第一篇：我國問題銀行法律處置措施完善研究

摘要:完整的商業(yè)銀行監(jiān)管體系包括市場準入監(jiān)管、進入市場后的持續(xù)性監(jiān)管以及針對出現問題銀行的處置措施。本文作者著重指出了我國目前有關問題銀行法律處置措施和破產清算制度方面存在的問題與不足,并就如何加以改進與完善提出了自己的建議。關鍵詞:問題商業(yè)銀行;市場退出;破產清算 我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業(yè)整頓制度、撤銷制度(吊銷營業(yè)執(zhí)照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題 首先是法律規(guī)定的接管標準不盡合理?！渡虡I(yè)銀行法》第六十四條和《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十八條規(guī)定,商業(yè)銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監(jiān)管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監(jiān)管者不能公平對待被監(jiān)管的銀行機構,還可能導致監(jiān)管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監(jiān)管措施。實際也表明,銀行監(jiān)管部門采取監(jiān)管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監(jiān)管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統(tǒng)風險。因此一些國家改變了立法規(guī)定,這其中以美國1991年“聯(lián)邦存款保險公司改進法”FDICIA第38節(jié)所確立的“立即糾正行動”(prompt corrective action/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”Structured Early Intervention and Resolution/SEIR)為代表,即監(jiān)管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監(jiān)管措施,從而為監(jiān)管機關采取監(jiān)管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監(jiān)管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監(jiān)管措施的一個重要方面,但引發(fā)銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經濟發(fā)生不利的突變等也可能引發(fā)銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監(jiān)管機關須更頻繁地對被監(jiān)管對象實施檢查,這樣可能及早發(fā)現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監(jiān)管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監(jiān)管機關的監(jiān)管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監(jiān)管機關在采取監(jiān)管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監(jiān)管行動完全建立在諸如SEIR的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監(jiān)管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監(jiān)管權力時參照諸如SEIR的標準。我國《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十七條確立的銀監(jiān)會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監(jiān)管經驗。如中國銀監(jiān)會2004年2月頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業(yè)銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監(jiān)會分別采取不同的監(jiān)管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監(jiān)會可對其采取接管措施。這與前述《商業(yè)銀行法》的相關規(guī)定并不一致。[!--empirenews.page--]因此筆者建議,首先應當對我國《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》所規(guī)定的銀行監(jiān)管機關采取接管行動時的“觸發(fā)點”——即“已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監(jiān)會對其采取接管行動的規(guī)定從“行政規(guī)章”的位階上升為法律,成為《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》中規(guī)定的銀行監(jiān)管機關采取接管行動時的“觸發(fā)點”,同時仍保留“已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規(guī)定作為接管行動的“觸發(fā)點”,這樣的規(guī)定可以使得銀行監(jiān)管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。其次,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》對于接管后的接管措施規(guī)定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監(jiān)管機關應當如何處理沒有規(guī)定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。再次,《銀行業(yè)監(jiān)管法》中有關早期介入制度的規(guī)定也存在不足之處。該法第三十七條規(guī)定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規(guī)則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規(guī)定的有關措施。但該條沒有規(guī)定整改的期限,也沒有規(guī)定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規(guī)則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規(guī)則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理;如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續(xù)適用早期介入措施。

二、法律所規(guī)定的針對問題銀行的監(jiān)管措施存在不協(xié)調 首先是對于銀行接管的原因,《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)管法》的規(guī)定不盡相同,前者規(guī)定的原因是銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益;而后者規(guī)定的原因是銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。在停業(yè)整頓方面,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》某些規(guī)定彼此也存在著不協(xié)調。根據《商業(yè)銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規(guī)定(這些規(guī)定可以視為審慎經營規(guī)則的具體體現),逾期未改正的,銀監(jiān)會就可以責令其停業(yè)整頓。而根據《銀行業(yè)監(jiān)管法》第四十五條第五項的規(guī)定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規(guī)則,逾期未改正的情況下,銀監(jiān)會才可以責令其停業(yè)整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但《銀行業(yè)監(jiān)管法》畢竟以“嚴重與否”作為適用停業(yè)整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規(guī)則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監(jiān)會責令其停業(yè)整頓似乎都是有法律依據的。在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規(guī)則方面,《銀行業(yè)監(jiān)管法》與《商業(yè)銀行法》都存在明顯的不協(xié)調。

三、有關商業(yè)銀行破產清算方面的具體規(guī)定存在法律缺位 我國《商業(yè)銀行法》第七十一條僅就引發(fā)商業(yè)銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規(guī)定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規(guī)定,可以稱得上一片空白。[!--empirenews.page--]筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般企業(yè)破產時的清算原則有一定區(qū)別。后者實施清算時應當以破產企業(yè)清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應當將防止金融風險擴大化、系統(tǒng)化以及優(yōu)先保護社會公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。國務院制定的《金融機構撤銷條例》規(guī)定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股[1][2][3]下一頁 東的代表及有關專業(yè)人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業(yè)性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業(yè)問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業(yè)較長時期的專才等專業(yè)人員。還應引起注意的一個問題是商業(yè)銀行破產清算法律應當如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規(guī)則的效力。商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務。清算所為降低成員結算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風險而實行凈額結算。在凈額結算下,成員銀行把與每筆支付有關的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發(fā)生支付義務時不立即通過銀行間資金轉賬結算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內讓債權債務累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區(qū)別。前者是指在銀行賬戶上進行的貸記額與借記額的軋差算術計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結算時間,結算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉給清算所,由清算所再轉給結算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現其支付義務時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應的擔保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現此類情況時能確保整個清算系統(tǒng)能繼續(xù)運轉;還有一種辦法就是結算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結算要求時,將他正在進行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結算頭寸。破產法律規(guī)則對清算所軋差效力的影響主要體現在以下三個方面:第一是所謂的“零點規(guī)則”(zero-hour rule)影響。某些國家的破產法規(guī)定,監(jiān)管機關或法院對某一銀行的破產宣告,其效力將從宣告當天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產,這一破產宣告的效力將回溯到當天的午夜零點。而該銀行從當天午夜零點到中午12點之間向清算所發(fā)出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發(fā)生解退。而如前所述,解退是引發(fā)系統(tǒng)風險的一個重要原因。這一過程一般發(fā)生在破產宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發(fā)生在監(jiān)管機構或法院的破產宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產宣告將賦予破產銀行的清算人對那些已經被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權利。他可以選擇承認那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認。第三是所謂的“恢復救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產法中授予破產企業(yè)清算人一項權利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產企業(yè)破產宣告之前發(fā)生的某些交易的效力予以否認(類似我國現行破產法中的“否認權”)。筆者認為,由于破產宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統(tǒng)進而整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性,因此建議今后我國在有關銀行破產清算的法律規(guī)則中應當明確規(guī)定法院的破產宣告決定,其效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規(guī)定一旦法院正式作出破產宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應當一律停止,除非征得法院的同意,已經進入強制執(zhí)行階段的生效裁判,也應當停止執(zhí)行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權是否也在受限之列?筆者認為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規(guī)定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規(guī)定對儲戶利益的影響,我國有關銀行破產清算的法律規(guī)則可規(guī)定,清算人應向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。[!--empirenews.page--]除了前述的破產宣告的效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規(guī)定外,筆者認為還應當規(guī)定一些例外,例如,法律規(guī)則上可授權破產銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產之前(一般為6個月)的一段時間內,該銀行所參與進行的交易或財產轉移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產,前提條件是這些交易對債權人不公平且對債權人利益造成損害。至于破產宣告對抵銷規(guī)則的影響,一般認為,在破產清算過程中如果允許全體債權人中的某幾個債權人與破產企業(yè)之間進行債權債務的抵銷,產生的效果實際上與破產法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統(tǒng)往往需要運用抵銷規(guī)則以提高清算效率降低清算風險,因此英國法律中明確規(guī)定交易所、清算所支付清算規(guī)則(這些規(guī)則中一般包含有抵銷規(guī)則)效力優(yōu)于破產法規(guī)則。但另外一些國家和地區(qū)的破產立法中不承認抵銷權。例如我國澳門特別行政區(qū)的破產法律中就規(guī)定:由宣告破產之判決作出之日起,債權人喪失以其對破產人之任何債權抵銷其對破產人之債務的權能。法國也有類似規(guī)定。而我國的破產立法中體現出了對對沖和抵銷規(guī)則的認可。現行《企業(yè)破產法》(試行)第三十三條明確規(guī)定,債權人對破產企業(yè)負有債務的,可以在破產清算前抵銷。但該條沒有具體規(guī)定債權人如何行使抵銷權,導致其可操作性較差。而《民事訴訟法》第十九章“企業(yè)法人破產還債程序”也未規(guī)定抵銷問題,使得非全民所有制企業(yè)法人破產案件適用抵銷制度也沒有法律根據。隨著《合同法》的頒布實施,這一狀況有所改觀?！逗贤ā返诰攀艞l和第一百條分別規(guī)定了協(xié)議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規(guī)定使我國的抵銷權制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》司法解釋第六十條也使得《企業(yè)破產法》(試行)中有關抵銷權的規(guī)定在司法實務中具備了可操作性。筆者認為,除前述限制規(guī)定外,今后我國在制定相關商業(yè)銀行破產清算法律規(guī)則時,還應規(guī)定,破產銀行所在的銀行集團成員以及與破產銀行有關聯(lián)關系的其他主體也不應當享有上述的破產抵銷權。因為倘若這些主體也享有破產抵銷權,他們將獲得比其他銀行外部債權人更多的優(yōu)待和保護。隨著經濟全球化步伐日益加快,跨國經營的銀行數量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產清算也成為擺在人們面前的一項課題?？傮w而言,目前各國在銀行跨國破產問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經營的銀行一旦被某國宣告破產,則該國法院的破產宣告的效力不僅及于銀行在該國境內的資產,而且將及于銀行在全球其他國家和地區(qū)所擁有的一切資產。在這種觀點指引下,宣告銀行破產的法院所在國家的法律將成為跨國銀行破產案件審理時的準據法,銀行在其他國家地區(qū)的資產須統(tǒng)一納入到宣告銀行破產地法院,由其依本國法律統(tǒng)一分配給銀行的所有債權人;而后一種觀點是指一國法院宣告某跨國銀行破產的效力僅限于被宣告破產的該銀行在宣告國境內的財產,而該跨國銀行在其他國家或地區(qū)的資產則不受此宣告的影響。每個國家的法院根據其本國破產法,將破產銀行在本國境內的資產分配給本國的債權人。“普及主義”的觀點和母國監(jiān)管機構的“并表監(jiān)管”原則更為契合。筆者認為,今后我國在制定跨國銀行破產法律制度時,采用絕對的“普及主義”或絕對的“屬地主義”跨國破產觀點都不現實,而應當采用有限制的“普及主義”跨國破產觀點,即明確規(guī)定我國法院做出的跨國銀行破產[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁 的宣告,其效力及于破產銀行所擁有的全部資產,不論該資產位于何處;另外還應當規(guī)定,只要國外法院做出的跨國銀行破產宣告符合我國破產法規(guī)定的條件,我國法院也應當承認該破產宣告的效力及于破產銀行位于中國境內的財產,外國破產管理人可以經過申請取得該部分財產并歸入破產銀行在外國破產程序中的財產一并分配給其所有債權人。這里的條件包括諸如外國破產程序不存在對中國債權人不公平、該國破產法本身具有域外效力等。最后,我國與商業(yè)銀行破產清算有關的法律中沒有明確在何種情形下銀行可免于適用破產法。國外有理論認為“太大而不能倒閉”,即為避免金融風險的傳遞效應引發(fā)系統(tǒng)風險,該國中央銀行或協(xié)同政府出面實施“最后貸款人救助”以拯救該行。由于最后貸款人救助存在可能產生道德風險這一缺陷,為減少道德風險,一些國家對最后貸款人制度在立法上采取了“有意設定模糊法”,即最后貸款人是否提供緊急貸款、何時提供緊急貸款、緊急貸款的具體時間、條件等等都不事先明確規(guī)定。我國新的《中國人民銀行法》沒有明確規(guī)定最后貸款人制度,但是,該法第三十二條規(guī)定,經國務院決定,人民銀行可以向金融機構發(fā)放用于特定目的的特種貸款。筆者認為這樣的規(guī)定可以看作是“有意設定模糊”的一種體現。但僅有“有意模糊”并不能完全消除道德風險,尚需結合其他措施例如為商業(yè)銀行設定更高的資本充足率的要求、鼓勵銀行更多使用次級債券籌資、條件成熟時引入存款保險制度并鼓勵私營存款保險機構進入市場提供保險等,因為這些措施能從多個方面激勵銀行的股東、存款人、一般債權人(包括從屬債券持有人)配合銀行監(jiān)管機構一起,加強對銀行經營管理層的監(jiān)督,從而可有效地降低道德風險。另外,根據世界銀行研究界定,所謂“系統(tǒng)危機”是指當銀行倒閉影響將波及整個銀行體系中存款總額的20%時,即可判斷存在銀行的“系統(tǒng)危機”。當銀行存在的問題是系統(tǒng)性的,就需要系統(tǒng)性的措施來解決。這些措施包括從宏觀經濟的角度分析產生銀行系統(tǒng)性問題的根源、改進監(jiān)管機構的監(jiān)管工作、完善涉及銀行監(jiān)管的法律制度、會計準則以及監(jiān)管框架、重整問題銀行等。筆者認為,我國今后制訂有關商業(yè)銀行破產例外時,也可參照此一標準,規(guī)定當銀行破產可能引發(fā)系統(tǒng)危機時,銀行破產法將不被適用。

第二篇：我國問題銀行法律處置措施完善研究

摘要:完整的商業(yè)銀行監(jiān)管體系包括市場準入監(jiān)管、進入市場后的持續(xù)性監(jiān)管以及針對出現 問題 銀行的處置措施。本文作者著重指出了我國 目前 有關問題銀行 法律 處置措施和破產清算制度方面存在的問題與不足,并就如何加以改進與完善提出了自己的建議。關鍵詞:問題商業(yè)銀行;市場退出;破產清算 我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業(yè)整頓制度、撤銷制度(吊銷營業(yè)執(zhí)照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題 首先是法律規(guī)定的接管標準不盡合理?！渡虡I(yè)銀行法》第六十四條和《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十八條規(guī)定,商業(yè)銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重 影響 存款人的利益時,國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監(jiān)管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監(jiān)管者不能公平對待被監(jiān)管的銀行機構,還可能導致監(jiān)管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監(jiān)管措施。實際也表明,銀行監(jiān)管部門采取監(jiān)管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監(jiān)管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統(tǒng)風險。因此一些國家改變了立法規(guī)定,這其中以美國1991年“聯(lián)邦存款保險公司改進法”fdicia第38節(jié)所確立的“立即糾正行動”(prompt corrective action/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”structured early intervention and resolution/seir)為代表,即監(jiān)管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監(jiān)管措施,從而為監(jiān)管機關采取監(jiān)管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監(jiān)管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出seir制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監(jiān)管措施的一個重要方面,但引發(fā)銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀 經濟 發(fā)生不利的突變等也可能引發(fā)銀行問題。但seir制度仍有積極的一面。這一制度意味著監(jiān)管機關須更頻繁地對被監(jiān)管對象實施檢查,這樣可能及早發(fā)現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監(jiān)管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監(jiān)管機關的監(jiān)管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監(jiān)管機關在采取監(jiān)管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監(jiān)管行動完全建立在諸如seir的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監(jiān)管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監(jiān)管權力時參照諸如seir的標準。我國《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十七條確立的銀監(jiān)會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監(jiān)管經驗。如 中國 銀監(jiān)會2004年2月頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的pca制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業(yè)銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監(jiān)會分別采取不同的監(jiān)管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監(jiān)會可對其采取接管措施。這與前述《商業(yè)銀行法》的相關規(guī)定并不一致。因此筆者建議,首先應當對我國《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》所規(guī)定的銀行監(jiān)管機關采取接管行動時的“觸發(fā)點”——即“已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監(jiān)會對其采取接管行動的規(guī)定從“行政規(guī)章”的位階上升為法律,成為《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》中規(guī)定的銀行監(jiān)管機關采取接管行動時的“觸發(fā)點”,同時仍保留“已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規(guī)定作為接管行動的“觸發(fā)點”,這樣的規(guī)定可以使得銀行監(jiān)管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。其次,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》對于接管后的接管措施規(guī)定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監(jiān)管機關應當如何處理沒有規(guī)定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。再次,《銀行業(yè)監(jiān)管法》中有關早期介入制度的規(guī)定也存在不足之處。該法第三十七條規(guī)定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規(guī)則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規(guī)定的有關措施。但該條沒有規(guī)定整改的期限,也沒有規(guī)定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規(guī)則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規(guī)則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理;如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續(xù)適用早期介入措施。

二、法律所規(guī)定的針對問題銀行的監(jiān)管措施存在不協(xié)調 首先是對于銀行接管的原因,《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)管法》的規(guī)定不盡相同,前者規(guī)定的原因是銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人的利益;而后者規(guī)定的原因是銀行已經或者可能發(fā)生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。在停業(yè)整頓方面,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》某些規(guī)定彼此也存在著不協(xié)調。根據《商業(yè)銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規(guī)定(這些規(guī)定可以視為審慎經營規(guī)則的具體體現),逾期未改正的,銀監(jiān)會就可以責令其停業(yè)整頓。而根據《銀行業(yè)監(jiān)管法》第四十五條第五項的規(guī)定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規(guī)則,逾期未改正的情況下,銀監(jiān)會才可以責令其停業(yè)整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但《銀行業(yè)監(jiān)管法》畢竟以“嚴重與否”作為適用停業(yè)整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規(guī)則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監(jiān)會責令其停業(yè)整頓似乎都是有法律依據的。在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規(guī)則方面,《銀行業(yè)監(jiān)管法》與《商業(yè)銀行法》都存在明顯的不協(xié)調。

三、有關商業(yè)銀行破產清算方面的具體規(guī)定存在法律缺位 我國《商業(yè)銀行法》第七十一條僅就引發(fā)商業(yè)銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規(guī)定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規(guī)定,可以稱得上一片空白。筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般 企業(yè) 破產時的清算原則有一定區(qū)別。后者實施清算時應當以破產企業(yè)清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應當將防止 金融 風險擴大化、系統(tǒng)化以及優(yōu)先保護 社會 公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。國務院制定的《金融機構撤銷條例》規(guī)定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業(yè)人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業(yè)性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業(yè)問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計 師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業(yè)較長時期的專才等專業(yè)人員。

第三篇：我國銀行保險業(yè)務法律監(jiān)管的完善

我國銀行保險業(yè)務法律監(jiān)管的完善

摘要：銀行保險起源于20世紀70年代的法國，隨著經濟全球化、金融自由化發(fā)展趨勢的加快，銀行保險作為一種新興的金融商業(yè)模式在我國取得了一定的發(fā)展。在金融浪潮更迭起伏的宏觀背景下，我國銀行保險的變化日新月異，顯示出了良好的發(fā)展前景。但是在快速發(fā)展的同時難免會存在一些問題和風險，比如缺乏完善的制度規(guī)范，缺乏鼓勵性的政策，信息披露制度的缺失以及監(jiān)管體系的不完善。因此，通過借鑒國外銀行保險業(yè)務發(fā)展的成功經驗，結合我國銀行保險的實際情況，提出了一系列與之相適應的未來發(fā)展對策，這對于完善我國銀行保險業(yè)務，促進其健康發(fā)展具有重要意義。

關鍵詞：銀行保險；金融一體化；制度缺陷；法律監(jiān)管

銀行保險，作為金融混業(yè)發(fā)展中的一項主要的中間業(yè)務，產生于全球化的背景下。在金融浪潮更迭起伏的影響下，我國出現了銀保合作熱，其實質是銀行產品與保險產品的復合，是銀行業(yè)務與保險業(yè)務的相互滲透。是指商業(yè)銀行同保險公司主要通過合作的形式，由銀行作為保險公司的兼業(yè)代理人，在從事自身業(yè)務的同時借助銀行的銷售渠道，向客戶提供與保險相關的金融服務，以一體化的經營模式滿足客戶對金融服務多元化的需求。包括銷售相關保險產品、代理支付保險費用金和收取保險費等。

一、銀行保險發(fā)展的動因

銀行保險在國外已經取得的一定的發(fā)展，我國也正在逐步完善銀行保險體制和機制。銀行保險產生的原因是多方面的，在經濟全球化的推動下銀行產品與保險產品開始復合，為了擴大市場份額銀行資本與保險資本相互融合，銀行業(yè)務與保險業(yè)務相互滲透，使其成為一種具有良好發(fā)展前景的新型中間業(yè)務。而銀行和保險公司的雙贏戰(zhàn)略是銀行保險發(fā)展的主要原因。

對于保險公司來說，銀行保險業(yè)務不但能為其挖掘更多新客戶、擴充業(yè)務種類，還可以幫其節(jié)約費用，降低分銷成本。首先，由于銀行發(fā)展的較早，體系較為完善，銀行保險的合作，在于保險公司能夠利用銀行豐富的營業(yè)網點和廣泛的銷售渠道以及其能夠接觸到銀行龐大且高市場覆蓋率的客戶群，利用銀行與客戶之間因長期合作形成的信任關系，有效縮短了保險產品和客戶之間的距離，擴大了保險公司的銷售渠道。其次，利用銀行已有的設施資源去銷售保險，能夠使客戶在銀行現有的平臺上更為快捷地了解金融產品，方便客戶購買保險產品的同時為其銷售提供了硬件保障。而銀行保險處理大量客戶信息的能力和速度大大節(jié)省了交易時間降低了交易費用，同時還滿足客戶對綜合性金融服務的消費需要。這就是保險公司積極尋求去銀行合作的動力所在。

對于銀行來說，開拓銀行保險業(yè)務不單是為了增加利潤，還是為了提高銀行的競爭力。首先，科學技術的日益革新，金融一體化進程的推進、金融管制的放松導致近幾年非金融機構大量涌現，金融資產在金融市場主體之間的爭奪日益激烈，經營的環(huán)境日趨惡化，銀行間在產品、價格上的競爭激烈，利差逐漸減小，為了在競爭中占據有利的地位迫使其尋求其他利潤增長點。其次，由于投資渠道的多元化，技術和資本市場的快速發(fā)展，使得銀行客戶的投資重點逐漸從商業(yè)銀行轉向了證券市場。銀行為了增加收入，便會對其業(yè)務結構做出積極的調整并實施多元化的發(fā)展戰(zhàn)略。第三，銀行保險的產生，豐富了銀行的金融產品，為銷售人員創(chuàng)造了更多銷售機會，緩解了各大營業(yè)網點業(yè)務量不飽和的問題，而其中產生的代理費用等附加費用，可以提高銀行的利潤水平。

在20世紀80年代以后的金融監(jiān)管方面，由于混業(yè)經營浪潮來襲，西方國家對金融上的監(jiān)管逐漸放松，同時允許銀行、證券、保險三個行業(yè)混業(yè)經營。歐盟國家以及美國先后通過了《銀行業(yè)合作第二指令》、《金融現代化服務法案》，以法律的形式允許混業(yè)經營，從法律上對金融混業(yè)制度予以確定，為銀行保險的發(fā)展破除了法律制度障礙，讓銀行保險得以合法化，這是銀行保險從此開始快速發(fā)展的決定性因素。

二、我國銀行保險法律監(jiān)管中存在的問題

當前我國銀行保險合作采取的主要是銀行代銷保險產品的模式，所以導致我國目前對銀行保險業(yè)務的法律規(guī)定主要是針對銀行代理保險業(yè)務，但尚且很不完善，導致我國銀行保險業(yè)務產品單一，同質化現象嚴重，合作松散，關系不穩(wěn)定的局面。

（一）銀行保險業(yè)務法律體系不完善

目前，我國銀行保險業(yè)務主要是以銀行代理銷售保險的模式開展，其很大一部分原因是《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》規(guī)定的分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的金融模式，沒有針對銀行保險業(yè)務的法律規(guī)范。我國銀行保險方面的有關監(jiān)管法律缺乏可指引性，絕大多數只是針對普遍存在的問題進行的監(jiān)管，不能適應銀行保險業(yè)務的實際發(fā)展。雖然2011年新頒布的《商業(yè)銀行代理保險業(yè)務監(jiān)管指引》對銀行代理保險業(yè)務進行了初步的規(guī)范，但大多數涉及銀行保險的法律規(guī)范只是一些原則性的規(guī)定，為規(guī)范銀行保險市場提供了一個大概的框架，缺乏具體詳細的制度條款。由此可以看出，目前我國的銀行保險立法比較片面，有待進一步改善。

（二）信息披露制度的缺失

信息披露制度包括銀行推薦銀保產品過程中的信息披露，也包括消費者在持有購買銀保產品過程中的信息披露。許多消費者因不具備金融專業(yè)知識無法分辨保險產品與儲蓄存款，經常會存在混淆保險產品和高利息儲蓄產品的情況，造成不必要的誤會，從而導致糾紛的產生。因此，應該在商業(yè)銀行保險領域建立更為嚴格和完善的信息披露制度，只有及時、準確、全面地披露銀行保險產品的性質、收益、風險等情況，金融消費者才能足夠地了解產品信息，保護其切身的合法權益，監(jiān)管機構才能準確地判斷其風險的大小并對銀行保險業(yè)務進行有效的金融監(jiān)管和市場約束。

（三）銀行保險法律監(jiān)管體系不完善

我國金融業(yè)目前仍是分業(yè)經營、分業(yè)管理體制，銀行保險業(yè)務既要受到保險監(jiān)督管理委員的監(jiān)管也要受到銀行管理監(jiān)督委員會的監(jiān)管，這種監(jiān)管看似嚴格，實際上存在重復、脫節(jié)和低效率的問題。伴隨著市場環(huán)境的變化，銀行業(yè)與保險業(yè)兩者之間相互融合，改變了原有的獨立發(fā)展的局面，行業(yè)于行業(yè)之間的相互滲透，交叉型業(yè)務越來越多，一個業(yè)務要兩個監(jiān)管主體認可，這勢必會使兩個監(jiān)管機構的監(jiān)管權發(fā)生沖突出現雙重監(jiān)管的問題，導致經營主體無所適從，大大限制了銀行保險的經營力。在資本的市場上，雙方可以對金融工具的選擇和使用上進行協(xié)同，而這些變化很可能會導致新的金融問題的出現，這就需要金融監(jiān)管部門及時適應監(jiān)管對象發(fā)生的變化，從而去調整監(jiān)管的內容和模式，一方面，可以促進銀行和保險公司業(yè)務的創(chuàng)新和發(fā)展，另一方面，為有效地避免金融連鎖危機的發(fā)生，必須警惕銀行保險本身可能導致金融危機蔓延的風險?？傊覈壳皩︺y行保險業(yè)的合作監(jiān)管還相對較落后，對交叉業(yè)務的合作沒有具體的監(jiān)管規(guī)定，一旦利益發(fā)生沖突，可能會使銀行保險這種金融創(chuàng)新的方式得不到有效監(jiān)管，不能達到防范金融風險的效果。

三、對我國銀行保險業(yè)務未來發(fā)展的對策分析

（一）完善銀行代理保險業(yè)務的法律制度

法律規(guī)范體系是銀行保險業(yè)務發(fā)展的重要保障，目前我國銀行代理保險法律制度還存在著許多問題。在我國，銀行保險業(yè)務實踐現行、法律滯后的問題突出，銀行保險業(yè)務活動中出現的惡性價格競爭，產品單一，短期化合作等問題，嚴重影響未來銀行保險業(yè)務的發(fā)展。目前，我國銀行保險業(yè)務發(fā)展迅速，而我國政策性法規(guī)很少涉及銀行代理保險，銀行保險監(jiān)管部門在監(jiān)管方面也偏重于強制性管理方面，鼓勵性的條款比較少，政府有必要加快制定《銀行保險條例》，對銀行業(yè)務進行統(tǒng)一規(guī)范，提高銀行保險業(yè)務法律規(guī)范的權威性和執(zhí)行力?？梢越⑹虑霸S可、事中檢查和時候懲處的銀行保險業(yè)務法律規(guī)制模式，即對從事銀行保險業(yè)務前應取得相關從業(yè)資格證以及銀監(jiān)會和保監(jiān)會的行政許可，對銀行保險業(yè)務經營過程中進行不定期的檢查，并對發(fā)現的問題及時進行整改以防范銀行保險業(yè)務風險，對侵害消費者權益等情形的，進行處罰以維護銀行保險代理業(yè)務的市場秩序，保護消費者的權利和金融安全。

（二）完善信息披露制度

根據《消費者權益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利?！边@一權利可以擴展為以下兩點：第一，消費者有權要求經營者按照法律規(guī)定的方式表明商品或者服務的真實情況，即金融消費者在向銀行購買銀保產品時有權利詢問保險產品的詳細情況。第二，面對消費者的詢問經營者應當做出切實的回答，向消費者反映最真實的情況。知情權是投資者的一項基本的權利，也是一個投資者做出正確選擇的前提。為了保證市場的有序運行，保證參與者及時地獲取信息，這迫切需要建立一個穩(wěn)定、高效的金融體系。商業(yè)銀行不允許在銷售保險產品時對銀保產品做不實的宣傳誤導消費者，否則銀行將承擔由此帶來的不利后果。另外，銀行保險產品不同于一般的商品交易，消費者與銀行的法律關系需持續(xù)一段時間，所以在整個法律關系持續(xù)過程中銀行應當建立起信息披露的平臺，向消費者保證真實、完整的銀保產品信息披露義務，減少消費者與銀行、保險公司之間的信息不對稱的問題。

（三）完善法律法規(guī)監(jiān)管體系

首先，我國應根據現階段銀行保險業(yè)務發(fā)展的具體情況，形成有效的銀行保險業(yè)務監(jiān)管體制，在對銀行保險業(yè)務的監(jiān)管中，不僅需要健全的法律法規(guī)做支撐，還需要一個完善的監(jiān)管體系，形成各監(jiān)管機構長期穩(wěn)定高效的監(jiān)管協(xié)調機制。其次，政府主管部門應借鑒國外銀行保險監(jiān)管的經驗，結合我國目前的金融環(huán)境以及銀行保險公司自身的經營狀況，建立監(jiān)管機構之間的分工合作，協(xié)調監(jiān)管的制度，逐步完善我國的金融法律體系，對欺瞞消費者，惡性競爭等擾亂市場秩序的行為，加大懲處力度，規(guī)范行業(yè)環(huán)境。對于已經出臺的銀行保險法規(guī)，在實踐運用過程中總結經驗，不斷加以補充并予以調整，建立起一套的具體操作辦法。第三，銀監(jiān)會和保監(jiān)會應加強合作，形成合作機制，并將其擴展到產品開發(fā)、風險管理以及信用評估等層面，根據不同的銀保合作模式側重不同的監(jiān)管主體，金融監(jiān)管部門應適應不斷變化的監(jiān)管對象做出及時的調整。從長期來看，兩家監(jiān)管機構可以考慮設立專門的銀保監(jiān)管機構，建立各監(jiān)管部門間規(guī)范化的聯(lián)系機制和資料信息共享機制。

參考文獻：

[1]胡浩.《銀行保險》.中國金融出版社，2006年版第46頁.[2]張洪濤，苗力.《銀行保險》.中國人民大學出版社，2005年版第58頁.[3]堯金仁.《銀行保險――一種新的金融制度安排》.中國經濟出版社，2005年版第50頁.[4]朱文勝.銀行保險的動因分析及其在我國的發(fā)展[J].保險研究，2003（12）

[5]張育軍.《投資者保護法研究》.人民出版社，2007年版第244頁.[6]劉長芹.論我國銀行保險業(yè)務的法律監(jiān)管.黑龍江大學2014年碩士研究生學位論文.作者簡介：

李凡（1991-），女，江西南豐，江西財經大學法學院，經濟法。

第四篇：完善我國土地管理制度問題研究（范文模版）

新華網北京8月23日電 中共中央政治局8月23日下午就完善我國土地管理制度問題研究進行第三十一次集體學習。中共中央總書記胡錦濤在主持學習時強調，要落實節(jié)約優(yōu)先戰(zhàn)略，進一步完善符合我國國情的最嚴格的土地管理制度，堅持各類建設少占地、不占或少占耕地，以較少的土地資源消耗支撐更大規(guī)模的經濟增長；堅持經濟效益、社會效益、生態(tài)效益協(xié)調統(tǒng)一，不斷提高土地利用效率；堅持統(tǒng)一規(guī)劃、合理布局，促進區(qū)域、城鄉(xiāng)、產業(yè)用地結構優(yōu)化；堅持當前與長遠相結合，提高土地對經濟社會發(fā)展的保障能力，努力建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會。

國務院發(fā)展研究中心農村經濟研究部劉守英研究員、北京大學城市與環(huán)境學院林堅副教授就這個問題進行講解，并談了他們的意見和建議。

中共中央政治局各位同志認真聽取了他們的講解，并就有關問題進行了討論。

胡錦濤在主持學習時發(fā)表了講話。他指出，土地是人類生存發(fā)展的重要物質基礎。我國是一個人多地少、耕地資源稀缺的發(fā)展中大國。改革開放以來，我國土地管理事業(yè)快速發(fā)展，初步建立起符合國情、適應社會主義市場經濟體制要求的土地管理制度基本框架，為經濟社會發(fā)展提供了有力支撐。同時，我國土地管理仍面臨著不少新情況新問題。我們的發(fā)展，既要考慮滿足當代人的需要，更要為子孫后代留下生存發(fā)展空間。建立和完善最嚴格的土地管理制度，堅持節(jié)約集約用地，是貫徹落實科學發(fā)展觀的題中之義，是確保國家糧食安全的戰(zhàn)略舉措，是造福子孫后代、實現中華民族偉大復興和永續(xù)發(fā)展的長遠大計。我們一定要以對國家和人民高度負責、對子孫后代高度負責的精神，緊緊圍繞以科學發(fā)展為主題、以加快轉變經濟發(fā)展方式為主線，加強土地資源節(jié)約和管理工作，十分珍惜和合理利用每一寸土地，促進經濟社會發(fā)展與土地資源利用相協(xié)調。

胡錦濤強調，當前和今后一個時期，要重點抓好以下4方面工作。第一，切實堅持和完善最嚴格的耕地保護制度，把劃定永久基本農田作為確保國家糧食安全的基礎，強化耕地保護責任制度，健全耕地保護補償機制，從嚴控制各類建設占用耕地，完善耕地占補平衡制度，加快農村土地整理復墾，大規(guī)模建設旱澇保收高標準農田。第二，切實實行最嚴格的節(jié)約用地制度，強化土地利用總體規(guī)劃的整體管控作用，合理確定新增建設用地規(guī)模、結構、時序，降低經濟增長對土地資源的過度消耗，走集約式城鎮(zhèn)化道路，確保保障性安居工程用地供應，嚴格執(zhí)行土地用途管制制度，完善土地使用標準。第三，切實維護群眾土地合法權益，嚴格界定公益性和經營性用地，完善征地補償機制，規(guī)范征地拆遷管理，加大土地督察和執(zhí)法力度，維護被征地農民合法權益。第四，切實推進土地管理制度改革，健全嚴格規(guī)范的農村土地管理制度，加快征地制度改革，深化國有土地有償使用制度改革，加強土地行政管理能力建設。

胡錦濤強調，各級黨委和政府要把土地管理工作納入重要議事日程，建立健全黨委領導、政府負責、部門協(xié)同、公眾參與、上下聯(lián)動的工作格局，建立健全耕地保護責任考核體系，嚴格土地管理責任追究制。國土資源管理部門要積極主動服務，不斷提高土地管理工作水平，各有關部門要密切配合，加強統(tǒng)籌協(xié)調，形成工作合力。要嚴格遵守土地管理法律法規(guī)和法定程序，依法管地用地。要深入進行土地資源國情和土地法律法規(guī)宣傳教育，普及保護耕地和節(jié)約用地基本知識，使全社會都深刻認識我國國情和保護耕地的重大意義，使保護耕地、節(jié)約用地觀念深入人心，廣泛形成保護耕地、節(jié)約用地的良好社會氛圍。

第五篇：我國獨立董事制度實施問題及其完善措施研究綜述

我國獨立董事制度實施問題及其完善措施研究綜述

摘要：

關鍵詞： 世紀 70 年代，獨立董事制度首先出現在美國。獨立董事憑借自身豐富的專業(yè)知識和獨立客觀的立場，在公司治理層面，對制約董事會和管理層、保護股東利益等方面做出了突出的貢獻。而我國的獨立董事制度是20世紀90年代引入的，其初衷是為了滿足內地公司到香港聯(lián)交所上市的需要。獨立董事制度在我國實施以來，對我國完善公司治理結構、規(guī)范上市公司行為起到了一定的作用。張秀生、王汝津（2005）認為在我國上市公司股權結構高度集中，“一股獨大”現象突出的狀況下引入獨立董事制度，對降低委托-代理成本，改善我國公司治理結構，控制內部人控制，保護全體股東尤其是中小股東利益，適應全球資本市場一體化的趨勢，已經起到了非常積極的作用。但鑒于我國獨特的市場環(huán)境，獨立董事制度仍然出現了較多的實施問題。本文從完善制度及相應政策兩個角度，介紹了國內專家關于如何實現獨立董事制度本土化的觀點。1．獨立董事制度概述

1.1 獨立董事制度的起源與發(fā)展

獨立董事制度最早起源于20世紀30年代，當時，美國證監(jiān)會就建議公眾股份公司設立“非雇員董事”。但1940年美國頒布的《投資公司法》才真正標志著獨立董事制度的產生。該法規(guī)定，投資公司的董事會成員中應該有不少于40%的獨立人士。獨立董事制度的設計目的在于防止控制股東及管理層的內部控制，從而損害公司整體利益。

20世紀60年代后期，隨著公司損害股東利益事件的增加以及許多曾經名聲顯赫的大公司不斷倒閉，董事會的作用受到了人們的普遍質疑，尤其是70年代“水門事件”以后，許多著名公司的董事卷入行賄丑聞，公眾對公司管理層的不信任感加劇，紛紛要求改革公司治理結構。于是1976年美國證監(jiān)會批準了一條新的法例，要求國內每家上市公司在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個專門的獨立董事組成的審計委員會，自此獨立董事制度逐步發(fā)展成為英美公司治理結構的重要組成部分。據科恩—費瑞國際公司2000年5月份發(fā)布的研究報告顯示，美國公司1000強中，董事會的年均規(guī)模為11人，其中內部董事2人，占18.2%，獨立董事9人，占81.1%。另外，據經合組織(OECO)的1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標的國際比較報告，各國獨立董事占董事會成員的比例為：英國34%，法國29%，美國62%。獨立董事制度的迅速發(fā)展，被譽為獨立董事制度革命。1.2 獨立董事的概念

獨立董事是從英國的“外部董事”引申而來的，目前國際上仍未形成統(tǒng)一的定義，各個國家或組織的說法各不相同，概括而言，共有三種定義方法： 1.2.1 一般定義法

美國聯(lián)邦政府《國內稅收法》第162款的法規(guī)定義，“外部董事既不是公司現在或前任職員，除作為董事外又不以其他任何關系接受巨額的直接或間接的報酬。而《美國紐約證券交易所上市公司手冊》對于獨立董事的定義是：獨立于管理層，與公司之間不存在影響其獨立判斷能力的商業(yè)關系或其他關系。此外，按照在英國著名的“凱德伯瑞報告”中則指出：“一個非執(zhí)行董事對董事會的最重要的作用是他的謹慎的、獨立的判斷。我們建議，在董事會中的大多數非執(zhí)行董事，應該是獨立于公司之外的，這也就是說，不能因為董事的股份和董事的薪酬問題影響他們的獨立性。在涉及公司的管理和業(yè)務時，能夠并且必須以他的獨立的判斷介入”。1.2.2 列舉法定義

美國加州公職人員退休基金對獨立董事的定義采用了列舉法，認為獨立董事應該具備以下條件：①最近5年未在公司擔任行政職務；②不是該公司的顧問或高級管理人員；③不是該公司主要的客戶或供應商；④與公司或公司高級管理人員之間不存在個人服務合同；⑤不屬于接受該公司重大捐助的非營利性組織等等。

1.2.3 一般定義法和列舉法相結合

1995年澳大利亞的《公司行動指南》將獨立董事定義為：獨立于公司經營者，沒有影響其為公司最佳利益行事的董事為獨立董事。除此之外還必須滿足以下5個條件：不是該公司大股東；最近幾年沒有在公司擔任執(zhí)行性職務；沒有受雇為公司專業(yè)顧問；不是該公司的大客戶或供應商；除董事職務之外，與公司之間沒有其他重大合同關系。1.2.4 我國獨立董事的定義

中國證監(jiān)會的權威性文件《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對 獨立董事的定義為：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事”，并在文中將“獨立的外部董事”簡稱為“獨立董事”。2．我國獨立董事制度的實施問題

我國獨立董事制度是在“一股獨大、內部人控制及監(jiān)事會形同虛設”的公司治理背景下引入的，其引入目的則是改善我國上市公司治理結構。而我國獨立董事制度正式實施的標志，是 2001 年《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（后文簡稱《指導意見》）的發(fā)布。《指導意見》指出，上市公司應當建立獨立董事制度；獨立董事應當具備與其行使職權相適應的任職條件；獨立董事的提名、選舉和更換應依法規(guī)范進行；上市公司應發(fā)揮獨立董事的作用，應為獨立董事有效行使職權提供必要條件。根據《指導意見》要求，在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；且在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事。

獨立董事制度的引入對我國完善公司治理結構，規(guī)范上市公司行為起到了一定的作用，蔡鑫磊（2010）提出，獨立董事制度客觀地完善了公司的治理結構，主要表現在以下幾個方面:第一，獨立董事制度的引入降低了公司“內部人控制”的消極影響；第二，獨立董事與監(jiān)事會相配合，實現了對董事會的雙層監(jiān)督；第三，獨立董事的引入改善了董事會的結構，促進了公司經營決策的科學性；第四，獨立董事制度的引入，激發(fā)了我國經濟界和企業(yè)界對獨立董事制度的研究和探討。然而，獨立董事制度畢竟是從國外引入的，鑒于我國特殊的市場及公司治理結構，其在我國實施過程中仍然存在很多問題。牛艷娜（2011）認為，獨立董事制度在我國已經實行了10年，作為一件舶來品，獨立董事制度雖然發(fā)揮了重要作用，但在實踐中也存在不少問題。綜合國內文獻，我國獨立董事制度的實施問題主要為缺乏“獨立性”、激勵與約束機制不健全、選拔制度不清晰、與監(jiān)事會職權范圍混淆及獨立董事人才短缺等。

2.1 缺乏“獨立性”

獨立董事是獨立于公司、公司股東、公司管理層存在的，具有獨立的人格，獨立董事的意思表示是獨立的，能對公司董事會的決策、預算等進行獨立的判斷，發(fā)表獨立的意愿?？梢哉f，“獨立性”是獨立董事制度的靈魂所在，也是獨立董事制度發(fā)揮作用的重要保證，但從目前該制度實施的情況來看，我國獨立董事并沒有真正“獨立”。王福波（2006）以獨立董事的獨立性的內涵和價值為基點，分析了我國獨立董事獨立性的瑕疵，并從人格獨立、經濟利益獨立、業(yè)務獨立、運行機制獨立幾個方面來論述獨立董事無法做到真正獨立的原因。侯斯強（2010）則指出，獨立董事缺乏行使職權的必要條件，首先在于獨立董事的“獨立性”難以得到有效的保證，而在實踐中，由于我國獨立董事參與公司事務的權力受到管理層的限制，且獨立董事的選舉決定權被控股股東掌握，因此“獨立董事”很難有真正的獨立性，成為公司的控股股東和管理層的擺設，從而成為“花瓶董事”。2.2 激勵與約束機制不健全

目前，我國獨立董事的激勵與約束機制設計不合理，這也是獨立董事制度未能發(fā)揮作用的一個原因。激勵機制的不健全，導致的直接后果就是獨立董事們工作動力的缺失，從而導致獨立董事職業(yè)吸引力的降低。簡新華、石華?。?006）認為，目前獨立董事制度尚不完善, 限制了獨立董事作用的有效發(fā)揮, 尤其是獨立董事的報酬激勵與“獨立性”互相矛盾的問題更是使獨立董事制度前景堪憂。且吳永大（2010）也指出，我國獨立董事津貼的多少的裁定權歸于董事會，使得董事會與獨立董事之間關系復雜，無法發(fā)揮獨董的功用；且獨立董事津貼的數量難以決定：過多導致腐敗、過低則不能達到激勵目的，從而對我國上市公司的獨立董事制度的發(fā)展有很大的制約作用。與此同時，黃乘政（2010）提出，在對獨立董事實施激勵的同時，還應該對獨立董事施加必要的約束，而我國沒有明確針對獨立董事的約束性政策法規(guī)，因而未能充分調動獨立董事參與決策與發(fā)揮監(jiān)督作用的積極性。2.3 選任制度不清晰

獨立董事的選任制度包括獨立董事任職資格制度和任免制度兩部分，任職資格指的是擔任獨立董事的基本條件，其包含了能力、資歷和品德等方面的最低門檻；任免制度是指在這個門檻內如何選擇獨立董事。目前我國在獨立董事的資格和任免上都很不完善。張瑩（2009）提出，在我國擔任獨立董事職位的多為有名望的專家、學者，我國“名人董事”現象非常嚴重，難以保證他們有足夠的時間和精力參議董事會議，充分履行職責，而目前，我國對獨立董事的任職資格并無其他積極方面的法律規(guī)定。而高玥（2009）等強調，我國獨立董事選拔制度的不完善，使獨立董事很難實現“獨立”。2.4 與監(jiān)事會的職權范圍混淆

世界上公認的目前公司內部監(jiān)督制理模式有兩種：獨立董事制度和監(jiān)事會制度。英美等國家是實行獨立董事制度的代表，即采用的是“董事會一元制”，董事會的監(jiān)督職能一直是其最主要的職能；而德日等國家則兩種制度并存，即采用的是“二元制”，獨立董事和監(jiān)事共同行使監(jiān)督職能。我國新引進的獨立董事制度和原由的監(jiān)事會制度還沒有實現有效的融合，兩者之間往往存在職權的重合，即兩者之間的關系還沒有完全理順。曲虹（2011）指出，在我國，監(jiān)事會與獨立董事在職權上出現了重疊，而關于二者如何共存、如何分工等問題，在我國現行法律法規(guī)中找不到一個明確的規(guī)定。2.5 獨立董事人才短缺

獨立董事需要具備的知識應該是比較綜合、全面的，除了會計、法律知識外，對企業(yè)的運作和戰(zhàn)略也應該有一定的了解。即獨立董事應該是復合型的人才，具有比較寬廣的知識面和豐富的知識結構，不但是某個行業(yè)的技術專家，還需具有一定的管理經驗，并須具有較高的社會責任感，珍惜自己的名望、聲譽。目前，我國并未形成獨立董事的系統(tǒng)培訓課程，相對于獨立董事的強大需求，其市場供給不足。鄧莉（2002）認為，由于人才短缺，素質低的可能性就大，就會導致其有效性不足，從而制約著獨立董事制度的后續(xù)發(fā)展。3.獨立董事制度的完善措施

我國獨立董事制度的引進是為了改善我國公司治理結構、解決“內部人控制”的問題、保護全體股東尤其是中小股東利益，以適應全球資本市場一體化的趨勢。但在制度實踐過程中，出現了很多問題。敬國雷（2011）強調，在我們對獨立董事制度寄予厚望的同時，也應當看到，獨立董事的作用是有限的、輔助的，它不可能解決所有的企業(yè)治理問題，必須要有一系列其他措施與制度的配套實施。3.1 規(guī)范獨立董事的選任機制

獨立董事作為董事，首先要符合董事的任職資格。我國《公司法》第 147 條規(guī)定對董事的消極資格進行了規(guī)定，一共規(guī)定了 5 種情形，包括無民事或限制民事行為能力人、因貪污受賄等經濟類犯罪被剝奪政治權利且執(zhí)行期滿不足 5 年的人、曾在清算未滿 3 年的破產公司中并對破產負有個人責任的該公司董事或高管、對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司負有個人責任且未滿 3 年的該公司法定代表人和負有較大數額債務的個人。同時，獨立董事還要符合特定的任職資格。根據《指導意見》的規(guī)定，獨立董事除了要符合一般的董事任職資格，還要有獨立性，以及具備上市公司運作的基本知識、熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則，并且具有 5 年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經驗。

雖然《公司法》和《指導意見》都對獨立董事的任職資格做出了限定，但在對獨立董事“獨立性”和“專業(yè)性”方面的規(guī)定還是有所欠缺，未做出完善的要求。曲虹（2011）認為，保持獨立董事的獨立性，除排除規(guī)定外的7種人的任職資格外，還應排除公司前任董事、監(jiān)事和高級管理人員及與公司有較大數額業(yè)務往來的公司和個人。

針對獨立董事的任職年齡，業(yè)界也有研究。李紅琨（2006）發(fā)現，目前我國上市公司里有相當數量的公司獨立董事的年齡在60歲以上，一方面他們社會經驗與閱歷等都比較豐富，但是在當今市場經濟日益競爭瞬息萬變的背景下，他們的應變能力已受到挑戰(zhàn)，應當借鑒國外作法，獨立董事年齡應有明確規(guī)定，一般在35～60歲較為合適。

此外，獨立董事同時任職公司數目的限制和任職期限也應當得到科學設定。目前獨立董事基本都是兼職，所以常會出現獨立董事沒有足夠的時間和精力完成工作，從而無法保證獨立董事能夠實現自身的職能，通常成為了虛職。獨立董事的任職期限也應該有規(guī)定，在董事會任職時間太短，獨立董事剛深入了解該公司就要離職，會造成智能浪費。但是如果長期任職于同一家上市公司，會可能與管理者建立較密切的關系，影響監(jiān)督活動。吳潔（2010）提出，雖然政策規(guī)定，獨立董事同時任職的上市公司數目不得超過5家，但一般情況下，獨立董事同時任職的上市公司數目不應該超過兩家，以保證充足的時間和精力，同時也可避免同行業(yè)之間公司信息的泄露。且獨立董事在一家公司任職時間不能超過4年，上市公司也需要到一定時期，替換獨立董事人選，保證獨立董事的獨立性的持續(xù)。3.2 完善獨立董事的激勵與約束機制

獨立董事的激勵機制一直是學者們關注的重點?，F有研究已經達成的共識是，完善獨立董事的激勵機制需要將物質激勵和精神激勵相結合、將顯性激勵和隱性激勵相結合以及將長期激勵和短期激勵相結合。而在我國具體采用何種激勵形式這一問題，學者們存在著不同的觀點。王勇（2006）等分析了現有薪酬制度的不足后提出應對獨立董事實行激勵性薪酬，如股權以及期貨，可以對獨立董事的有效性起到很大的積極作用。而邱風（2006）等從博弈分析的角度分析了獨立董事制度失效的原因，并提出相應觀點認為采用股票期權的激勵方式不妥，原因是首先我國資本市場尚不發(fā)達，股票期權的激勵作用無法發(fā)揮出來，其次，利用股票期權激勵機制進行薪酬給付是在獨立董事的薪酬里加入了一個變量，這實際上與獨立懂事的獨立性相悖。黨文娟（2008）通過調研數據分析，發(fā)現對獨立董事實行期權激勵更能調動獨立董事參與公司治理的積極性，更能發(fā)揮獨立董事的作用，且聲譽激勵機制還非常微弱。

在對獨立董事實施激勵的同時，還應該對獨立董事施加必要的約束。為防止獨立董事與大股東或大股東董事合謀或結成利益共同體，防止獨立董事代理的道德風險和利用職權謀私行為，必須對獨立董事施加一定的責任約束，做到激勵與約束真正相容，權利與責任真正對稱。李明輝（2006）從代理人角度研究對獨立董事的激勵和約束問題，認為獨立董事自身也是代理人，也會產生代理問題，應加強對獨立董事的約束，懲罰獨立董事的瀆職行為。黃乘政（2010）提出，對獨立董事的行為進行規(guī)范，制定相應的處罰措施，促使獨立董事盡職盡責，避免其形同虛設。對于不稱職的獨立董事，應采取諸如行業(yè)禁入、提起民事訴訟賠償等機制措施，達到激勵與約束真正相溶，權利與責任真正對稱。3.3 加強獨立董事與監(jiān)事會的職能契合

由于我國上市公司采取“二元制”的公司治理結構，在公司中設有監(jiān)事會作為獨立的監(jiān)督機構。而我國又在 2001 年引入的獨立董事制度，并賦予獨立董事監(jiān)督的權力，這就出現了獨立董事和監(jiān)事會在職能和設置上一定程度的重疊。關于兩種監(jiān)管制度模式的取舍或兼并，學者們也展開了研究討論。曾慶芬、宋佳（2011）發(fā)現，大部分學者贊成獨立董事制度與監(jiān)事會制度的融合，認為理清兩者的職能的區(qū)別和聯(lián)系之后，將其進行功能協(xié)整后能夠更有效的進行公司治理。李莉娟（2008）分析兩者的職能優(yōu)勢后，發(fā)現獨立董事制度和監(jiān)事會制度是可以并存的，而且它們的并存能夠發(fā)揮積極的監(jiān)督作用，因此，應將獨立董事與監(jiān)事會的職能進行整合來保證它們的有效與協(xié)調。也有部分學者認為，將獨立董事制度與監(jiān)事會制度融合后，最終還是要走上“一元制”，選擇一種合適的制度才能最終效用最大化。如袁萍（2006）等使用1999年至2003年五年A股上市公司的3589組數據，實證分析得出結論，獨立董事制度對業(yè)績有明顯的促進作用，而監(jiān)事會制度對公司業(yè)績的相關指標沒有顯著影響。而高明華等（2006）認為，在短期內，要明確獨立董事和監(jiān)事會的區(qū)別并形成協(xié)調機制，而在長期要實現兩者的融合，向單一監(jiān)事會制度過渡。3.4規(guī)范獨立董事行為

在我國現有的市場背景下，獨立董事責任重大，需加強對其培訓考核、監(jiān)督約束，可通過對獨立董事建立定期后續(xù)培訓制度,提高其綜合素質,規(guī)范其履行職責行為。鄧莉（2002）提出，為規(guī)范獨立董事行為，可成立獨立董事行業(yè)協(xié)會，對獨立董事進行培訓、考核、監(jiān)督和約束。培訓考核，即由獨立董事行業(yè)協(xié)會對在任的獨立董事進行培訓考核，加強獨立董事的職業(yè)道德修養(yǎng)，不斷更新和改善獨立董事的知識結構，以增強其業(yè)務能力，提高綜合素質；監(jiān)督約束，即由獨立董事行業(yè)協(xié)會對各上市公司獨立董事的日常工作進行考察監(jiān)督，建立日常執(zhí)業(yè)操手檔案，并實行嚴格、明確的獎懲機制；建立獨立董事保護機制，即由獨立董事行業(yè)協(xié)會為獨立董事建立責任保險制度，處理、協(xié)獨立董事與所受聘公司之間爭端及關系。

3.5優(yōu)化獨立董事制度的外部環(huán)境

獨立董事制度要充分發(fā)揮職能，僅僅依靠自身的完善還不夠，還需要與中國整個外部環(huán)境相適應，如法律環(huán)境、資本市場環(huán)境等，在確保其行使職權的政策保障下，保證獨立董事的知情權、調查權和自由發(fā)表意見的權力，方能有效的發(fā)揮其作用。另一方面，由于我國資本市場尚不成熟，我國獨立董事制度的建立更多的是“政府主導型”，很多企業(yè)聘請獨立董事只是為了滿足政府監(jiān)管，尚未建立適合自身、能夠優(yōu)化公司治理獨立董事制度，因此在其后的發(fā)展過程中，應改變“政府監(jiān)管”的問題，使獨立董事制度成為上市公司的市場發(fā)展需求。敬國雷（2011）從四個方面闡述了這個問題：一是健全相關的法律法規(guī)，既要注重在《公司法》和《證券法》中引入并完善獨立董事的有關條款，又要在上市公司章程等軟法中確立獨立董事的責、權、利，提高獨立董事的地位；二是進一步加強股權分散化工作，在資本邏輯層面上削減控股股東的內部控制力；三是一如既往地強調機構投資者的作用，在上市公司董事會中納入機構投資股東成員；四是成立獨立董事行業(yè)協(xié)會，制訂獨立董事職業(yè)準則，規(guī)范獨立董事行為。吳永大（2010）指出，獨立董事制度在中國能否真正發(fā)揮作用，關鍵還在于其他相關制度的完善程度，如股權制度如何改革、監(jiān)事會制度等等。引入獨立董事制度無疑會在客觀上促進我國公司治理結構良性發(fā)展，但在現在的上市公司治理環(huán)境中，還無法保證所有的公司都真心愿意設立獨立董事，并為其行使職責創(chuàng)造條件。因此，要讓獨立董事充分發(fā)揮作用，就必須進一步優(yōu)化上市公司的治理環(huán)境，從制度上加強對公司的約束，建立一套有效可行的激勵、保障制度和責任認定制度，通過設立獨立董事協(xié)會，來進一步促進獨立董事制度的發(fā)展和完善。4.結語

在中國引入獨立董事制度之初，人們期待獨立董事能夠監(jiān)督公司的管理、運作并發(fā)現其中存在的問題，但是獨立董事在履行職責時卻面臨著諸多問題。本文通過對獨立董事現有的文獻的閱讀，總結出我國獨立董事制度實施以來所存在的缺乏“獨立性”、激勵與約束機制不健全、選拔制度不清晰、與監(jiān)事會職權范圍混淆及獨立董事人才短缺等五個問題，并根據業(yè)界已有研究，提煉出相應的五點完善措施。而獨立董事制度在我國設立以來，對我國公司績效的影響、如何確定我國獨立董事聘任激勵機制、獨立董事制度和監(jiān)事會制度如何選擇等問題目前還沒有達成一致的意見，同時，如何將“獨立董事制度”這一舶來品本土化，研究出適合我國基本經濟環(huán)境的獨立董事制度，還有待學者們進一步的研究。

參考文獻：

[1] 張秀生,王汝津.中國上市公司獨立董事制度分析[J].經濟評論,2005,5.[2] 蔡鑫磊.我國獨立董事制度的實踐與反思[J].西北大學學報,2010,40(2).[3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23]

[1] 牛艷娜.試述獨立董事法律制度在我國的實踐[J].中小企業(yè)管理與科技，2011(07).黃乘政.獨立董事制度有效實施的政策建議研究[J].現代商業(yè)，2010(08).敬國雷.我國獨立董事制度構建與公司治理結構創(chuàng)新[J].