第一篇：淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

摘 要：近年來重大食品安全事故頻發(fā)，特別是2011年南京“龍蝦門”事件的爆發(fā)，再次暴露出我國食品安全法律制度存在嚴重問題，這樣既不利于保障廣大消費者人身、財產的利益，也不利于保障我國經濟秩序的正常進行。通過對責任主體、食品標準等食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，提出建立食品安全強制保險制度、健全缺陷食品召回制度等立法建議。這些對于加強政府部門對我國食品安全的監(jiān)管與完善我國食品安全法律制度具有重要意義。

關鍵詞：食品安全；法律規(guī)制；食品標準；監(jiān)管

食品是人類賴以生存和發(fā)展的基本物質，是人們生活中最基本的必需品。然而，近幾年來，在世界范圍內食品的安全事件劇增，如英國的“瘋牛病”和“口蹄疫”事件、比利時的“二啄英”事件，國內的蘇丹紅、吊白塊、毒米、毒油、孔雀石綠、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我國乃至全球的食品安全形勢十分嚴峻。近年兩會上一些代表、委員就提到，“面粉里面有熒光劑和增自劑、大米經過了化學漂白、蔬菜水果上噴灑了保鮮劑。存放了很久的肉經過化學品浸泡可以恢復新鮮的色澤??”。“一個蘋果能榨出四扎蘋果汁，一個西瓜能榨出20多扎西瓜汁。這樣的鮮榨果汁你敢喝嗎？”筆者認為：嚴峻的食品安全形勢是我國特定階段多種社會矛盾在食品領域的集中爆發(fā)，背后折射的是制度的缺失。人們在憤怒地譴責惟利是圖的不法商人、漠視生命的失職官員之余，更應該理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜絕那些吞噬人們生命與健康的黑洞。

一、概述

（一）我國食品安全問題現狀

從阜陽大頭奶粉到三鹿毒奶粉。從蘇丹紅到孔雀石綠，從瘦肉精到增白劑，從有毒多寶魚到福壽螺事件??天上地下、海里河里、植物動物，所涉及的食品安全事件頻繁發(fā)生，一次又一次地震撼著社會各界敏感的神經。當消費者把矛頭對準了超市、企業(yè)、商販的同時，對食品質量安全監(jiān)管體系的拷問又一次被推上風口浪尖，對企業(yè)社會責任的期待也增加了一層。我國目前的食品安全問題主要表現在以下幾個方面：（1）問題事件頻發(fā)，威脅公眾生命健康。近期我國食品安全事件不斷發(fā)生，并且城鎮(zhèn)化、市場化正在逐步為食品安全危害的廣泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生產整個鏈條面臨安全考驗，波及區(qū)域面廣泛。生產、加工、物流、銷售。每個環(huán)節(jié)無一例外地存在安全問題。嚴重危及公眾 的生命健康。（3）受害人群眾多，婦孺幼危險大。目前我國人口老齡化和獨生子女的現象已經成為我國的基本狀況。所以很多保健食品打著益生菌、高鈣、水果味、好吸收、提高免疫力等各種口號向婦孺幼猛烈的宣傳。（4）商家越來越隱蔽，地點越來越不固定。現在的很多商家都很清楚自己是違法的，所以一直都是在很隱蔽的情況下進行違法行為，而且流動性很強，讓執(zhí)法人員很難分辨。（5）環(huán)境的嚴重污染，生態(tài)的嚴重破壞。工廠的違規(guī)排放對環(huán)境的污染。導致了很多農業(yè)生態(tài)環(huán)境的日益惡化，并且也增加了農產品的不安全因素，也是導致食品安全問題出現的原因。

（二）我國食品安全法律保障現狀

西方各國建立了相應的制度體系來應對食品安全問題。如英國的食品追溯和召回制度，德國的食品安全監(jiān)管以及食品企業(yè)自查和報告制度 美國則建立了食品安全信息發(fā)布系統(tǒng)。而且，借助民間的消費者保護團 體加強食品安全監(jiān)管，等等。就我國來講，我國現有的食品安全法律體系是以《食品衛(wèi)生法》和《食品安全法》為主導，《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《農產品質量安全法》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等多部單行的有關食品的法律和近百個配套規(guī)章和相關的食品衛(wèi)生標準為主干，以及《消費者權益保護法》、《傳染病防治法》、《產品質量法》、《標準化法》、《農業(yè)法》、《進出口商品檢驗法》、《刑法》等法律中有關食品安全的相關規(guī)定為補充而構成的集合法群形態(tài)。但由于立法體制、“法律宜粗不宜細”等立法指導思想等多方面的原因，存在著法律之間著相互抵觸和矛盾的現象。同時，很多法律制度缺少監(jiān)管和有力地執(zhí)行，“多龍治水現象” 的存在導致食品安全監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中相互扯皮、推諉責任等等。

二、食品安全法律規(guī)制的缺陷

縱觀我國食品安全的現狀，從2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地溝油”事件和“龍蝦門”事件，食品安全問題始終十分突出。分析其原因主要有以下三個方面：（1）食品安全規(guī)制的立法不健全。我國的食品市場巨大，食品安全隱患眾多，立法缺陷使得食品安全問題難以從根本上加以解決，這樣缺陷食品的生產經營者就有了可乘之機；（2）巨大的市場利益所驅。缺陷食品的生產經營者為了一已私利，不惜以身試法，甚至犯罪；（3）消費者的盲從心理。我國人口眾多，消費者的盲從心理嚴重，容易導致重大食品安全事故的發(fā)生。因此，我國需要完善食品安全法律規(guī)制制度，從源頭上遏制食品安全事故的發(fā)生。但是，目前我國既沒有統(tǒng)一的法律、法規(guī)來規(guī)范和調整食品安全問題，也沒有統(tǒng)一的食品標準、執(zhí)法標準來指導監(jiān)管部門和司法部門，這就導致了關于食品安全監(jiān)督與管理的效果大打折扣。以下是筆者對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析：

第一，責任主體結構不明顯，政府問責機制不完善。在歐美等發(fā)達國家和地區(qū)的食品安全監(jiān)管立法中，食品生產者、加工者和銷售者根據食品安全衛(wèi)生的相關規(guī)定生產、加工、銷售食品，作為第一責任主體對食品安全負主要責任；而承擔食品安全監(jiān)管職責的政府為第二責任主體，制定合適的食品安全法規(guī)并監(jiān)督其施行，在必要時可采取制裁措施。而在我國食品安全立法中，更多強調食品生產加工參與者責任，對政府責任的關注度較小。就現有監(jiān)管部門及檢驗機構的監(jiān)管責任規(guī)范來看，其責任程度明顯過輕，不能達到食品安全市場對加強政府監(jiān)管職責的要求。強化政府對食品市場監(jiān)管職權的同時，也需要同等程度的責任規(guī)范約束。如果市場失靈可以大體歸結為客觀因素而有所容忍的話，那么政府失靈，尤其是政府監(jiān)管懈怠、不力，這就難以得到民眾的理解。因此，我國應加強相關立法，建立完善有效的政府問責機制，切實履行對食品市場的安全監(jiān)管職責。

第二，食品標準設定得較低且相互沖突。現階段，我國仍存在著片面強調經濟發(fā)展而忽視消費者生命健康保護的傾向。其中，忽視消費者生命健康保護的一個重要表現，就是食品標準設定較低，不能有效地起到保障消費者人身財產安全的作用。在我國，制定食品標準的最高機構是國家標準化管理委員會，但事實上農業(yè)部、衛(wèi)生部也有權制定在全國施行的行業(yè)標準或企業(yè)標準。這就導致我國食品標準體系混亂的局面，很難與國際接軌。目前在我國的各類食品中采用國際標準進行監(jiān)管的還不到一半，遠遠落后歐美等發(fā)達國家。我國的食品標準絕大多數都是在2000 年以前制定的，這些食品標準往往是不同部門制定的行業(yè)標準，而非國家標準。由于各部門之間缺乏協(xié)調，對同一對象設定兩項或兩項以上標準的現象并不在少數，行業(yè)標準與國家標準交叉、重復嚴重，形成了食品標準體系混亂的局面，嚴重影響了標準的實施和食品安全的監(jiān)管。因此，我國只有設定有充分科學的標準，才能夠準確判斷食品的規(guī)格，才能促進國際貿易發(fā)展，為保護消費者人身財產安全提供不可缺少的技術支撐。

第三，對食品安全的違法者處罰力度過輕。在歐美等發(fā)達國家，法律對缺陷食品的生產經營者處罰非常嚴厲，例如在英國，《食品安全法》規(guī)定，一般違法行為根據具體情節(jié)處以5000英鎊的罰款或3個月以內的監(jiān)禁；銷售不符合質量標準要求的食品或提供食品致人健康損害的，處以最高2萬英鎊的罰款或6個月監(jiān)禁；違法情節(jié)和造成后果十分嚴重的，對違法者最高處以無上限罰款或兩年監(jiān)禁。由于法律責任大，制裁措施嚴厲，違法成本很高，經營者不敢輕易以身試法。近兩年，我國新頒布了《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國食品安全法實施條例》，但是對于違法者處罰力度仍然過輕，使得法律缺乏威懾力，生產經營者為了暴利，往往敢于以身試法。例如，違反《食品衛(wèi)生法》的有關規(guī)定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根據《食品衛(wèi)生法》第39條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應當責令停止生產經營，銷毀導致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，沒收違法所得，吊銷衛(wèi)生許可證，并同時按下列規(guī)定處以罰款：（1）造成中毒或者疾患人數10人以下，有違法所得的，處以違法所得一至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一千元至三萬元的罰款；（2）造成中毒或者疾患人數在11 人至30人，有違法所得的，處以違法所得二至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以五千元至四萬元的罰款；（3）造成中毒或者疾患人數在31人至100人，有違法所得的，處以違法所得三至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一萬元至五萬元的罰款；（4）造成中毒或者疾患人數101人以上或者人員死亡，有違法所得的，處以違法所得四至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以三萬元至五萬元的罰款。通過這一條款，可以看出我國的食品安全相關法律對食品違法犯罪行為在法律責任的設定上覆蓋面過窄，處罰力度較輕，不能夠充分發(fā)揮法律應有的威懾力，難以達到打擊目前猖獗的食品違法犯罪行為的迫切要求。

三、食品安全法律規(guī)制的立法建議

通過上述對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，筆者對完善我國食品安全法律規(guī)制體系，提出以下立法建議：

第一，建立食品安全強制保險制度。“無危險即無保險”，風險的存在使保險制度應運而生。建立食品安全強制保險制度的正當性在于食品市場天然的不安全性，一旦被保險人在約定期限內所生產、出售的產品或商品在承保區(qū)域內發(fā)生事故，造成使用、消費或操作該產品或商品的人或其他相關者的人身傷害、疾病、死亡或財產損失時，應由被保險人依法承擔經濟賠償責任；由此而產生的訴訟費用，保險公司應在約定的賠償限額內負責賠償。保險公司可以分攤本有被保險人向受害人支付的賠償費用，從而起到減小企業(yè)損失，及時保護受害人合法權益的作用，從而避免“市場主體違法，政府埋單”的怪現象發(fā)生。因此，筆者建議，《食品安全法》應規(guī)定食品安全強制保險制度，其優(yōu)勢在于：（1）食品安全強制保險制度對政府監(jiān)管食品安全具有補充作用。保險公司從自身利益出發(fā)，主動參與食品安全的預防工作，降低了食品安全事故的發(fā)生機率。（2）食品安全強制保險制度減輕了政府處理食品安全事故的壓力。根據《國家重大食品安全事故應急預案（2007）》的規(guī)定，受害人員的搶救、安臵、補償以及征用物資的補償、污染物的收集、清理、處理等事項，主要由各級政府部門承擔。當事故發(fā)生后，一旦企業(yè)因為各種原因不能及時對受害者進行賠償，政府就必須承擔起救助，補償的責任，因此，政府屆時將承受著巨大的經濟壓力，若處理不力則將面臨巨大的輿論壓力。食品安全強制保險制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到賠償金，有利于社會穩(wěn)定，充分發(fā)揮保險的社會管理職能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一種旨在消除離開生產線、進入流通領域的潛在不安全食品危害風險的制度，其目的是預防和消除不安全食品對消費者造成的傷害。實施食品召回制度最重要的主體是企業(yè)，西方發(fā)達國家在推動召回制度的實施上都是以推動主動召回為主。借鑒西方發(fā)達國家經驗，對我國食品召回制度具體規(guī)范手段進行調整，也應推動以企業(yè)主動召回為主，責令召回為輔，從而完善現有的制度。我國《產品質量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的危險:產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準”。由此可見，強制性的國家標準和行業(yè)標準由于可操作性強，可以快速、直接地判斷食品是否為缺陷食品，這樣既便于訴訟，又便于企業(yè)及時發(fā)現缺陷食品，從而防止其被錯誤地投入市場。因此，制定科學、統(tǒng)一的國家標準和行業(yè)標準是當務之急。

與此同時，還要完善已有的法律。現有的《食品安全法》對食品召回制度規(guī)定得很籠統(tǒng)：（1）沒有明確主動召回和被動召回的適用情形；（2）沒有建立缺陷食品召回級別制度，具體區(qū)分召回級別因素以及確定召回規(guī)模、范圍；（3）缺乏嚴格的召回責任規(guī)定。并且《消費者權益保護法》第18條規(guī)定，經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。經營者發(fā)現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或接受服務仍然可能對人身，財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施。本條是建立缺陷食品產品召回制度的立法依據之一，但是在“法律責任”一章中，沒有規(guī)定經營者違反第18條應負的法律責任，因此我國應彌補這塊法律空白。

最后，我國應借鑒國外先進的立法經驗，健全食品安全法體系。首先是制定嚴密的基本概念定義。嚴密的基本概念定義可以為司法和行政創(chuàng)造有效可靠的法律依據，并在一定程度上保障其自由裁量權；其次是健全的食品安全法體系。以美國為例。在美國，既有綱領性的《聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質量保護法》和《公共衛(wèi)生服務法》，也有非常具體的《聯(lián)邦肉類檢查法》、《禽產品檢查法》和《蛋類產品檢查法》等，這使得完善的上位法可以有效地指導下位法，各州在執(zhí)法操作時的自由裁量度較小，保證了食品安全在全國范圍內的統(tǒng)一。而在我國，雖然已制定了食品衛(wèi)生管理辦法、規(guī)范、程序、條例等單項法規(guī)100 多個，食品衛(wèi)生標準近500 個，加之配套的地方法規(guī)，已經建立起基本的食品監(jiān)管法律體系。但是，其中由全國人大或全國人大常委會制定的僅有《食品安全法》、《食品衛(wèi)生法》和《農產品質量安全法》等幾部，數量上與法律發(fā)達國家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余幾部法律的規(guī)定都缺乏綱領性，對具體操作的指導意義不大。綜上所述，我國應當注重采取法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等多種形式來推進食品安全法律制度的完善，堅持管理法和促進法的統(tǒng)一，政府宏觀治理與企業(yè)微觀治理的統(tǒng)一，體現現代社會的法治理念。并且，我國也應運用多個法律部門對食品安全行為進行規(guī)制，特別是加大刑法對食品安全犯罪行為的懲處力度，增強法律的威懾力，最大限度地遏制食品安全事件在我國的發(fā)生，從而保障廣大消費者的人身財產安全。

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第二篇：淺論完善我國食品安全法律體系

淺論完善我國食品安全法律體系

常繼生 田 偉

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摘要：食品安全法律體系的健全和完善在世界各國被都當作一件戰(zhàn)略性任務、基礎性工作給予高度重視。本文通過與發(fā)達國家進行比較，對我國食品安全法律體系進行分析，提出對完善我國食品安全法律體系一些建議。

關鍵詞：食品安全 食品安全法律體系

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近年來，隨著我國經濟的高速發(fā)展，人們生活水平不斷提高，食品安全問題日趨成為人們關注的焦點，并發(fā)展成為一個世界性的問題：1996年英國爆發(fā)的瘋牛病、1997年香港禽流感、1998年東南亞豬腦炎、1999年比利時等國二惡英、2001年歐洲爆發(fā)口蹄疫、以及2003年發(fā)生在我國的非典型性肺炎（SARS），還有引起眾多爭議的轉基因產品可能對人體產生潛在危害等。食品安全是目前對公共健康面臨的最主要威脅之一。重視食品安全,已經成為衡量人民生活質量、社會管理水平和國家法制建設的一個重要方面。我們在看到世界性的食品安全存在問題的同時，應清楚地意識到我國食品安全的法律體系上存在諸多弊端和問題，也應引起各級有關政府部門的高度重視。因此加強和完善我國食品安全法律體系，顯得尤為重要和迫切。

一、我國食品安全法律體系分析

（一）我國食品安全的現狀

依據全國消費者協(xié)會投訴熱點分析，2003年全國消協(xié)系統(tǒng)共受理食品方面投訴60740件，其中涉及食品安全的有1621件，比2002年增長24.1%。[1]主要問題表現在：

1、農產品、禽類產品的安全狀況令人堪憂。(1)化肥、農藥等對人體有害物質殘留于農產品中；(2)抗生素、激素和其他有害物質殘留于禽、畜、水產品體內。在一些地方在種植中濫用激素類農藥以保收成，在養(yǎng)殖中亂用激素和其他藥物以增加產量卻使農畜產品卻受到污染；(3)重金屬污染，即在農禽產品中含有超標超量的對人體健康有嚴重危害的重金屬物質。

2、制造食品的過程中使用劣質原料，添加有毒物質的情況屢屢發(fā)生。(1)加工食品使用劣質原料給食品安全造成極大隱患。如：用病死畜禽加工熟肉制品；用“地溝油”加工油炸食品等。(2)超量使用食品添加劑。國家有關部門認定了可供食品加工用的添加劑品種及其用量和在產品中的殘留限量，超量使用可能對人體造成危害。經質量技術監(jiān)督部門檢測，曾有在面粉中超限量添加增白劑“過氧化苯甲酰”；在腌菜中超標量多倍使用苯甲酸；在飲料中成倍超標使用的化學合成甜味劑等等。(3)濫用非食品加工用化學添加物在食品加工制造過程中，非法使用和添加超出食品法規(guī)允許適用范圍的化學物質（其中絕大部分對人體身體有害）。例如：為使饅頭、包子增白使用二氧化硫；為使大米、餅干增亮用礦物油；用甲醛浸泡海產品使之增韌、增亮，延長保存期；為改善米粉、腐竹口感使用“吊白塊”（一種化工原料，學名甲醛次硫酸氫鈉）等等。

3、病原微生物控制不當，食品的原料和加工程度決定了它具備一定的微生物生長條件，食品加工制造過程和包裝儲運過程中稍有不慎就會發(fā)生微生物的大量繁殖。如一些奶制品生產加工及包裝條件簡陋，屢屢造成食品變質；又如我國發(fā)生的集體食物中毒有很大部分是由微生物引起。在我國，易造成食物中毒的病原微生物主要有：致病性大腸桿菌、金黃色葡萄球

菌、沙門氏菌等。病原微生物引起的食物中毒事件每年都有發(fā)生，尤其在氣溫較高的夏、秋季節(jié)更容易發(fā)生。

4、生物技術產品的出現、轉基因食品的潛在危險，同樣帶來了安全性問題。如今，轉基因食品早已擺上了人們的餐桌，比如人們大量食用的番茄、甜椒，大豆粉、大豆油等大豆制品。盡管目前還沒有足夠證據證明轉基因食品對人類有害，但有關轉基因食品安全性問題已引起人們的密切關注。目前人們所擔憂的是轉基因食品對人體健康的危害，轉基因產品是否對人體無毒、無副作用，轉基因產品與非轉基因產品是否“實質等同”無顯著差異。從國內外對轉基因生物的研究來看，轉基因食品具有以下幾個方面的潛在危險：可能損害人類的免疫系統(tǒng)（標記基因）；可能產生過敏綜合癥；可能對人類有毒性；對環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)有害；對人類和人體存在未知的危害。

（二）我國食品安全法律體系現狀

有關食品生產和流通的安全質量標準、安全質量檢測標準及相關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件構成的有機體系，稱之食品安全法律體系。食品安全法律體系規(guī)范和保障食品安全體系。總觀我國食品安全的法律現狀，由《食品衛(wèi)生法》為主導，《食品衛(wèi)生行政處罰法》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》等數部單行的有關食品安全的法律以及諸如《消費者權益保護法》、《傳染病防治法》、《中華人民共和國刑法》等法律中有關食品安全的相關規(guī)定構成的集合法群形態(tài)，是我國食品安全法律體系框架的現實。

1995年正式出臺的《食品衛(wèi)生法》應是我國現階段最全面地對食品衛(wèi)生、安全作出規(guī)定的法律。但是現在的《食品衛(wèi)生法》還存在著很多的問題。如《食品衛(wèi)生法》僅對104種農藥在糧食、水果、蔬菜肉等45種食品中規(guī)定了允許的殘留量，總含291個指標；而國際食品法典則對176種農藥在375種食品中規(guī)定了2439條農藥殘留標準。這樣我們在執(zhí)法過程中，就會使許多有害物資蒙混過關，給為非作歹者留下作惡空間。又如該法中沒有規(guī)定為假冒偽劣食品銷售者提供原料及其他材料者予以處罰的內容，應當說這是在規(guī)范食品市場法律中的重大缺陷。我國的《食品衛(wèi)生法》從試行到正式頒布已有10多年，有必要根據新出現的問題加以完善和強化，以有效制止和打擊食品生產和流通過程中的有損食品安全的行為，保障人民的生命和健康不受侵害。

二、我國食品安全法制化工作亟待加強

食品安全的法制化，究其根本是要構建一個合理的，有效率的食品安全法律體系。首先，食品安全法律體系應該是多層次、分門類的，囊括立法、執(zhí)法、法律監(jiān)管，行政處罰以及刑罰的綜合性法律體系。其次，法律體系功能的發(fā)揮要通過法律體系的結構來實現，法律體系的結構本身就體現著法律體系的功能。因此，構建法律體系首先需要的是賦予該體系一種科學合理的結構。就食品安全法律體系的現狀，我們必須承認：我國食品安全的法制化管理與國際水平還有不小的差距；我國食品法律體系的框架結構仍有待進一步的科學化、合理化。

(一)我國食品安全體系中的界定問題。

1、食品安全體系中“角色不清”職能部門既制定和解釋法規(guī)、標準，又行使執(zhí)法功能，不可避免地出現問題，滋生腐敗，食品安全難以真正落實。

2、食品安全管理中“權限不清”衛(wèi)生部、農業(yè)部、環(huán)保總局、糧食總局、質檢總局、工商總局的職能權限界定不清，國家食品藥品監(jiān)督管理局的成立是應勢而生。

3、不同安全等級的食品“定義不清”如保健食品、自然食品、生態(tài)食品、無公害食品、無公害農產品和綠色食品(A級,AA級)等，名詞繁多，增加了消費者識別食品安全等級的難度和市場的不透明度。

(二)我國食品安全范疇的局限性。在我國，常以食品衛(wèi)生管理取代了食品安全管理，對于“食品初級生產過程中安全操作生產對食品安全性和適宜性的影響”重視不夠。

(三)我國食品安全管理體系的限制。我國企業(yè)的食品安全管理一直沿用良好操作規(guī)范(GMP)管理系統(tǒng)（即是政府制定強制性的食品生產、貯存衛(wèi)生法規(guī)，來確保食品衛(wèi)生無害的體系）

[2]。但它們和FAO/WHO的《國際食品法典》推薦“HACCP體系”（即通過系統(tǒng)性地確定具體危害及其控制措施，以保證食品安全性的系統(tǒng)），相比存在著很大差距。[3]

(四)我國食品安全法律的系統(tǒng)性不夠。由于我國在食品安全管理中，沒有把食品安全建立在全部食品產業(yè)鏈基礎上，食品安全法律體系的廣度不夠；具體標準和法規(guī)的制定上也不夠協(xié)調和系統(tǒng)。

三、構建相對獨立的法律體系是食品安全的一個發(fā)展趨勢

（一）發(fā)達國家食品安全法律體系概述

食品安全的法律體系的建設是我國保證食品安全、提高生活質量的需要，也是我國在國際貿易中實施我國環(huán)境戰(zhàn)略的需要。研究、借鑒其他國家的經驗和教訓，有利于我國食品安全法律體系和產業(yè)政策的完善以及與國際市場的接軌。

1、美國食品安全法律體系。美國是一個十分重視食品安全的國家，有關食品安全的法律法規(guī)在美國非常繁多，如《聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質量保護法》和《公共衛(wèi)生服務法》等。這些法律法規(guī)覆蓋了所有食品和相關產品，并且為食品安全制定了非常具體的標準以及監(jiān)管程序。在美國，負責食品安全管理的機構有三個：食品和藥品管理局(FDA)、美國農業(yè)部(USDA)和美國國家環(huán)境保護機構(EPA)。如果食品不符合安全標準，就不允許其上市銷售。另外，美國從事食品生產、加工與銷售的企業(yè)，不存在無照企業(yè)或者家庭作坊式企業(yè)，因此摻假現象極少。

2、德國食品安全法律體系。食品管理歷史悠久的德國是世界上四大食品出口國之一，飲食業(yè)出口約占制成品出口總額的13%，同時德國又是食品進口大國。德國食品安全法律體系涉及全部食品產業(yè)鏈，包括植物保護、動物健康、善待動物的飼養(yǎng)方式、食品標簽標識等。德國在食品安全的法律建設中構架了四大支柱：《食品和日用品管理法》、《食品和日用品管理法》、《HACCP方案》、《指導性政策》，它們互相補充、構成了范圍廣泛的食品安全法律體系的基礎。在德國，無論是國產還是進口食品，在包裝的標簽上都注明商標、食品成分和有效期，還有有關商檢機構質量認可的顯著標志。早在1879年，德國就制定了《食品法》，目前實行的《食品法》包羅萬象，所列條款多達幾十萬個。為了保證食品安全，德國對食品生產和流通的每一個環(huán)節(jié)都進行嚴格的檢查和監(jiān)督。無論是屠宰場還是食品加工廠，無論是商店還是食品在轉運過程中，食品必須處在冷凍狀態(tài)，不新鮮的肉絕對不允許上市出售。為了保證國家制定的《食品法》得到實施，國家設立了覆蓋全國的食品檢查機構，聯(lián)邦政府、每個州和各地方政府都設有負責檢查食品質量的衛(wèi)生部門。

3、加拿大食品安全法律體系。加拿大食品檢驗相當嚴格，商場內幾乎所有的食品都標有出廠日期或有效期，過期食品不允許出售給消費者。比如面包，商店會在有效期到達的前一兩天，捐贈給慈善機構，到期仍未售出的,就撤下貨架銷毀。在原有檢驗制度的基礎上，聯(lián)邦政府還以法律的形式于2001年6月明文規(guī)定，所有食品必須在成分說明的標簽上列出13種主要營養(yǎng)成分，包括脂肪、飽和脂肪、卡路里、鈉、纖維、蛋白質、鈣和鐵等，以防止有些廠商濫用所謂的“健康食品”、“綠色食品”定義，推銷一些其實并不健康的食品。不論在加拿大的什么地方，只要看到屠宰場、肉類加工廠或商店內的標牌上寫有“政府檢驗過的肉類”字樣，百姓就盡管放心買，大膽吃，因為在食品衛(wèi)生監(jiān)控方面，檢疫部門從不馬虎。

4、日本食品安全法律體系。全面修正《食品衛(wèi)生法》日本人青睞國產食品。日本的《食品衛(wèi)生法》對所有食品都有極為詳細的規(guī)定，如所有食品和添加劑，必須在潔凈衛(wèi)生狀態(tài)下進行采集、生產、加工、使用、烹調、儲藏、搬運和陳列。自日本發(fā)現了瘋牛病后，日本政府決定成立由科學家和專家組成的獨立委員會——食品安全委員會，并由政府任命擔當大臣，委員會將對食品安全性進行評價，下設常設事務局，同時還提出了全面改正《食品衛(wèi)生法》、確保食品安全的“改革宣言”。據報道，該宣言強調《食品衛(wèi)生法》的目的要從確保食品衛(wèi)生改為確保食品安全，必須明確規(guī)定國家和地方政府在食品安全方面應負的責任。

（二）發(fā)展和完善我國食品安全法律體系的建議

1、加強食品安全法律建設和法制管理。積極開展對外交流與合作，加強國外食品安全法律標準的研究、消化，借鑒發(fā)達國家經驗，建立我國食品安全法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章、規(guī)范性文件等多層式法律體系，探索和發(fā)展既和國際接軌，又符合國情的理論、方法和體系。眾所周知，美國是全世界食品安全保障最好的國家之一，它的有關食品安全的法律法規(guī)非常繁多，既有綜合性的，如《聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質量保護法》和《公共衛(wèi)生服務法》，也有非常具體的《聯(lián)邦肉類檢查法》、《禽產品檢查法》和《蛋類產品檢查法》等。這些法律法規(guī)幾乎涵蓋了所有食品，為食品安全制定了非常具體的標準以及監(jiān)管程序。再如英國1990年出臺的《食品安全法》,對食品生產、銷售以及各種食品、飲料所包含的具體成分和衛(wèi)生標準都有詳細的規(guī)定。

2、盡快糾正我國食品安全標準不規(guī)范、不夠嚴密的缺陷，加速建立食品安全標準體系。參照《國際食品法典》，建立符合國際食品法典委員會原則的食品安全標準體系，從食品安全的全程監(jiān)控著眼，把標準和規(guī)程落實在食品產業(yè)鏈的每一個環(huán)節(jié)，消除所謂的“綠色壁壘”。目前我國共有1070項食品工業(yè)國家標準和1164項食品工業(yè)標準。這些標準絕大多數都是2000年以前制訂的，其中最早的制訂于1981年。為了適應進出口食品檢驗,還有進出口食品檢驗方法行業(yè)標準578項。即是說：各類食品安全標準大都僅僅是行業(yè)標準而非國家標準。而食品管理先進的國家食品標準都是由國家專門的立法機構制定的，而且一種產品只有一個標準，清晰明確，有利于標準的貫徹執(zhí)行。而我國受多年來計劃經濟體制的影響，有些食品標準產生形成兩套標準。如碳酸飲料、飲用純凈水、食鹽、醬油等均是兩套標準。[4]國外一些經濟發(fā)達的國家和地區(qū)在采取的環(huán)境保護上起步早、成效大、公眾環(huán)保意識強、環(huán)保技術先進、環(huán)保標準較高，它們制定的綠色技術標準幾乎已經成為國際市場的通行證。我們只有加快與之接軌，把綠色壁壘由現階段的出口障礙變成促使我們加快發(fā)展綠色產業(yè)的強大動力,這最終的收益者還是我們自己。

3、加大推行食品安全管理的食品安全有效控制體系(HACCP體系，即 Hazard Analysis and Critical Control Point)的力度。在切實落實食品良好操作規(guī)范(GMP規(guī)范，即Good Manufacturing Practice)的基礎上，盡快引人推廣“HACCP體系”。首先在出口企業(yè)全面推行“HACCP體系”認證。把“HACCP體系”納入食品安全法律體系，由逐步推行“HACCP體系”走向強制實施。[5]

4、建立新的食品安全政策支持體系、宏觀調控體系和管理體制。如目前轉基因食品特別是轉基因農作物受到發(fā)展中國家的歡迎，但其安全性在各國爭論不休。雖然我國在2003年4月就制訂了《轉基因食品安全管理辦法》，但我們仍可借鑒世界上一些國家的做法，針對我國國情來建立農業(yè)管理部門與食品工業(yè)管理部門合一，對農業(yè)和食品工業(yè)實行一體化管理的機構。[6]

5、加強現有法律法規(guī)的懲罰力度，依法加強權力監(jiān)督，實施對食品安全的有效保護。（1）當前,我國食品安全性的惡化態(tài)勢，原因固然很多，但現有法律法規(guī)中的懲罰力度較弱不能不說是一條重要原因。例如《食品衛(wèi)生法》中規(guī)定，處罰金額要根據有無“非法所得”來確定。很顯然，食品生產經營者當然不會提供非法所得，衛(wèi)生部門在執(zhí)法過程中對非法所得也就難以認定。這樣，大量存在的地下熟食品、豆制品等加工窩點，由于違法成本極低，法律法規(guī)不僅起不到懲戒作用，實際上是放縱了違法者。結果造成食品污染的態(tài)勢愈演愈烈，發(fā)生在道德領域內的“劣幣驅逐良幣”的現象也就不足為奇了。[7]（2）各級人大作為地方最具權威的監(jiān)督機構，依法實施法律監(jiān)督和經濟工作監(jiān)督，是憲法賦予的職權，應充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，果斷啟動監(jiān)督程序，依法加強監(jiān)督，及時發(fā)現、糾正和撤銷違法的危害食品安全的行政行為。

第三篇：我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善

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我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善

盛杰民 , 焦海濤

關鍵詞: 行業(yè)協(xié)會;反壟斷法;規(guī)制原則;規(guī)制措施

內容提要: 基于行業(yè)協(xié)會行為限制競爭的可能性，各國反壟斷法紛紛通過“補充標準”或“術語解釋”的方式將其納入規(guī)制范圍，并采用了“實質高于形式”的規(guī)制原則。具體措施上，除了設定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限，限制行業(yè)協(xié)會處罰權的行使之外，各國反壟斷法還從實體與程序兩個方面規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的活動規(guī)則。我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制，一定程度上克服了《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的不足，但所確立的實體制度與程序制度仍相對簡單，法律責任設置也存在缺漏或可操作性障礙。

在現代社會，行業(yè)協(xié)會等“第三部門”發(fā)揮的作用越來越大，但在現實中，行業(yè)協(xié)會職能錯位的情況也屢屢發(fā)生。很多國家法律已經注意到了行業(yè)協(xié)會可能會對市場競爭造成限制，因此普遍地將其納入反壟斷法的規(guī)制范圍。在我國《反壟斷法》出臺之前，鮮有從維護競爭秩序的角度對行業(yè)協(xié)會進行規(guī)制的法律規(guī)范。法律層面，對行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經營者達成壟斷協(xié)議的行為，只有《價格法》中有所涉

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及，但其內容主要限于有關價格的壟斷協(xié)議，對其他壟斷行為則未有規(guī)定。而且，《價格法》主要適用于經營者之間的價格行為，對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制普遍不力。正基于此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的壟斷行為進行了專門規(guī)定，但總體而言，相關內容仍不夠充分，尤其是法律責任設置，雖與《價格法》相比已有一定進步，但在形式與內容上仍然存在一定不足。

一、《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會的困境

先看一則案例：成都市醫(yī)藥商會在其所屬19個會員單位(占據成都市藥品零售市場近90%的份額)的策劃下，于2007年8月17日召開理事會，研究并通過了《確定第一批名優(yōu)藥品統(tǒng)一市場零售價的決議》和《成都市醫(yī)藥商會推薦品種違規(guī)銷售處罰規(guī)定》。《決議》的主要內容是對相關藥品進行統(tǒng)一定價，《規(guī)定》的主要內容是對不遵循定價的參與者進行處罰。2007年9月1日起，成都市醫(yī)藥商會推薦的3種藥品統(tǒng)一市場零售價開始在其會員單位及直營店執(zhí)行。四川省物價局經調查后認為，成都市醫(yī)藥商會違反了《價格法》中關于“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者和消費者的合法權益”的規(guī)定，其行為是“典型的串通定價違法行為”，因此，責令醫(yī)藥商會和當事企業(yè)立即停止價格違法行為，并向成都市消費者公開道歉。

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本案是行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經營者達成壟斷協(xié)議的典型案件，涉及行業(yè)協(xié)會決議對競爭的限制、行業(yè)協(xié)會的處罰權等重要問題。本案的處理依據是《價格法》，從案件最終處理結果可以看出，《價格法》對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，在現有法律框架內還存在難以逾越的困境，其中最典型的表現就是，本案中行業(yè)協(xié)會雖然是主要責任人，但卻幾乎沒有承擔任何實質性的法律責任。

1.行為性質認定的困境

本案中，限制競爭行為的實施者除了19家連鎖藥店外，還包括成都市醫(yī)藥商會，后者屬于行業(yè)協(xié)會。成都市醫(yī)藥商會實施限制競爭行為的主要方式是制定了一個《決議》和一個《規(guī)定》，要求下屬企業(yè)遵照執(zhí)行，并規(guī)定了處罰措施。行業(yè)協(xié)會以協(xié)議方式達到固定價格、產量或者劃分市場的目的，在我國經濟現實中比較普遍。本案中的壟斷行為是固定價格，我國《反壟斷法》明確禁止經營者與行業(yè)協(xié)會實施固定價格行為，但在該法通過之前，對固定價格行為進行規(guī)定的主要是《價格法》。

《價格法》第十四條禁止經營者從事“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益”的行為。但需要注意的是，《價格法》明確將“操縱市場價格”行為的主體限定為“經營者”。對于何為《價格法》中的“經營者”，國家發(fā)展改革委辦公廳《關于

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對〈價格法〉中的“經營者”如何認定的復函》指出：在價格行為上依照《價格法》的規(guī)定享有權利的經營者，應當是依法取得經營資格的合法經營者;凡在經營活動中有《價格法》規(guī)定的應受處罰的價格違法行為，不論違法者是否依法取得經營資格，都應依法處罰。這一規(guī)定基本精神是，要享受《價格法》中規(guī)定的經營者權利，必須取得主體資格，而從事價格違法行為，不論行為人是否具有經營資格。

根據上述解釋，行業(yè)協(xié)會顯然不能算是《價格法》中的經營者，因此，如果嚴格按照《價格法》的規(guī)定，本案中的行業(yè)協(xié)會實際上很難被認定從事了價格壟斷行為，四川省物價局的處理決定，一定程度上擴展了《價格法》的適用范圍。

2.法律責任追究的困境

《價格法》對價格壟斷行為規(guī)定的法律責任有兩種：一是受害者可以追究其補償及賠償責任，即經營者因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的，應當退還多付部分，造成損害的，應當依法承擔賠償責任;二是執(zhí)法者可以進行行政處罰，即“責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照”。

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同樣，《價格法》所規(guī)定的法律責任主體也被限定為“經營者”，既然行業(yè)協(xié)會不是《價格法》中的“經營者”，那么針對“經營者”價格壟斷行為的法律責任規(guī)定，自然也就無法約束行業(yè)協(xié)會。從這個意義上說，我國《價格法》對行業(yè)協(xié)會的價格壟斷行為實際上并未規(guī)定法律責任。正因為這種尷尬的存在，本案中的行政機關無法對成都市醫(yī)藥商會進行罰款，而只能責令其停止價格違法行為，并向消費者公開道歉。

二、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的基礎與原則

(一)規(guī)制基礎

在現代社會，行業(yè)協(xié)會自治性治理被視為是社會的第五種治理機制，在市場經濟中發(fā)揮著越來重要的作用 [1]。但同時，為保障成員利益最大化，行業(yè)協(xié)會總試圖以決議或其他方式消除成員之間甚至市場上的競爭。行業(yè)協(xié)會行為之所以進入反壟斷法視野，正是由其行為的雙重屬性所決定的。

首先，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自治功能，保障其自治權，對競爭機制的推進具有積極作用。在很多國家，行業(yè)協(xié)會已經成為政治博弈中的積極力量，表現在反壟斷法的制度供給上，行業(yè)協(xié)會的積極參與必然會有助于改進立法理念、增強立法技術、提高立法中的民主性，從而使反壟斷法律規(guī)范在形式上趨于合理，大大提高其可操作性，實質上也

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能體現企業(yè)意志，有利于維持政府與企業(yè)之間必要的張力，促進二者良性共存、和諧發(fā)展。另一方面，行業(yè)協(xié)會等社會中間層的自律也能為反壟斷法的有效實施起到補充作用，既可能通過事前的引導、控制，增強企業(yè)競爭行為的規(guī)范性，也可能通過事后的糾正，成為競爭執(zhí)法的重要力量，從而大大舒緩反壟斷法執(zhí)法資源有限性之急。

其次，對于行業(yè)協(xié)會的消極功能，反壟斷法也應當有所認識。盡管行業(yè)協(xié)會可以協(xié)調同業(yè)關系，增進行業(yè)的共同經濟利益，但行業(yè)利益可能與社會利益發(fā)生矛盾，這時，行業(yè)協(xié)會可能會選擇優(yōu)先服務于行業(yè)利益，因此，行業(yè)協(xié)會自治權的行使錯位，亦會帶來各種反競爭傾向，不僅有可能成為其成員企業(yè)從事限制競爭行為的保護傘，其本身也可能借助其自治功能實施法律所限制或禁止的限制競爭行為。而且由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的限制競爭行為，其決議的執(zhí)行可能更富有效率，對競爭的損害就會更大 [2]。

基于上述兩重性，行業(yè)協(xié)會自治權的限度必須有所限制，防止其成為與行業(yè)壟斷同質的“二政府”。這就要求反壟斷法在重視行業(yè)協(xié)會輔助功能的同時，也要將其行為納入審查框架。體現在制度上，行業(yè)協(xié)會豁免權的賦予必須適度，對可能引起限制競爭效果的行業(yè)協(xié)會行為，必須從實體與程序多個角度進行控制。

(二)規(guī)制原則

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行業(yè)協(xié)會行為是一個典型的“復雜性問題”，對行業(yè)協(xié)會的引導或限制，需要多個法律部門進行“綜合規(guī)制”。強調反壟斷法規(guī)制，主要著眼于行業(yè)協(xié)會行為的限制競爭效果，而非行為目的或行為表現。

具體來說，行業(yè)協(xié)會限制競爭的主要途徑是通過內部決議，要求成員企業(yè)直接就某些競爭因素，如價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易區(qū)域等達成一致意見，從而排除或限制競爭。行業(yè)協(xié)會決議之所以受到反壟斷法關注，是因為其內容或結果可能對相關市場競爭造成限制，而非決議所采取的形式。也就是說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，主要是控制其決議內容而非形式，這可以稱為“實質高于形式”原則。

行業(yè)協(xié)會決議的表現形式多樣，如規(guī)章、決定或建議等。規(guī)章和決定大多采用書面形式，如果其含有限制競爭內容，執(zhí)法中比較好認定，而建議就比較復雜，尤其在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往以建議不具有強制力為由進行抗辯。這時，如果貫徹“實質高于形式”原則，就能容易認定。的確，建議一般只具有參考作用，但其經濟上和道義上的約束力常常使得成員企業(yè)無法拒絕。實踐中大多情況是，某一成員企業(yè)一旦未遵守行業(yè)協(xié)會的建議，將會遭受各種不利后果，如其他成員的聯(lián)合抵制或變相制裁，行業(yè)協(xié)會的罰款、譴責(名譽制裁)，甚至是

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開除。這種具有實際約束力的建議與行業(yè)協(xié)會的正式決定本質上并無區(qū)別，反壟斷法自應將其納入規(guī)制范圍。

正因如此，實踐中對行業(yè)協(xié)會決議形式的認定是比較寬松的。例如，在歐共體競爭法中，企業(yè)聯(lián)合組織的決議可以是貿易協(xié)會所制定的任何規(guī)則，也可以是根據該規(guī)則作出的任何決定或者建議 [3]。而有些國家，考慮到建議是否具有約束力在現實中很難認定，甚至不再作這樣的認定 [4]，而直接推定其具有約束力，例如，英國1976年《限制性貿易行為法》規(guī)定：“根據登記的宗旨，一個貿易協(xié)會作出的建議將被視為是有約束力的，即使各成員按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的具體措施

(一)將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

由于行業(yè)協(xié)會具有限制競爭的可能性，各國反壟斷法均將其納入規(guī)制范圍。在具體做法上，存在兩種模式：

1.通過“補充標準”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

各國反壟斷法一般將其適用范圍限于經營者或企業(yè)的行為，但現實中從事壟斷行為的主體又不僅限于經營者。某些主體自身性質特殊，如果將其納入經營者范圍予以“一體規(guī)制”，可能會造成法律適

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用的不統(tǒng)一或帶來法律概念的混亂，但它們又會經常成為壟斷行為的主要實施者，這時，就可以在反壟斷法中設立“補充標準”，專門對這類主體的壟斷行為予以規(guī)定。也就是說，在確立“補充標準”情況下，反壟斷法雖然沒有將行業(yè)協(xié)會作為經營者或企業(yè)看待，但基于法律的補充規(guī)定，行業(yè)協(xié)會的行為也須接受反壟斷法審查。

設立“補充標準”，是解決行業(yè)協(xié)會反壟斷法地位的最直接方法，也是各國立法最傾向采取的方式。例如，《歐共體條約》第81條和德國《反對限制競爭法》第一條明確規(guī)定禁止具有限制競爭目的或者效果的企業(yè)聯(lián)合組織或企業(yè)團體的決議;日本《禁止壟斷法》明確規(guī)定其適用主體是“事業(yè)者”和“事業(yè)者團體”兩類 [6]，而所謂“事業(yè)者團體”，是指以增進事業(yè)者共同利益為主要目的的兩個以上的事業(yè)者的結合體或聯(lián)合體 [7];我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第二條將“事業(yè)”的范圍界定為公司、獨資或合伙之工商行號、同業(yè)公會以及其他提供商品或服務從事交易之人或團體。

我國《反壟斷法》也采用“補充標準”的方式，確立了行業(yè)協(xié)會的反壟斷法地位。《反壟斷法》一方面要求行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，另一方面也禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協(xié)議。

2.通過“術語解釋”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

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所謂“術語解釋”的方式，是指立法中沒有明確規(guī)定反壟斷是否適用于行業(yè)協(xié)會的行為，但在執(zhí)法或司法實踐中，執(zhí)法機關或法院通過對“法律術語”進行解釋，將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍。

采用這種模式的國家主要是美國。美國的反壟斷法規(guī)則大部分由判例發(fā)展而來，成文法的規(guī)定比較簡單。《謝爾曼法》開宗明義地禁止“任何人”(Every person)的限制競爭行為，對于“人”的具體范圍，《謝爾曼法》的規(guī)定比較模糊，行業(yè)協(xié)會是否可以實施“共謀”行為，立法規(guī)定并不清晰。而且，根據《謝爾曼法》第一條的規(guī)定，它并不是適用于所有違法的共謀，只是適用于那些對“交易或者商業(yè)”進行限制的共謀，也就是說，從構成要件上看，主體的營利性往往被認為是共謀行為的必要要件，而行業(yè)協(xié)會顯然不具有營利性。但是，根據美國國會及司法機關的理解，《謝爾曼法》第一條只規(guī)制本質上具有商業(yè)性質的行為，是否營利性主體的認定不能局限于外在行為。立法機關一直致力于擴大《謝爾曼法》的適用范圍，使其能夠規(guī)制最大可能范圍內的行為，第一條的適用范圍因此擴展到了非營利性機構，包括行業(yè)協(xié)會。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫無疑問，非營利性的組織也可能受到反壟斷法的制裁”;在Engineers案中，法官也認同“《謝爾曼法》第一條廣泛的用詞表明它適用于非營利性組織” [9]。

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可見，雖然《謝爾曼法》在立法中沒有出現企業(yè)聯(lián)合組織或行業(yè)協(xié)會等概念，但其第一條適用的主體范圍在司法實踐中已經被解釋為包括一切具有法律人格的自然人和組織，而不論該組織是單一的企業(yè)還是企業(yè)聯(lián)合體。

(二)設定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限

行業(yè)協(xié)會具有的職能非常廣泛，且有擴大趨勢，其基本職能可以概括為實施自我管理、提供行業(yè)服務、協(xié)調同業(yè)關系等三個方面 [10]。從各國反壟斷法規(guī)定來看，行業(yè)協(xié)會行使每項職能，必須遵循促進競爭原則，否則就有可能受到管制。

第一，管理職能。行業(yè)協(xié)會是一種自律性的社會組織，為了促進行業(yè)經濟有序發(fā)展，往往通過發(fā)布各種行業(yè)規(guī)章、指導意見、懲罰規(guī)則等，確立相關行業(yè)的管理秩序。只要不違反法律、不違反政府的強制性管理規(guī)定，各國政府對其管理職能一般都予以尊重。有些情況下，在一些專業(yè)性和技術性領域，行業(yè)協(xié)會還可以根據政府的授權實施相應的管理職能。

第二，服務職能。行業(yè)協(xié)會代表行業(yè)利益，其重要職能之一就是為本行業(yè)經營者提供相關服務。例如，通過開展技術咨詢和培訓，提高本行業(yè)從業(yè)者的經營水平和技術水平;通過組織信息交流和開展信息服務，使經營者更為全面地了解和掌握相關信息，從而更有效地安

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排生產經營;代表本行業(yè)開展招商活動，吸引投資、推介產品;代表本行業(yè)向政府反映本行業(yè)經營者的呼聲，提出促進本行業(yè)發(fā)展的建議等。反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的服務功能關注較多，因為它為同業(yè)競爭者共謀提供了最好的媒介。行業(yè)協(xié)會組織的信息交流和提供的信息服務，極其便于成員之間進行價格、產量等方面的共謀，從而限制相關市場的競爭。因此，各國反壟斷法尤其禁止行業(yè)協(xié)會通過召開會議的方式促使競爭者之間達成壟斷協(xié)議。

第三，協(xié)調職能。作為行業(yè)協(xié)會的成員，同業(yè)經營者之間互為競爭對手，如何協(xié)調成員之間的利益沖突成為行業(yè)協(xié)會的重要職責。行業(yè)協(xié)會往往通過制定內部規(guī)則、發(fā)布自律意見的方式，來協(xié)調行業(yè)內部利益沖突。在各種內部規(guī)則中，有些涉及技術問題，有些則涉及經營問題。從各國反壟斷實踐看，行業(yè)協(xié)會制定的關于統(tǒng)一質量技術標準的規(guī)則通常能夠得到豁免，而那些協(xié)調同業(yè)經營者之間的經營策略的規(guī)則，有些對于維護成員之間的公平競爭具有積極意義，反壟斷法予以鼓勵，有些則可能會限制成員之間的競爭，反壟斷法予以審查。總體上，行業(yè)協(xié)會的決議行為，在各國反壟斷法上都是規(guī)制重點。

(三)限制行業(yè)協(xié)會處罰權的行使

在大多情況下，為了保障有關決定得以執(zhí)行，行業(yè)協(xié)會都會運用其處罰權，對不遵守決定的成員進行處罰，如罰款(經濟制裁)、批

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評譴責(名譽制裁)、開除(會員資格剝奪)等。一旦行業(yè)協(xié)會通過一個在其成員內部限制競爭的決議，往往都會同時規(guī)定處罰措施來保障決議的履行。對此，各國反壟斷法普遍認為，行業(yè)協(xié)會運用處罰權來維持其通過的限制競爭決議，顯然是不合法的。

行業(yè)協(xié)會是否擁有處罰權，學界也有爭議，德國學者對此進行了較多的討論。以弗盧梅為代表的學者認為，社團為了維護其內部的秩序，只能夠作出無損有關成員名譽的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構成重大的財產損害。開除出社團只能視為終止成員資格關系，罰款只能視作違約金，而名譽處罰則是不合法的。而德國學術界的通說認為，社團處罰措施與違約金不是一回事。社團作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應。社團的處罰權可以歸因于成員對章程的同意，因此，與私法自由原則相吻合。[11]

我國有的學者將行業(yè)協(xié)會的處罰權稱為“非法律懲罰”，并認為“非法律懲罰是社會自治團體進行有效自治不可或缺的制度設計” [12]。有的認同德國同說的觀點，認為處罰權從總體上看屬于私法自治的范疇，應當受到尊重;如果行業(yè)協(xié)會無權對成員違反規(guī)則或決定的行為施加制裁，行業(yè)協(xié)會將無法正常運作 [13]。從實踐來看，大多行業(yè)協(xié)會也都將懲罰權作為維護自身權威和保障決議效力的重要手段。

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承認行業(yè)協(xié)會的處罰權，并不意味著懲罰權可以自由運用或沒有邊界。在德國，法院非常尊重社團的處罰措施，一般不加干預，但法院并沒有將其完全排除在司法審查范圍之外。根據德國聯(lián)邦最高法院的判決，審查處罰措施應考察“處罰決議在章程中是否有依據、是否遵循了規(guī)定的程序、章程中的規(guī)定是否違反了法律或善良風俗、處罰是否顯失公平”。[14]

可見，行業(yè)協(xié)會的處罰權不能違反法律的強制性規(guī)定，也不能違背法律的原則和精神。反壟斷法是控制行業(yè)協(xié)會處罰權運用的重要手段之一，尤其那些運用處罰權來保證限制競爭決議得以執(zhí)行的行為，反壟斷法直接以公法的姿態(tài)，來否認私法上的意思自治。在前述案件中，成都市醫(yī)藥商會在其內部文件中規(guī)定了相關處罰措施，其目的在于維持藥品的統(tǒng)一零售價格，屬于不當運用處罰權的情形，應當否認其行為的效力。

(四)實體與程序相結合的控制措施

行業(yè)協(xié)會具有比經營者更強的組織能力和約束能力，其對競爭產生惡劣影響的潛在危險更大，考慮到這點，有些國家已不滿足于簡單地將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍，而是對行業(yè)協(xié)會規(guī)定了比一般經營者更嚴厲的活動規(guī)則 [15]。在這方面，最典型的國家是日本，日本《禁止壟斷法》專章規(guī)定了“事業(yè)者團體”的壟斷行為，其范圍比“事業(yè)

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者”的壟斷行為更為廣泛。此外，針對《禁止壟斷法》中“事業(yè)者團體”的活動規(guī)制，日本公正交易委員會還發(fā)布了《有關事業(yè)者團體活動的禁止壟斷法上的指針》，并據此在實踐中進行解釋和適用。

總體上，日本反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)定比較完善且較為嚴厲，其規(guī)制方法大致可分為實體措施和程序措施兩種。

日本《禁止壟斷法》首先確立了規(guī)制“事業(yè)者團體”的“實體標準”，即并非“事業(yè)者團體”的所有行為都需要接受反壟斷法審查，反壟斷法僅僅禁止那些對競爭具有“實質性限制”或“不當限制”的行為。這與其他國家對待行業(yè)協(xié)會的基本態(tài)度是一致的。各國一般都根據行業(yè)協(xié)會的行為是否限制相關市場競爭，來決定是否禁止其行為。一般來說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為采取概括禁止、例外許可的態(tài)度。如果不符合法定的適用除外條件，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為將被禁止。

除“實體標準”之外，日本《禁止壟斷法》第八條還明確禁止“事業(yè)者團體”從事下列五種行為：(1)實質性地限制一定交易領域內的競爭，例如對構成事業(yè)者(即構成“事業(yè)者團體”的成員事業(yè)者，下同)提供或接受供給的商品或服務進行價格的決定、維持或提高，進行數量的限制，以及對與構成事業(yè)者有關的顧客、銷售網絡、為供給所需的設備等進行限制;(2)與外國事業(yè)或事業(yè)者團體締結價格協(xié)定

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或分割市場協(xié)定;(3)限制一定的事業(yè)領域內現有或將來的事業(yè)者數量，這種行為就是所謂的妨礙市場開放性，與第一項行為不同，這類妨礙行為即使未達到“實質性限制競爭”的程度也會受到禁止;(4)不當地限制構成事業(yè)者的功能或活動;(5)要求事業(yè)者實施屬于“不公正的交易方法”的行為。其中，第3項和第4項所規(guī)定的行為，是在事業(yè)者的規(guī)制制度中所沒有的。

除了實體措施外，日本《禁止壟斷法》還對“事業(yè)者團體”規(guī)定了申報制度。申報制度的主要目的是方便反壟斷主管機關掌握“事業(yè)者團體”的設立、變更等有關情況，監(jiān)督、探知“事業(yè)者團體”的違法行為。日本《禁止壟斷法》第八條第二、第三和第四款規(guī)定：事業(yè)人團體應依照公正交易委員會規(guī)則 [16]的規(guī)定，在其成立之日起30日內，向公正交易委員會報告其主要情況;在有關前述報告事項發(fā)生變更時，應依照公正交易委員會的規(guī)定，在其變更之日所屬終結之日起2個月以內，向公正交易委員會報告其主要情況;事業(yè)人團體解散時，應依照公正交易委員會規(guī)則的規(guī)定，在其解散之日起30日以內，向公正交易委員會報告其主要情況。

四、我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制

(一)鼓勵與限制相結合

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我國反壟斷法制定過程中，對于行業(yè)協(xié)會應當如何規(guī)制，曾經有過爭論。考慮到行業(yè)協(xié)會在引導本行業(yè)競爭，維護競爭秩序中的重要作用，以及其實施限制競爭行為的可能性，我國《反壟斷法》將其納入了規(guī)制范圍。具體來說，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度，表現為兩個方面：

1.鼓勵行業(yè)協(xié)會引導行業(yè)競爭

行業(yè)協(xié)會引導內部企業(yè)競爭行為的主要方式是制定內部競爭規(guī)則。為了發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的這一自律功能，許多國家的立法對此予以肯定。例如，日本《防止不當贈品類及不當表示法》第十條規(guī)定：“事業(yè)者或事業(yè)者團體可以依公正交易委員會規(guī)則，就有關贈品類或表示的事項，取得公正交易委員會的認可，締結或設定旨在防止不當引誘顧客、確保公正競爭的協(xié)定或規(guī)約。變更上述規(guī)約之時，亦同。” [17]德國《反對限制競爭法》第二十四條規(guī)定：“(1)經濟聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領域制定競爭規(guī)則。(2)競爭規(guī)則，是那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。(3)經濟聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當局提出承認競爭規(guī)則的申請。”

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我國行業(yè)協(xié)會起步于上個世紀80年代中期，經過多年發(fā)展，已取得一定成效。在經濟生活中，行業(yè)協(xié)會等非政府組織通過自律行為承擔一定的政府職能也有先例可循，例如我國的《證券法》就授權證券交易所對上市公司進行指引。而且在市場競爭領域，加強行業(yè)協(xié)會自律功能的發(fā)揮，一定程度上能配合反壟斷法的實施，彌補反壟斷法的不足。基于此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會維護競爭的功能予以肯定，第十一條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”

2.限制行業(yè)協(xié)會組織壟斷行為

行業(yè)協(xié)會消除或限制競爭的行為在現實中也非常普遍，對于這類行為，必須強調反壟斷法的規(guī)制。從實際情況看，我國市場上行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為，主要是組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協(xié)議，特別是固定價格或變更價格、劃分市場等橫向壟斷協(xié)議。因此，我國《反壟斷法》將規(guī)制行業(yè)協(xié)會反競爭行為的重點放在了壟斷協(xié)議上，特別在“壟斷協(xié)議”一章中規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”

此外，《反壟斷法》還在“法律責任”部分，專門就行業(yè)協(xié)會的責任承擔作了規(guī)定，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經營

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者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。

(二)現行規(guī)定評價及完善

1.實體與程序內容相對簡陋

我國行業(yè)協(xié)會近年來發(fā)展迅速，但整體上仍處于起步階段，有關行業(yè)協(xié)會的立法呈現“粗放式”狀態(tài)，內容上鼓勵多于限制。事實上，行業(yè)協(xié)會在我國發(fā)展具有特殊性，與企業(yè)及政府的關系一直是困擾行業(yè)協(xié)會發(fā)展的重要難題之一，尤其在我國經濟轉軌的特定時期，行業(yè)協(xié)會直接地、緊密地與市場化的改革進程聯(lián)系在一起，甚至有些行業(yè)協(xié)會還承擔了一些本應由政府承擔的職能。這種特定背景使得行業(yè)協(xié)會更容易對市場競爭造成限制。我國《反壟斷法》雖然認識到行業(yè)協(xié)會行為的雙重屬性，但規(guī)制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的實體性或程序性法律制度還未確立起來。

實體內容上，《反壟斷法》除要求行業(yè)協(xié)會加強自律，引導本行業(yè)經營者依法競爭之外，重點限制行業(yè)協(xié)會織本行業(yè)經營者達成壟斷協(xié)議的行為。與其他國家的全面規(guī)定不同，我國《反壟斷法》沒有將現實中可能存在的行業(yè)協(xié)會實施的所有壟斷行為納入規(guī)制框架。雖然行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議行為在我國市場上最為普遍，但現實中也會存在其他的不當限制競爭行為，例如，通過排除既存經營者或限制潛在經

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營者進入等方式減少特定市場上競爭者數量，對成員企業(yè)的經營活動進行不正當地限制，以及要求成員企業(yè)實施濫用市場支配地位等壟斷行為等。

此外，對于行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為，是否需要在特定情況下考慮其合理性，是否需要設置特別對待規(guī)則，我國《反壟斷法》也沒有涉及。一方面，行業(yè)協(xié)會的不同行為對市場競爭的限制程度不同，反壟斷法對此毫無區(qū)別地對待可能帶來效率損失，正因如此，日本《禁止壟斷法》采用了“實質性限制競爭”、“不當限制競爭”等程度不等的“實體標準”;另一方面，在我國經濟現實中，行業(yè)協(xié)會在某些方面承載著一些特殊的政策功能，或者其限制競爭行為是基于日常管理的合理安排，這時也有必要在個案中加以特殊對待 [18]。

程序控制上，我國《反壟斷法》沒有確立日本《禁止壟斷法》中的審查制度，行業(yè)協(xié)會的設立、變更或解散等事項，均無需向反壟斷執(zhí)法機關進行申報。可見，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制制度是一種典型的“事后控制”措施，違法行為被發(fā)現后才會啟動調查程序，進而通過一定的程序確定責任承擔。但隨著經營者或行業(yè)協(xié)會壟斷行為日趨復雜，事后收集證據無疑障礙重重。相比于一般的經營者，行業(yè)協(xié)會所組織壟斷行為往往是基于行業(yè)利益或成員企業(yè)利益最大化的考慮，因而其持續(xù)時間可能會更長，更容易被成員企業(yè)遵守，這就使得其隱蔽程度和危害性較普通的壟斷行為更大。此外，行業(yè)協(xié)會

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所組織的壟斷行為，往往通過“信息交流”的方式完成，成員企業(yè)據此實施的壟斷行為不過是各方心照不宣的默示協(xié)調行動，行業(yè)協(xié)會的決議或者經營者之間的書面或口頭協(xié)議都是不存在的，這種情況下進行證據收集無疑會面臨諸多難題。基于此，在對行業(yè)協(xié)會進行反壟斷執(zhí)法時，掌握行業(yè)協(xié)會活動的必要信息，進行“事前控制”，無疑能夠大大緩解執(zhí)法壓力，也能節(jié)省有限的執(zhí)法資源。

2.法律責任規(guī)定及其完善

行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的法律責任，在各國反壟斷法中往往規(guī)定了多種形式。首先，存在受害人的情況下，受害人可以請求停止侵害，在有損害的情況下，還可以要求賠償。其次，反壟斷主管機關可以對從事限制競爭行為的行業(yè)協(xié)會進行罰款，例如，在日本《禁止壟斷法》中，這種罰款被稱為“課征金”，課征金數額按照“事業(yè)者團體”成員在行為期間的商品或勞務銷售額乘以6%計算，特殊情況下，可以按照3%、2%或者1%計算 [19]。再次，在某些情況下，行業(yè)協(xié)會可能因從事限制競爭行為而被解散，例如日本《禁止壟斷法》第九十五條之四規(guī)定，法院在對“事業(yè)者團體”進行刑法處罰時，可以宣告其解散，且該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，“事業(yè)者團體”依該宣告而解散。此外，行業(yè)協(xié)會還可能因其限制競爭行為而受到刑事處罰，處罰形式既可以是罰金，也可是對責任人判處監(jiān)禁，這一規(guī)定在日本《禁止壟斷法》第八十九條亦有體現。

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從我國立法來看，《反壟斷法》通過之前，對價格壟斷行為進行規(guī)定的主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經營者”，而不包括行業(yè)協(xié)會。這使得很長一段時期內，我國法律對行業(yè)協(xié)會從事限制競爭行為的法律責任沒有規(guī)定。為了彌補這一缺失，我國《反壟斷法》專門對行業(yè)協(xié)會從事壟斷行為規(guī)定了法律責任，具體內容體現在第四十六條中，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。

可見，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會規(guī)定的責任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，這一規(guī)定雖較之前立法有了很大的進步，但仍然有待改善：

第一，民事責任尚付闕如。《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”承擔民事責任的主體被明確限定為“經營者”，行業(yè)協(xié)會顯然不屬于經營者的范疇，那么按照《反壟斷法》的規(guī)定，也就無需承擔賠償責任。

第二，解散責任存在障礙。撤銷登記類似于解散，但是我國《反壟斷法》并沒有將解散權賦予執(zhí)法機關或者法院，而是仍需要社會團體登記管理機關來執(zhí)行。基于執(zhí)法機關的專業(yè)化和獨立性趨勢，解散

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權在一些國家直接被賦予了執(zhí)法者或法院，例如日本《禁止壟斷法》就規(guī)定，法院宣告事業(yè)人解散的，該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達到解散的效果。

第三，刑事責任缺少規(guī)定。我國《反壟斷法》總體上采用了“慎刑”思想，相關主體實施壟斷行為并不入罪，這與不少國家反壟斷法的刑事化趨勢不一致。對于壟斷行為是否設置刑事責任，存在不同觀點 [20]，但總體上，對于某些嚴厲的壟斷行為，未來可以考慮設置刑事責任，這其中就包括對行業(yè)協(xié)會的刑事處罰。

注釋:

作者單位：北京大學法學院

[1]余暉：《行業(yè)協(xié)會組織的制度動力學原理》，載《經濟管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會》，載《云南大學學報》(法學版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章來源：中顧法律網

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[4]在美國Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美國最高法院在判決中指出，單純建議性的收費價格表可能是合法的，但是該協(xié)會通過威脅懲罰降低收費的“不道德”的律師的方法執(zhí)行該收費價格表則是違法的。參見Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，針對協(xié)議建議成員漲價幅度的行為，歐共體委員會認為，出席價格討論會就意味著這些競爭者開始從事限制競爭活動，不管它們是否遵守協(xié)會的決議，什么時候開始遵守協(xié)議以及在多大程度上遵守協(xié)議，出席會議的所有成員都被視為違反《歐共體條約》第81條。參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學出版社2007年版，第22頁。

[5][英國]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海、盛建明、席文紅譯，南京大學出版社1992年版，第120頁。

[6]所謂“事業(yè)者”，是指經營商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等的事業(yè)者。此外，為事業(yè)者的利益而進行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人，某些情況下也可視為事業(yè)者。

[7]除日本《禁止壟斷法》還專章規(guī)定“事業(yè)人團體”，對事業(yè)人團體禁止從事的行為予以列舉，并規(guī)定了排除措施與征收課征金制度。

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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第169頁。

[11][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第838頁。

[12]魯籬：《論非法律懲罰——以行業(yè)協(xié)會為中心展開的研究》，載《河北大學學報》(哲學社會科學版)2004年第5期。

[13]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第176頁。

[14][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第840頁。

[15]日本《禁止壟斷法》對“事業(yè)者團體”進行更為嚴厲的規(guī)定，除“事業(yè)者團體”的潛在危險更大之外，還與該法的立法過程有關。

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在日本，“事業(yè)者團體”直到第二次世界大戰(zhàn)結束一直作為政府實施經濟統(tǒng)治的事實上的下屬機關(私人統(tǒng)治團體)，對構成事業(yè)者產生著強有力的統(tǒng)治功能與卡特爾功能，因此，第二次世界大戰(zhàn)結束后，其活動受到了有別于《禁止壟斷法》的更為嚴厲的舊“事業(yè)者團體法”的規(guī)制，但是，隨著1953年《禁止壟斷法》的修改，舊“事業(yè)者團體法”被廢止，該法的內容便由《禁止壟斷法》第八條繼承。可參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》(第三版)，王為農、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第161頁。

[16]即《關于根據有關禁止私的壟斷以及確保公平交易的法律第8條的規(guī)定進行申報的規(guī)則》，1953年公正交易委員會規(guī)則第2號。

[17]同時，該法第十條還規(guī)定，“公正交易委員會認定前款協(xié)定或規(guī)約不符合下列各項規(guī)定時，不得作出前款認定：

一、適于防止不當引誘顧客，確保公正競爭;

二、不會不當損害一般消費者及相關事業(yè)人的利益;

三、沒有不當歧視的;

四、對參加或退出公正競爭規(guī)約沒有不正當的限制”;“公正交易委員會認定已取得第一款認定的公正競爭規(guī)約不再符合前款各項規(guī)定時，應取消該認定”。

[18]魯籬、周道樹：《行業(yè)協(xié)會價格卡特爾反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《河北法學》2007年第9期。

文章來源：中顧法律網

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[19]日本《禁止壟斷法》第八條之三是對“事業(yè)者團體”征收“課征金”的規(guī)定，內容援引該法第七條之二對事業(yè)者的“課征金”征收規(guī)定。“課征金”數額為行為人從事違法行為間的商品或勞務銷售額的一定百分比，通常情況下為6%，符合特定情況的，為3%、2%或1%。

[20]對反壟斷立法是否應引進刑事制裁，學者曾有爭論，文章如李國海：《論反壟斷法中的慎刑原則——兼論我國反壟斷立法的非刑事化》，載《法商研究》2006年第1期;邵建東：《我國反壟斷法應當設置刑事制裁制度》，載《南京大學學報》(哲學社會科學版)2004年第4期;王健：《威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度》，載《法商研究》2006年第1期。

第四篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務經營機構、有關專家、學者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經成為我國個人使 用最為廣泛的非現金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大，2005年開始 推出的農民工銀行卡特色服務，將銀 行卡跨行網絡延伸到14個農民工輸 出大省的農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實現境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應用取得

了明顯成績，但也應看到，隨著銀行 卡應用快速發(fā)展，業(yè)務范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴大，新業(yè)務、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現了不少新問題，無法通過該辦 法進行規(guī)范，其已不能適應目前業(yè)務 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關的法律制度，保障和促進銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務院法制辦的支持下，人民銀行會同有關部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務作為一項新興金融業(yè)務，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應堅持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠對相關業(yè)務 進行有效規(guī)范管理，切實防范風險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權益。

實踐證明，銀行卡業(yè)務要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實保護持卡人的合 法權益。在銀行卡業(yè)務中，持卡人與 商業(yè)機構相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務經營機構 更多地履行義務和責任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務起步相對較晚，雖然經過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結構還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應該積極學習國外成熟的經驗。同時

我們也要注意到，我國經濟結構、社會文化、居民消費意識、風險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務的發(fā)展不能完全照搬國外，而應 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境。《銀行卡 條例》應使各業(yè)務經營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務經營機構 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務 的市場準入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計息規(guī)則。（3）維護交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務風險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認、機具檢測和認證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護持卡人的合法權益。對

持卡人和發(fā)卡機構之間的權利、義務關 系進行規(guī)定，明確發(fā)卡機構的查詢服務 以及公示、投訴處理、風險披露和保密 等義務，持卡人的掛失程序和法律效力、免責情形以及爭議的救濟手段。（5）建立多部門的協(xié)作機制。銀 行卡業(yè)務涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關，與財政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關管理部門應明確權責、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進銀行卡業(yè)務。當前，在銀行卡業(yè)務快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務。信用

卡作為一項創(chuàng)新業(yè)務，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認 識，促進消費信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務管理，完善內部風險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應硬性發(fā)卡、變相收費，并要做好客戶服務，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風險控制。據初

步統(tǒng)計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準貸記卡）應償信貸余額達 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現問 題，也已對信用卡業(yè)務的正常發(fā)展產 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機構的責任，也有發(fā)卡機構 的責任。收單機構拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機構 信用卡發(fā)卡審核不嚴，對自身風險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務不規(guī)范 外包，都是導致信用卡套現的重要原 因。對此，發(fā)卡機構、收單機構應各 司其職，嚴格內部風險控制和業(yè)務操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機 構建立聯(lián)合防范機制，明確相關風險 責任和利益賠償機制；同時，有關管 理部門也應完善與虛假申請和信用卡 套現相關的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎。

四是銀行卡定價機制。關于商業(yè)

銀行對持卡人的收費，根據《商業(yè)銀 行服務價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結算類業(yè)務實行政府 指導價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務實行市場調節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關要求下，根據自身的戰(zhàn)略目標、市場定位、服 務對象和內容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現差異化競爭。當 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責任和社會影響，銀行卡收 費項目不應一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續(xù)費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導向等問題，定價相對復雜。因此，我們應從促進銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費等銀行卡定價問題。

第五篇：淺談我國誘惑偵查制度的法律規(guī)制

淺談我國誘惑偵查制度的法律規(guī)制

摘 要：隨著社會的發(fā)展，犯罪案件的復雜化已是一個不容忽視的現實。形形色色的新型犯罪，諸如有關毒品、走私、行賄、販賣假幣、組織賣淫、網絡犯罪等案件，對社會整體利益具有極大的社會危害性。此類案件，不僅破壞了國民健全的社會生活，并將給整個社會的安寧帶來無法估計的惡果。因此必須堅決鎮(zhèn)壓，嚴厲打擊。然而，這些犯罪因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段，對傳統(tǒng)的偵查提出了巨大的挑戰(zhàn)，于是各種特殊的偵查手段便應運而生。誘惑偵查就是被實踐證明為破獲此類高難度案件的有效措施之一，現已被世界上許多國家立法普遍認可并廣泛運用于司法實踐，正日益受到偵查機關的重視和青睞。在我國，誘惑偵查作為偵查案件的一種特殊手段已被廣泛使用，并得到司法機關的認可，但與此同時，誘惑偵查在我國司法實踐中存在的問題也是不可回避的。本文從誘惑偵查的概念入手，分析其特點及類型，著重分析誘惑偵查在我國的立法現狀及其存在的問題，進而論證我國建立誘惑偵查制度有其必要性，最后提出如何在我國對誘惑偵查制度進行法律規(guī)制。