第一篇：論不正當競爭行為

論不正當競爭行為

【摘要】不正當競爭是一個內容廣泛、性質不易確定的概念，因而各學者眾說紛紜，莫衷一是，被外國學者比喻為內外形千變萬化的“海神”或“模糊而變幻不定的云彩”，無論是從學術界還是從其他國家的立法來看，對不正當競爭行為的概念存在各種各樣的定義，很難有一個統一的、準確的定義，我國學術界也對此開展了深入的研究，但都未能達成一致意見，仍有分歧。本文旨在通過探討對不正當競爭行為的概念界定、構成要件及典型不正當競爭行為的確認三方面，來進一步明確對不正當競爭行為的認定。

【關鍵詞】不正當競爭 構成要件 行為認定

不正當競爭概念因其內容太過廣泛，性質很難確定，致使學術界、立法界都沒能對不正當競爭的定義和行為的認定達成共識，仍存在著一定的差異，為此，筆者認為要討論不正當競爭行為，必須要先有一個對不正當競爭概念的明確界定，其次，再討論對不正當競爭行為的認定。

一、不正當競爭行為概念的界定

歷來各界對不正當競爭概念難以有統一的界定，筆者認為主要有以下幾個原因：第一，隨著市場經濟的快速發展，經營者的競爭手段也在不斷變化，難以判斷其競爭行為的正當性；第二，不正當競爭行為容易與其他破壞市場經濟競爭的行為相互交織在一起，界線難以分清，如壟斷行為、限制競爭行為、侵犯知識產權、商業秘密等行為；第三，受不同國家傳統風俗、公共道德、立法狀況、研究深度等因素的影響，在對不正當競爭行為的認定上有一定的差別。

從學術界和各國立法來看，不正當競爭的概念普遍存在廣義和狹義之分，廣義上的不正當競爭應包括壟斷行為，而狹義上的不正當競爭則不包括壟斷行為，而是與壟斷行為相并列的，但從我國《反不正當競爭法》、《反壟斷法》的相繼出臺來看，可以看出我國實際上已采納了狹義上的不正當競爭定義。

縱觀國內外的立法和理論學說，結合我國《反不正當競爭法》的有關規定，筆者認為，可對不正當競爭概念作出如下認定：即不正當競爭是指在市場競爭交易中，經營者采取非法的或者有悖于公認的誠實守信等商業道德的手段和方式，與其他經營者相競爭，損害其他經營者、消費者合法權益或者社會公共利益，破壞市場競爭秩序的行為。

二、不正當競爭的構成要件

從我國《反不正當競爭法》中對不正當競爭行為的規定來看，我們可以看出不正當競爭行為的構成要件大致如下：

（一）行為主體即各類市場交易活動參加者

依據我國目前《反不正當競爭法》的規定，可以看出不正當競爭行為主體是“經營者”，即”從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”，在對“經營者”進行認定時，存在兩種不同角度的認定，一種是從主體資格進行認定，即只有具有法定經營資格的人才可以被認定為經營者，另一種是從行為角度進行認定，即不論是否具有法定的經營主體資格，只要參與或從事市場交易行為，都可以被認定為經營者，而從我國《反不正當競爭法》具體規定來看，顯然是從行為的角度來認定”經營者”，即只要參與市場交易活動，都可以被認定為“經營者”。

（二）客觀方面即行為人實施了違背誠實信用原則或其他公認的商業道德的行為

不正當競爭行為的表現形式多種多樣，每個行為都有一定的差異，但無論何種不正當競爭行為，其共同本質都是一樣的，即其行為違背了市場經濟中要求的誠實信用原則和其他公認的商業道德，我國《反不正當競爭法》把誠實信用原則確定為判斷競爭行為是否正當的一項基本原則，正是體現了這一共同本質，它要求經營者在市場經濟活動中要誠實守信，遵守社會基本道德規范，不得進行欺詐或侵權行為。

（二）行為人主觀上具有過錯

確認一種行為為不正當競爭行為，不僅要求其客觀上違背了誠實信用原則或其他公認的商業道德行為，而且還要求行為人主觀上具有過錯，即是否具有損人利己的動機或目的，或為了自己的私利而損害社會公共利益的動機目的。在判斷行為人主觀上是否具有過錯，往往采取過錯推定原則，首先推定行為人具有過錯，再由行為人證明其主觀上無過錯，若其不能證明自己無過錯，則認定行為人構成不正當競爭行為。

（三）不正當競爭行為所侵害的客體是多重的

不正當競爭行為所侵犯的客體往往是多重的，不是固定單一的，首先，其行為侵犯競爭對方利益的同時也侵犯了不特定競爭對手的利益，如虛假宣傳、假冒仿冒、商業詆毀等行為；其次，不正當競爭行為侵害經營者利益的同時也間接或直接的侵犯了消費者的利益，如虛假宣傳，即侵害了競爭對手，也欺騙了消費者；再次，不正當競爭行為間接或直接破壞了市場經濟公平競爭秩序，市場經濟基本競爭機制被破壞，給社會公共利益帶來嚴重損害。

（四）不正當競爭行為具有某種程度的競爭要素

不正當競爭行為，是在市場經濟環境下經營者之間發生的一種競爭行為，其與壟斷行為不一樣，壟斷行為是為了限制競爭，甚至是阻止競爭，即使是不正當競爭也被禁止，而不正當競爭行為，并不限制競爭，恰恰相反其目的正是為了競爭，只不過競爭手段被法律所禁止，所以一種行為被認定為不正當競爭行為，必然會存在競爭因素，如果一個行為不存在競爭要素，那它就不能構成不正當競爭行為。

三、常見的幾種典型不正當競爭行為

（一）假冒仿冒行為

假冒仿冒行為，是指未經注冊商標所有人的許可，在產品本體或包裝上偽造、模仿與該注冊商標相同或相似的商標，生產以次充好的產品，借此蒙騙消費者的違法、犯罪行為。主要類型有：

1、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；

2、假冒他人注冊商標；

2、制造、推銷假冒他人產品的產地、廠名或者代號的商品；在不正當競爭行為中假冒仿冒行為是很常見的一種違法競爭手段，其嚴重擾亂社會主義市場競爭秩序，損害經營者特別是廣大消費者的合法權益，必須嚴厲打擊這種違法行為。

（二）商業賄賂行為

商業賄賂，是指經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。商業賄賂行為作為一種不正當競爭手段，其行為給社會主義市場經濟帶來嚴重危害，其危害主要表現形式如下：

1、嚴重違背社會主義市場經濟的基本原則，破壞市場競爭秩序，妨礙公平競爭，使那些劣質商品和競爭力差的經營者近進入市場，而排斥優質商品和競爭力強的經營者進入市場，嚴重影響資源合的理配置，影響投資環境，造成資源浪費；

2、無形中增加企業經營成本，造成國家稅收減少和公有財產被侵吞；

3、為假冒偽劣商品打開了方便之門，最終損害廣大消費者的合法權益，造成嚴重社會矛盾。

（三）虛假宣傳行為

虛假宣傳，是指在市場競爭中，經營者利用媒體、廣告或者其他方法，公開宣傳其與實際情況不相符的商品或者服務，以致足以讓購買者產生誤解的行為。根據我國《反不正當競爭法》中關于虛假宣傳行為的規定，可以看出虛假宣傳行為表現主要有：經營者利用媒體廣告或者其他方法，對商品的有效期限、生產者、性能、質量、產地、制作成分、用途等作出虛假擴大宣傳，讓消費者產生重大誤解。”

（四）侵犯商業秘密行為

商業秘密，是指不為外人所知的能給自己帶來利益的具有經濟性、實用性的技術信息或經營信息。侵犯商業秘密行為，是指他人采取盜竊、利誘、脅迫等其他不正當手段獲取商業秘密，為自己獲取利益而給權利人造成重大損失的行為。我國《反不正當競爭法》規定的侵犯商業秘密行為主要包括：

1、以非法方法盜竊、利誘、脅迫等非法手段獲取他人商業秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以非法手段獲取的商業秘密，3、義務人違反保守商業秘密的有關合同約定，擅自披露、使用或者允許他人使用其所獲取的商業秘密；

4、第三人知道或者應當知道其所使用的商業秘密系他人以不正當手段獲取，而仍予以使用的行為。以上行為都是侵犯商業秘密的典型行為，必須加以禁止。

（五）不當有獎銷售行為

有獎銷售是指經營者根據自身企業經營現狀，商品的種類、特征及消費者的需求，在提供商品或者服務時，給予消費者一定物品、金錢獎勵，以刺激和誘導消費者積極購買該商品的行為。但有獎銷售行為并不是隨意毫無限制的，下列有獎銷售行為被法律明文禁止：

1、欺騙性有獎銷售，謊稱有獎銷售或對所設獎項有關中獎概率，中獎金額、獎品種類、數量、質量、提供方法等事宜作虛假承諾；

2、質次價高商品的有獎銷售；

3、采取欺騙手段故意讓內定人員中獎，以誘導消費者相信中獎；

4、故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放或不同時間投放；

5、巨獎銷售，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的；

6、其他欺騙性有獎銷售行為。

（六）商業詆毀行為

商業詆毀，是指經營者自己或利用他人故意捏造、散布虛假事對競爭對手的商業信譽、商品聲譽進行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己取得競爭優勢的行為。在這里要注意一點，即捏造、散布虛假的事實必須是出于主觀故意，如果是以采取對產品或服務比較的方式來說明客觀情況，此行為不能構成商業詆毀行為。商業詆毀行為表現形式形形色色，概括起來主要有：

1、利用發傳單、召開新聞發布會、刊登對比性廣告等形式來貶低競爭對手，抬高自己的商業信譽、商品聲譽；

2、利用商品的說明書，鼓吹自己商品質量好，貶低同業競爭對手同類產品質量低劣。

3、指使他人在公眾場合造謠傳播競爭對手所售商品質量低劣；

4、組織他人以消費者名義向有關部門投訴競爭對手商品質量、服務質量差等問題的虛假投訴。

（七）低價傾銷行為

低價傾銷行為，是指經營者為了獨占市場排擠競爭對手，在一定的市場范圍和期間內，以低于成本的價格傾銷商品，嚴重擾亂市場競爭交易秩序的行為。但需注意下列行為應不屬于低價傾銷行為：

1、低價銷售不易保存擔心腐爛變質的鮮活產品；

2、因季節性降價；

3、為減少損失，低價傾銷有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

4、降價銷售商品是因經營者需要清倉、償還債務或轉產歇業；

不正當競爭行為是在市場經濟發展條件下產生的，隨著市場經濟的不斷發展，不正當競爭行為種類和手段也會出現新的形式，其行為認定也肯定會越來越復雜，只有不斷深入研究，不斷完善《反不正當競爭法》，使不正當競爭行為無法律漏洞可鉆，才能真正規范市場競爭行為，維護市場競爭秩序，保證社會主義市場經濟健康有序發展。

參考文獻：

[1]漆多俊.經濟法學[M].北京:高等教育出版社，2007.[1]孫虹.競爭法學[M].中國政法大學出版社，1993.[2]蔡唱.論不正當競爭行為類型[J].時代法學，2000，(2).

第二篇：不正當競爭行為的種類

不正當競爭行為的種類

1．采用假冒或仿冒等混淆手段從事市場交易，損害競爭對手的行為

根據《反不正當競爭法》的規定，屬于這類不正當競爭行為的有：（1）假冒他人注冊商標。

（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

（3）擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品。

（4）在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品作引人誤解的虛假表示。2．商業賄賂行為

商業賄賂行為是指經營者在市場交易活動中，為爭取交易機會，特別是為獲得相對于競爭對手的市場優勢，通過秘密給付財物或者其他報償等不正當手段收買客戶的負責人、雇員、合伙人、代理人和政府有關部門工作人員等能夠影響市場交易的有關人員的行為。3．引人誤解的虛假宣傳

引人誤解的虛假宣傳是指經營者利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的宣傳的行為。引人誤解的虛假宣傳，既包括虛假宣傳，也包括引人誤解的宣傳兩種類型。4．侵犯商業秘密的行為

經營者侵犯商業秘密的不正當競爭行為有以下幾種表現形式：

（1）經營者以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。

（2）經營者披露、使用或允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人的商業秘密。

（3）經營者違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商業秘密。（4）第三人在明知或應知商業秘密是經營者通過不正當手段獲得并加以不法披露、使用或允許他人使用的情況下，仍然去獲取、使用或者披露權利人的商業秘密。

5．經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本價格銷售商品

《反不正當競爭法》禁止經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品，但規定了一些例外情形：（1）銷售鮮活商品。

（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品。（3）季節性降價。

（4）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。6．附條件交易行為

附條件交易行為是指經營者利用自己的經濟優勢或經營上的優勢，在銷售商品或提供服務時，違背購買者的意愿，搭售其他商品或附加其他不合理的交易條件的行為。7．違反規定的有獎銷售行為

有獎銷售是指經營者以提供獎品或獎金的手段進行推銷的行為。我國《反不正當競爭法》禁止以下三種形式的有獎銷售：

（1）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售。（2）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品。

（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。8．損害競爭對手信譽的行為

損害競爭對手信譽的行為，是指經營者為了競爭的目的，故意捏造、散布虛偽的事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽。

9．投標招標中的不正當競爭行為

我國《反不正當競爭法》規定了投標、招標中常見的兩種類型的不正當競爭行為：（1）投標者串通投標，抬高標價或壓低標價的行為。

（2）投標者和招標者之間相互勾結，以排擠競爭對手的行為。10．公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者強制交易的行為

我國《反不正當競爭法》規定，公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營的公平競爭。

11．政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為

從《反不正當競爭法》規定可以看出，政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為有：（1）限定他人購買其指定的經營者的商品。（2）限制其他經營者正當的經營活動。（3）限制外地商品進入

不正當競爭行為的構成要件

一、行為主體為經營者。

經營者是從事商品經營和營利性服務的法人.其他經濟組織和個人。這里所說的經營者強調的是從事了經營活動的主體，而不論其是否有法定資格或能力。這里所說的主體包括一般主體和特殊主體，后者包括非法經營者和政府及其所屬部門。

二、存在不正當競爭行為。

三、損害了其他經營者的合法權益。

四、行為主體存在主觀過錯。

《反不正當競爭法》的相關條款

第五條 經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，以造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第八條 經營者不得采用財物或者其他手段賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

第十條 經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節性降價；

（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

第十三條 經營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。

第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

第十五條 投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

第三篇：不正當競爭行為的新形態及其對策

不正當競爭行為的新形態及其對策

我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”而在我國學界學者對不正當競爭的概念和性質界定仍存在差異，歸納起來主要有如下幾種觀點。“不正當競爭，主要是指經營者采用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用和公平競爭商業慣例的手段從事市場交易。” ①“不正當競爭是指在市場競爭活動中，損害國家、其他競爭者和消費者利益，擾亂正常市場經濟秩序的行為。” ②“不正當競爭是指違背商業道德與法律，不按照價值規律的要求，以不正當手段與方式謀求經濟效益行為。”③“所謂的不正當競爭行為，就是經營者采取不正當的手段爭取交易機會的行為，而不正當手段則是違反《反不正當競爭法》規定的、損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序 的手段。” ④“不正當競爭行為侵犯的是具體、個別生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。”⑤盡管國內外立法和學者對反不正當競爭法的概念理解有所不同，但是根本上將其界定為違反誠實信用原則的商業行為。無論在立法上采用廣義或者狹義的不正當競爭行為概念，反不正當競爭法和反壟斷法的立法背景和宗旨是截然不同的：“反不正當競爭法的要旨是靜態地保障個別主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化和社會化程度提升以后，向商事及公法領域的一種自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，反不正當競爭法主要是事后救濟、不告不理。”⑥

傳統的不正當競爭行為一般包括：無正當理由擅自斷絕與另一方競爭者的交往（包括買賣關系）或者給其他同行一定的好處，使之拒絕與自己的競爭者交易，以及采用任何手段對競爭對手的企業、商品和活動造成混亂的行為；以價格手段打擊、擠垮競爭對手的行為；濫用經濟優勢和其他強勢條件強迫對方接受不平等交易的行為；以賄賂或過重的饋贈方式爭攬顧客的行為；以侵犯商標專用權、假冒對方商標、服務標志、產品標識以及一切可能使公眾對商品、服務的性質、制造方法、特點、適用目的發生混亂認識的表示或說法的行為。關系的競爭性、主體的特定性、行為的違法性、手段的不正當性、動機以及目的的非義（非正義）性、客體的多重性被普遍認為是不正當競爭行為的特點。然而隨著我國《反不正當競爭法》頒布實施，十多年來社會主義市場經濟體制逐步走向成熟，新的社會現象也隨之層出不窮，在不正當競爭的控制與反控制方面，也有了新的發展。一些具有新特點，而現行法律又未明確禁止的不正當競爭行為的出現嚴重侵蝕了社會主義市場經濟運行機制。為此，筆者在此提出“不正當競爭新行為”的概念。

一、不正當競爭新行為的各種表現形式

“不正當競爭新行為”是一個相對的概念，它指的是相對于《反不正當競爭行為法》而言是“新”的行為，在該法中找不到明確的法律依據。事實上，任何競爭行為只要被定為不正當競爭，都可納入“一般條款”的規范范疇，“一般條款”形如一個口袋規則，兜住了任何列舉式法律所不能囊括的行為類型。從這個角度來說，不存在“新”的不正當競爭行為；但相對于《反不正當競爭法》第二章中所列舉的11種行為而言，這些“新”的不正當競爭行為伴隨法律的滯后性必然存在，同時鑒于“一般條款”的弊端---過于抽象、缺乏穩定性，也有必要確定一個標準以判斷“是”與“非”，由此生出“新”與“舊”的話題。

（一）法定不正當競爭行為的變相、演化形式。這種不正當競爭新行為表面上合法，實質仍屬借助某種中介來逃脫責任的法定不正當競爭行為。

典型表現形式有：

1、仿冒作品名稱。如《讀者》的刊名、裝潢被《讀者博覽》《讀者精品》等雜志攀附侵權案。⑦法院最終以仿冒“知識商品”特有名稱、包裝、裝潢為由對其進行了規制。

2、變相的虛假宣傳。被告利用專家或政府的“權威”論證，做出對競爭對手不利的鑒定或檢查報告，欲推脫責任，如黃山牌香煙的封閉式品吸會；⑧不正當的價格比較也可歸入此類。

3、變相的商業詆毀，如利用或唆使投訴者無中生有，尋釁滋事或索賠天價，間接損害對手商譽⑨。

4、還本銷售的變相低價銷售行為⑩。

5、網上仿冒行為,仿冒知名軟件的名稱或知名公司的網上形象裝潢等,如“《股神》”原創者北京金洪恩電腦有限公司訴“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技開發中心一案。11

（二）法定不正當競爭行為規定的漏洞導致的不正當競爭新行為，即“純粹不正當競爭行為”，又可分傳統與網上不正當競爭兩種類型。在傳統競爭方式里，以仿冒的漏洞居多，新型誤導行為、侵犯商業秘密行為、不正當有獎銷售行為的新形式亦不同程度地存在著；網上不正當競爭新行為主要是域名搶注、超鏈接行為和程序破壞（即“黑客”行為）三種。

新型仿冒行為主要存在以下幾種方式：

1、反向假冒。典型案例如“楓葉”牌西裝褲12一案。

2、利用他人知名形象或者虛構形象，侵犯他人商品化權利的行為。如何明蘭一案13和崔永元一案14。

3、仿冒商品名稱、包裝或裝潢以外的商業標志如企業代號、字號、簡稱、無工業產權的商品外形、無著作權的商品圖案（如被單花紋）、商業裝潢、印刷標志符、廣告短語等。154、純粹商標淡化行為。如雀巢咖啡與雀巢奶糖16。

新型誤導行為。如對企業資信和客戶情況、企業的隸屬關系或合作關系、保證人地位甚至有關企業在慈善、社會福利或環保方面的虛假陳設等行為。

侵犯商業秘密的不正當競爭行為新的表現形式有三：

1、純粹破壞他人商業秘密的行為。如為了獲取、使用或披露商業秘密的目的而從競爭對手一方以高薪或其他手段聘走其關鍵項目的關鍵技術人員的“挖墻腳”行為17；

2、非經營者侵犯他人商業秘密。

3、經營者侵犯非經營者商業秘密18。

商業詆毀的主體也不再是經營者，而可以是消費者協會或新聞媒介19；不正當有獎銷售的當事人也不再限于經營者與購買者，而可以是與購買者關聯的當事人，如通過向觀眾提供巨額獎品以提高收視率從而間接地吸引廣告商--節目的真正購買者的行為20。與侵犯商業秘密的新形式一樣，它們以不正當競爭行為主體的擴散為特征。

（三）對競爭的延伸保護：以制造、運輸或銷售、展覽等方式使用他人商業標識或者帶有商業標識的產品的，視為仿冒行為；傳授不正當競爭技術、教唆實施不正當競爭行為或為他人實施不正當競爭行為提供便利條件的行為，視為親自實施不正當競爭行為21。

（四）強迫交易、不正當引誘、傳銷22等復合型不正當競爭行為。這類行為可以據外在表現的不同而進入前幾大類，如強迫交易若是由公用企業或政府部門作出，則屬行政壟斷或濫用優勢地位的壟斷行為范疇，不是不正當競爭行為；如系在企業或個人之間或兩者之間發生的行為，則是否屬不正當競爭范疇另有分析。

二、不正當競爭新行為的規制

為保證對不正當新行為規制的同步性，可考慮兩條完善的途徑：一般條款的完善，做好事前預防；公益訴訟的引入，加強事后監督。

對于我國《反不正當競爭法》中有沒有“一般條款”的存在這個問題學界爭議已久，矛盾集中體現在第二條中授權性條款的缺失和法律責任中相應罰則的空白上。首先應肯定一般條款的存在與作用，“法定條款說”不合適宜；其次應肯定執法機關的認定權威性，“有限的一般條款性”應退居二位。照此說法，某種行為可以是民法上的不正當競爭行為，而不是行政法上的不正當競爭行為，意即他可以只損害了其他經營者的利益而不損害市場經濟秩序23，顯然這是不符合法理的。在確認一般條款存在的同時，又要防止權力被濫用，即一方面授予行政執法機關（通常是工商行政管理機關）以認定的權力，另一方面借鑒勞動仲裁的做法，由法院以事后監督的形式來矯正行政認定的錯誤。

落實的具體措施可從以下方面加以參考：

1、修訂、增加“不正當競爭行為”的種類，改進立法技術。現行《反不正當競爭法》用列舉的方法，規定了11種不正當競爭行為，結合近年來的實踐，應將不正當競爭行為的新出現的情況加以總結，以補充不足之處。在立法技術上，就《反不正當競爭法》而言，采用單純的列舉示例方法，顯然已不足以涵蓋不正當競爭行為的發展。建議在修正中，采用列舉示例法與概括相結合的方法，以利于執法部門結合社會具體情況，對符合不正當競爭特征，而法律又未明確規定的不正當競爭行為予以制裁，而不致無法可依。此種立法技術在我國許多部門法中均有體現，實踐證明是切實可行的。

2、加強與其他相關法律的銜接關系。每一部門法，都是國家法律體系中的組成部分，是一個有機整體，必然與相關聯的其他法律間有適用上的聯系。在立法中，這一點應引起立法者足夠的重視，否則，將影響到法律適用的嚴謹邏輯性，真的成了“法網恢恢”，從而導致違法者成為漏網之魚，或者在法規競合時“趨利避害”成為可能，給執法工作帶來難度，不利于實現法律之正義，在《反不正當競爭法》中，這一問題尤為突出。如在第七條所規定之行為發生時，行政機關的訴訟地位如何確定，用何種訴訟來維護受害者的權益，在《反不正當競爭法》的條款與其他法律規范競合時，如何適用法律均有待進一步明確。筆者認為，在有行政機關參與的不正當競爭中，應先通過行政申訴或行政訴訟的方法，排除非行政干預，確定行政機關的法律責任，而后再起訴不法經營者。

3、完善法律責任的規定。現行《反不正當競爭法》對不正當競爭行為人所應承擔的法律責任，做出以下規定：即《反不正當競爭法》第20-32條之內容。可概括為民事責任、行政責任、刑事責任三種。筆者認為前兩種法律責任目前尚不夠完善。首先是民事責任。現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性而嚴重的不正當競爭行為從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰其賠償的幅度。其二是行政責任。在《反不正當競爭法》中分為兩種：一是行政處罰，這一行政制裁的規定是先進且完善的，而且力度強；二是行政處分，根據《反不正當競爭法》第30、31條的規定，主要是針對政府職能部門及責任人員參與不正當競爭。從實踐中看，幾乎形同虛設，主要存在問題有：一是違法行為情節與處分力度對應性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責任的現象，往往責任單位或人員得不到應有的處理，建議在修訂《反不正當競爭法》中對違法行為與所應受處分規定一個幅度以明確范圍。二是現行《反不正當競爭法》將行政處分裁量權授予了上級機關或責任人員所在單位。從理論上講，由上級行政機關干預、糾正下級行政機關參與不正當競爭，并對責任人員進行處理，是一種內部性質的行政行為。而且，現行《反不正當競爭法》并沒有規定這種“糾正、處理”的行政行為是否應受司法權保障，而缺少這一點，該責任將失去法律責任的特征。而目前這些機關單位將行政處分作為單位內部的人事處理來解決，而無司法權的介入，從理論上講混淆了違反《反不正當競爭法》的違法行為與一般違紀違章行為的性質。作為案件的當事人，主要是受害人對此處分決定一般無權過問，更得不到反饋，由于缺乏透明度，大多導致裁量單位敷衍了事，建議在修訂《反不正當競爭法》時可適當授以案件當事人知情權、獲得反饋權、申訴權，讓當事人有權了解處分情況，有權監督并提出意見，以便能將法律責任落實，保障當事人的合法權益。有了完善的立法、規定，“有法可依”進而才談得上“有法必依、違法必究、執法必嚴”這畢竟是關系到社會主義市場經濟能否健康發展的大問題。

公益訴訟與一般條款的事前監督相輔，屬事后規制，兩者結合，形成對不正當競爭的有效防治。引入公益訴訟形成一種潛在的威懾力24，能最大限度地發現與打擊隱蔽的不正當競爭行為，并消除反不正當競爭“十賠九不足”的局面。可對總則第四條進行修改，將“進行社會監督”改為“提起訴訟”，以反不正當競爭法為試點自上而下逐步達到公益訴訟的普及目標亦未嘗不可。

此外,在實施操作過程中讓市場經濟職能部門及市場主體知法、懂法，了解相關市場管理法規也是十分必要的。目前，全國許多領域都在開展資格認證制度，建議市場管理機關，可否將有關市場管理，運行法律法規的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經營活動或市場管理執法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個重要條件，進而對發生達到一定標準的違反市場管理運行法律的經營者及其主要負責人，取消或限制其再次進入市場的資格。從實踐中看許多發生不正當競爭的地方，從經營者、具體執法者到地方政府長官，多不了解《反不正當競爭法》的內容。因此,貫徹和加強法治化,做到知法,守法,護法顯得舉足輕重。

作者單位:江蘇省如皋市人民法院

① 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第165頁。

② 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第210頁。

③ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第365頁。

④ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第428頁。

⑤ 種明釗主編《競爭法》，北京，法律出版社1997年版，第179頁。

⑥ 陳有西，《反不正當競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第98頁。

⑦ 陳有西，《反不正當競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第240頁。

⑧ 陳有西，《反不正當競爭法律適用概論》，北京，人民法院出版社，1998年版，第237-238頁。

⑨ 黃君驪、趙科,“放幾只死老鼠敲你幾十萬”，《經濟與法》，1998年第11期，第45-47頁。

⑩ 孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第567頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第222頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第510-513頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第571頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第523頁。鄭友德、焦洪，“反不正當競爭的國際通則”，《知識產權》，1999年第2期，第44-47頁 孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第568頁。鄭成思，《反不正當競爭法有待完善》，-57k.。

鄭友德、焦洪，“反不正當競爭的國際通則”，《知識產權》，1999年第2期，第44-47頁。

鄭成思，《反不正當競爭法有待完善》，-57k.孔祥俊，《反不正當競爭法新論》，北京，人民法院出版社，2001年5月第1版，第15-17頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570頁。孔祥俊，《反不正當競爭法若干基本問題研究》，徐杰主編《經濟法論叢》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570頁。邵建東，“我國反不正當競爭中的一般條款及其在司法實踐中的適用”，《南京大學法律評論》，2003春季號，第196-205頁。

第四篇：論券商不正當競爭的行為表現及措施

第一章券商不正當競爭產生的原因

第一節 我國的證券市場尚未成熟

在交易機制方面，由于我國是1978年才進行改革開放，由計劃經濟向市場經濟轉型，證券市場的形成則更晚。作為股票交易的場所證券交易所，上海證券交易所建立于1990年11月26日，深圳證券交易所則建立于1990年12月21日，而紐約證券交易所則建立于1792年。1為了盡快地追上發達國家的證券市場，創立與引進各項交易機制以及對這些交易機制的修正頻率較高。券商為了在交易機制中贏得優勢，竭盡全力地使出各種競爭手段，那些只顧盈利或擊敗對手的競爭手段則常常構成不正當競爭。

在證券法制方面，雖然有《公司法》、《證券法》、《證券公司監督管理條例》等，但沒有像美國等發達國家設立《證券交易法》，各種對證券交易的具體規定散見于證監會、證券業協會以及證券交易所的通知中。這就給合規經營的券商、負有監管職責的相關部門和投資者的監督造成困難，同時也給了違規券商可趁之機。

第二節 證券市場中券商營業部數量過多

2010年參與券商資質評級的雖然只有98家，但這些券商旗下的營業部數卻高達4144家，由于券商展開競爭是以營業部為單位，且這些營業部分布不平衡，多集中于大城市，在這種僧多粥少的情況下，券商間競爭異常激烈。2由于對資源的有效利用，需要合理的配置，我國的證券市場已到整合階段，但不能依靠行政手段，于是券商間的競爭著重于市場手段來解決，這樣券商間常常出現不法、不正當的競爭行為。

第三節 證券市場客戶資源有限

首先是證券市場在我國的普及程度并不高，開立股票賬戶的人數約占總人口的9%，在很多人眼中炒股被等同于賭博，再加之證券市場的風險性較大，券商 12 《中國證券從業資格考試輔導叢書》

錢瀟雋《證券營業部兩年增千家》。

頭下簽訂了“傭金公約”，但私下里“傭金戰”還是照常進行。

根據新華網記者趙怡雯的報導《券商整體敗走傭金戰2010凈利潤或下滑16%》3[3]——由于2010年券商持續白熱化的“傭金大戰”，過低的傭金費率令不少券商面臨交易量上升，但整體營業收入下滑的尷尬。

其實投資者在證券交易中的成本是買入、賣出各交易金額的千分之一的登記管理費，再加賣出時交易金額千分之一的印花稅，最后加上券商的傭金。傭金占交易成本的比重并不多，如果券商提供高水平的服務，投資者可以提高證券交易中的準確性，那么投資者獲得的盈利，還是規避的損失比起傭金都大多了。

傭金戰中，首先是參與簽訂“傭金公約”的一類券商或營業部，其私下違反“傭金公約”的內容，實行低于“傭金公約”的手續費，吸引投資者，是一種違反了誠信原則，造成同行客戶流失，損害同行合法利益的不正當競爭行為。

對于那些沒有簽訂“傭金公約”的券商其收取的傭金如果低于證券監管費、證券交易所手續費、場地租金、員工支出等經過攤簿計算的比例，則是一種低于成本提供服務的傾銷行為，也構成不正當競爭。

第二節 挖走其他券商有經驗員工的侵犯商業秘密行為

侵犯商業秘密指以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。

據證券時報報道——2010年11月份證監會網站顯示，在國信、長江、華泰等11家證券公司向證監會提交了新設營業部申請。業內人士預計，在新設營業部大幅加速的背景下，券商間人才爭奪戰將進一步白熱化，而這其中營業部商管挖角戰愈演愈烈。據悉，多數券商對營業部商管這一核心職位要求強調本土化，為的是新設營業部能夠盡快融入當地市場，確保在激烈競爭中勝出。4[4] 券商之所以挖走這些商管，因為這些商管在原營業部經過鍛煉，非常了解原營業部的經營管理方式。另外這些商管也有一定的客戶資源，以及在原營業部工作中接觸的人際關系。比如，這些商管在以前工作中會與某些銀行的管理人員較熟，可以得到銀行網點資源。因為銀行網點是券商招攬客戶的重要渠道之一，券商員工在銀行網點營銷，更能得到客戶信賴，而一個商管到一個新的營業部同時 34 趙怡雯

《券商整體敗走傭金戰》

張寧

《券商營業部高管挖角戰升級》

的現金或禮品。券商對這一行為通常不聞不問。券商以客戶進行證券交易收取的傭金為來源，一個沒有交易的客戶，券商是沒有一分錢收入的。

免費開戶并贈送現金或禮品這種行為，違反了證監會禁止的貼錢攬客行為，會造成其他券商的客戶流失，損害了其他券商的合法利益；而且開戶即贈這種行為會損害證券行業在大眾心目中的地位，嚴重損害行業的發展前景，符合不正當競爭的特征要件，構成不正當競爭。

第四節 客戶不到指定地點開戶的非現場開戶行為

正常的開戶流程是本人帶著身份證和一張銀行卡到券商營業部辦理滬、深股東卡和資金賬號，然后到銀行聯三方。但客戶本人并沒有到券商考業部，而是在其他地方開立證券賬戶，這就出現了非現場開戶。有的是客戶覺得沒時間到券商營業部現場開戶，有的是惡意通過多個賬戶操縱市場的莊家。

為了杜絕非現場開戶，雖然監管部門要求券商再客戶開戶時采集數碼照片，但上有政策下有對策，有部分券商營業部和經紀人與監管部門玩起貓捉老鼠的游戲。相比大城市，內地來開戶的投資者占到絕大多數，為了開發這部分客戶，來自五湖四海的經紀人有的就拿著親戚朋友寄來的身份證進行開戶，對于監管部門現場采集數碼照片的規定，經紀人們的對策是：“要求開戶的人補一張數碼照片發到自己指定的郵箱。”這樣監管部門現場采集數碼照片的規定成了馬其諾防線。6

一方面，非現場開戶暗藏風險；另一方面，那些逾越禁令的券商也破壞了同業公平競爭原則。鑒于種種原因，非現場開戶依然沒有放開，個別券商擅自逾越禁令，造成了不公平競爭。由于非現場開戶某種程度上相當便利，當有券商違規讓客戶非現場開戶時，堅持讓客戶到現場開戶的合規券商必然遭受客戶流失的損失，如果長期容許這種不合規行為必然“獎勵后進打擊先進。”

首先，非現場開戶違反了投資者開立證券賬戶必須到券商營業部辦理的規定，是一種違法行為。其次，非現場開戶的券商也違背了同業公平競爭原則并造成其他合規券商的客戶流失，損害了合規券商的合法權益。所以非現場開戶構成不正當競爭。

第五節 變相陪同客戶到其他券商營業部的轉戶行為

屈艷紅。,《證券市場非現場開戶死灰復燃》

部之間的競爭，在熊市時，缺少新開戶的客戶，銀行內的券商經紀人之間，以及銀行內的券商經紀人與附近券商營業部之間相互詆毀商譽的行為時常發生。

根據《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”

由于券商之間激烈的競爭，以及券商對員工的合規要求重視程度的不同，在經營活動中常常出現同行之間詆毀商譽行為。券商詆毀同行商譽多出現在經紀人營銷客戶時，但經紀的營銷話語是否構成詆毀商譽需要注意3點：

一、捏造、散布的是虛假事實，如果是真實的則不構成詆毀商譽行為

二、詆毀行為時針對一個或多個特定競爭對手行為

三、經紀人對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對手的商譽，其主觀心態出于故意7[7] 如果券商的經紀人在對客戶營銷時，出項滿足以上3點的營銷話語將構成詆毀商譽行為。當然，券商營業部如果出現滿足以上3點話語也是對其他券商的詆毀商譽行為。

第七節 冒充資質評級的虛假宣傳行為

根據2010年7月15日，證監會對98家參評主體的參評結果：1，A類分為AA級12家、A級23家。2，B類分為BBB級24家、BB級17家、B級8家。3，C類CCC級7家、CC級6家、C級1家。4，無D類和E類。

證券公司分類結果對不同類別的證券公司在行政許可、監管資源分配、現場檢查頻率等方面實施區別對待的監管政策，但券商類別、級別的劃分反映公司在行業內風險管理能力的相對水平。D類、E類公司分別為潛在風險可能超過公司承受范圍及被依法采取風險處置措施的公司。所以證券投資者當然在更高級別的證券公司開戶才會更有利于投資的安全性。

雖然參評主體只有98家，但這98家旗下的營業部數量卻高達4144個。在激烈的競爭下，一個低評級的券商顯然在對客戶營銷時處于不利地位。一些低評級券商往往在其提供給經紀人營銷的宣傳折頁上印有更高的評級標志。

這種冒充評級的虛假宣傳，首先是違背對投資者如實告知義務的違法行為，侵害了投資者的知情權，另外，冒充資質評級的虛假宣傳行為，是低類別、低評 7 杜律明。《詆毀商譽行為要點》，

第二節 加強證券業協會監管職能

根據《證券法》的規定，中國證券業協會的職能是：根據國家政策與法規，擬定自律性管理規則；規范會員的交易行為，維護市場秩序；調解會員間的糾紛；接受主管部門授權、仲裁會員與顧客間的爭議等。但中國證券業協會自1991年成立并未擔負實質性的自律職能。證券業協會采取會員制組織形式，在成立之初，其組織體系是半官半民，造成其在履行自律監管職能方面進展緩慢，且其職責定位不夠明確。

當前對券商經營的監管經常由證監會進行，如果由自律性組織的證券業協會履行更多的監管職能將有效發揮自律組織的獨立性。例如，券商合規部門須按要求定期對其員工進行合規培訓和測試，但各券商由于自身實力以及對合規重視程度不同，在培訓時以應付態度走形式。證監會由于兼負多種職能，沒有精力管這些事，如果交證券業協會定期監督券商對員工的合規培訓，對從業人員監考，組織不合格人員進行培訓，將有效提高券商合規培訓意識，提高從業人員素質，避免在工作中的不正當競爭行為。

證監會應加快向證券業協會轉移相應的職能，通過相關的法律確認，賦予證券業協會更多的監督職能。證券業協會監管能力的加強有利于配合證監會的工作，及時制止證券行業出現的不正當競爭，為證券行業的有序發展保駕護航。

第三節 提高從業人員準入門檻

現行參加證券從業資格考試的條件是：“1.年滿18周歲；2.具有高中以上文憑；3.完全行為能力。”

取得從業資格條件：“通過《證券基礎知識》及任意一門專業科目考試的，即取得證券從業資格。”

證券行業作為社會的一個高端行業，要求具有高中以上文憑作為參加考試條件顯然太低。在美國，證券從業人員地位相當于律師和醫生。我國報考司法考試的條件也得是本科以上學歷，所以應該提高考試的條件。雖然證券行業在我國存在的時間不長，需要大量從業者。但過度放低要求對整個行業的有序發展將產生阻礙。

現在期貨從業資格考試對證券從業資格考試也有借鑒作用。期貨從業資格考試除了基礎知識，還另加了一門《期貨法律法規》，[8]其試題難度較大。這樣使

將這一思路成功應用于實踐的國信證券通過旗艦營業部做到了。”[9] 旗艦營業部不僅在對客戶的增值服務上有優勢，在對員工的培訓減少因設立營業部所產生的經費、對員工違規行為的自查自糾方面也都有優勢。旗艦營業部是將分散的資源整合，通過擴大經紀人規模，提升經紀人的素質以及通過建立較大的客服平臺和投資顧問團隊，不單是代理客戶交易，還通過客服與投資顧問團隊為客戶提供增值服務，從而提升營業收入，如果其他券商也能運用旗艦營業部模式將有效避免陷入傭金戰等不正當競爭中，擺脫為了應對客戶流失而被動采取的不正當競爭行為。這樣券商既提升了營業收入，又穩定了客戶，對解決當前券商的不正當競爭現象提供了新的解決方式。

第六節 對券商不正當競爭的總結

從以上論述可以看出，對券商不正當競爭行為的認定，關鍵看客觀方面和侵害的客體。券商不正當競爭客觀方面，不僅要看券商的競爭行為違反了國家法律，對于那些不遵守社會公認的商業道德、誠實信用等原則的競爭行為也應認定為券商的不正當競爭行為。券商不正當競爭的客體方面，主要體現為對其他券商合法利益以及行業有序發展的侵害。縱然券商不正當競爭手法很多，但如果把握關鍵，予以準確認定，及早的追究責任主體的法律責任，不僅是對守法券商合法利益的保護，更是對證券行業有序發展的保護。

參考文獻

[1]《中國證券從業資格考試輔導叢書》編委會。經濟科學出版社，2010年6月 [2]錢瀟雋。《證券營業部兩年增千家》，騰訊財經，2010年12月14日報道 [3]趙怡雯。《券商整體敗走傭金戰》，新華網

[4]張寧。《券商營業部高管挖角戰升級》，證券時報，2010年12月

[5]國信證券北京分公司。《國信證券北京分公司客戶經理手冊》,2010年5月 [6]屈艷紅。《證券市場非現場開戶死灰復燃》，上海證券報，2010年2月20日 [7]杜律明。《詆毀商譽行為要點》，百度?百科，2009年12月30日

[8]中國期貨業協會。《期貨法律法規匯編》，中國財政經濟出版社，2010年5月11日

[9]《旗艦營業部制勝之道》，第一財經時報，2010年11月25日

第五篇：關于工程招投標中的不正當競爭行為。(精)

關于工程招投標中的不正當競爭行為。

論文關鍵詞：工程招投標

不正當競爭

論文摘要：本文分析了工程招投標中不正當競爭行為的主要表現形式，并從完善自身運行機制和改善外部環境兩方面提出了預防工程招投標中不正當競爭的相關建議。

在計劃經濟時代，工程建設的承包主要是由發包方的領導或其主管上級部門確定的。改革開放以后，這種做法已經不適合我國市場經濟的發展，并且有助于滋生腐敗。因此，我國開始引入了國際通行的建筑工程招投標制度。招投標制度，是當前建筑工程發包的主要形式，它以公平、公開、公正為原則，由各設計、施工和材料供應等單位自主報價投標，相互競爭，最后由發包方擇優選定承包方。

招投標制度是建筑業經營管理方式的一項重大變革。二十多年來的實踐證明，招標投標制度是比較成熟而且科學合理的工程承包發包方式，也是保證建設工程質量，加快工程建設進度，取得理想經濟效益的最佳途徑。但是，它在具體操作中也存在著不少問題。如由于缺乏監督而導致一些工程質量不佳，招投標過程中容易出現相互串通而滋生腐敗或損害發包方的利益等等。由于我國建筑市場發育尚不規范，從事建筑業的門檻較低以及有關部門監管體制的束縛等原因，不少問題在現階段還難以根除。筆者在分析了工程招標投標中存在的不正當競爭行為的表現形式之后，將提出預防的建議，以供參考。

一、工程招投標中不正當競爭行為的表現形式

工程招標投標中的不正當競爭行為，也稱為串通招標投標，它是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第十五條規定了工程招標投標中的不正當競爭行為主要包括兩個方面，即投標人彼此之間串通和投標人與招標人之間相互串通。《工程建設項目施工招標投標辦法》，以下簡稱《招標投標辦法》，在規定了以上兩種情形之外，還在法律責任一章中規定了招標代理機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。

（一）投標人之間的串通投標行為。

投標人之間的串通投標行為，是指投標人之間在投標過程中達成協議內定中標人或實施協調行為，相互拘束對方的投標活動，排擠、限制其他投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發揮的行為。投標人屬于處于同一交易階段的競爭者，所以，該串通在性質上屬于橫向串通。《招標投標辦法》第四十六條規定“下列行為均屬投標人串通投標報價，投標者之間相互約定抬高或者壓低投標報價，投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價，投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標，投標人之間其他串通投標報價的行為”。

該串通通常發生在某些投標商壟斷某行業或地區的情況下，他們通過串通來分割市場，從而謀求高額利潤。如某市擬修建一座大型立交橋，采用招標方式選擇施工隊，約有十家施工隊參與投標。該十家施工隊私下串通，約定一起抬高報價。最后使招標人只能提高標底標價。該案例中的投標人之間惡意通謀，約定抬高投標報價的行為，已經違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規定，不僅損害了招標人的利益，還破壞了正常的市場競爭秩序，因此，對投標者之間的串通招投標行為必須依法懲處。

（二）招標人與投標人之間的串通招投標行為。

招標人與投標人之間的串通招投標，是指招標人與投標人在招投標活動中達成協議或實施協調行為，相互拘束對方招投標活動，排擠、限制投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發揮的行為。招標人與投標人屬于不同交易階段的市場主體，不具有直接競爭關系，所以，招標人與投標人之間的串通行為在性質上屬于縱向協議。《招標投標辦法》第四十七條規定“下列行為均屬招標人與投標人串通投標，招標人在開標前開啟招標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價，招標人向投標人泄露標底，招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償，招標人預先內定中標人，其他串通投標行為”。

如某單位要招標翻新舊房，幾家建筑隊前來參加投標。其中某建筑隊的包工頭對該單位領導暗示如果中標必有重謝。該領導就與包工頭相互通報了標底和標價。后該建筑隊以優厚的條件中標，包工頭則暗中送給該領導5萬元作為酬謝。該案例中，招標人為了獲取不正當的經濟利益，向投標人泄露標底，使其他投標者處于十分不利的境地，實質上是剝奪了其他投標人中標的權利。投標人與招標人相互勾結，其目的是排擠其他競爭對手以使自己成功中標，從而破壞了投標者之間的公平競爭秩序。這種不正當競爭行為已經違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規定，并且相關責任人已涉嫌刑事犯罪，應依法懲處。

此外，在《招標投標辦法》中，還規定了招標代理機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。第六十九條規定，招標代理機構違法泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，應受到相應的處罰。第七十七條規定，評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，應受到相應的處罰。

《招標投標辦法》中所列舉的工程招標投標中的不正當競爭行為的表現形式，基本包含了工程招標投標具體過程中存在的各種情形，同時也為具體操作中認定不正當競爭行為提供了較為明確的法律依據。如果在招投標活動中發現有上述行為，建筑行政管理部門應認真調查取證，依法認定并給予處罰。

二、對預防工程招投標中不正當競爭行為的建議

（一）不斷完善招投標自身運行機制。

我國引入建設工程招投標機制已有二十余年，實踐證明，招投標機制是比較合理、科學的工程發包承包方式，有利于保障建設工程質量、取得理想的經濟效益。但是它在具體運行過程中，仍然需要不斷改進、完善。

首先，應加強對投標人的資格審查。把好招投標的“入口”關，是有效防止招投標中不正當競爭行為的第一步。招標人應對投標人的履約能力、施工資質、商業信譽以及以往業績等進行綜合審查，將企業的注冊資本金、固定資產的情況作為企業履行合同的能力加以考核，對企業依法履行合同、依法納稅，良好的銀行信用，優良工程率，安全生產、文明施工和按時支付民工工資等工作，作為商業信譽考核的評判尺度，特別是針對投標人在本地區按照最低價評標法中標的履約情況。在綜合考查的基礎上選出綜合實力較強的投標人參與投標競爭，同時要特別注意具有關聯關系的投標人，防止其相互串通抬高或者壓低投標報價。這樣便能把沒有誠信的投標人直接拒之于競爭者行列之外，把工程交給真正有誠信的合理低報價者。

其次，對招投標價格實行“量價分離”的計價模式。即由招標人根據工程施工圖紙，以統一的工程量計算規則為投標人提供實物工程量項目，投標人根據提供的工程量清單和對擬建工程情況的描述及要求，綜合項目、市場、風險以及本企業的經營施工情況自主報價。實行量價分離，有利于科學、公正評標。在傳統的招標投標方法中，標底一直是個關鍵的因素，標底的正確與否、保密程度如何一直是人們關注的焦點。采用工程量清單招標，工程量清單作為招標文件的一部分，是公開的，標底只起到參考和一定的控制作用(即控制報價不能突破工程概算的約束)，而與評標過程無關，并且在適當的時候，甚至可以不編制標底，這實際上淡化了標底的作用，也從根本上消除了標底準確性、標底泄露所帶來的負面影響，從機制上杜絕了不正當競爭行為的發生。

第三，視具體情況靈活運用綜合評標法或合理最低價評標法。《中華人民共和國招標投標法》第四十一條規定了評標的兩種方法，綜合評標法和合理最低價評標法。這兩種方法各有利弊，應視具體工程項目而定。對于復雜的大型項目，可采用綜合評標法，綜合評價投標人的資格、能力、技術水平、施工方案以及投標報價等因素，最后選出綜合分值最優的投標人。而對于一般工程，則可采用合理最低價評標法，選出能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低的投標人，最低投標價格低于成本的除外。

（二）不斷改善招投標外部運行環境。

招標投標是一個相互競爭的過程，它只有在公開、公平、公正的外部環境中才能正常運行。這個外部環境不僅僅是誠實信用的行業環境，更是良好法治的社會環境。只有法治社會才能保證招投標過程公開進行、公平競爭、公正裁決、誠實信用。

首先，立法機關應不斷完善招投標相關立法，為規范招投標活動提供明確的法律依據。《中華人民共和國招標投標法》作為我國招投標領域的基本法律，起到了規范招投標活動的主要作用。此外，還有《反不正當競爭法》、《建筑法》等法律規范以及多個相關法規、規章來約束和規范招投標活動。這些都為規范招投標活動提供了明確的法律依據。但是，隨著招投標機制的發展和社會經濟的進步，招投標中的不正當競爭行為還會不斷涌現出大量的新形式、新動向，立法機關應當密切關注這些新形式、新動向，及時修改和制定相關法律規范，使招投標管理部門有法可依，招投標活動有法可循。

其次，行政機關應認真履行行政監督職責，依法對招投標中的不正當競爭行為采取相應行政處罰措施。《招標投標法》第七條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。”對招標投標活動進行監督的主要目的就是保護正當競爭，依法查處招標投標活動中的不正當競爭行為。招標投標行政管理部門應加強對招標項目審批、招標人及招標代理機構資質審查、開標評標過程等的監督，確保招投標活動的正當合法競爭。同時，對招投標中的不正當競爭行為，應根據具體情況依法處以罰款、沒收違法所得、責令改正、責令停業整頓或吊銷營業執照等行政處罰措施，對相關責任人依法處以罰款或給予警告、記過、記大過、降級、撤職或開除的行政處分。

第三，司法機關應對在招投標活動中因不正當競爭而構成犯罪的單位或個人，依法追究其刑事責任，給他人造成損失的，依法追究其民事賠償責任。工程招投標往往因其標的數額較大，而容易成為滋生腐敗的溫床。正因為這樣，工程招投標領域發生的大量腐敗案件，也成為了司法機關歷年來重點打擊的對象。但是司法機關在打擊犯罪的同時，還應注重對利益遭受損失的一方的保護，使民事賠償落到實處。

三、結語

在大力發展社會主義市場經濟的今天，我國正面臨新一輪大規模的基礎設施建設，建立公平、公開、公正的工程招投標市場競爭機制，更顯得尤為重要。而不正當競爭會大大滋生腐敗，危害公平競爭秩序，不利于建筑行業的健康發展，更可能導致建筑質量下降，直接危害人民生命財產安全。因此必須加強政府監管職能，加快完善相關法律法規，規范招投標程序，以減少并杜絕工程招標投標中不正當競爭行為的出現。