人員對患者疾

病的診斷、治療、預后判斷及療養指導等具有綜合性內容的行

為。l 2作者將醫療行為依目的不同

分為診療目的性醫療行為和

非診療目的性醫療行為，非診療目的性醫療行為可分為實驗性

醫療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的的醫療行為，在進一

步分析了非診療目的性醫療行為后，認為，“只有以診療為目的的醫療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性的醫療行為才能

夠稱為醫療行為。”_2 以上定義基本代表了我國學術

界的觀點，即醫療行為是以治療疾病為目的的診斷治療行為，因為其目的僅局限于治療疾病，又稱為狹義醫療行為。隨著醫療事業的發

展和醫療技術的提高以及醫療領域的拓展，醫療行為本身具有的傷害性、實驗性① 等特點逐漸被人們認識，一些運用新的技術

進行非治療性的醫療行為，如整容整形、變性手術、無痛分娩等

大量出現，并在實踐中引起了許多的醫療糾紛和事故，不將此納

入醫療行為不利于對患者的保護。

狹義醫療行為慨念的局限性是顯而易見的。因此臺灣學者

蔡振修提出了廣義醫療行為的概念。他根據醫療行為的不同目的，醫療行為應包括4種類型：臨床性醫療行為、實驗性醫療行

為、診療目的性醫療行為和非診療目的性醫療行為： 廣義的醫

療行為概念從不同的側面，將目前存在的各種醫療行為加以概

括，適應了當前的需要，因而具有一定的周延性。但將醫療行為的外在特征的概括作為醫療行為的定義，缺乏對醫療行為本質的揭示。況且實踐中，這4種醫療行為往往交叉貫穿于一項醫

療過程之中，如果將他們截然分開，對處理醫療糾紛將十分的煩

瑣和困難。

因此有學者引用日本“醫行為”的概念，并從醫療行為的內

在本質來界定醫療行為。

日本學者將醫療行為分為“醫療行為”和“醫行為”兩種。醫

療行為專指以疾病治療為目的的行為。而“醫行為”則是對醫療

行為從精密度和準確度兩點考慮的基礎上所做的定義 龔賽紅

就此給出了醫療行為的定義，即醫療行為是若欠缺醫師的醫學

判斷及其技術，則對人體會有危害的行為。_

3法律與醫學雜志2004年第1 1卷(第1期)

按照龔賽紅的觀點，醫師的醫學判斷及其技術應當是醫療

行為的內在本質，凡缺乏醫師的醫學判斷及其技術而對人體實

施的行為，不是醫療行為，因而可推導出只要具備醫師的判斷和

技術的行為就是醫療行為，不管這個行為是否由醫護人員所為

也不管這項行為的目的。“醫行為”的定義雖然涵蓋了某些與醫

療有關的行為，但將醫師的主觀判斷作為醫療行為確定的依據，有主觀主義的色彩。醫學判斷及醫學技術，不同的醫師有不同的標準和水平，在實踐中也難以界定這種判斷的科學性以及其

客觀依據。

二、醫療行為界定的要素分析

醫療行為是一種專業性非常強而又在不斷發展的專門活

動，其外延十分廣泛。如何界定醫療行為應考慮兩項核心要素：

一是精密度，即定義應在操作上能令人引以為據，明確地判斷目

標行為的屬性，不致在適用上產生爭議。二是準確度，即合目的性檢查。也就是說，所使用的定義是否能定義到所想定義的行

為，而不致造成真正具有該特性的行為被排除在外或者是不具

有該特性的行為反被納入其中l3一。作者認為界定醫療行為，應

當考慮以下3個要素：

第一，醫療行為必須是特定的主體所為和對特定對象實施的行為。特定主體指醫方。我國《醫療事故處理條例》第2條規

定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫

療衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造

成患者人身損害的事故。這說明醫方包括醫療機構和醫務人

員。我國《執業醫師法》和《護士管理辦法》對醫師的條件作了明

確規定：醫師是指依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資

格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員 《護

士管理辦法》規定護士是指取得《中華人民共和國護士執業證

書》，并經過注冊的護理專業技術人員。我國《醫療機構管理條

例》第2條規定，我國醫療機構包括從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所(室)以及急救站等：

只有符合以上條件的醫師和護理人員以及醫療機構才能從事醫

療行為，這一點已為學者所共識。醫療行為特定對象是患方。

這里的患方不僅指患有疾病的人，還包括非因疾病而到醫療機

構尋求醫療的人。醫方只有針對特定的患方而為的行為才能是

醫療行為。有學者將無行為和限制行為能力的患者的監護人和

無因管理人界定為患方，混淆了醫療行為特定的對象與因醫療

行為引起的債權債務主體的關系，是不正確的第二．醫療行為應當是醫師應用醫學專業知識和技術的行

為。醫療行為的專業性和技術性是醫療行為的重要特征，也是

醫療行為區別與其他行為的重要標志。醫療糾紛處理難，難就

難在它專業性太強。國家規定了醫療執業人員的執業應具備的專業知識和技能要求，并頒發了各種醫療技術規范和常規，作為

醫護人員在醫療工作中必須遵循的準則，充分說明具有較高專

業知識和醫療技能在醫療行為中的作用和地位。醫方針對患方

① 使用危險與療效均屬于未知的新藥物或新技術，其目的是為了醫學的進步，而診療的目的居于次要的地位。見：龔賽紅著，《醫療損害賠償立法研

究》。北京：法律出版社，2001年第l4頁。

② 許多學者認為無民事行為能力和限制行為能力人因監護人代理其與醫療機構訂立醫療合同，而使這些監護人成為醫療行為的主體之一：民法規

定監護人賦有保護被監護人的健康的義務，其代理被監護人與醫療機構成立醫療合同是承擔他們法定的義務和承擔被監護人因醫療行為而應當

支付的醫療報酬，法律上講他們只是承擔債務的主體。而醫療行為的重要特征就是它是針對患者而實施的行為，監護人只是債務主體，而不能成為患者。至于監護人代理被監護人履行的是何種權利，值得研究

法律與醫學雜志2004年第u 卷(第1期)的行為很多，如給病人喂飯的行為，不是所有喂飯的行為都是醫

療行為，只有醫方視患方的具體情況，并應用其醫學專業知識的判斷而確需給患者喂飯的行為才是醫療行為，此時，喂飯行為成為了醫療行為的一部分，而具有了醫療行為的性質。

第三，醫療行為的目的或價值是人的健康價值的創造：健

康包括生理健康和心理健康。醫療行為的目的不僅僅局限于疾

病的診療和康復，已為學界共識。透過各種不同的醫療行為表

象，我們應該找出他們之間的共同本質，也就是他們共同的價值

追求。醫療行為的共同價值取向是什么? 張振杰認為醫療行為

從根本上講是醫務人員對人們健康價值的創造。“醫療服務

? ? 從根本上說則是醫生個體或群體對于健康價值的充滿人道

主義及主動精神的創造，是醫生本質力量的生動體現。”

作者將健康價值的創造作為醫療行為的目的，原因有二：

1，世界衛生組織(who)在其章程中對健康作了定義：健康

— — 不僅是指沒有疾病或身體虛弱，而且還要有生理、心理和社

會的完全安適狀態(health is a state of complete physica1，menta1．

and social well——being and not m erely the absence of disease or infir—

mity)。現代疾病觀認為，疾病是生命活動中與健康相對應的一

種特殊征象，發生在人體一定部位一定層次的整體反應過程。

人的生命活動從出生到死亡是健康與疾病構成的一種線性譜，即以良好的健康狀態為一端，以疾病狀態、衰老和死亡為另一

端，每個人每時每刻都處在這個線性譜兩端的某一點上，并不斷

變化著。l5j可見，健康是人類基本的需要，是人一生所不斷追求的目標。我國法律也將人的生命權和健康權規定為人的基本權

利。人們追求健康可以自己為，或者委托他人進行。前者包括

人們進行體育鍛煉、平衡膳食、加強營養等。后者主要指人們委

托醫方應用醫學專業知識和技術從事自己無法解決的醫療行

為。從定義的準確度來看，以健康價值的創造為目的，不僅包括

了疾病診療的醫療行為，還包括了非以疾病診療為目的而使人

們能安適于社會的醫療行為。

2．健康價值判斷可以作為醫療行為效果的判斷依據。人們

對醫療行為效果的價值判斷，并不以是否治好疾病為標準，而是

根據息方在醫療前后的健康狀況作為判斷依據。社會學家認

為，人能安適于社會是指一個人具有正常的社會角色功能，具有

執行其社會角色和義務的最佳活動狀態。無論是治療疾病還是

非疾病治療行為，患方總要將醫療前后自身的健康狀況做出評

估，從而對醫療行為的效果做出評價。如醫學美容行為，患方將

對美容前后的生理狀況做出判斷，美容后是否比美容前更理想，如果不是，甚至比美容前更糟，那必然會出現糾紛。如此我們可

以理解，現實生活中，有的人即使有一定疾病、殘缺，但并不需要

治療；有的人在疾病治療中，即使醫方認為沒有治療結束，患者

根據其健康狀況自動要求終止治療；有的人本身很健康，但卻需

要美容、整形等。將健康價值的創造作為醫療行為的目的，能充

分體現現代參與型的醫患關系模式。縱觀醫療糾紛的出現原

因，一方面是人們醫療觀念和醫學知識的提高和維權意識的增

強，另一方面，是人們在對治療前后自身健康狀況的評價后，認

為治療后的健康狀況反而不如治療前的狀況，憤然狀告醫療機

構的結果。o 我國新《醫療事故處理條例》將醫療差錯即造成一

般人身損害得情況包含在醫療事故中，擴大了醫療事故的適用

· 29 ·

范圍，說明法律對人的健康保護的力度在加大一

以上3個要素相輔相成，缺一不可，共同構成了醫療行為界

定的要素。作者認為，醫療行為應當是指醫務人員或醫療機構

應用醫學專業知識和技術從事的為特定的自然人進行健康價值

創造的各種行為。

三、醫療行為的分類

實踐中，醫患雙方因不同的醫療行為可以產生不同的權利

和義務。醫療行為根據不同的標準可以作如下分類：

第一，根據患者不同的健康需求，醫療行為可分為疾病醫療

行為和非疾病醫療行為。疾病醫療行為是指以治療疾病為中心

而追求健康的醫療行為，它是醫方對患方圍繞疾病而進行的診

斷、治療、預后判斷以及療養康復等綜合性行為：疾病醫療行為

十分廣泛，對疾病的檢查、診斷、治療、手術、麻醉、注射、給藥、處

方、病歷記錄、術后療養；中醫的望、聞、診、切、針灸、推拿等都是

疾病醫療行為l 2。非疾病醫療行為是指針對無疾病的息方而實

施的醫療行為。非疾病醫療行為的范圍非常廣泛，包括疾病預

防行為，如給人體注射疫苗、預防接種，無疾病的美容整容行為、變性手術、體格檢查、無痛分娩、人工授精、妊娠中止等：

第二，根據對疾病治療的相對確定性可以將疾病醫療行為

分為一般臨床醫療行為和實驗性臨床醫療行為：一般臨床醫療

行為是指對目前醫學上公認、合乎醫學水準，有確定治療效果的醫療行為。目前能夠確診并具有確定的治療手段和相應穩定療

效的疾病醫療都是一般臨床醫療行為。實驗性醫療行為是針對

目前醫學水平無法確診或尚未有確定的治療方案和穩定療效的疾病而實施的醫療行為。這種醫療行為作為對醫學科學的探

索，往往對人體具有較大的侵害性，因為其無法確定治療的效

果，其風險性也較大，如當前對“非典”的治療行為：

第三，根據醫療行為是否符合法律規定，醫療行為可分為合法醫療行為和違法醫療行為。合法醫療行為是指醫方針對患方

采取的醫療，是符合國家法律法規及醫事法律的各項規定并符

合醫療技術規范和常規的行為。違法醫療行為是指醫方違反以

上各項法律和規范的行為。違法醫療行為又可分為故意違法和

過失違法兩種。故意違法醫療行為由刑法或有關行政法規調

整。過失違法醫療行為是實踐中常見的違法醫療行為，其造成了人身損害，可造成醫療過失或醫療事故：

第四，根據醫療行為的產生依據，醫療行為可分為契約醫療

行為和非契約醫療行為。契約醫療行為就是合同醫療行為，是

基于醫患雙方就醫療行為意思表示一致而進行的醫療行為。一

般表現為患者前往醫療機構接受醫療，通過掛號，醫療機構接受

患者就診，因此確立合同關系。_2 非契約醫療行為不以醫患雙方的合意而成立，它包括無因管理醫療行為和強制醫療行為。無

因管理醫療行為是醫方在無雙方約定又無法律規定義務的情況

下為患方進行的醫療行為。強制醫療行為是指醫方直接根據法

律規定的義務而對患方進行的醫療行為。

參考文獻

『i](臺)李圣隆醫護法規概論．第3版臺北：華杏出版股份有限公司，i993 54

[2]柳經緯，李茂年醫患關系法論．第1版北京：中信出版社，2002 14

～ 27

① 患者沒有專業的醫療知識，而獲得專業醫療知識的途徑又相當不易，他們只能根據這種判斷，而對醫療效果做出結論

· 30 ·

[3]龔賽紅醫療損害賠償立法研究第1版．北京：法律出版社，2001 5～

[4]張振杰淺議醫療服務的商品性及特殊性．北方經貿，2001，(7)：44

[5]姜安麗，石琴主編．新編護理學基礎第1版北京：高等教育出版社，· 醫事法律·

法律與醫學雜志2004年第l1卷(第l期)

1999 36

(收稿：2003—05—14

第二篇：論安樂死法律性質的界定定稿

論安樂死法律性質的界定

[摘要]“安樂死”是指身患不治之癥而瀕臨死亡的人，在其自主意識的要求下，為了減輕或免除其死亡前難以忍受的身心痛苦，在其本人的囑托下，由醫生采取一定措施提前使其無痛苦地死亡的行為。文章分析了“安樂死”的概念及主要特征，提出了“安樂死”不具有社會危害性，所以不構成故意殺人罪。目前急需“安樂死”的立法，但“安樂死”立法有其難點及復雜性，對“安樂死”立法應從法律上加以限制，防止濫用。

[關鍵詞]安樂死 故意殺人罪 立法

“生老病死”是生物界里的一種自然規律，人類也不例外。隨著人類社會的不斷進步，人們可以采取多種有效的醫學措施來防“老”和“病”，同時對涉及有關“生”與“死”的權力方面的爭論也越來越多。

一、“安樂死”的概念及主要特征

所謂“安樂死”是指身患不治之癥而瀕臨死亡的人，在其自主意識的要求下，為了減輕或免除其死亡前難以忍受的身心痛苦，在其本人的囑托下，由醫生采取一定措施提前使其無痛苦地死亡的行為。

“安樂死”的主要特征：

（1）“安樂死”的對象是患有不治之癥并瀕臨死亡的病人，這種不治之癥是經過現代醫學所確定的；

（2）病人因患不治之癥而極端痛苦，且已達到難以忍受的程度；（3）“安樂死”不是死亡的原因，而是死亡方式，它是由病人自己選擇的并由人工控制的；

（4）“安樂死”的宗旨和目的在于減輕或免除病人死亡前的極端痛苦；

（5）“安樂死”行為的實施者是醫生，而不是其他人員。“安樂死”根據醫生實施的措施的不同，可分為積極“安樂死”和消極“安樂死”兩種。積極“安樂死”又可稱為主動“安樂死”，是指通過注射藥物或其他積極主動的措施而使治愈無望的瀕死病人安然死去的方式；消極“安樂死”又可稱為被動“安樂死”，是指通過停止對治愈無望的瀕死病人的治療，不使其生命通過人工努力而延長，使其安然死去的方式。

二、“安樂死”不構成故意殺人罪

對于“安樂死”，我國沒有專門的立法，刑法典及其他刑事法規中也不曾出現有關“安樂死”的條款，加之我國刑法學界對“安樂死”的理論研究起步也較晚，因此對“安樂死”行為的法律性質到底如何，長期以來一直缺乏系統而深入的理論探討。近年來，隨著我國“安樂死”理論研究的興起，學者們對早期刑法教科書及部分專著中對“安樂死”行為的定性進行了反思。目前，認可消極“安樂死”的合理存在認為其實實施者不構成犯罪，已基本成為多數人的共識。但是對積極“安樂死”行為的定性仍存在著分歧和不同的認識。相當數量的人認為實施積極“安樂死”行為觸犯了我國刑法的有關規定，構成故意殺人罪。對此，我本人有不同觀點，我認為，實施“安樂死”行為，不論是被動的，還是主動的，都不構成故意殺人罪。理由如下：

1、“安樂死”行為缺乏犯罪的本質特征――相當程度的社會危害性。

我們都知道，我國刑法所規定的犯罪具有三個基本特征，即：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。其中，社會危害性是具有決定意義的實質性的特征，任何一種行為構成犯罪，都必須以有社會危害性為前提條件。而“安樂死”行為恰恰缺少這一前提條件，并且在客觀上有利于社會。

（1）“安樂死”體現了社會主義的人道主義精神。

救死扶傷、治病救人固然是醫務工作者的天職，但在某些特定的情況下，免除或減輕患者的痛苦，有著同等重要的意義。“安樂死”的對象是身患不治之癥、瀕臨死亡且痛苦難忍的病人，在根據現代醫學水平只是早晚而已的情況下，人為地延長病人的生命，實際上只是延長其痛苦。醫生在瀕死病人殷切明了地囑托下對其實施“安樂死”，使其無痛苦地、安樂平靜地死去，比讓病魔肆虐、慢慢地折磨吞噬病人的生命，更符合社會主義的人道主義精神。況且，此時是否對病人施以“安樂死”，已不再是生與死的抉擇，而只是死亡的方式不同而已。尊重病人對自己死亡方式的選擇權利，同樣也是人道主義精神的體現。

（2）“安樂死”減輕了死者家庭的沉重負擔，符合死者親屬的利益。

身患不治之癥的瀕死病人，長期臥床治療，不僅使其本人痛苦不堪，而且使家庭成員及親屬背上了沉重的不堪忍受的精神和經濟包袱。家庭成員及親屬對病人固然有照料服侍的義務和責任，但長期地為一個無意義的形式上的生命而消耗有意義的生命，其結果是得不償

失的。在這種情況下，如果按照病人的囑托，對其實施以“安樂死”，就可以使他的家庭成員和親屬從經濟、心理和感情的重壓下解脫出來，全身心地開始新的生活、學習和工作。而且，當病人親屬明白患者的死亡是不可逆轉的，而視其處于一種求生不得，求死不能的痛苦處境時，心里也是極其痛苦的，他們從感情上也更愿意讓自己的親人安樂而無痛楚地死去。因此，“安樂死”符合死者親屬的利益。

（3）“安樂死”客觀上有利于社會和國家。

我國目前正處在社會主義的初級階段，人口眾多，不論是國家、集體還是個人都不富裕，醫務人員、醫療設備等同人口數量相比，則更是有限。看病難、住院難一直是國家和社會難以解決的問題。在這種情況下，如果一味地堅持維持無意義的生命，勢必會給國家、集體及個人造成越來越沉重的負擔，而且有可能出現無望治愈的絕癥患者占著醫院的床位、設備和醫生，而可以治愈的病人反而無法入院接受治療的不合理現象。如果對瀕死病人施以“安樂死”，不僅可以使國家、集體節約出大量的錢財，而且可以使醫護人員從無意義的工作中解脫出來，救治其他傷病患者。

（4）“安樂死”反映了廣大人民群眾的愿望。

生老病死，是自然界不可抗拒的客觀規律，隨著社會的進步、文明與發達，人們在重視“優生”的同時，也開始關注“優死”。“安樂死”在我國已被越來越多的人所接受。據有關資料介紹，我國有些地方曾就“安樂死”問題進行民意調查，接受調查者中有近九成的人贊成“安樂死”。由此可以看出，“安樂死”現已逐漸為我國廣大群眾所接受，“安樂死”代表了人民群眾的愿望。

總之，“安樂死”行為不具有我國刑法所要求的社會危害性，而且還有利于社會。

2、“安樂死”行為與我國刑法上故意殺人罪的犯罪構成要件不符。（1）從犯罪客體方面看：

生命權利是每一個公民所具有的最基本的權利，我國刑法中規定的故意殺人罪所侵害的客體就是“他人的生命權利”。人的生命權利作為社會關系的一種，是要受到我國法律保護的。但是受到法律保護的社會關系不一定就是犯罪客體，只有當這種為法律所保護的社會關系受到犯罪行為的侵害時，它才成為某種犯罪的客體。那么，在實施“安樂死”行為的過程中瀕臨死亡的絕癥患者的生命權利是否受到侵害呢？從表面上看，病人的死亡好像是“安樂死”行為所造成的后果，其實不然。如前所述，“安樂死”不是死亡原因，而是由病人本人所選擇的死亡方式，選擇這種死亡方式的根本目的在于減輕或免除其臨終前的難以忍受的痛苦，病人死亡的真正原因是病人自身所患有的不治之癥，而不是“安樂死”行為。

所謂生命權利是指公民對自己的生命所享有的權利。我認為，生命權利包括公民對生命的自決權和公民生命不受他人非法侵害權兩方面的內容。從這個意義上分析，根據不治之癥患者本人的囑托而對其實施“安樂死”，不僅不是對病人生命權利的侵害，相反是對其生命權利的充分尊重和保護。因此，“安樂死”行為不具有故意殺人罪客體。

（2）從客觀方面看：

故意殺人罪在客觀方面表現為“實施了非法剝奪他人生命的行為”，而“安樂死”行為則不是對他人生命的剝奪。從醫學角度分析，“安樂死”行為實際上是在病人的囑托下，為減輕或免除其在死亡過程中所難以忍受的痛苦而實施的正常的醫療行為，不論是注射藥物等積極措施，還是不給或中止治療的消極措施，都是正常醫療行為的一

部分。實施“安樂死”與否，對不治之癥患者的生命都沒有實質性意義，所不同的只是死亡過程的長短以及是否痛苦而已。由此可見，“安樂死”行為與剝奪他人生命的殺人行為有著本質的不同。

（3）從主觀方面看：

我國刑法所規定的故意殺人罪在主觀上要求行為人具有殺人的故意，而“安樂死”行為的實施者在主觀上是出于對病人的同情和憐憫，其目的是為了滿足病人的要求，免除或減輕病人在死亡過程中的極端痛苦，而不具有殺人的故意。更何況，故意作為刑法中罪過的一種，其存在是以行為的社會危害性為前提的，客觀行為不具有社會危害性，行為人主觀上也就無犯罪故意而言。而“安樂死”行為，如前所述，是不具有社會危害性這一犯罪的本質特征的。

由以上分析可以看出，“安樂死”行為不具有我國刑法要求的構成故意殺人罪所必須具備的犯罪構成要件。

3、認定“安樂死”為故意殺人罪的負面影響。

預防犯罪，是我國刑罰的目的之一。如果將在主觀上無惡意，客觀上無危害，只是出于對痛苦難忍的不治之癥患者的同情和憐憫而對其施以“安樂死”的醫生視為罪犯并處以刑罰，不僅使醫生本人內心受到傷害，而且還會導致其他醫務人員及一般群眾，包括死者親屬的不滿，以致無論是刑罰的特殊預防作用，還是一般預防作用都無法發揮，也就達不到刑罰預防犯罪的目的。

我國的醫療行政法規早已規定了醫院可以拒絕治療某些絕癥患者，實質上是對被動“安樂死”的肯定，這是無可爭議的。問題的關鍵在于對積極“安樂死”的認識。從現行法規來看，仍可窺見對積極“安樂死”肯定的端倪。如：關于醫院對患有癌癥病人使用麻醉藥品一再放寬的規定，根據醫藥學原理，對痛苦的病人，加大麻醉藥品的 用量，一方面可減輕其痛苦，另一方面也會加快其死亡的速度。這與一次性的用藥物結束患者生命的“安樂死”，只是五十步與一百步的量的不同，并無質的差別。事實上，“安樂死”的實踐，已走到了理論的前列。世界各國至今仍沒有一部安樂死之法，但并不等于實踐中不存在“安樂死”。在我國各地不乏這樣的事例，絕癥患者在醫院不肯幫助其“安樂死”的情況下，不得不自行選擇非正常死亡的方法來達到其“安樂死”的愿望。

總之，“安樂死”行為既無社會危害性，也不具備我國刑法所要求的故意殺人罪的構成要件，因而不構成故意殺人罪，當然也不構成其他任何一種犯罪。認為“安樂死”行為構成故意殺人罪，既無法律依據，也有悖于刑法原理。

三、目前進行“安樂死”立法的難點與復雜性

通過冷靜的思索、理發的考察，我們不能不接受這樣一個事實：在我國進行“安樂死”立法還任重而道遠。這是因為我們還面臨著強大的阻力。概而言之，這種復雜性有：

1、地區發展不平衡、人口素質普遍低下、傳統思想觀念根深蒂固的國情，是進行“安樂死”立法的最大滯力。

我國由于歷史等諸多原因，經濟發展極不平衡。最新資料表明，到今年底，仍會有部分地區不能完全解決溫飽問題。一些貧困地區、生活條件很差，落后面貌沒有根本改變。這種低下生產力的背后，是2.5億的文盲與半文盲，是人們文化素質的普遍低下。曾有醫生對農民作過調查，結果表明，其中52.27認為“安樂死”是不道德的，而這些人中間，文盲與小學文化程序者占很大比重。這種現實，將會使“安樂死”法長期難產。

同時，“安樂死”既然是現代文明之產物，它就必然會與傳統觀

念相沖突。這種沖突體現在三方面：

其一，在醫生與病人之關系上，傳統的倫理強調“只要還有一口氣，死馬也要當活馬醫”；其二，在病人與家屬的關系上，傳統思想強調“親親”與“尊尊”。子女若支持父母實施“安樂死”，則會被視為“不孝子孫、大逆不道”；其三，在病人與社會的關系上，傳統觀念認為，對患絕癥者，社會的首要責任是使之盡可能多地久留于人世。

同時須注意到，隨著國家宗教政策的落實，國內信奉宗教者不斷增多。而在許多教義中，生命是神圣的。例如佛教約束不出家的居士的“五戒”中，便有一條是不殺生。因而信徒們都相信，生命的過程處在神的安排中，加速之是違背神的旨意的。我國憲法規定，公民有宗教信仰的自由，這又使我們不能不傾聽他們的心聲。事實上，在西方抗議“安樂死”的反對聲中，態度最強硬者便首推宗教界人士。

2、整體上說，我國的醫療技術還比較低，醫務人員的思想素質有待提高，這影響著人們對醫生診斷的信任度，對“安樂死”立法也是不利的。

實施“安樂死”，首先須對病人病情有正確的診斷。而正確的診斷，需要高超的醫療技術和現代化的醫療檢測手段。目前，世界各國的醫院，即使一流的大醫院，也難免因上述兩個條件不全而發生誤診。

從立法學角度言，法的先進性不能僅以其賦予公民多少權利或規定了多么現代化的指標來衡量，還須以之對現實生活的可行性為標準。目前，我國一則由于經濟落后的緣故，許多醫院，特別是地方醫院，醫療設備還很陳舊落后；另則，醫務人員的業務水平與社會的期望普遍還存在一段差距，再加上近年來又面臨著醫生醫德出現滑坡的現象，這都使人們對診斷不治之癥和宣布死期臨近的結論之準確度不能不心存疑問。實踐中，我們可看到一個現象，即實施“安樂死”一

旦出了事，諸如引起糾紛，最初表示贊成者大都轉而認為醫生要負法律責任。究其原因，恐怕其中之一便是對醫院的醫療水平和醫生道德水準缺乏信任。

3、對“安樂死”法的內容，有缺乏科學的認識與把握，也是進行“安樂死”立法所要克服之一大難點。

進行立法，必須解決該立些什么，也即對其所要保障維護或禁止懲罰的對象須有科學的認識與把握。否則立出來的法就不能科學、完備。

應看到，“安樂死”傳入中國還只有很短的時間，對于大多數中國人，“安樂死”還是一個陌生的概念，因而還缺乏足夠的實踐經驗。另外，就對“安樂死”問題的理論研究而言，迄今我們尚無一本有分量專著，也沒有專門研究刊物，更沒有成立專門的學術團體。整體上，學術界對“安樂死”還處于傳播階段而缺乏理論上的縱深研究。

例如，對“安樂死”的適用對象，有人從提高人口素質考察，認為也應包括嚴重畸形或嚴重先天性疾病的新生兒；有人卻認為只能是那些身患絕癥，臨近死期的患者。作為法律，應作何規定？對諸如此類的問題，目前都難以做出科學的解答，因而給立法帶來困難。這一則有賴實踐之發展，使矛盾暴露更清晰；一則也要求作深入的調查研究，才能制定出明確、適應的規范。

四、對“安樂死”應從法律上加以限制，防止濫用

1、疏于管理，濫施“安樂死”的社會危害后果嚴重。“安樂死”是人類文明和進步的表現，在一定條件限制下正確實施“安樂死”，不僅對病人本身，而且對其家屬和國家、社會都有極大的益處。但是，“安樂死”畢竟是與人的生命有著密切聯系，并且涉及倫理道德、醫學、法學及社會學等諸多領域的重大社會問題，在 具體實施中，任何偏差的出現，都有可能釀成嚴重的社會后果。盡管目前在我國的現實生活中，“安樂死”已有發生，但在立法上卻仍屬空白。立法上的空白，一方面使“安樂死”這一有益于人類行為的合法地位得不到法律的確認，使其無法發揮更大的應有的效益，為傷病患者和社會服務，同時，又給別有用心，企圖鉆法律空子，而打著所謂“安樂死”的旗號追求個人私利的人，在客觀上造成可乘之機，更何況，目前我國學術界人士對“安樂死”的內涵、外延在認識上尚存在分歧，廣大醫務工作者普通公民對到底何為真正的“安樂死”，理解也不盡一致，現實中的“安樂死”極易出現混亂和偏差。

2、合法的“安樂死”，應符合一定特定的條件。

根據人身生命權不可隨意處臵的特性，以及“安樂死”牽涉到撫養、繼承等一系列問題，避免借“安樂死”謀財害命等違法犯罪現象發生。我認為，在法律上肯定“安樂死”的同時，必須在程序上嚴加規定。作為合法的“安樂死”，應符合下列要求：

（1）根據現代醫學知識和技術，“安樂死”主體必須是患有不治之癥的病人。任何身體健康或有病，但要治療者，不能要求“安樂死”。

（2）“安樂死”主體的病痛激烈，難以忍受，或已成為失去生存價值的“植物人”。

（3）要求“安樂死”的目的，是專為減輕病人的痛苦。非出于此目的，不屬于“安樂死”。如：出于占有住房、遺產等目的，而要求病人“安樂死”的，屬于殺人行為。

（4）病人神志清楚，能表達自己的意思時，需要有本人的委托或同意。病人處于昏迷狀態，不能表達自己的意思時，則要最近親屬的共同同意，其順序可分為：a、配偶、父母、成年子女；b、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；c、其他親屬；d、沒有上述人員的，由病人

所在單位同意。上述順序人同意后，向醫療行政部門提出申請，經其審查批準，方可為之。

（5）“安樂死”的方法應符合道德要求，并由醫生來執行。對于實施“安樂死”的醫生條件，醫療行政機關要嚴格審查，并備檔上報市以上級公安機關和檢察機關。

（6）嚴格監督措施，從“安樂死”的申請到執行，檢察機關要派出法醫或懂此專業知識的其他工作人員參加，以保證“安樂死”的合法性。

3、加強“安樂死”的立法。

用法律對“安樂死”予以規范和調整，就顯得尤為重要和急迫。關于“安樂死”的立法，我認為至少應包括以下幾個方面：

（1）“安樂死”的對象；（2）“安樂死”的方法；（3）實施“安樂死”的主體；（4）實施“安樂死”的程序；

（5）違反法律規定，實施“安樂死”行為的主體應承擔的刑事責任。

明確的法律規定和嚴格的條件限制，是正確實施“安樂死”所必不可少的前提和基礎。

在“安樂死”問題上，現實生活已向法律發出了呼喚。既然“安樂死”符合廣大人民群眾的意愿，對國家、集體和個人都有益處，為使“安樂死”更好地為患者、社會和國家服務，立法者應在大量的調查研究和廣泛深入的理論探討的基礎上，借鑒國外合理的研究成果和立法內容、司法案例，并結合我中華民族傳統、人民群眾的理念和具體國情，盡早建立起一套具有中國特色、符合中國民生意愿的科學體

系，使其更好地為法律服務，為社會服務。

參考文獻：

[1]、于志剛，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，2006年2月。

[2]、羅書平，《刑事卷 最高人民法院公報案例評析》，中國民主法制出版社，2004年1月。[3]、陳禮國，《為“安樂死”立法》，《中國青年報》，2002年5月10日。

[4]、張田勘，《對安樂死立法難的思考》，山東醫科大學學報社科版，1998年1月。

第三篇：淺談過度醫療行為的法律規制

中共遼寧省委黨校

在職研究生畢業論文

題 目： 淺談過度醫療行為的法律規制

作

者： 年級、專業： 學

號： 班

級： 指導老師：

完成時間：

論文寫作承諾書

作為中共遼寧省委黨校2012級在職研究生，本人在此鄭重承諾，嚴格按照省委黨校研究生部相關規定與要求進行畢業論文寫作，保證做到：

1.主動接受指導教師的全過程指導，對畢業論文的寫作要求、寫作內容、寫作格式及印制要求等相關信息有全面、清晰的了解，嚴格按規范和程序操作。

2.寫作過程真實，每一個環節都是自己的勞動成果，不請人代筆。3.對前人和他人的研究成果進行必要利用時，清楚注明出處或來歷，不抄襲或剽竊。

如未能履行自己的責任、踐行自己的承諾，我愿意承擔由此引起的一切后果。

論文作者（簽名）：

****年**月**日

前 言

過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。關于對過度醫療行為的法律規制，我國目前尚無系統、完善的法律以為公民維護醫療就診時自身合法權益提供有力保障。本文旨在通過對過度醫療的一般涵義進行基本闡述，以分析過度醫療在我國產生的原因及其對患者與醫生權利、衛生資源、醫學學科發展所造成的危害為研究基礎，對我國過度醫療行為的法律規制從立法與司法規制、非訴訟規制、醫療管理體制、其它管理等四個方面的完善提出自己的建議或意見。

目 錄

一、過度醫療一般涵義..........................................5

（一）過度醫療的定義與分類...................................5 1.過度醫療的定義..........................................5 2.過度醫療的分類..........................................6

（二）過度醫療的構成要件.....................................7 1.加害行為................................................7 2.損害事實................................................8 3.因果關系................................................8 4.過錯....................................................9

二、過度醫療的成因及危害.......................................10

(一)過度醫療的成因..........................................10 1.立法與司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）過度醫療的危害........................................13 1.對患者權利與醫務人員權利的影響.........................13 2.醫療衛生資源的嚴重浪費.................................14 3.不利于醫學學科的良性發展...............................15

三、過度醫療行為的法律規制.....................................16

（一）過度醫療行為的立法規制與司法規制......................16

（二）過度醫療行為的非訴訟規制..............................17

（三）醫療管理體制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 參考文獻.......................................................21

淺談過度醫療行為的法律規制

改革開放30年來，我國醫療衛生事業發展的成績是有目共睹：遍及城鄉的醫療衛生服務體系逐步建立，居民醫療保障制度不斷完善，一批危害人民健康的傳染病被控制或消滅，公共衛生服務和保障能力得到提供。成績的取得令我們欣喜，但同時我們也要看到不足——過度醫療，近些年來它已逐漸成為人們關注的熱點、焦點問題，甚至是一個困擾全世界的社會問題。

一、過度醫療一般涵義

（一）過度醫療的定義與分類 1.過度醫療的定義

過度醫療，顧名思義應屬于醫療的范疇，它是一種超過了一定限度、范圍的醫療，但到目前為止,過度醫療仍無一個被大眾共同認可的定義。在這里我們引用馬亦龍教授曾在名為《綜合治理公立醫院的過度醫療》的提案中一段話詮釋過度醫療：過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。或者說，在治療過程中，不恰當、不規范甚至不道德，脫離患者病情實際而進行的檢查、治療等醫療行為。它是與道德相違背的，是被法律以及相關制度所被禁止的。

過度醫療不僅定義不明確，在現實中它同保護性醫療、防御性醫療行為也是非常難以界定的。因為臨床醫學的復雜性，每個患者的情況也不盡相同，即使是同一種疾病也會有不同臨床表現，同一種疾病的不同時期其治療方法也會不同。譬如說感冒，如果做CT就是過度醫療，若做常規的血標本檢查就不一定是。有時很多相似的臨床表現，醫生必需依靠檢查結果進行鑒別診斷，需要采取全面、有效的檢查，其中哪些檢查是正確診斷所必需的、哪些是多

余的，則完全由醫生根據自己的診療水平與臨床經驗而定。因此，對過度醫療的判斷也就無法確定一個具體的量化指標。此外，在不同經濟、文化背景下，人們對過度醫療的認識也不盡相同。

2.過度醫療的分類

一是過度用藥。目前，過度用藥在臨床治療中是種極為普遍的現象，尤其是抗生素的濫用。據WHO調查暗顯示住院患者使用抗生素的比例約占30%；而我國的統計數據是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三種抗生素聯合使用。臨床醫師通常憑治療經驗選擇抗生素，缺乏病原學診斷。無指征或指征不明顯、預防性、大劑量、長時間使用為其特點，寧新勿舊、寧聯合勿單一的用藥方法已逐漸成為其用藥準則。我們把這種不符合臨床用藥原則、超出患者實際病情需要的用藥方式稱為過度用藥。

二是過度檢查。在疾病的診治中需依靠醫生的“望、聞、問、切”進行體格檢查，同時還要借助醫療設備輔助檢查，旨為明確患者的病因以便選擇不同的治療方案。醫學科技發展的日新月異使醫療設備得到大量更新，先進的設備、檢查項目層出不窮，有效提高了醫生對疾病的診斷水平。但隨之而來的是大批高檔檢查設備的應用，使醫務人員對醫學檢查設備的依賴性與日劇增，過度檢查的醫療行為也隨之出現。如臨床診療過程中，醫院硬性規定的住院全套常規檢查項目；對外院檢查結果的不認同；普通設備檢查能明確診斷的卻必須再使用高檔設備進一步佐證，以及重復檢查等等，這些行為都屬于過度檢查。

三是過度手術。隨著近代西方醫學技術知識的傳入，將先進的醫學理論、醫學技術以及醫學教育思想和方法引入中國，許多傳統的中醫理念、療法都得到了不同程度的革新。手術治療作為一種新的療法，在臨床實踐中大量的

運用后逐漸被國人所接受。無疑，手術對外傷、臟器急性炎癥、骨折、部分心腦血管等許多疾病的早期治療有其獨到療效，有效減輕了此類疾病的致死率、致殘率。但手術只是疾病眾多治療方法中的一種，而且其治療有非常嚴格的適用范圍與禁忌。舉一個簡單的例子：產婦分娩是一個非常正常的生理過程。而如今，正常的分娩卻被過度醫療化，越來越多的產婦選擇剖宮產，以手術的方式結束妊娠。上世紀50～60年代各個國家的剖宮產率都在5%以下，自上世紀70年代以來國外剖宮產率迅速上升，上世紀80年代開始逐步下降，目前在美國及大多數國家的剖宮產率已達15%～20%。而我國的剖宮產率與國外相比有滯后現象。上世紀80年代開始明顯上升，上世紀90年代快速上升，且已影響到農村地區。近10年來我國的剖宮產率已由32.7%上升到51.3%，有些醫院的剖宮產率甚至高達60%至80%。像這樣，沒有嚴格按照手術適應癥相關要求，而是出于其他目的，對某些可以采取非手術療法治療的病癥而采取手術（含微創、介入等）方式治療，我們稱之為過度手術。

（二）過度醫療的構成要件

侵權責任以侵權行為的存在為前提，同時要看行為人實施的具體侵權行為是否符合法律規定的責任條件。當前我國的通說認為，侵權行為應當采取“四要件說”，即侵權行為的構成要包括加害行為、損害事實、因果關系和過錯。所以，過度醫療侵權責任行為的構成如下：

1.加害行為

加害行為即存在違法過度醫療行為。過度醫療中的加害行為是對他人合法權益的侵害，只有存在造成他人合法權益被侵害的加害行為的前提下，才可能追究加害行為人的侵權責任。這是過度醫療本質特征，也是該侵權責任構成中的核心要件。如廣州5歲女童“誤吞彎針”事件，在醫院診治過程中，檢查項目多達217項，其中包括艾滋、梅毒、類風濕等。兩天后，女孩通過大便自行將彎針排出，但醫療費卻高達3366元。在實踐中，判斷醫療機構及其醫務人員是否實施了過度醫療行為，主要在于醫療機構是否提供了超出患者實際需求的醫療服務，醫療行為超出了治療疾病的基本需要，且對疾病的治療起不到任何的積極效果。此外，患者必須保留醫院開具的藥價清單，查看收費項目是否合理。總之，只要醫療機構及其醫務人員實施了不必要的檢查、手術等醫療診斷行為，就可以認定其存在過度醫療。

2.損害事實

過度醫療行為造成患者明顯醫療損害，這是構成過度醫療侵權責任的結果要件。王利明先生給醫療損害作出了明確的定義：醫療損害指的是，醫療機構（含醫務人員）在從事其目的的事業（診療、護理）行為時，因過錯造成的對患者方的損害[1]。損害事實是由兩個要素構成的，一是權利被損害，二是權利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結果。具體而言，損害事實包括財產損害事實、人身損害事實和精神損害事實。過度醫療行為所造成患者的財產損害方法，包括過度醫療行為所造成的患者的財產損失，分為直接和間接：即患者為此支付的醫療費用超過其疾病治療實際所需的醫療費用，同時也應包括因患者由此遭受明顯人身損害所導致的間接經濟損失。過度的診療措施勢必會對患者生命健康權益造成損害，即患者的人身損害。同時，患者進行了不必要的檢查和手術，精神上也受到嚴重折磨，遭受至精神損害。因此，過度醫療侵權行為造成患者醫療損害應作廣義理解，即包括患者的人身損害和財產直接、間接損害以及精神損害。

3.因果關系

臺灣王澤鑒先生認為：所謂侵權行為法上的因果關系，是指致害行為或

物體與損害事實之間的客觀聯系，是歸責的客觀基礎。[2]醫療侵權責任構成中的因果關系是指醫療行為與損害結果之間的客觀必然聯系。在過度醫療侵權責任構成中則是指過度醫療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關系，即患者所遭受的醫療損害是由于醫療機構及其醫務人員實施過度醫療行為造成的。筆者認為，過度醫療侵權責任構成中的因果關系具有明顯的“兩因一果性”特征：即患者所遭受的醫療損害是由于醫療機構及其醫務人員同時實施了過度醫療行為與違法履行告知義務所引起的。因此，在對過度醫療侵權責任因果關系的認定中，只能夠證明過度醫療行為存在或者因醫師違法履行告知義務造成了患者醫療損害，就應認定兩者之間存在因果關系。

4.過錯

過錯是侵權責任構成的要件之一，表現為故意和過失兩種形勢，對過錯的理解應從主、客觀兩方面考慮。過錯不僅僅是一種主觀的心理狀態，也是一種客觀的行為活動。過錯是行為人進行某種活動時自身的心理狀態通過其具體的行為表現出來，不是只要具有某種心理狀態就可以判定該行為人具有過錯。醫療侵權行為中的過錯屬于過錯的一種，它是指醫方在為患者提供醫療服務過程中，由于故意或者過失，違反診療規范或醫學倫理準則，實施了造成患者人身、健康、財產或者精神損害的行為。醫療過錯行為人的主觀心態為故意或過失，客觀上由于醫方的行為造成了患方人身、健康、財產或精神上的實際損害。滿足主、客觀兩方面的條件才可認定醫方的行為屬醫療過錯。判定是否屬于醫療過錯的標準是“醫療水準”來衡量醫方有無。醫療水準即，醫師在進行醫療行為時，其學識、注意程度，技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準。醫方擁有選擇診療方法的權利，同時也應當肩負避免不利于患者之結果發生的義務。

二、過度醫療的成因及危害(一)過度醫療的成因

世界各國都存在不同程度的過度醫療現象，即使是醫療保險體制較為發達的美國、瑞典等國家也不例外。過度醫療行為由來已久且產生原因盡不同，在我國的成因主要有以下幾點。

1.立法與司法因素

我國先后出臺、修訂了一系列法律、法規，如《執業醫師法》、《藥品管理法》、《侵權責任法》、《醫療機構管理條例》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等等，通過這些法律、法規的實施進一步規范了醫療服務行業的執業標準，有效保護了患者就醫的合法權益，改善日益緊張的醫患關系。但不可否認的是，現有的這些法律與司法解釋在實際運用中也存在一些問題，亟待解決與完善。簡單舉例說：

首先《藥品管理法》。2001年修訂之時，恰逢藥品購銷或使用過程中的 “回扣或其他利益”出現的比較頻繁，成為了社會關注的焦點，引起立法者的注意。因此，在新修訂的《藥品管理法》第九章第九十條明確規定“藥品的生產企業、經營企業、醫療機構在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產企業、藥品經營企業的營業執照，并通知藥品監督管理部門，由藥品監督管理部門吊銷其《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。按條款規定，我們可看出藥品購銷或使用過程中出現的“回扣或其他利益”是非

法的，是為法律所否定，對此類違法行為也必將是要追究其法律責任的。此立法原意是可靠的，然而我們也不難發現：工商行政管理部門對藥品的生產、經營企業有行政上的管理職能，但是對醫療機構及其醫務人員來說工商行政管理部門的管理職能要如何去實現，他的管理力度、限制權限又有多大，這就需要法律進一步的給予完善。

其次，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對由醫療行為引起的醫療侵權訴訟實行“舉證責任倒置”，即由醫療機構承擔舉證責任，醫療機構只有證明醫療行為沒有過錯，醫療行為與對患者的傷害沒有因果關系才能免責。舉證責任倒置的確有助于保護患方，患方不具備醫療專業知識，在醫生面前對醫療爭議處于被動地位，如果由患方舉證證明醫方過錯，是十分困難的。但是，舉證責任倒置逼迫醫生在醫療行為中為了保護自己，避免在醫患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸掉官司而悉心保留好各種證據，為提高安全系數而不積極施治,把風險留給患者，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。為此，在2010年7月1日起施行的《侵權責任法》中，在對醫療侵權行為進行歸責時，立法者確立了以過錯責任原則為主的歸責體系，力求改變“醫療行為引起的侵權訴訟適用舉證責任倒置”的現狀。但事實上，仍存在著一定的問題。從立法上說，《侵權責任法》作為全國人大常委會制定的一部法律，其條文不能對早先出臺的司法解釋直接進行修改或廢止，由此《侵權責任法》的頒行并不影響最高人民法院《證據規定》的施行與效力。因此，《證據規定》中第四條關于舉證倒置的規定，依然是司法審判實踐中法官分配醫患雙方雙方舉證責任時所要援引的重要法律依據。那么，患方在醫療訴訟中的舉證責任壓力未得到緩解，醫務人員在工作中為避免被患者訴諸法院勢必仍會把自己的舉證責任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我國醫院是非盈利性機構，“救死扶傷、治病救人”是醫者神圣職責。但隨著改革開放的逐漸深入，經濟結構、社會結構的重組使得原有的醫療衛生體制發生了深刻的變化：計劃經濟時期，國家強調衛生事業的公益性和福利性，而在改革開放后國家既強調衛生事業的公益性與福利性，又承認衛生機構具有部分企業性質，相對應的國家財政對醫療單位實行的拔款就從全額補貼變成了財政差額補貼。國家對醫院財政補貼嚴重不足［3］，根本無法維持醫院的生存，更談不上支助醫院的發展。因此，衛生部曾出臺“以藥補醫”的政策，允許醫院對西藥加價15%，中藥加價30%出售。這本是權宜之計。但因衛生改革的滯后，醫療服務價格卻沒有體現出其實際價值。“以藥補醫”逐漸演變成了“以藥養醫”。在這種政府補貼有限的情況下，醫生在醫療過程中，只能是從眾多診斷和治療中去選擇為提供相對復雜、利益大的治療方案，于是產生了過度用藥、過度治療、過度手術等一系列情況，以此來獲得額外的收入，彌補國家財政經費的不足。

其次，現行行政法規的相關規定也存在一定不足。迄今為止，因醫療專業自身的特殊性，我國還從未建有系統、規范的醫院管理行政法規。1994年國務院頒布的《醫療機構管理條件》是針對醫療機構診療工作管理的行政法規；2010年衛生部制訂了《全國醫院工作制度與人員崗位職責》是對醫療機構和醫務人員的日常工作、行為規范有較為詳細的規定，等等。可以說，我國當前涉及到醫療行為的法規較多，這些行政法規的出臺對醫療行業現狀具有較強的適宜性，對過度醫療現象也有較強的針對性，但是不系統、不規范，這也使得患者、醫生及司法人員在面對醫療事件，無法清晰、明確地界定合法、非法行為以及侵權行為對應的處罰條款。現實中，同樣的醫療糾紛可因

原告所應用的法規不同產生不同的判決結果。這有待我們國家行政法規的逐步完善與統一。

3.其它因素

一是部分醫務人員職業道德缺失。不可否認，過度醫療的出現有其體制層面的原因，但部分醫務人員職業道德的缺失也是過度醫療現象越演越烈的原因之一。隨著我國經濟的迅速發展，人們的世界觀呈現出多樣化的趨勢，新的事物誘惑了一部分醫務人員不再是以“救死扶傷、治病救人”為己任，而是以追求個人的經濟利益為目標，在為患者提供的診療工作中偏離了診療規范，選擇開具大處方、大檢查、回扣藥，乃至是實施無臨床意義的手術治療，從而加劇了過度醫療現象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，醫學專業具有高風險性，無法避免醫療意外的發生，即使意外發生概率只為萬分之一，但如若“中標”對個體而言則變成100%；其次，由于醫學專業知識的高、精、深，很多理論知識是普通百姓不能熟知、無法掌握，他們缺乏對所患疾病的正確認識，而對治療期望又高，也樂于通過接受大量、復雜、精確的檢查、用藥乃至手術以期取得較好的治療效果；最后，由于一些虛假醫藥廣告肆虐，使不少的民眾、患者形成了這樣的一些錯誤的醫療觀念：價格越高、越貴的藥越是好藥；越是先進的醫療技術就越利于疾病的診斷治療等等［4］。從這些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的實際需要為出發點進行就醫選擇，逐漸形成有病就要去大醫院、看名專家、用高檔藥的這種大眾化的就醫心理趨向，由此也導致了過度醫療現象的發生。

（二）過度醫療的危害

1.對患者權利與醫務人員權利的影響

首先是對患者權利的影響。在過度醫療過程中，醫生對患者提供的醫療服務已經超出其實際的需要，超出了合理的“度”的范圍。舉例來說，一名心肌梗塞的患者來到醫院進行治療，常規的溶栓藥物就可治療疾病。在此種情況下，如若醫生出于別的某些目的無視臨床操作規范，或患者為確保自己的醫療安全追逐過度、不適宜但更為安全、快捷的治療方案——直接冠狀動脈介入治療，這將會給患者的生理機能造成嚴重損害，侵害了患者的健康權；同時，此種治療方法的選擇，患者要為醫生的醫療行為付出更多的資金，使治療疾病的成本增多，侵害了患者的財產所有權。在此治療過程中，如若醫生未將患者疾病的真實情況全部如實的告知或是有選擇性、誘導性地告知，那么，醫學專業知識缺乏的患者就無法對自身疾病選擇出最合適的治療方案，患者的知情同意權在不同程度的遭受到侵害的同時，自我決定權也受到侵害。

其次是對醫務人員權利的影響。現階段，醫患之間的信任危機造成患者看病要提防著醫生，醫生面對著頻繁的醫鬧和人身傷害，也要時刻提防患者。如何確保萬一發生醫療糾紛時自己有據可依？那就是多開檢查。哪怕只是頭痛發燒，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、腦炎等，就算概率很小，但有時候不做檢查就不能排除，每排查一個都要付出代價。如果患者一點誤診的概率都不能接受，醫生只能選擇把每一個可能性都進行排查。而且，在治療時，醫生也會選擇短期效果更好的醫療措施。一個感染的孩子，如果發燒不退家長就找醫生算賬，那么醫生為保證自己的人身安全就可能選擇見效更快的靜脈給藥，用更廣譜、更高級的抗生素。無疑，在這種情況下醫生選擇合理的診療方案的權利被剝奪。

2.醫療衛生資源的嚴重浪費

國家發展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布說：“2009年我國醫療輸

液104億瓶，相當于13億人口每人輸了8瓶液，遠遠高于國際上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者認為注射藥物要比口服藥物見效快，因此一感冒發燒就主動要求靜脈點滴。其實，在口服、肌肉注射、靜脈點滴三種給藥途徑中，風險最大的就是靜脈點滴，過多注射會增加不必要的治療風險及不良反應。由此可見，不分病情輕重的輸液是臨床中最常見的過度醫療。這僅是對臨床用藥一項治療的調查結果，過度檢查、過度手術在實際生活中也是比比皆是。而實際情況卻是，我國有13億人口，占世界人口的22%，衛生總費用僅占世界的2%，衛生資源總體不足是不爭的事實。據有關資料顯示：醫療機構的過度醫療導致衛生資源浪費達20%～30%。過度醫療使相當一部分衛生資源用于無效的或效益很低的醫療，而使效益較高的公共衛生保健上的衛生資源大大削弱，傳染病、流行病等不能得到很好的預防和控制，嚴重背離了“預防為主”的醫療衛生事業的方針和政策［5］。衛生資源的浪費既消耗了國家有限的物質資源,也增加了政府的負擔,未能“物盡其用”。

3.不利于醫學學科的良性發展

隨著醫學技術的進步，醫生更多地是依賴各種檢查設備，血常規、CT、造影、核磁共振隨手就開，患者變成了被各種化驗單、檢驗報告單堆砌而成的“電子患者”，而對疾病診斷所應遵循“望、觸、叩、聽”逐漸地被醫生束之高閣。醫生只是通過各類的報告單為患者診斷疾病、治療疾病，而不是通過“望、觸、叩、聽”的技術診斷。醫學科學是一門實踐性較強的學科，醫生如果只是一味地借助儀器才能為患者進行診斷治療，而不是憑借自己的動腦、動手能力為患者診治，醫生自身的臨床經驗將如何積累，整個社會的醫學發展前景又將在何方。醫學的發展需要有醫療技術的創新能力，而臨床醫生的經驗積累是醫學創新的基礎之基礎。而過度醫療勢必將會削弱部分醫生 的創新能力，從一定程序上阻滯了醫學學科的良性發展。

三、過度醫療行為的法律規制

審視“潛伏”在醫療領域之中的過度醫療行為，有學者甚至發出“過度醫療猛于虎”之感嘆［6］。顯然，現階段我國醫療領域正處于醫患矛盾激烈的特殊時期，過度醫療發生的原因極為復雜，對過度醫療的治理也必然是多方位的。在諸多治理方法中，法律規制是重中之重，運用“法律之繩”才能最終束縛住這只被社會詬病為“頑疾”的 “猛虎”

（一）過度醫療行為的立法規制與司法規制

針對醫療領域中出現的侵犯公民合法權益的現實，我國先后修訂、出臺了一系列法律、法規，旨在緩解日益緊張的醫患關系。然而，這些法律法規的出臺并未能有效緩解醫患關系，反之呈愈演愈烈趨勢。近年來，一幕幕醫療暴力惡性事件在全國頻頻“上演”，成為了全社會共同來關注的一項嚴峻的課題。社會體制的快速發生，而醫療法律、法規的建立確不能滿足社會發展的需要，其固有的相對滯后性緣故，使得過度醫療發生后，至今仍沒有完善的法律為公民維護自身合法權益提供有力保障。現行立法規制與司法規制完善。在這里，筆者有如下幾點建議。

一是作為一種特殊的侵權類型之一，《侵權責任法》第7章共11個條款對醫療侵權行為和醫療損害責任等問題進行了專門性、原則性規定，這也是迄今我國現行醫療衛生法律體系中對于醫療侵權問題最為集中、位階最高的立法。其中第63條規定了 “醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”這一立法對于過度醫療與防御性醫療進行法律規制無疑具有進步意義。然而，過度醫療的范圍不僅僅表現在“實施不必要的檢查”一個方面，它還表現在過度治療、過度用藥、過度保健等其他諸多環節，而發生

在醫療過程中這些環節的過度醫療行為，同樣會給患者人身、財產權益帶來損害進而侵犯患者的合法權益，這無疑也是這一立法的局限所在。醫療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執行、病情發展過程追蹤以及術后護理等諸多方面，甚至可能發生在醫療過程之中。其中，檢查僅是醫療行為諸環節中的一個。因此，患者在理解和適用該法條的時候，必須注意該法條的適用范圍僅限于“檢查”環節，即醫療機構及醫務人員在患者入院后對病情進行檢驗篩查的過程，包括患者從入院到出院診療過程中的各種檢查項目。如果其他環節存在不必要的診療問題，依據《侵權責任法》目前的規定還不能得到救濟。由此可見，《侵權責任法》立法上將過度醫療的范圍僅局限在“實施不必要的檢查”上，對過度檢查、過度手術未在法律中得到規制，不足以充分保護患者的合法權益，立法上應進一步做出擴充解釋。

二是建立《醫事法》。醫事法是指在衛生法中主要調整醫療服務法律關系的法律法規的總稱。它調整的對象應包括醫事組織關系，即國家各級醫藥衛生行政部門和醫藥衛生機構之間的組織、領導關系；二是調整醫藥衛生管理、監督關系；三是調整醫藥衛生服務關系。《醫事法》的制定可使醫患雙方的權利與義務得以明確的規定，使醫療機構依法執業，使患者的合法權益得到保障，使醫患矛盾得到有效緩解，促進社會秩序的和諧、穩定。

（二）過度醫療行為的非訴訟規制

過度醫療侵權的法律救濟包括醫療侵權訴訟機制和非醫療侵權訴訟機制兩種方式。過度醫療侵權行為的非訴訟規制有兩層含義：

一是相對于醫療侵權糾紛訴訟解決機制，所發生的過度醫療侵權糾紛在法律救濟中通過非訴訟機制解決。由于非訴訟糾紛解決方式（ADR）具有當事人自主性、實體上的準法律化與程序上的簡易性、靈活性、快捷性等諸多優

點，20世紀60年代以來，因其在解決包括醫療侵權糾紛在內的民事糾紛過程中表現出來的特殊價值與魅力，逐步受到人們的重視。當代，運用ADR解決的民事糾紛已經成為各國的普遍趨勢。如目前美國85%的醫療糾紛都通過仲裁和調解的方式解決［7］。運用非訴訟糾紛解決機制解決醫療侵權糾紛有諸多積極價值，如運用醫療糾紛非訴訟解決機制解決醫療侵權糾紛，可以為醫患雙方提供更多的法律救濟方式選擇，從而可以拓寬醫療侵權糾紛解決渠道。與以“對抗性”為特征的訴訟方式相比，非訴訟糾紛解決機制具有平和性，如由于選擇何種方式完全取決于當事人的意志，這為醫療糾紛的“和諧”解決提供了主觀基礎，同時，非訴訟糾紛解決機制實體上的準法律化，可以為當事人提供較大的空間平衡自己的利益，這也為糾紛的和諧解決提供了實質意義上的可能性。

二是立法者針對醫療侵權糾紛特點，建立和完善非訴訟糾紛解決機制，對醫療侵權糾紛加以進一步規范和調整。我國現行法律所限定的醫療糾紛解決方式僅限于協商、行政調節和訴訟三種，而非訴訟解決方式僅限于協商和行政調節兩種途徑。鑒于我國醫療糾紛非訴訟解決機制單一以及功能弱化，應在立法上進一步完善我國醫療侵權糾紛的協商、調節機制。尤為重要的是，我國現行《仲裁法》在立法上并未規定醫療糾紛屬于可仲裁范圍的現狀，應加快醫事仲裁立法，在立法上對醫療糾紛仲裁條件、仲裁內容、仲裁人員以及仲裁的效力加以明確規定，盡早建立醫事仲裁制度，以便對包括過度醫療侵權在內的醫療糾紛進行更加有效的法律規制。

（三）醫療管理體制的完善

首先，在市場經濟體制下，醫療機構作為獨立的經濟實體，必須有足夠的收入來源作為其正常運轉的有力保障。隨著醫療體制改革的實施，醫療機

構以往主要是依靠自給自足，國家在衛生事業上的投入比重呈現減少的趨勢。《2013年中國衛生統計年鑒》數據顯示，政府衛生支出占財政支出比重1990年為6.07%，2000年為4.47%，2010年為6.38%；政府衛生支出占衛生總費用的比重1990年為25.06%，2000年為15.47%，2010年為28.69%；隨著國家綜合實力的增強，政府對衛生事業的投入在這個二十年間卻并未增多，醫院要生存、想發展，只能是從醫療和藥品收入上自己找辦法，這所有一切的結果最后都是由患者來承擔，過度醫療由此產生。因此，國家要加大政府財政對醫療衛生事業的投入，尤其是對公立醫院的投入。它包括基本建設的投入、大型儀器設備的投入、離退休人員資金的投入，以及公共衛生事件的政策性虧損的補貼。政府加大對醫療衛生行業的投入可心減輕醫療機構的經濟壓力，可以緩解人民群眾看病難、看病貴的問題。

其次，國家還應理順醫療機構的價格體系，要使醫生的技術勞務價格得到承認，藥品和儀器設備價格有所降低，醫務人員多勞多得、優勞優得。可實行薪金制 ,切斷醫生收入與服務提供量的直接關系。在國際上 ,最流行的做法是“醫藥分家”,切斷醫生與藥品銷售量之間的聯系。然而 ,這只能是一定程度的有效 ,因為醫生的收入可能還和其提供的衛生服務的數量相關。而實行薪金制可切斷醫生收入與服務提供量的直接關系 ,把供方誘導性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制醫生工作的積極性 ,則可把獎勵津貼作為其收入的一部分。其獲得津貼的等級可由患者、社會中間機構及醫院總的管理人員三方按各項工作指標評議定級 ,從而防止醫生提供過度醫療或開大處方、人情方等加大費用和浪費資源的行為。

（四）其它方面

一是加強醫德教育 ,提高醫務人員的職業素養。

作為一名醫務人員的職業道德首先就應該樹立“救死扶傷、文明行醫”的職業風尚，在醫療活動中“患者第一、一切為患者著想”是其必須遵循的基本原則。在市場經濟大潮的影響下，一些醫療機構在醫療服務過程中只注重追求經濟利益，其代價是損害了患者的經濟利益 ,是違背醫學道德的。所以，醫療機構應把醫德教育和醫德醫風建設作為目標管理的重要內容，建立醫德考核與評價制度，切實加強醫務人員職業道德教育，樹立忠于職守，盡職盡責，全心全意為人民服務的敬業精神。

二是規范醫療行業的診療標準。

為保證醫療行業診療的規范性，作為該行業行政主管機關的衛計委先后制定了多項規范標準，如《醫院管理辦法》、《醫療機構管理條例》、《單病種質量管理》、《臨床路徑管理》等等，這些規范的施行從一定程度上起到了規范醫生執業行為的作用，尤其是依據循證醫學發展而來的疾病臨床路徑管理，它是在保證診療效果的基礎上以縮短平均住院日，降低患者住院費用為特征，進一步規范診療過程所應常規進行的診療操作，減少一些不必要、不合理的診療行為，降低過度醫療的發生。但并不是所有的患者都適合臨床路徑管理，這就有待相關部門根據臨床實際情況不斷梳理、完善診療標準的制定。

長期以來，過度醫療問題被認為是醫學問題、道德問題。過度醫療行為是醫生違背醫學規范和倫理準則，脫離病情實際需要，實施不恰當、不規范、不道德的醫療行為。國家積極地修正相關的法律、法規，以保障、維護人民群眾的合法權益。但過度醫療是一個復雜的社會問題，并不是出臺了部門規章就能解決根本問題，它需要整個社會從多方面共同努力來打造一個規范、安全、和諧的就醫環境。

參考文獻

[1]王利明.民法典侵權責任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王澤鑒著.侵權行為法，第一冊[M].北京：可國政法大學出版社，2001.200.[3]喻觀培.探析過度醫療與看病貴［J］.中國衛生質量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，竇科峰，張斌，等.過度醫療的原因及對策［J］.醫學理論與實踐，2006，19（11）：1368-1369.［5］蘭迎春，陳麗.單病種的限價收費：遏制過度醫療的新舉措［J］.中國衛生管理事業，2006，22（6）：333-335.［6］白劍峰．過度醫療猛于虎[N]．人民日報,2011-04-14(19).［7］范愉．非訴訟糾紛解決機制研究［M］．北京：中國人民大學出版社，2000：250－252

第四篇：醫療差錯界定標準

重慶華仁醫院文件

華醫字【2017】第4號

關于下發醫療差錯 識別與界定范圍的通知

（試行）

院屬各科室

根據國家醫療管理法律法規，結合我院的管理制度，為了便于員工在工作期間對出現違規行為及程度的識別與界定，便于員工在臨床工作中自覺依法依規約束自身行為，經院部決定下發《醫療差錯識別與界定范圍》，請各科遵照執行。

附件《醫療差錯識別與界定范圍（試行）》

重慶華仁醫院 2017年2月20日

重慶華仁醫院 2017年2月23日印發 附件：

《醫療差錯識別與界定范圍》

（試行）

一、臨床及相關科室 一般差錯：

1.應邀會診科室接到會診通知單24小時內、急診會診10分鐘內未到申請科室會診者；

2.常規醫囑應在上午上班后2小時內開出，上級醫囑未執行，對診斷、治療有負面影響，或非特殊情況當日安排患者出院者；

3.體檢遺漏重要陽性體征或未認真觀察、記錄病情變化，對比重要的輔助檢查不及時而導致誤診者；

4.未記錄藥物過敏史，或漏開過敏試驗，而導致誤用過敏藥物； 5.申請單書寫不規范，申請目的不明確，導致誤檢、漏檢者； 6.違反無菌操作規定進行診療操作，或檢查治療中造成斷針、斷管等，但未造成嚴重影響者；

7.傷口、體腔內留置引流條（管）未適時取出者；

8.各類檢查報告單24小時內未歸存運行病歷中，患者出院后24小時內病歷資料未完善或未完成一級評分者，10日內未完成二級評分者，逾期病歷資料未歸檔者；

9.未經管理部門同意違規向患者提供病歷或檢查資料（含復印資料）者；

10.未經管理部門許可，私自調換、截留、套取藥品者； 11.擇期手術當天，出現準備不充分，檢查項目不全、報告單未回、醫囑未下、手術通知單未送、醫患溝通未簽字等違反手術管理基本程序者；

12.各項醫療文書資料出現基礎信息錯誤、術語不規范、不嚴謹及邏輯錯誤，或丟失重要資料者；

13.未按時限要求提交各類統計報表或報表數據錯誤者； 14.院內生活垃圾與醫療垃圾混裝者。嚴重差錯：

1.拒收、推諉病人，致使病情惡化，增加病人痛苦或延誤病人檢查、診斷、治療者；

2.各種診療操作未按《常見疾病診療規范》或違反無菌操作規定發生感染等并發癥者。

3.各種檢查或術中誤傷重要組織、器官者；

4.因誤診或主觀臆斷而致治療原則差錯，延誤治療時間，影響治療效果；

5.對急癥、危重病人未能優先診治，對危重病人未按規定隨意轉送而延誤診治者；

6.對危重病員搶救或特殊檢查時醫師不在場者；

7.用藥過程中出現明顯毒副作用未及時停用與有效處理者； 8.對手術指征掌握不嚴（急診除外），而實施手術者； 9.手術止血不完善致術后出血較多，需二次手術止血者； 10.體內遺留異物，在離手術室前發現而拆開傷口取出者； 11.病理標本丟失，影響診斷治療者；

12.錯下醫囑（包括：姓名、性別、年齡、床位、藥名、劑量、用法、部位）已執行；

13.對院領導及管理部門工作指令和上級醫師的指示拒不執行，違反相關規定影響診療工作者；

14.急診、危重病人會診、搶救中，接到會診通知單或電話不及時參加會診、搶救者；

15.收治超出我院診療技術能力及設備條件的患者并由此造成后果者（非醫療事故）；

16.違反醫療原則與核心制度及操作規程，導致醫院醫療儀器設備損壞或給患者造成嚴重后果者。

17.終末病歷及原始資料丟失者。

二、麻醉科 一般差錯：

1.硬膜外麻醉違反操作常規，致穿破硬脊膜或麻醉導管遺忘體內帶回病房；

2.急診手術通知單送達30分鐘內麻醉醫師未做好準備者。嚴重差錯：

1.麻醉醫生臨床搶救病人時，遺忘重要器械、藥品影響搶救者； 2.麻醉醫生因術中失職致病人呼吸循環驟停，經搶救恢復者； 3.因麻醉穿刺未按操作規程而造成氣胸者；

4.麻醉醫生因失職造成無氧供給或二氧化碳潴留者。

三、手術室 一般差錯：

1.手術器械、藥品準備不全，或手術間未定期消毒影響手術 進行者；

2.體腔關閉前未認真查對清點敷料、器械、增加探查次數而延 長手術時間30分鐘以上者（體內找到為醫師差錯）；

3.體位不當，使皮膚壓傷或出現水泡者；

4.因責任心不強，用熱水袋或電極造成輕度灼傷者。嚴重差錯：

1.因未嚴格查對，術中輸錯血或用錯藥； 2.接送病人或手術前后，墜車、墜床； 3.因交接班不嚴而誤用未消毒物品； 4.病理標本丟失，影響診斷治療者；

5.值班人員無故停止、拖延或推諉手術，影響手術按時進行。6.手術未認真清點紗布或器械，在未離開手術室前發現，需拆開傷口取出者；

四、檢驗科 一般差錯：

1.丟失或損壞標本不能檢查者；

2.錯、漏查檢驗項目、填錯結果者，拿錯標本而標本已處理 不能復查者；

3.錯配、用錯試劑，檢測與申請項目不符、報告結果錯誤者； 4.未按規定時限發出報告，檢驗單填寫不清楚、不規范或發 錯報告，標本及報告收發未登記簽字者；

5.使用未經校正試劑，或未做質控影響檢測結果準確性者。嚴重差錯：

1.所查項目不按規程處理，影響結果的準確性、及時性以致延誤診斷治療者；

2.因工作粗疏，錯發或遺失檢查結果，影響診斷及治療者； 3.因不負責任損壞或丟失檢驗等標本者；

4.違反操作規程，導致貴重儀器使用保管不當，造成主要部件損壞者；

5.值班人員拒查、推諉、拖延各種檢查影響急診治療、搶救者。6.發現危急值未報告及記錄而影響診療者。7.交叉試驗錯誤導致錯輸血型者；

8.因保管不善，造成試劑變質、過期和失效；

五、放射科 一般差錯：

1.投照部位錯誤，錯排或漏排X光號碼，損壞或遺失照片，需要重新檢查者；

2.診斷報告寫錯姓名、X線號、左右部位等基本信息，報告已發或未發出（疑難病例除外），但未造成不良后果者；

3.未按操作規程操作，造成膠片報廢者；

4.X光片歸檔錯誤，致使無法查找或丟失X光片或原始資料混 亂者；

5.因責任或技術原因致使重要特殊檢查失敗者； 6.各種特殊檢查的預約超過時間，延誤診治者； 嚴重差錯：

1.投照部位錯誤，導致治療錯誤，但未造成不良后果者； 2.X片顯示不清楚，導致漏診、誤診；

3.違反操作規程，對機器設備保管使用不當，造成儀器損 壞影響工作者；

4.違反操作規程致造影失敗造成病人痛苦及藥物、衛材浪 費者。

5.X片或報告基本信息或投照部位錯誤，造成不良后果者。

六、藥劑科 一般差錯：

1.工作粗疏、遺漏或發錯藥，并及時發現糾正未產生不良后 果者；

2.違反藥品管理相關規定，毒麻精神藥品未按要求管理或賬 物不符者；

3.藥袋藥瓶上的基本信息書寫不清楚或錯誤或貼錯瓶簽者； 4.處方不符合規定，把關不嚴或擅自發出超限量藥品者； 5.未定期對病房備用藥品進行檢查而出現過期失效藥品，或 未定期到科室了解、指導臨床用藥情況者；

嚴重差錯： 1.注有“急”字的處方，未立即配發而影響搶救治療者； 2.毒、麻、精神藥品因管理不善、丟失或錯發并已用于病人者； 3.違反管理規定因保管不善造成藥品變質、過期和失效者； 4.發錯藥（包括品種、劑型、劑量）已用于病人者； 5.違反藥品法規，把關不嚴，造成不良后果。

七、功能科（B超、心電圖、腦電圖等）一般差錯：

1.違反操作規程，致導聯標記或部位錯誤，已發出報告者； 2.檢查錯位、錯項，遺漏檢查部位，未發出報告者； 3.錯發或漏發診斷報告者；

4.未按規定時間發出檢查報告，影響病人診治者； 5.違反操作常規，造成耗材、圖片浪費者； 6.因保管不善，丟失和損壞原始資料者。嚴重差錯：

1.錯發、丟失圖片或報告影響診斷、治療或搶救者； 2.違反操作規程，損壞醫療儀器或部件者； 3.圖像與診斷不一致者，且發出了錯誤報告； 4.診斷與手術或病理證實不一致，且有重大遺漏者。

八、中醫科 一般差錯：

1.開錯處方，錯誤執行醫囑者；

2.治療時錯置電極、部位或漏電，但后果較輕者； 3.未遵醫囑而擴大設備照射范圍，其局部紅斑范圍超過2方 厘米以上或6個生物劑量者；

4.查對不嚴用錯藥打錯針、電極極性錯誤，但無嚴重后果者； 5.針灸遺漏主穴、配錯穴位或遺忘取針者；

6.治療中出現二度燒傷、面積＞0.5 cm，＜1cm者； 7.封閉、針灸治療造成小血腫（面積＜2 cm）或輕度感染者。嚴重差錯：

1.針刺治療中造成氣胸，不需外科治療自行吸收者； 2.治療中出現二度燒傷，面積＞1 cm者； 3.對診斷明確的禁忌病人進行錯誤治療者；

4.保管使用不當造成貴重儀器或部件損壞而不能使用者。

九、護理差錯 一般差錯：

1.錯抄、漏抄醫囑影響病人治療者；

2.錯服、多服或少服藥物，延后或提前兩小時服藥者； 3.漏做皮試或觀察結果需再做者，錯做漏做各種臨床處置者； 4.采集血標本時錯抽漏抽、抽錯量、未加或加錯抗凝劑，標 本容器不干燥、溶血、凝血、以及標本未及時送檢或損壞、丟失而需要重新采血者；

5.發生二度以下壓瘡、燙傷經治愈，未造成不良后果者； 6.術前應禁食而未向患者交代，延誤手術者； 7.未備皮或備皮劃破多處，影響手術或檢查者；

28.活體標本或各種急查標本未及時送檢，影響診療者； 9.由于手術前準備不全，影響手術，未造成不良后果者； 10.供應室發錯消毒包、發放過期物品、器械清洗或滅菌不 徹底，培養有細菌生長等，未造成不良后果者；

11.損壞或丟失重要標本，需要重新采集者；

12.床頭牌信息與護士站病員一覽表內信息不一致，未對患者做人員宣教，病房管理不規范，一日清單未按時發放者，急救車藥品未定期檢查記錄者。

嚴重差錯：

1.未做皮試注射青、鏈霉素等，皮試前未詢問過敏史或陽性 皮試結果未及時記錄，已發生過敏反應但未發生嚴重不良后果者；

2.錯用或使用毒麻或特殊劑量的藥物超過中毒劑量，出現毒 性反應未造成嚴重后果者；

3.將過期、污染、霉變的藥物輸入體內，未造成嚴重后果者； 4.合血標本采集錯誤并已送出者，取錯血、輸錯血，未造成 嚴重后果者；

5.靜脈注射時，將刺激性藥物漏出血管，造成局部輕度壞死，面積小于3×3cm；

6.發生二度以上壓瘡、燙傷，面積小于體表面積的0.25%者； 7.錯寫、掛錯患者姓名、性別牌，造成后果者；

8.無菌操作中，使用未經消毒或過期物品，經及時處理未發生感染者； 9.擅離職守或搶救配合不及時，有一定后果者； 10.錯用、漏用關鍵性藥物，造成明顯后果者；

11.對生活不能自理的病人，未采取必要的措施，發生墜床，造成一定后果者；

12.未嚴格執行消毒隔離制度，造成環境或物品污染，影響工作者；

13.急救車藥品賬物不實或主要藥品缺失而影響搶救，因管理不善設備在搶救時無法正常使用者。

第五篇：一般醫療過錯行為的法律適用問題探討

一般醫療過錯行為的法律適用問題探討

[案例]

2007年5月27日下午6時許，原告的女兒揚子蘭土突發疾病入某縣人民醫院門診急診室，但該急診室無值班醫生，一個小時后，醫院才為揚子蘭輸養、打點滴。8時許，揚子蘭心跳明顯加快，10時許，揚子蘭心跳越來越快，醫生在原告的要求下為揚子蘭做心點圖后，才告訴原告他女兒的病情很危險。11時30分，揚子蘭的病情進一不惡化，而醫院并沒有采取進一步的治療措施。之后，醫生又說揚子蘭沒有救了，并要求原告轉院。在轉院過程中，由于醫院的救護車油料不足，隨車氧氣不夠，揚子蘭的病情突變，直至2007年5月28日凌晨3時10分揚子蘭死亡。為此，原告將該醫院訴至法院，請求依法判處醫院賠償原告相應的經濟損失。

[分歧]

本病歷經九江市醫學會認定：原告女兒揚子蘭所患的是暴發性心肌炎，該病起病急驟，病死率高，且目前又無特效治療方法，揚子蘭本身患此類危急病，是造成其死亡的主要原因，故不屬于醫療事故，但是，醫院急診室建制及流程不完全，在作出暴發性心肌炎診斷可能后，又未能采取較完全的綜合性治療，且對轉院過程中可能出現的嚴重后果，又未完全盡到告之義務，在這次急救過程中存在多處嚴重過錯。本案審理過程中，就這種醫療過錯行為的法律適用產生了兩種意見：

第一種意見認為，本案不屬于醫療事故，但對這種不屬于醫療事故，但確實造成人身損害，并且醫療機構有過錯的行為應適用民法通則的規定，讓醫療機構承擔相應的責任。具體的賠償數額應參照《人身損害賠償司法解釋》的規定計算，應包括死亡賠償金這一項。

第二種意見認為，本案應參照《醫療事故條例》的規定適當賠償，不應包括死亡賠償金這一項。之所以這樣，因為我過的醫療機構是社會公益事業，醫療糾紛有其特殊性，完全因醫療機構造成醫療損害的情形很少見，患者自身的病情和特殊體質與醫療過失共同發生作用導致損害的則多見，多因一果是損害的常態，采取限制賠償原則有助于調動醫師救死扶傷的 積極性，最終有利于患者疾病的救治，無論從法律效果與社會效果都是積極的。

[評析]

筆者贊同第一種意見，理由是：《醫療事故處理條例》是國務院制定的行政法規，他側重于從行政管理的角度，對出現的醫患糾紛經醫療事故技術鑒定后構成醫療事故的怎樣進行賠償作出了規定。法院在處理醫療糾紛案件時，應當參照執行，但又不能局限于此，民法通則仍然是解決醫療損害賠償糾紛案件的主要法律規范，它與《醫療事故處理條例》不是普通法與特別法的關系。因此，《醫療事故處理條例》對醫療事故范圍的規定不能涵蓋一切因醫療行為所發生的人身損害。所以，法院應立足于民法通則保護當事人合法權益的原則，對雖構不成醫療事故，但確實造成人身損害，并且醫療機構有過錯的行為適用民法通則的規定，讓醫療機構承擔相應的責任。而基于此的賠償，在具體的賠償數額上也只能參照《人身損害賠償司法解釋》的規定計算。由于《人身損害賠償司法解釋》包含死亡賠償金一項，一般情況下，醫療過錯的賠償標準顯然高于醫療事故的賠償標準，但其實醫療事故屬于重大醫療過錯，其過錯程度明顯高于一般醫療過錯，其賠償至少不能低于一般醫療過錯，但由于法律適用上存在不同的標準，導致了我國司法實踐中出現了不少非正常現象，既過錯大賠償少，過錯小賠償多的怪現象，這是讓患者難以接受的殘酷現實，也是我國法律急需解決的問題。鑒于此，在具體賠償數額的計算上我們應本著公平的原則進行適當的調控。（江西省武寧縣人民法院·上官晨南）

來源：中國法院網