第一篇：我國客戶保證金法律歸屬問題研究

摘要： 客戶與券商之間的資金關(guān)系在 法律 上為行紀(jì)關(guān)系，在金錢為種類物的特殊性質(zhì)下，客戶把客戶保證金交付給券商后，便喪失了了對于保證金的所有權(quán)相應(yīng)的獲得了對券商的債權(quán)，而券商卻獲得了的保證金的所有權(quán)。在客戶保證金歸券商所有的情況下，會產(chǎn)生諸如券商挪用客戶保證金、央行承擔(dān)對客戶保證金的墊付而致中央財政負(fù)擔(dān)增加等風(fēng)險，針對上述風(fēng)險我國現(xiàn)行立法所進行的防范仍不能解決根本的 問題?，F(xiàn)行規(guī)定已經(jīng)為客戶保證金獨立的存管及存管的信托化作了應(yīng)有的鋪墊，在借鑒國外的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進行制度創(chuàng)新，設(shè)立獨立的證券 金融 公司，確立客戶保證金進行獨立存管及信托化的存管模式。在這種模式下，才能更好地解決客戶保證金歸券商所有下的風(fēng)險問題，客戶的利益將會獲得應(yīng)有的法律保障。

關(guān)鍵字： 客戶保證金 歸屬 風(fēng)險 獨立存管 信托

引 言

我國證券法第32、33條分別規(guī)定：“經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易?！薄白C券在證券交易所掛牌交易，應(yīng)當(dāng)采用公開的集中競價交易方式?！绷硗?，第103條又規(guī)定：“進入證券交易所參與集中競價交易的，必須是具有證券交易所會員資格的證券公司。”在這樣的法律規(guī)范下，我國的證券交易采用的是二級結(jié)算制度。①即投資者買賣證券必須通過在證券交易所取得會員資格的證券公司（以下簡稱“券商”）進行，而券商直接和交易所進行統(tǒng)一結(jié)算，投資者再與券商進行個別結(jié)算。這樣，投資者如若買賣證券，必須在券商處開立有帳戶。由于我國證券帳戶的開立要求投資者直接到證券交易所之證券登記結(jié)算機構(gòu)或證券登記結(jié)算機構(gòu)或者其授權(quán)的代理機構(gòu)辦理，故在券商處開立的帳戶指的是資金帳戶。投資者開立資金帳戶有兩種 方法 ：一是直接在所選定的券商開立資金帳戶。其運作方法是投資者開戶存入的資金（是否有下限額，由券商自行規(guī)定）、證券交易后資金的交收及資金余額情況、全部存儲在該券商獨立的電腦系統(tǒng)中，并反映在資金帳戶存折上，投資者資金帳戶內(nèi)的資金，由該券商以活期儲蓄的形式代為轉(zhuǎn)存于銀行，利息自動劃入該帳戶；二是證券投資者直接在券商指定的銀行開立通存通兌帳戶，由投資者持有磁卡或存折，將想要使用的資金存入活期帳戶，然后，客戶在券商處開立資金帳戶，使用磁卡或存折將活期帳戶的資金轉(zhuǎn)入券商的資金帳戶。在證券帳戶和資金帳戶開立后，投資者就可以買賣證券了。1

這樣看來，我國的投資者如若買賣證券，必須委托券商進行。而投資者在發(fā)出委托指令時，必須在券商處存放有一定數(shù)量的資金，此項資金就是通常所說的客戶保證金。另外，投資者出售證券所得，而準(zhǔn)備用于下一次買賣證券的資金，也被稱為保證金。不過在國外和我國香港、臺灣 地區(qū)，證券交易允許使用信用交易的方式，他們所謂的保證金的含義特指客戶向券商支付一定數(shù)量的資金，作為交易中向券商融資融券的擔(dān)保。1998年通過的證券法也許是為了避免我國法上的客戶保證金與國外法上的保證金的誤解，在表述上采用了“客戶交易結(jié)算資金”的概念。本文為了讓廣大投資者和券商明確在我國此項資金的歸屬，仍然遵循交易習(xí)慣，采用客戶保證金的表述進行 分析。

一、從法律關(guān)系的角度分析客戶保證金的歸屬

經(jīng)過上述的分析，可知保證金是客戶存放在券商處的資金。雖然客戶的保證金存入券商的帳戶后，券商對客戶開立有帳戶，但是，在我國 目前 的清算體系中，中國 證券登記結(jié)算有限公司實行法人結(jié)算制度，即每個券商以法人名義申請加入登記公司結(jié)算系統(tǒng)，成為結(jié)算系統(tǒng)參與人，開立結(jié)算帳戶后開通資金結(jié)算業(yè)務(wù)。每個結(jié)算系統(tǒng)參與人以一個凈額與登記公司進行資金結(jié)算，那么在這一制度下，客戶保證金的清算須通過券商的名義進行。然而在結(jié)算環(huán)節(jié)券商自有資金和客戶資金卻是混在一起的。2這時，如果說券商與證券登記結(jié)算機構(gòu)是一個獨立外部的法律關(guān)系的話，那么，客戶與券商之間的這種“內(nèi)部資金關(guān)系”也應(yīng)該是一個獨立的法律關(guān)系，那么這種法律關(guān)系的性質(zhì)是什么呢？在對此作進一步的分析之前，我們認(rèn)為需要厘清楚客戶與券商之間的法律關(guān)系。

關(guān)于券商和客戶法律關(guān)系的認(rèn)識，我國 理論 界、實踐中觀點各異，歸納起來主要有三種：一是代理說；二是居間說；三是行紀(jì)說。3

1.代理說認(rèn)為券商與客戶之間是一種代理關(guān)系，券商為客戶的代理人，在代理權(quán)限內(nèi)為客戶進行證券買賣。先前頒布的《股票發(fā)行與交易暫行條例》、《證券公司管理暫行辦法》和《關(guān)于證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》均持有此觀點。在代理問題上需要說明的是，大陸法系的代理與英美法系的代理制度區(qū)別較大。大陸法系采用的是狹義的代理概念，“代理者，代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人名義，向第三人為意思表示，或由第三人受意思表示，而直接對于本人發(fā)生效力之行為也（民法第103條、德民第164條、日民第99條、瑞債第32條、俄民第39條）”。4我國《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。”而我國證券法上，券商是以自己的名義在證券交易所進行證券交易的，而非以客戶的名義進行的，所以“代理說”應(yīng)不成立。英美法系的代理并不關(guān)心代理人究竟是以自己的名義還是以本人的名義與第三人為法律行為，它關(guān)心的是最終由誰來承擔(dān)代理人與第三人所為法律行為的后果。這樣看來，英美法系的證券公司受客戶委托買賣證券最終由客戶承受風(fēng)險的行為就是代理行為。因我國傳統(tǒng)上是大陸法系國家，所以在當(dāng)前的法律框架下，代理說是站不住腳的。

2.居間說。居間是一種古老的商業(yè)現(xiàn)象，在古希臘 時代 即已出現(xiàn)。在我國古代，居間人被成為“互郎”，是指促進雙方成交而從中取酬的中間人。5我國《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”在證券交易中，券商不僅向客戶提供信息，而且還要通過其本身與交易對方訂立證券買賣合同來實現(xiàn)客戶的委托意旨，故而客戶與券商的關(guān)系不是居間關(guān)系。

3.行紀(jì)說。我國《合同法》第414條對行紀(jì)合同進行了界定，“行紀(jì)人以自己名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同”。行紀(jì)人一般是專門營業(yè)人，他們以自己的名義對外發(fā)生交易關(guān)系，委托人則得以利用其信用、資金、經(jīng)驗及特殊的身份地位，從事交易活動。行紀(jì)人享有報酬請求權(quán)、介入權(quán)等權(quán)利。從客戶與券商之間的交易關(guān)系的實質(zhì)分析，采用行紀(jì)說較為妥當(dāng)。6首先，券商是專門營業(yè)人，具有經(jīng)營資格和交易席位的交易會員這一特殊地位。其次，券商是以自己的名義為客戶從事證券買賣活動，其后果由自己首先承擔(dān)的。第三，對交易過程中所發(fā)生的一切證券事故，客戶只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易對手仍是如此。第四，券商有權(quán)按證券交易所核準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)收取報酬――傭金，這是券商向客戶行使報酬請求權(quán)的體現(xiàn)。第五，券商受客戶委托實施證券買賣行為時，可以自己的名義介入買賣活動，即可以作為雙方當(dāng)事人的受托人分別為買賣的行為。對于作為委托人的客戶而言，券商行使了介入權(quán)。

由于客戶與券商之間的資金關(guān)系是兩者之間法律關(guān)系的一部分，所以客戶與券商之間的資金關(guān)系的實質(zhì)亦是行紀(jì)關(guān)系?？蛻羰俏腥?，券商使客戶資金的行紀(jì)人。在雙方這種行紀(jì)法律關(guān)系的前提下，我們來分析客戶保證金的法律歸屬。

有學(xué)者認(rèn)為，“保證金在法律上屬于客戶的資產(chǎn)，雖然這個資產(chǎn)是種類物，客戶不能證實哪一部分貨幣屬于自己，但保證金在總的權(quán)利概念上只能屬于客戶，從有關(guān)物權(quán)和債權(quán)法理的依據(jù)和有關(guān)證券管理法規(guī)的 內(nèi)容 來看，保證金的權(quán)屬歸客戶，從哪個角度上看都能不歸券尚享有或與客戶共同享有。”7此觀點值得商榷，它沒有從有關(guān)物權(quán)和債權(quán)法理的角度指出保證金歸客戶所有的具體理由。我們認(rèn)為，客戶與券商之間委托買賣證券的關(guān)系為行紀(jì)關(guān)系，客戶將保證金存入券商指定的商業(yè)銀行或券商處，則客戶便向券商履行了交付行為。依照普遍的民法原理，金錢為種類物，一旦交付，則物之所有權(quán)便發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即由券商享有了保證金的所有權(quán)，而客戶喪失了金錢的所有權(quán)，相應(yīng)的獲得了對于券商的債權(quán)，即請求券商向其交付其委托買賣的證券及剩余保證金余額的請求權(quán)。在委托賣出證券時，券商因受托賣券所得資金，在未交付給客戶之前，其所有權(quán)仍歸券商所有，也就是券商在賣出證券獲得金錢后，并不立即在客戶的資金帳戶進行登記，客戶只擁有請求券商交付資金的債權(quán)。金錢作為種類物的特征，券商并不負(fù)有交付所取得的原金錢的義務(wù)，只要交付同等數(shù)額的金錢即為已足。由此可見，客戶保證金的所有權(quán)歸券商所有，在所有權(quán)下，券商享有對保證金的管理和處分權(quán)。

此時，也許有學(xué)者會提出疑問，既然客戶保證金歸券商所有，那么為什么《股票發(fā)行與交易暫行條例》、《證券法》卻又禁止券商挪用客戶保證金，且后者又規(guī)定客戶保證金與券商資金分戶管理的制度呢？券商對于自己的資金還沒有自由支配權(quán)嗎？這豈不是與所有權(quán)的理論相沖突了嗎？這時，我們需要對于客戶與券商之間的行紀(jì)關(guān)系作進一步的分析。在客戶委托券商買入或賣出證券時，券商應(yīng)本著與客戶的行紀(jì)合同，依誠實信用原則，忠實的履行自己作為行紀(jì)人的義務(wù)，即在客戶請求支付保證金和買入證券時，券商應(yīng)具有支付能力且應(yīng)為及時、妥當(dāng)?shù)慕o付。然而，在券商挪用客戶保證金的情況下，對于客戶要求支付保證金的請求，他們往往致自己或遲延給付或部分給付或給付不能。這時客戶對于券商的信用就會產(chǎn)生懷疑，可能會引起擠兌風(fēng)潮，引起證券市場的萎縮，導(dǎo)致金融秩序的不穩(wěn)定，嚴(yán)重的情況下會導(dǎo)致 社會 的動蕩。因此可以說，客戶保證金一方面在法律上歸屬于券商所有，另一方面，券商又負(fù)有誠實信用義務(wù)，依照客戶的指令謹(jǐn)慎、勤勉的履行履行行紀(jì)合同的義務(wù)。那么，券商挪用客戶保證金的做法便是為法律所不允了。

二、對客戶保證金歸券商所有的風(fēng)險考量

客戶保證金的歸屬問題是證券市場清算制度安排的一項重要內(nèi)容，當(dāng)今世界上存在兩種作法：一是將其劃歸商業(yè)銀行，由銀行負(fù)責(zé)清算和管理，大部分國家都是如此；二是把保證金交由券商，由券商組織清算和對保證金進行管理，這種作法為我國所獨有。8

決策者之所以設(shè)置前述的法律制度，把保證金劃歸券商，主要是出于分離銀行業(yè)和證券業(yè)的考慮。為避免銀行資金進入證券市場，出現(xiàn)類似美國1930年代的大危機，我國一貫堅持兩業(yè)分離的原則，而分業(yè)中以美國的防火墻制度最為典型，其核心是使銀行業(yè)與證券業(yè)的風(fēng)險與收益分開，努力使二者中其一發(fā)生危機不致傳遞到另一行業(yè)中去，主要方式是機構(gòu)內(nèi)部分離和外部隔開，基本作法就是從資金、財務(wù)、人員上將兩業(yè)分離。

在現(xiàn)實中，雖然券商以年利率0（72（活期存款支付給投資者，但是券商基于對客戶保證金享有的所有權(quán)，可以從銀行處獲得按金融機構(gòu)同業(yè)存款利率年1.89（的利息，這樣券商便可以獲得1（17（的無風(fēng)險息差收入。據(jù)《 經(jīng)濟 觀察報》的采訪，“按照一般的估計，保證金數(shù)量基本上在5000億元左右，即使以3300億 計算，券商的息差收入也在38億左右。”9應(yīng)當(dāng)說，在我國目前禁止融資融券交易的情況下，息差對于券商在當(dāng)前資本市場上的生存和 發(fā)展 客觀上起了積極的支持作用。

（一）客戶保證金歸券商所有的不利 影響

對于客戶保證金歸券商所有的問題，我們要辯證的分析，一方面要看到它在證券市場發(fā)展初期的積極作用，另一方面，也要看到它的消極影響。我們認(rèn)為，對于客戶保證金歸券商所有，容易產(chǎn)生以下問題：

其一，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，并未給投資者以充分的對價便獲了1.17（的利差收入，使廣大投資者的利益受到了損失，對投資者而言這是不公平的。

其二，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，導(dǎo)致其具有挪用客戶保證金的沖動。近年來，出現(xiàn)的“四川證券公司挪用客戶保證金案”、“國信證券公司挪用客戶保證金案”等案件，券商擅自挪用保證金用于放貸吃息、配股余額包銷、自營業(yè)務(wù)或投資實業(yè)。一方面損害了廣大投資者的利益，另一方面在這種違規(guī)操作獲得可觀回報的表象下，券商變得不思進取，傳統(tǒng)的投資銀行和新的創(chuàng)新業(yè)務(wù)得不到開拓，從而使得券商的素質(zhì)與我國證券市場的發(fā)展步伐和國有 企業(yè) 的股份制改造進程嚴(yán)重脫節(jié)，更談不上向發(fā)達國家的證券公司看齊了。

其三，券商作為客戶保證金的所有權(quán)人，客戶對券商享有的是對保證金的債權(quán)。在券商破產(chǎn)或發(fā)生支付危機時，投資者的債權(quán)便處于風(fēng)雨飄搖之中。如果投資者不能收回保證金債權(quán)，他們極容易對證券市場失去信心，然而投資者的信心則是證券市場健康發(fā)展的基石。近年來股市的持續(xù)低迷不振的重要原因就是投資者對于市場的信心不足。

最后，也許是對上述風(fēng)險的考慮，2004年11月4日，四部委聯(lián)合發(fā)布的《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》①，在第六部分規(guī)定：“收購個人儲蓄存款和客戶證券交易結(jié)算資金的款項全部由中央政府負(fù)責(zé)”，“中央政府負(fù)責(zé)籌集的收購資金在存款保險制度及證券投資者補償機制建立之前，由人民銀行用再貸款墊付，承貸主體由人民銀行與監(jiān)管部門協(xié)商確定?！比欢?，問題證券公司的客戶保證金由央行再貸款解決，這一方案顯然不是最優(yōu)方案，除了給中央財政增加負(fù)擔(dān)外，還容易引發(fā)道德風(fēng)險。據(jù)有關(guān)媒體報道，2002年8月，鞍山證券被撤銷，鞍山證券挪用客戶保證金和個人債券余額將近40億元，關(guān)閉鞍山證券總共要動用大約15億元的央行再貸款，用以墊付客戶保證金。10由中央政府為問題券商買單的方案，也許是現(xiàn)實無奈的懸著，但顯然不是我們改革的方向。不過，我們需要進一步的探索和改進。

第二篇：我國問題銀行法律處置措施完善研究

摘要:完整的商業(yè)銀行監(jiān)管體系包括市場準(zhǔn)入監(jiān)管、進入市場后的持續(xù)性監(jiān)管以及針對出現(xiàn) 問題 銀行的處置措施。本文作者著重指出了我國 目前 有關(guān)問題銀行 法律 處置措施和破產(chǎn)清算制度方面存在的問題與不足,并就如何加以改進與完善提出了自己的建議。關(guān)鍵詞:問題商業(yè)銀行;市場退出;破產(chǎn)清算 我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構(gòu)成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業(yè)整頓制度、撤銷制度(吊銷營業(yè)執(zhí)照)、破產(chǎn)清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題 首先是法律規(guī)定的接管標(biāo)準(zhǔn)不盡合理?！渡虡I(yè)銀行法》第六十四條和《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十八條規(guī)定,商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重 影響 存款人的利益時,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監(jiān)管機關(guān)根據(jù)所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權(quán),但由于缺乏較為明確的標(biāo)準(zhǔn),可能導(dǎo)致監(jiān)管者不能公平對待被監(jiān)管的銀行機構(gòu),還可能導(dǎo)致監(jiān)管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監(jiān)管措施。實際也表明,銀行監(jiān)管部門采取監(jiān)管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監(jiān)管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統(tǒng)風(fēng)險。因此一些國家改變了立法規(guī)定,這其中以美國1991年“聯(lián)邦存款保險公司改進法”fdicia第38節(jié)所確立的“立即糾正行動”(prompt corrective action/pca,pca制度又被稱為“結(jié)構(gòu)性早期干預(yù)與解決措施”structured early intervention and resolution/seir)為代表,即監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴(yán)重不足銀行,并對其采取相應(yīng)的監(jiān)管措施,從而為監(jiān)管機關(guān)采取監(jiān)管行動設(shè)置了明確的標(biāo)準(zhǔn)。其中某家銀行若被列入資本嚴(yán)重不足一檔,則在不遲于90天內(nèi),監(jiān)管機構(gòu)必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學(xué)者提出seir制度過度依賴資本充足率的計量。而要準(zhǔn)確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監(jiān)管措施的一個重要方面,但引發(fā)銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀 經(jīng)濟 發(fā)生不利的突變等也可能引發(fā)銀行問題。但seir制度仍有積極的一面。這一制度意味著監(jiān)管機關(guān)須更頻繁地對被監(jiān)管對象實施檢查,這樣可能及早發(fā)現(xiàn)問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監(jiān)管的銀行必須經(jīng)常注意本身的資本充足率。此外,它還使監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管行為建立在公平、公開、有據(jù)可循的客觀基礎(chǔ)上。因此比較合理的立法應(yīng)當(dāng)既不是授予監(jiān)管機關(guān)在采取監(jiān)管行動時以完全的自由裁量權(quán),也不是將監(jiān)管行動完全建立在諸如seir的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)是兼顧兩者,既授予監(jiān)管機關(guān)一定的自由裁量權(quán),同時要求其行使監(jiān)管權(quán)力時參照諸如seir的標(biāo)準(zhǔn)。我國《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十七條確立的銀監(jiān)會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監(jiān)管經(jīng)驗。如 中國 銀監(jiān)會2004年2月頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的pca制度,該辦法根據(jù)銀行的資本充足率,將我國境內(nèi)的商業(yè)銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴(yán)重不足銀行,對這三類銀行授權(quán)銀監(jiān)會分別采取不同的監(jiān)管措施。其中對于資本嚴(yán)重不足的銀行,該辦法授權(quán)銀監(jiān)會可對其采取接管措施。這與前述《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定并不一致。因此筆者建議,首先應(yīng)當(dāng)對我國《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》所規(guī)定的銀行監(jiān)管機關(guān)采取接管行動時的“觸發(fā)點”——即“已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴(yán)重不足的銀行,可授權(quán)銀監(jiān)會對其采取接管行動的規(guī)定從“行政規(guī)章”的位階上升為法律,成為《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》中規(guī)定的銀行監(jiān)管機關(guān)采取接管行動時的“觸發(fā)點”,同時仍保留“已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益”的規(guī)定作為接管行動的“觸發(fā)點”,這樣的規(guī)定可以使得銀行監(jiān)管機關(guān)在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權(quán),同時這一裁量權(quán)也受到一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的約束。其次,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》對于接管后的接管措施規(guī)定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復(fù)經(jīng)營能力時監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理沒有規(guī)定。一般而言,倘若出現(xiàn)這種情形,合理的選擇應(yīng)當(dāng)是啟動最終的破產(chǎn)清算程序,最終消滅銀行法人資格。再次,《銀行業(yè)監(jiān)管法》中有關(guān)早期介入制度的規(guī)定也存在不足之處。該法第三十七條規(guī)定,問題銀行經(jīng)過整改后,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)提交報告。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)經(jīng)驗收,符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則的,應(yīng)當(dāng)自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的前款規(guī)定的有關(guān)措施。但該條沒有規(guī)定整改的期限,也沒有規(guī)定整改后如果仍然沒有符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則,應(yīng)該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經(jīng)營規(guī)則的,如果符合接管、撤銷、破產(chǎn)條件的,應(yīng)該按接管、撤銷和破產(chǎn)處理;如果不符合接管、撤銷、破產(chǎn)的條件,應(yīng)該對其繼續(xù)適用早期介入措施。

二、法律所規(guī)定的針對問題銀行的監(jiān)管措施存在不協(xié)調(diào) 首先是對于銀行接管的原因,《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)管法》的規(guī)定不盡相同,前者規(guī)定的原因是銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益;而后者規(guī)定的原因是銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權(quán)益”。在停業(yè)整頓方面,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》某些規(guī)定彼此也存在著不協(xié)調(diào)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關(guān)資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定(這些規(guī)定可以視為審慎經(jīng)營規(guī)則的具體體現(xiàn)),逾期未改正的,銀監(jiān)會就可以責(zé)令其停業(yè)整頓。而根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)管法》第四十五條第五項的規(guī)定,只有在銀行嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則,逾期未改正的情況下,銀監(jiān)會才可以責(zé)令其停業(yè)整頓。盡管何為“嚴(yán)重”很難界定,但《銀行業(yè)監(jiān)管法》畢竟以“嚴(yán)重與否”作為適用停業(yè)整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現(xiàn)了違反審慎經(jīng)營規(guī)則逾期未改正的,無論是否嚴(yán)重,銀監(jiān)會責(zé)令其停業(yè)整頓似乎都是有法律依據(jù)的。在銀行被吊銷經(jīng)營許可證從而導(dǎo)致被撤銷方面以及銀行違反審慎經(jīng)營規(guī)則方面,《銀行業(yè)監(jiān)管法》與《商業(yè)銀行法》都存在明顯的不協(xié)調(diào)。

三、有關(guān)商業(yè)銀行破產(chǎn)清算方面的具體規(guī)定存在法律缺位 我國《商業(yè)銀行法》第七十一條僅就引發(fā)商業(yè)銀行破產(chǎn)的條件、破產(chǎn)的主管機構(gòu)以及破產(chǎn)債權(quán)的償還順序作了規(guī)定。至于銀行破產(chǎn)清算人實施清算時應(yīng)當(dāng)遵循的原則、清算組應(yīng)當(dāng)由哪些機構(gòu)與人員組成、清算費用應(yīng)當(dāng)如何支付、清算人在清算過程中享有的權(quán)利(包括否認(rèn)權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)等)和義務(wù)、對銀行債權(quán)人的通知與公告程序、與銀行破產(chǎn)相關(guān)利益人所享有的權(quán)利(知情權(quán)和異議權(quán))等都沒有規(guī)定,可以稱得上一片空白。筆者認(rèn)為,銀行清算人實施破產(chǎn)清算時應(yīng)當(dāng)遵循的原則與一般 企業(yè) 破產(chǎn)時的清算原則有一定區(qū)別。后者實施清算時應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)企業(yè)清算價值最大化為目標(biāo),并且嚴(yán)格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應(yīng)當(dāng)將防止 金融 風(fēng)險擴大化、系統(tǒng)化以及優(yōu)先保護 社會 公眾存款人和中小債權(quán)人債權(quán)權(quán)益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權(quán)人包括大債權(quán)人的利益,做到公平償債。國務(wù)院制定的《金融機構(gòu)撤銷條例》規(guī)定,金融機構(gòu)被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關(guān)部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構(gòu)股東的代表及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組,清算組向人民銀行負(fù)責(zé)并報告工作。筆者認(rèn)為清算組在破產(chǎn)清算過程中起著關(guān)鍵作用。因此,銀行清算組構(gòu)成人員應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)中立性及專業(yè)性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應(yīng)當(dāng)與破產(chǎn)銀行及其債權(quán)人之間不存在利害關(guān)系。同樣破產(chǎn)銀行的清算涉及諸多專業(yè)問題,因此清算組人員中應(yīng)當(dāng)有一定數(shù)量的律師、會計 師、資產(chǎn)評估師、稅務(wù)師、銀行金融界從業(yè)較長時期的專才等專業(yè)人員。

第三篇：農(nóng)村土地歸屬問題

農(nóng)村土地95%屬于村民小組 占地時村民小組說了算

農(nóng)村土地到底歸誰所有？對此農(nóng)民朋友存在很多誤區(qū)。有人認(rèn)為是國家所有，有人認(rèn)為是村委會所有，還有人知道是集體所有，但具體怎么個集體所有就不清楚了。土地管理法第10條對于這個問題有明確的規(guī)定，但很多人看到其表述仍然是一頭霧水，甚至?xí)馄浜x。就連法律工作者，也十有八九搞不明白。有一次我參加一個會議，當(dāng)我問到有關(guān)土地是歸村民小組農(nóng)民集體還是村農(nóng)民集體所有時，北京某有名律師過來質(zhì)問我“哪有什么村民小組，村民小組不是一個主體?！蔽以谵k理土地所有權(quán)爭議的案件時至少兩次碰到縣級國土局的主管副局長稱“村民小組根本不是一個土地所有權(quán)主體，只是村委會的下級。村民小組與村委會產(chǎn)生土地所有權(quán)歸屬爭議，就好比兒子與老子打官司”。

由此種種現(xiàn)實笑話使我不得不想，怪不得農(nóng)民的土地受到這樣那樣的侵害如此嚴(yán)重，社會各界，特別是農(nóng)民自身缺乏土地所有權(quán)的概念是一個重要原因。本來屬于村民小組的土地，但大家都不清楚這一點，又怎么去維護土地權(quán)利呢？就好比本來是你的手機，但你還以為是別人的，你還會關(guān)心和維護好它的權(quán)利嗎？

有鑒于此，我要大聲疾呼并再三強調(diào)一個基本常識和現(xiàn)實存在：農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有。其中95%以上屬于村民小組農(nóng)民集體所有；有少量歸村級農(nóng)民集體所有；極少數(shù)歸鄉(xiāng)級農(nóng)民集體所

有。人民公社時期所概括的“三級所有，隊為基礎(chǔ)”基本沒有改變。只不過生產(chǎn)小“隊”的稱謂變成了村民小“組”而已。

土地維權(quán)首先應(yīng)該從掌握這個基本概念開始，土地是你這個村民小組（幾戶或幾十戶）農(nóng)民的，不是全村所有人的，更不是屬于村委會鄉(xiāng)政府的。一旦要征收占用，有說話決定權(quán)的是你們小組，取得補償?shù)囊仓荒苁悄銈冃〗M的農(nóng)民。有關(guān)政府部門和執(zhí)法司法部門更應(yīng)該清楚這一點。不要占地征地拆遷，都讓村委會說了算，卻把主人甩到一邊。

附：

1、《土地管理法》第10條：“ 第十條 農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理?！?/p>

2、2001年11月9日國土資源部在國土資發(fā)〔2001〕359號《關(guān)于依法加快集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知》中明確指出“凡是土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊）界線，不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應(yīng)確認(rèn)給村民小組農(nóng)民集體所有?！?/p>

集體土地所有權(quán)

《土地管理法》（2004年8月28日修正）第八條：土地所有權(quán)歸屬，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！?/p>

《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（1995年3月11日 ﹝1995﹞國土﹝籍﹞字第26號 自1995年5月1日起施行）第十九條規(guī)定：集體土地所有權(quán)，“土地改革時分給農(nóng)民并頒發(fā)了土地所有證的土地，屬于農(nóng)民集體所有；實施《六十條》時確定為集體所有的土地，屬農(nóng)民集體所有?！?/p>

第四篇：撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題

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撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題

一、撫養(yǎng)權(quán)是權(quán)利還是義務(wù)？

㈠、撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)及產(chǎn)生基礎(chǔ)

對于撫養(yǎng)權(quán)問題，一般多作為義務(wù)對待，但是它也是一種權(quán)利，而且是和人身密切相關(guān)的權(quán)利，它基于血親（包括擬制血親）而產(chǎn)生。

㈡、權(quán)利和義務(wù)不對等

民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般都是對等的，但撫養(yǎng)權(quán)是例外之一，生父母不對子女盡撫養(yǎng)義務(wù)，其親生子女不能以此為理由不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)利和義務(wù)是基于血親而產(chǎn)生的。

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二、我國立法上關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)的缺憾

對撫養(yǎng)權(quán)沒有明確的定義，至于哪些主體有資格撫養(yǎng)，撫養(yǎng)權(quán)人之間的優(yōu)先順序，撫養(yǎng)權(quán)人的范圍，撫養(yǎng)條件等我國的法律都沒有明確規(guī)定，只有《婚姻法》規(guī)定了“有利于子女的身心健康，保障子女的合法權(quán)益?！边@樣一個總的基本原則。

三、父母離婚后，未成年人由誰撫養(yǎng)？

㈠、兩周歲以下的子女，屬于哺乳期內(nèi)，為保證嬰兒的發(fā)育成長，一般應(yīng)隨母方生活。除非母方有下列情形：

① 母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾?。ㄈ绨┌Y），子女不宜與其共同生活；

② 母方有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)（指對子女有遺棄、虐待行為），而父方要求子女隨其生活；

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③ 因其他原因（如母方被判刑、被勞教、有嚴(yán)重殘疾、母方經(jīng)濟能力及生活環(huán)境對撫養(yǎng)子女明顯不利的，母親品行不端如有賭博、吸毒、亂搞兩性關(guān)系等惡習(xí)的），子女確無法隨母生活的；

④ 父母雙方協(xié)議2周歲以下子女隨父方生活的，并對子女健康成長無不利影響的。

㈡、兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，主要考慮：經(jīng)濟狀況、個人素質(zhì)、生活環(huán)境、對子女的責(zé)任感、以及與子女的感情親密程度等，但一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

① 已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的，《婦女權(quán)益保障法》第46條有明確規(guī)定；

② 子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；

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主要指夫妻長期兩地分居的情況。

③ 無其他子女，而另一方有其他子女的；

其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女及有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女等。

④ 子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活；

⑤ 一方離婚后再婚困難的，可以作為優(yōu)先因素加以考慮；

⑥ 子女單獨隨（外）祖父母共同生活多年，且（外）祖父母要求并有能力協(xié)助照顧（外）孫子女；

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⑤-⑥不是法定的優(yōu)先撫養(yǎng)子女的情況。

㈢、十周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發(fā)生爭議的，應(yīng)考慮子女本人的意見。

㈣、父母雙方可協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女。

三、繼父母的對繼子女的撫養(yǎng)權(quán)

生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父母不愿意繼續(xù)撫養(yǎng)的，認(rèn)為撫養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)解除，該子女仍由生父母撫養(yǎng)。

繼父母和繼子女之間的關(guān)系和一般的父母子女關(guān)系不同，具有姻親關(guān)系和教育撫養(yǎng)關(guān)系，但不具備血緣關(guān)系，這種權(quán)利和義務(wù)是可以解除的，由此推論：生父與繼母或生母與繼父離婚時，生父（母）和繼母（父）都要求撫養(yǎng)該子女的，撫養(yǎng)權(quán)歸生父母所有。

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五、養(yǎng)父母對養(yǎng)子女的撫養(yǎng)權(quán)

養(yǎng)父母離婚時候，雙方都同意收養(yǎng)的，參照第三點，一方擅自收養(yǎng)的，且收養(yǎng)后一直不為對方認(rèn)可的，由收養(yǎng)一方單獨撫養(yǎng)，對方不承擔(dān)撫養(yǎng)費。單方收養(yǎng)實質(zhì)上是一種無效收養(yǎng)行為。

六、（外）祖父母對（外）孫子女的撫養(yǎng)權(quán)

⒈ 父母雙方或一方具有撫養(yǎng)能力的，由父母撫養(yǎng)；

⒉ 父母雙方都去世的，或都無撫養(yǎng)能力的，可以由（外）祖父母撫養(yǎng)；

⒊ 父母離婚后，撫養(yǎng)方去世的，另一方可以主張撫養(yǎng)權(quán)，該撫養(yǎng)權(quán)不屬于去世方的父母。

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七、原協(xié)議流產(chǎn)但卻出生的子女的撫養(yǎng)問題

夫妻雙方或有男女關(guān)系的雙方經(jīng)過協(xié)商，在女方已懷孕的情況下協(xié)商流產(chǎn)的，但是時候女方反悔將孩子生育下來的，男方不得以為女方違反協(xié)議要求對方一人承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。因為是否生育子女是女方的特殊的人身權(quán)利，協(xié)議流產(chǎn)對懷孕婦女無任何法律約束力，《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”。

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第五篇：第一章 歸屬問題

第一章 歸屬問題：我的夢想是否真的是我的？

1.不管你想什么，確定那是你所想的；

不管你要什么，確定那是你想要的；

不管你感覺如何，確定那是你所感受的。

——T·S·艾略特

2.當(dāng)你看到有人在中年時改變自己的事業(yè)時，那你幾乎可以肯定，他們以前一直都在實現(xiàn)別人的夢想而迷失了自己。

3.夢想是一幅激動人心的未來畫卷，它能夠使你的意識、意志和情感充滿力量，讓你盡全力去實現(xiàn)它。

4.正如諾貝爾文學(xué)獎獲得者喬瑟夫·布羅德斯基所說，“一個人的首要任務(wù)在于掌控屬于他自己的生活，而不是外界給他強加或規(guī)定的生活，不管那種生活表面上看起來有多高貴。因為人的生命只有一次，如果把這僅有一次的生命耗費在別人的表象和經(jīng)驗上，那只會讓我們悔恨萬分?！?/p>

5.我認(rèn)為許多人沒有實現(xiàn)他們的夢想的原因之一，是他們沒有對自己負(fù)責(zé)。

6.夢想不需要很遠大，只需要屬于你就可以了。

7.大的不總是最好的，夢想的意義并不在于它的大小。

8.小說家喬治·艾略特說得對，“成為你可能成為的人，永遠都來得及。”

9.如何擁有你的夢想

如果你想邁出那一步——開始擁有你的夢想——那就按照下面的步驟開始吧：⑴愿意拿自己當(dāng)賭注

①如果別人都不相信你，你仍然有可能成功；但是如果連你自己都不相信自己，那你

就永遠不可能成功。

② 如果你想成功，你就必須相信你能。如果你想看到你的夢想成真，你就必須拿自己

當(dāng)賭注。

⑵要主導(dǎo)你的生活，而不僅僅是被動接受

① 選擇主導(dǎo)而不僅僅是被動接受生活，對于擁有夢想來說至關(guān)重要。大屠殺幸存者埃利·威塞爾在《燃燒的靈魂》一書中寫道，死后你去見造物主時，他不會問你為什么沒有成為救世主，或者為什么沒有找到治療癌癥的方法。他會問你，“你怎么沒有變成你該成為的樣子呢？你怎么沒有變成全部的你呢？”要想發(fā)揮上帝賦予你的潛能，你就必須對自己和自己的生活承擔(dān)起責(zé)任。

② 絕不要忘記你是一個奇跡，你是獨一無二的，你擁有別人都沒有過或許永遠都不會有的才華、經(jīng)驗和機會。你有責(zé)任成為你該成為的人，不僅為了自己，也為了他人。⑶喜歡你做的事，做你喜歡的事

① 成功的人之所以能夠成功，是因為他們關(guān)注他們真正是誰這個問題——再將此與他們真正喜歡的事情聯(lián)系在一起。（然后就去做，釋放出他們從來都沒有想到過的大量富有創(chuàng)造力的能量。）

② 惠普公司前主席和首席執(zhí)行官卡莉·菲奧莉納建議，“做你喜歡做的事情，否則就

不要去做。無論是在事業(yè)上還是在生活中，都不要去做選擇，因為這只是在取悅他人，或者只是在別人看來很成功??做某些事情是因為那些事情能夠讓你全身心地投入。”

③ 不要成為別人夢想的奴隸。因為一旦你擁有了夢想，夢想也就擁有了你。

⑷不要拿自己（或者自己的夢想）去和別人作比較

① 我知道每個人都想成功，但幾乎所有人對成功的定義都不相同。

② 成功，就是在生活中，無論你的起點在哪兒，你都會用你所擁有的東西去全力奮斗。

③ 作家朋友喬伊斯·邁爾明智地說，“上帝會幫助你成為你該成為的人，但他絕不會幫助你成為其他人。”如果因為去和別人比較，而把注意力過多地集中在你不是誰上，那你就會忽視你該成為誰。

⑸即使別人不理解你，你也要相信自己對未來的夢想

① 如果成功并不符合你的想法，盡管這種成功在別人看來很好，而你內(nèi)心感覺卻并不好，那么這根本就不是成功。

② 每個人都有能力過上不平庸的生活。就像羅伯特·克里格爾和路易斯·派特勒在《如果還沒被打破??就去打破它！》一書中寫道的，“我們不知道人的極限在哪里。世界上所有的測試、秒表和終點線都無法測出人類的極限。當(dāng)人們在追求夢想時，會超越似乎是自己極限的范圍。我們的潛能是無限的，并且大部分都還沒被開發(fā)出來??當(dāng)你考慮極限的時候，你就應(yīng)該去創(chuàng)造極限?！?/p>

10.《弗蘭肯斯坦》一書的作者瑪麗·雪萊談到，“我的夢想全都是我自己的。我不會和任何人解釋。當(dāng)我煩惱時，它們是我的避風(fēng)港；當(dāng)我空閑時，它們是我最大的快樂?！?/p>

11.詩人約翰·格林利夫·惠蒂爾寫道，“人們說出或?qū)懗龅淖畋瘋脑捘^于‘本來或許可以’”。

第一章歸屬問題后續(xù)

你能否肯定地回答夢想的歸屬問題：我的夢想是否真的是我的？

如果你對夢想的歸屬問題不能響亮地回答“是”，那你就需要做兩件事情：（1）更好地聯(lián)系自己和自己的夢想；（2）培養(yǎng)足夠的自信去擁有夢想?；卮鹣旅娴膯栴}，從而更好地了解自己：

如果我不受任何限制，我會做什么？

如果我的生命只剩下5年，我會做什么？

如果我擁有無限的資源，我會做什么？

如果我知道自己不會失敗，我會做什么？

如果你深思過，并且真誠地回答了這些問題，那么花一些時間安靜地反思一下，從而更好地了解你的夢想。當(dāng)你相信你已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了自己的夢想時，你就去向人們證明：你的夢想與你的天賦、才能和經(jīng)歷是相符的。但是要注意！如果你身邊都是一些看不到你潛能的消極的人，那他們也許不適合去評判你的才能。

如果你的問題是自信不足，那就聽聽演講者、前俄亥俄州議員萊斯·布朗在他的《實現(xiàn)夢想》一書中提出的建議：

我的天賦是什么？

我喜歡自己的5個原因是什么？

什么人會讓我覺得特別？

我記憶中獲得個人成功是在什么時候？

他相信，通過問這些問題，人們會獲得更多的自信?！懊靼啄阆胍裁床⑶胰プ非笏?，就像你的生命不能缺少它一樣，”布朗說。“為什么呢？因為確實如此?！?/p>