第一篇：銀行卡盜刷法律研究

銀行卡盜刷

銀行卡盜刷暫時沒有特定的民法來規(guī)范，都是經濟法那塊的。在網上找到的判決書只有一份，但是報道很多，最大的爭議是同案不同判。

1．法律依據：

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二十九條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。”

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。”

2.相關判例

最高人民法院裁判案例：銀行卡被盜刷，銀行承擔全部損失

標簽： 金融犯罪 信用卡 銀行卡 盜刷 財經 分類： 金融法 【裁判摘要】

犯罪分子利用商業(yè)銀行對其自助柜員機管理、維護上的疏漏，通過在自助銀行網點門口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機上部安裝攝像裝置的方式，竊取儲戶借記卡的卡號、信息及密碼，復制假的借記卡，將儲戶借記卡賬戶內的錢款支取、消費的，應當認定商業(yè)銀行沒有為在其自助柜員機辦理交易的儲戶提供必要的安全、保密的環(huán)境，構成違約。儲戶訴訟請求商業(yè)銀行按照儲蓄存款合同承擔支付責任，商業(yè)銀行以儲戶借記卡內的資金短少是由于犯罪行為所致，不應由其承擔民事責任為由進行抗辯的，對其抗辯主張人民法院不予支持。

2007年12月2日晚，原告王永勝到中國銀行下關熱河南路分理處自助銀行柜員機（ATM）上取款5000元。2007年12月5日下午，原告在中行江寧分理處準備取款10 000元時，被柜臺營業(yè)員告知卡內余額為2800余元。當晚原告再次查詢，發(fā)現卡內又少了2000元。原告當即向南京市公安局鼓樓分局報案。經公安機關偵查，系犯罪分子獲取了原告借記卡的密碼及信息資料，然后復制兩張偽卡在北京、江西等地取款或消費。

上述事件發(fā)生后，原告起訴中國銀行。訴稱，原告與被告之間存在儲蓄存款合同關系，被告有義務保護原告的資金安全。由于被告對自助柜員機的安全管理存在漏洞，給犯罪分子留下可乘之機，導致原告卡內存款被犯罪分子用偽造的借記卡取走或消費，對此原告并無過失。請求判令被告按照雙方簽訂的儲蓄存款合同支付原告存款463 942.2元，以及上述款項自2007年12月4日至實際支付之日止的利息。

被告中國銀行辯稱：原告借記卡內的資金短少是由于犯罪行為所致，對于犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應承擔民事責任。被告在為原告提供服務的過程中嚴格遵守監(jiān)管部門的相關規(guī)定，所設自助銀行網點均有符合規(guī)范的安全防范設施，被告亦通過多種形式提醒儲戶妥善保管借記卡密碼。原告借記卡賬戶內的存款被盜，是因原告沒有妥善保管密碼，原告自身具有過錯。

南京市鼓樓區(qū)人民法院經審理查明：

2007年10月9日，原告王永勝在被告中行河西支行辦理長城電子借記卡一張。該借記卡為無存折卡，王永勝在業(yè)務登記表中進行了簽名，業(yè)務登記表背面附有管理協議書及借記卡章程，載有“持卡人應妥善保管密碼，因密碼泄露而造成的風險及損失由持卡人本人承擔”的內容。

2007年12月2日晚，案外人湯海仁等五人到中行熱河南路支行的自助銀行網點，在門口刷卡處安裝讀卡器，在柜員機上部安裝了具備攝像功能的MP4。當日19時5分，原告王永勝持借記卡在該自助銀行柜員機取款5000元。湯海仁等遂竊取到了原告借記卡的卡號、信息及密碼，并據此復制兩張假銀行卡。2007年12月3日，湯海仁等三人持其中一張卡到南昌，其余兩人持另一張卡到北京，分別實施信用卡詐騙犯罪行為。

2007年12月6日，王永勝發(fā)現其借記卡內存款短少后，即到中行下關支行打印交易明細并向鼓樓公安分局報案。鼓樓公安分局立案后，于2008年1月11日將案外人湯海仁抓獲并于當天對其實施刑事拘留。2008年5月22日，南京市鼓樓區(qū)檢察院以湯海仁犯信用卡詐騙罪向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起公訴。法院經審理認定，2007年12月4日、5日，湯海仁等人以復制的銀行卡在南昌、余干等地刷卡消費及取款合計428 709.50元。據此，南京市鼓樓區(qū)人民法院于2008年6月5日作出（2008）鼓刑初字第241號刑事判決書，判決湯海仁犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣100 000元。該刑事判決已發(fā)生法律效力。

此外，中行河西支行提供的查詢明細顯示借記卡于2007年12月3日在中行江寧大市口支行柜面被取款50 000元，于當日19時58分在中行光華路自助銀行柜員機被取款5000元。原告王永勝認可該兩次取款均系其本人支取。南京市鼓樓區(qū)人民法院依法調取的2007年12月22日中行北京天緣公寓支行提供的交易明細顯示借記卡于2007年12月3日22時22分9秒至2007年12月4日0時33分53秒期間在該支行所管理的自助銀行柜員機上14次取款35 000元，發(fā)生異地取款手續(xù)費140元。上述14筆交易所涉35 140元在（2008）鼓刑初字第241號刑事判決書中未被確認為案外人湯海仁的犯罪金額。

本案的爭議焦點是：犯罪分子通過在自助銀行網點門口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機上部安裝攝像裝置的方式，竊取原告王永勝借記卡的卡號、信息及密碼，復制假的銀行卡，將借記卡賬戶內的錢款支取、消費的事實發(fā)生后，與原告建立儲蓄存款合同的被告中行河西支行應否對前述被犯罪分子支取及消費的款項承擔支付責任。

南京市鼓樓區(qū)人民法院認為：

原告王永勝在被告中行河西支行辦理了無存折借記卡，即與中行河西支行建立了儲蓄合同關系。根據儲蓄合同的性質，中行河西支行負有按照原告的指示，將存款支付給原告或者原告指定的代理人，并保證原告借記卡內存款安全的義務。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱商業(yè)銀行法）第二十九條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。” 為存款人保密，保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯，是商業(yè)銀行的法定義務。商業(yè)銀行的保密義務不僅是指銀行對儲戶已經提供的個人信息保密，也包括為到銀行辦理交易的儲戶提供必要的安全、保密的環(huán)境。商業(yè)銀行設置自助銀行柜員機，是一項既能方便儲戶取款，又能提高自身工作效率并增加市場競爭力的重要舉措，銀行亦能從中獲取經營收益。對自助銀行柜員機進行日常維護、管理，為在自助銀行柜員機辦理交易的儲戶提供必要的安全、保密環(huán)境，也是銀行安全、保密義務的一項重要內容，這項義務應當由設置自助銀行柜員機的銀行承擔。根據本案查明的事實，案外人湯海仁等五人通過在中行熱河南路支行自助銀行網點門口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機上部安裝具有攝像功能的MP4的方式，竊取了王永勝借記卡的卡號、信息及密碼，復制了假的銀行卡，并從原告借記卡賬戶內支取、消費428 709.50元。上述事實說明，涉案中行熱河南路支行自助銀行柜員機存在重大安全漏洞。由于具備專業(yè)知識的銀行工作人員對自助銀行柜員機疏于管理、維護，未能及時檢查、清理，沒有及時發(fā)現、拆除犯罪分子安裝的讀卡器及攝像裝置，致使自助銀行柜員機反而成了隱藏犯罪分子作案工具的處所，給儲戶造成安全隱患，為犯罪留下可乘之機。綜上，原告借記卡密碼被犯罪分子所竊取，是銀行未能履行其為儲戶提供必要的安全、保密環(huán)境的義務所致。

被告中行河西支行認為，被告與原告王永勝在借記卡管理協議書及章程中已經約定“持卡人應妥善保管密碼，因密碼泄露而造成的風險及損失由持卡人本人承擔”。本案中，原告借記卡的存款被盜是因原告沒有妥善保管密碼所致，原告自身具有過錯。因此，涉案借記卡的資金損失應由持卡人即原告本人承擔。對此法院認為，原、被告雙方在借記卡管理協議書及章程中的約定，應當是指在銀行為持卡人提供了必要的安全、保密條件的情況下，完全由于持卡人自己的過失使借記卡遺失或密碼失密造成的風險及損失，由持卡人本人自行承擔。而本案中原告借記卡失密，是銀行違反安全保密義務所致。儲戶大多缺乏專業(yè)知識，在使用自助柜員機進行交易時，難以辨別門禁識別裝置是否正常，是否安裝了其他不明識別器，也難以發(fā)現柜員機上方是否安裝了非法攝像裝置。銀行無權單方面增加儲戶的義務。銀行未對自助柜員機進行必要的維護、未能給儲戶提供安全、保密的環(huán)境，導致持卡人借記卡密碼泄漏，并且在借記卡還在儲戶本人手中的情況下，未能準確識別被犯罪分子復制的假卡，最終導致儲戶借記卡賬戶內的資金被犯罪分子騙走，又錯誤解釋借記卡管理協議書及章程約定的含義，主張風險一律由持卡人本人承擔，沒有法律依據，不予支持。

被告中行河西支行認為，原告王永勝借記卡內的資金短少是由于犯罪行為所致，對犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應承擔民事責任。對此法院認為，首先，信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數額較大的財物的行為。根據本案查明的事實，案外人湯海仁等人利用被告未盡保密義務、對自助柜員機疏于管理的安全漏網，竊得原告借記卡的密碼，而后使用復制的假卡進行支取和消費。銀行未能準確地識別該復制的假卡，從而將原告借記卡賬戶中的存款錯誤地交付給假卡持有人。因此，在真借記卡尚由原告持有的情況下，湯海仁等人的行為并非直接侵害了原告的財產所有權，而是侵犯了銀行的財產所有權。原告與被告建立的儲蓄合同關系合法有效，雙方的債權債務關系仍然存在。被告認為原告借記卡內的資金短少屬于犯罪行為給原告造成的資金損失，被告不應承擔民事責任的主張，沒有事實根據和法律依據，不予支持。其次，商業(yè)銀行法第三十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。”該條規(guī)定了商業(yè)銀行的保證支付義務，被告錯誤的將原告借記卡賬戶內的存款交付給假卡持有人，未適當完成自己的支付義務，故原告要求中行河西支行支付相應存款及相應利息的主張合法，應予以支持。

被告中行河西支行認為，南京市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓刑初字第241號刑事判決書中確認犯罪金額為428 709.50元，對涉案借記卡賬戶在北京被支取的35 140元未予認定，該款項不排除原告王永勝自行支取的可能，被告只認可刑事判決中所認定的犯罪金額。對此法院認為，首先，前述35 140元款項在（2008）鼓刑初字第241號刑事判決書中未被確認為案外人湯海仁的犯罪金額，但并不能證明被告所稱的系原告自行支取的主張。其次，根據鼓樓公安分局對案外人湯海仁的詢問筆錄，湯海仁等人2007年12月2日晚復制原告的借記卡后即離開南京到江西南昌、余干和北京等地，這說明 2007年12月3日晚19時58分在中行南京光華路自助柜員機從涉案借記卡賬戶中支取的5000元并非湯海仁等人利用復制的假銀行卡所支取，原告亦認可其于2007年12月3日晚19時58分在光華路自助柜員機取款5000元的事實。這一事實同時證明2007年12月3日晚8時左右原告尚在南京市區(qū)。中行北京天緣公寓支行提供的交易明細所顯示的前述35 140元被支取的時間為2007年12月3日晚22時22分9秒至2007年12月4日凌晨0時33分53秒，這個時間段離原告在光華路自助柜員機取款的時間不足兩個半小時。根據常理推斷，在如此短的時間內，原告不可能從南京到北京取款。因此，中行河西支行不能證明該35 140元系按原告的指示予以支取，仍應就35 140元向王永勝承擔給付責任。

綜上，原告王永勝借記卡賬戶內資金短少系因被告中行河西支行未履行其應盡的安全、保密義務所致，原告要求中行河西支行支付存款及相應利息的訴訟請求予以支持。最終，南京市鼓樓區(qū)人民法院于2008年11月26 日判決被告中國銀行應支付原告被盜取的全部錢款及相應利息。

一審宣判后，雙方當事人在法定期限內均未提出上訴，一審判決已經發(fā)生法律效力。【全文請見】http://

3.相關新聞法官看法（根據各自過錯承擔責任）

法官提醒

發(fā)現被盜刷要迅速報警和取證

張朝暉提醒，在得知銀行卡被盜刷后，要第一時間報警，然后取得報警記錄；為了能在第一時間掌握最有利的證據，建議市民開通銀行短信通知功能，以及時發(fā)現“盜刷”行為；在賬戶有異常變動的情況下，應立即到附近銀行取一點錢，或是到附近能刷卡的地方刷卡消費一筆，并保留憑證，這樣就可證實銀行卡在持卡人自己手中，之后無論是報警、打官司都有了證據。另外，一定要迅速向發(fā)卡銀行提出止付要求，向涉案銀行反映情況并要求對監(jiān)控錄像進行提取和保留等。

被盜刷的損失誰埋單？法院根據“過錯責任原則”確定

銀行卡被盜刷后，在犯罪嫌疑人未被抓獲之前，這筆損失由誰來埋單？在不同的案件中，法院判決銀行和用戶承擔責任的情況并不完全相同，銀行無責、銀行儲戶責任各半或者三七開、四六開的責任劃分均有出現。典型案例

案例1：長沙市民鐘女士遺失一張農業(yè)銀行金穗借記卡，丟卡當天晚上就被人在商場盜刷近20萬元。鐘女士以商場應對銀行所簽發(fā)的銀行卡消費盡謹慎審查義務為由，將商場告上法庭。芙蓉區(qū)法院近日經審理認為：金穗借記卡章程中明確約定了借記卡刷卡消費的條件僅為持卡人憑密碼消費，也沒有規(guī)定特約商戶應當審核持卡人的簽名，因此，商場對鐘女士的借記卡被盜刷不存在過錯。法院判決駁回了鐘女士的訴訟請求。

案例2：市民龔先生的信用卡遺失后，被人在某商場以冒充簽名方式刷卡消費5796元。龔先生將商場告上法院。法院查明，龔先生信用卡刷卡簽購單簽名與他的本人簽名存在較大差異，認定商場未完全盡到審核義務，應該承擔60%的民事責任。法官分析

根據各自過錯承擔責任

兩起類似案件判決結果不同，區(qū)別在哪里？原來，借記卡和信用卡使用時的身份認定原則有所區(qū)別——銀行卡交易慣例中，除非另有約定，使用信用卡采用的是簽字身份認定原則，即消費后的簽名與本人預留的簽名一致時，所進行的交易即視為本人所為；而使用借記卡采用的是密碼身份認定原則，即只要輸入的密碼與預先留存的密碼一致，所進行的交易即視為本人所為。

張朝暉表示，法院是根據“過錯責任原則”來判案的——如果用戶由于自己的原因而導致卡密遺失，如卡不慎丟失、被別人看到密碼輸入等，這種情形訴訟請求自然得不到支持；但如果是由于銀行的某些原因，如ATM機被犯罪嫌疑人安裝了讀卡器和攝像頭或者由于工作人員的故意和過失而造成用戶的損失，則法院會按照雙方的過錯比例來判決。

法官：銀行卡被盜刷后應立刻報警

1、事發(fā)一周后報警，事主無法證實被盜

2009年，周先生(化名)的銀行卡被人于廣州先烈路、沙河多個A TM上取款近20次，累計取款共42770元。一星期后周先生到大良派出所報案。公安機關通過刑事偵查手段至今只能查實案涉款項在廣州的三次提款，證據材料未能反映案涉款項是信用卡被“盜取”。在此前提下，周先生主張信用卡存在被盜取的事實，證據不足，法院不予采納，判決駁回原告的全部訴訟請求。

2、立刻報警證明卡證在身，銀行被判擔責

2011年2月21日晚8時許，梁先生在杏壇的家中，收到消費信息，獲悉其恒通金卡被取款2萬、消費3萬。梁先生立刻電話報警并通知銀行工作人員，約一小時后警方及銀行人員先后到達了解情況，現場查明梁先生的卡和身份證都在身上。該案中銀行不能識別非法分子的克隆卡，未能履行其對儲戶存款的安全保障義務，構成違約應擔責。

3、密碼同時被盜，自擔三成損失責任

同樣在梁先生的案例中，法院認為，犯罪分子憑密碼支取涉案款項，梁先生無法證明銀行對其密碼的泄露負有過錯，不排除存在梁先生自己對密碼的保管不善、使用不慎或密碼設置過于簡單被識破，因此梁先生同樣存在違約情形需擔責，法院認定梁先生應負存款被盜損失的30%。)

第二篇：銀行卡盜刷出現新特點

銀行卡盜刷出現新特點：點個鏈接卡里的錢就沒了

2016年10月19日08:14 新浪綜合

來源：蘭州晨報

近日，中國人民銀行等六部門發(fā)布通知，于今年9月至2017年4月在全國開展聯合整治非法買賣銀行卡信息專項行動，其中一項重要內容是打擊網絡盜刷銀行卡。記者多地采訪了解到，和以往竊取儲戶磁條卡信息后“克隆”卡盜取賬戶資金不同，隨著互聯網金融快速發(fā)展，銀行卡盜刷出現新特點，用戶可能點個鏈接卡里的錢就沒了。

網上盜刷案件高發(fā)涉案金額大

據公安部經偵局相關負責人介紹，今年前5個月，全國立案查處竊取、收買、非法提供銀行卡信息犯罪案件177起，同比上升4.5倍。銀行卡信息泄露方式從以往的改裝POS機、ATM機竊取數據和密碼等，發(fā)展為利用黑客技術或偽基站、釣魚網站等批量盜取方式。

記者在福建、湖南、廣東等地采訪了解到，在網上盜刷案件中，詐騙分子冒充電商平臺客服人員，以“訂單出現異常需退款”發(fā)短信，或是虛擬銀行客服號碼發(fā)送“積分兌換”“網上銀行升級”等短信，誘騙受害者點擊木馬鏈接或登錄釣魚網站，獲取受害者身份證號、銀行賬號、密碼、驗證碼等信息，竊取其賬戶存款。

動態(tài)驗證碼易被盜取

銀行業(yè)內人士介紹，各銀行基本都是通過動態(tài)驗證碼來保障網上銀行、手機銀行的安全。但從發(fā)案情況看，看似安全的動態(tài)驗證碼也容易被詐騙分子盜取，造成盜刷高發(fā)。

2015年7月，犯罪分子利用重慶三峽銀行研發(fā)的在線支付平臺“三峽付”，3天之內竊取43名客戶逾百萬元銀行卡資金。據辦案人員介紹，犯罪分子先向受害者手機發(fā)送含有木馬病毒的短信，受害者點擊短信后，犯罪分子就能獲取手機內的全部信息并攔截其后該手機收到的任何短信。犯罪分子從這些信息中篩選出開戶人姓名、身份證號碼、銀行卡號、開戶銀行預留手機號等信息，并利用這些信息注冊“三峽付”電子賬戶，將受害者銀行卡與“三峽付”賬戶綁定。通過攔截受害者手機收到的驗證碼，犯罪分子就能設定“三峽付”賬戶交易密碼，將受害者銀行卡內資金通過“三峽付”賬戶轉賬、在線消費等。

網上盜刷銀行多不擔責

多名銀行業(yè)人士認為，網絡盜刷案件中，信息泄露的源頭是受害者本人，很難認為銀行方面存在過錯。

一些公安民警、銀行業(yè)人士和法律專家表示，防范銀行卡盜刷應當多措并舉。儲戶要加強風險防范意識，不要點擊來歷不明的短信鏈接、圖片等信息；從銀行的角度，要升級技術手段，包括改進手機銀行、網絡銀行單純依靠短信驗證碼進行資金賬戶操作的模式，采用更高防護技術防范盜刷，對反常資金流動加強追蹤監(jiān)管。

第三篇：銀行卡盜刷訴訟書_20140309

我給大家講一個概念：

我們知道，銀行信用是整個金融制度的基礎和核心。銀行信用是什么？通俗地說，就是銀行對于客戶說到做到，從不違約。否則，儲戶憑什么把真金白銀存進銀行，換來一紙存折和一張塑料卡？在銀行和儲戶之間，存在一種儲蓄合同，這一合同的要義是：儲戶把錢存進給銀行，銀行付息，并承諾儲戶可以自由支取本息。這在法律上意味著什么？意味著儲戶的錢一旦存進銀行，就不是儲戶的錢，而是銀行的錢！普通觀念似乎難以理解，怎么會這樣，我卡里的錢難道不是我的錢？沒錯，從民法理論上來說，貨幣交付（存錢）即絕對視為所有權轉移，卡里的“錢”，其實是一項經由銀行信用保障的債權而已，換言之，是持卡人通過銀行自由提取本息的一項權利，是銀行通過其信用對儲戶畫的一個“餅”！如果熟悉M1、M2概念，就能輕易理解以上所述。如果不這樣理解，銀行就沒法運作了。為啥？假設卡里的錢還是持卡人的錢，那銀行可以拿這邊錢去從事貸款業(yè)務嗎？不能。只有儲戶向銀行轉移了貨幣的所有權，銀行才有權利將存入的貨幣貸出。

說了這么多，只是為了確立一個觀念：折卡里的“錢”，是銀行的錢，不是儲戶的錢。各位陪審員可以從這一觀念出發(fā)，銀行卡被盜刷，直接的后果是銀行資金被盜，而不是儲戶資金被盜；間接的后果是，銀行將這筆被盜資金計在持卡人頭上，導致持卡人的任意取款權失去銀行信用保障。我的銀行卡被盜刷，銀行系統(tǒng)將賬戶余額相應扣減。那么我有理由質疑銀行：憑什么扣減？

6、銀行卡一直未丟失、密碼未泄露這些舉證我可能舉不出，法院能否按照《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”根據這一規(guī)定，存款信息、密碼是否泄漏，存款是否由本人支取，應由銀行承擔舉證責任。銀行對客戶的存款資金有保障安全不受非法侵害的義務。銀行未能提供證據證明客戶儲蓄卡內存款被異地提取與本人有關聯，因此，銀行對此應承擔舉證不能的法律后果。

從技術上來說，支取行為需要銀行卡信息和密碼信息兩個要件。但是，我們必須佩服銀行業(yè)的游說能力，我們的法院在這個問題上違反了一個法律常識——誰主張誰舉證，并且在舉證責任分配犯了一個致命錯誤：往往通過盜刷事件推定儲戶不當泄露密碼，除非儲戶能夠證明密碼泄露責任在于銀行。這對儲戶是極為不公平的，因為司法通過不當“推定”這一法律技術將舉證責任分配到儲戶身上了，而儲戶要證明其“妥善保管密碼”，幾乎是不可能的，難道每次用卡都要公證錄像嗎？難道銀行自己的ATM需要由儲戶來進行安全檢查嗎？從證據規(guī)則上來說，密碼泄露原因不清，舉證責任在于銀行，那么銀行關于儲戶未盡密碼保管義務的一面之詞就不應當為法官所采信，相應敗訴后果應由銀行承擔。從實體法上來說，銀行享有貨幣的所有權，根據風險分配的所有權主義原則，既然無法認定任何一方在銀行卡被盜刷事件中的過錯，則所有權的毀損滅失風險應由銀行承擔。

除非銀行能夠證明銀行卡盜刷有儲戶的過錯，否則就應當全部承擔繼續(xù)履行儲蓄合同的義務，也就是說，恢復儲戶賬戶內應有的余額。

在這個司法被要求即將法律效果，還要講社會效果乃至政治效果的時代，我的觀點難免不遭受質疑：如果讓銀行承擔主要的舉證責任，金融機構的安全如何保障？會不會導致心術不正的P民據此訛詐銀行？金融安全這頂帽子很大，但我想大不過“銀行信用”這頂帽子。在事實不清的情況下，如果將盜刷責任分配至儲戶，其實是在縱容銀行違反信用，最終受損害的，還是整個金融體系。銀行卡是由銀行制作和發(fā)行的，銀行除了在每一具體交易時審慎審查銀行卡真?zhèn)瓮猓鼞斣诩夹g源頭上保證銀行卡不被復制，而不是讓根本不具備條件的儲戶來分擔銀行卡的技術缺陷。俗話說魔高一尺，道高一丈，銀行應當有實力提升銀行卡的安全性。即使偶因安全漏洞而造成資金損失，對于儲戶而言就是九牛，對于銀行而言只是一毛，在一言九鼎和一毛不拔之間，孰取孰棄，不言而喻。可以想見，在目前的司法判例下，銀行有多大的激勵去提升技術安全，去增進銀行信用？

第四篇：銀行卡盜刷案例

銀行卡盜刷案中持卡人過錯程度及責任承擔的認定標準

——王某訴某股份制銀行儲蓄合同糾紛一案

北京康達（西安）律師事務所馬戎律師、羅濤律師

【案件事實】

王某系西安市高新區(qū)一藥店店主和經營人，王某從發(fā)送的廣告上看到了租賃POS機的信息，遂主動聯系孫某、尚某安裝、租賃POS機，孫某、尚某在淘寶網購買POS機，孫某、尚某找人私刻所謂的“易寶支付科技有限公司”印章，在文具店購買收據，在2015年1月2日在王某藥店安裝POS機并將偽造公章蓋章收據交付王某。幾日后，二人以系統(tǒng)升級為名將POS機取回，然后將該POS機進行改裝，在刷卡處加裝磁頭、鍵盤處加裝設備以采集密碼、插SIM卡處加裝讀取信息數據插口，并將改裝后的POS機交付王某經營的藥店使用，再過一段時間，再以POS機升級名義為借口將POS機回收，將改裝POS機保存的刷卡銀行卡的信息及密碼拷貝在電腦中，繼而將該POS機進行銷毀。

隨后孫某、尚某通過網絡交易將盜取的銀行卡信息出售給郁某、肖某，郁某、肖某二人在異地利用制作的偽卡，2015年4月12日凌晨在廣東省深圳用POS機刷卡提現人民幣四十玖萬余元，盜刷時銀行即時以手機短信提醒王某，王某在銀行工作人員的協助下報警，銀行積極配合多地公安機關偵查，本案在2016年4月告破，犯罪嫌疑人孫某、尚某、郁某、肖某均被抓獲歸案。因盜刷的資金均已被犯罪嫌疑人揮霍，王某在案件偵破過程中，就以儲蓄合同糾紛立案起訴某股份制銀行，要求銀行全額賠償其被盜刷的現金損失。

【爭議焦點】

持卡人與銀行在本案中的過錯責任認定標準，在持卡人嚴重過錯情況下，銀行是否應當承擔賠償責任。

【律師代理觀點】

一、根據庭審中查明的事實，王某系通過非法路徑租賃POS機，在來源不明的POS上刷卡，刷卡后也未立即采取更改密碼等合理措施阻止損失的產生，王某本人存在重大過錯，應對其銀行卡被盜刷后果承擔全部責任，銀行在此過程中沒有任何過錯，對被害人的違法行為造成的不利后果不應當承擔任何責任。

1、王某經營的某藥店作為特約商戶，通過小廣告向不具有銀行卡收單資質的犯罪嫌疑人租賃POS機的行為，違反《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》等法規(guī)和規(guī)章，構成非法經營行為，直接導致涉案銀行卡信息被犯罪嫌疑人復制，銀行卡資金被盜刷，王某對此負有全部責任。

根據依法調取的西安市公安局經濟犯罪偵查支隊對犯罪嫌疑人孫某等人的詢問筆錄，犯罪嫌疑人孫某和尚某二人發(fā)布租賃POS機的廣告后，王某主動聯系尚占強，犯罪嫌疑人在淘寶網購買POS機，然后將該POS機進行改裝，在刷卡處加裝磁頭、鍵盤處加裝設備以采集密碼、插SIM卡處加裝讀取信息數據插口，犯罪嫌疑人找人私刻所謂的“易寶支付科技有限公司”印章，在文具店購買收據，并將改裝后的POS機交付王某經營的藥店使用，一段時間后，以POS機升級名義為借口將POS機回收，將改裝POS機保存的刷卡銀行卡的信息及密碼拷貝在電腦中，繼而將該POS機進行銷毀，隨后將銀行卡信息盜取后出售，再由購買銀行卡信息的犯罪嫌疑人郁某、肖某等人異地利用偽卡通過POS機刷卡提現。

根據《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》和《中國人民銀行中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公安部國家工商總局關于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀發(fā)〔2009〕142號文），特約商戶應為實名制，由收單機構嚴格審核特約商戶的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，以及法定代表人或負責人有效身份證件等申請材料，申請通過后，收單機構應當與特約商戶簽訂《銀行卡受理協議》，協議應包括：收單服務的終止條件、受理機具的使用要求、賬戶與交易數據保密條款、交易憑證的管理、各類風險損失情況下經濟責任的承擔等。王某作為藥店的經營者，應當知道申領POS機的業(yè)務必須向金融機構或者有合法資質的銀行卡收單機構申領，可王某貪圖便宜主動聯系犯罪嫌疑人尚某租賃POS機，未審慎核查尚某的身份信息、公司信息真實性，草率地將自身身份證信息、銀行卡信息、本人手持身份證照片和手機號碼等全部機密信息提供給尚某，并在租賃的經改裝的POS上刷卡，最終導致包括涉案銀行卡在內的大量銀行卡信息和密碼信息被犯罪嫌疑人竊取，王某向來歷不明的犯罪嫌疑人租賃POS機的行為系違法行為，王某應該對其違法行為造成的不利后果承擔全部責任。

2、王某在明知POS機系非法渠道租賃取得，應當知道其銀行卡在沒有辦理任何合法手續(xù)、租賃的POS機上刷卡后的信息被盜取的事實和不利后果，王某作為持卡人刷卡后應當立即采取修改銀行卡密碼等合理措施阻止損失產生，但王某怠于履行妥善保管銀行卡信息和密碼的合同義務，造成銀行卡被盜刷的后果，應當自行承擔銀行卡被盜刷的全部損失。

本案犯罪嫌疑人2015年1月2日安裝POS機，后以POS機升級為名將POS機收回，長時間內未返還升級完成的POS機，案發(fā)時間為2015年4月12日，歷時將近四個月。王某作為立正堂的經營者，明知立正堂非法租賃POS機的事實，在沒有任何合法手續(xù)的POS機上進行刷卡，應當預知其所持有的銀行卡被犯罪嫌疑人所復制的可能性與事實，但王某刷卡后長時間內未采取對銀行卡密碼進行重新設定等合理措施防止損失產生，王某怠于履行妥善保管銀行信息及密碼的義務，因此而產生的不利法律后果，應該由王某全部承擔。

3、本案涉案銀行卡盜刷過程中受害人的違法行為明顯，銀行不存在任何過錯，不應當為受害人的違法行為所造成的損失承擔任何責任，否則將鼓勵受害人的違法行為，導致金融管理秩序的混亂，引發(fā)社會道德風險。現在大部分儲蓄卡糾紛案件多涉及到刑事犯罪，銀行和被盜刷的客戶均為受害者，但一般雙方均無過錯，或者任何一方均不存在違法行為，人民法院可以考慮從公平責任而做出裁判，以減輕雙方的損失。但本案中，因王某的行為系違法行為，如果銀行對被害人的違法行為造成的損失承擔賠償責任，而王某沒有向正式的收單機構申請POS機業(yè)務，銀行又無法向其他收單機構主張權利，此種情形下，則可能誘發(fā)社會道德風險，縱容不法分子甚至個別持卡人與他人惡意串通，以本案的犯罪方式制作偽卡盜刷，最終由銀行金融財產進行買單，這必將鼓勵持卡人違法行為產生，嚴重擾亂金融管理秩序，直接危害到國家金融資產安全。

二、銀行已經盡到了安全保障義務，不應對王某銀行卡所遭受損失承擔任何責任。王某使用的是以62開頭的銀行卡，該銀行卡是銀行按照中國銀聯業(yè)務、技術標準發(fā)行的銀行卡，發(fā)行已經過中國人民銀行的核準，該儲蓄卡的支付方式是中國人民銀行核準的國家統(tǒng)一技術標準，為我國所有銀行統(tǒng)一采用的付款方式。銀行早2014年向王某發(fā)放了帶芯片的金融IC卡，芯片卡采用了動態(tài)計算比對安全技術，在安全性上更有保障。銀行卡的更新換代涉及到國家層面的制度和設計更新，相關標準甚至涉及國際標準，不是銀行一家銀行可以單獨作出決定，銀行發(fā)行的銀行卡符合國家規(guī)定的金融IC卡發(fā)行標準，銀行已盡到銀行的安全保障義務。

本案中，原告在銀行申請的是芯片磁條卡，原告因自身原因導致密碼泄露，被告并無過錯，不應該承擔王某的損失

三、銀行在履行儲蓄存款合同中沒有違約行為，銀行對王某銀行卡損失不承擔賠償責任符合《合同法》相關規(guī)定的精神。

1、王某系2014年申請的貴賓卡，與銀行之間是儲蓄存款合同關系，依法受雙方簽訂的《銀行“貴賓卡”章程》等文件約束。根據《銀行“貴賓卡”章程》第十六條和第二十三條規(guī)定，持卡人應親自妥善保管及謹慎使用銀行卡片及密碼、數字證書等身份認證工具。對于非因本行故意或重大過失原因導致銀行卡被非法/不當使用或者卡號、密碼、數字證書等敏感信息泄露而引起的錯誤和損失，銀行不承擔責任。

2、在雙方儲蓄存款合同關系中，銀行的主要義務是根據王某的銀行卡及正確密碼，及時支付相應款項。這種履行方式符合《合同法》第六十一條及最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋

（二）》第七條所規(guī)定的“交易習慣”，同時該種履行方式符合法律法規(guī)規(guī)定。

四、在銀行接到王某銀行卡被盜刷事件后，銀行積極聯系公安機關積極處理該案，最大限度地履行安全保障義務。

王某銀行卡被盜刷后，銀行作為負責任的金融機構，積極協助原告王某在公安機關進行立案，積極協助公安機關進行偵查工作，為該案件能夠順利偵破作出巨大貢獻，銀行最大限度地履行安全保障義務。

本案經一審、二審審理，銀行均勝訴，駁回王某的訴訟請求。

【相關法條】

1、《合同法》第六十一條

合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

2、最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋

（二）》

第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；

（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。

3、《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》中國人民銀行公告[2013]第9號

第九條收單機構應當對特約商戶實行實名制管理，嚴格審核特約商戶的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，以及法定代表人或負責人有效身份證件等申請材料。特約商戶為自然人的，收單機構應當審核其有效身份證件。特約商戶使用單位銀行結算賬戶作為收單銀行結算賬戶的，收單機構還應當審核其合法擁有該賬戶的證明文件。

第十一條收單機構應當與特約商戶簽訂銀行卡受理協議，就可受理的銀行卡種類、開通的交易類型、收單銀行結算賬戶的設置和變更、資金結算周期、結算手續(xù)費標準、差錯和爭議處理等事項，明確雙方的權利、義務和違約責任。

第十二條收單機構在銀行卡受理協議中，應當要求特約商戶履行以下基本義務：

（一）基于真實的商品或服務交易背景受理銀行卡，并遵守相應銀行卡品牌的受理要求，不得歧視和拒絕同一銀行卡品牌的不同發(fā)卡銀行的持卡人；

（二）按規(guī)定使用受理終端（網絡支付接口）和收單銀行結算賬戶，不得利用其從事或協助他人從事非法活動；

（三）妥善處理交易數據信息、保存交易憑證，保障交易信息安全；

（四）不得因持卡人使用銀行卡而向持卡人收取或變相收取附加費用，或降低服務水平。

4、《關于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀發(fā)〔2009〕142號文）

（七）嚴把特約商戶準入關，落實特約商戶實名制。收單機構發(fā)展特約商戶要建立嚴格的實名審核和現場調查制度，充分利用聯網核查身份信息系統(tǒng)、人民銀行征信系統(tǒng)、中國銀聯銀行卡風險信息共享系統(tǒng)等核查方式，核實商戶法定代表人或負責人、授權經辦人的個人身份，了解商戶的經營背景、營業(yè)場所、經營范圍、財務狀況、資信等，必要時，要向公安部門、工商行政管理部門、商戶開戶行或其他單位進一步核實。特別要關注批發(fā)、咨詢、中介、公益類等低扣率、零扣率商戶的審查。

第五篇：銀行卡盜刷的法律關系分析

淺析銀行卡盜刷案件中的多方法律關系

汪春燕1

（西北政法大學法律碩士教育學院，陜西

西安

710063）

摘要：目前針對銀行卡犯罪的銀行卡盜刷糾紛層出不窮，而司法實踐中各地法院作出判決時適用法律隨意，無章可循，類似案例判決結果卻大相徑庭，嚴重影響了法律的統(tǒng)一和尊嚴，因此有必要首先理清這類案件中多方主體的基礎法律關系，才能明確各方主體權利義務及應承擔的責任。

關鍵字：銀行卡；盜刷；法律關系；

一、問題的提出

銀行卡盜刷案件主要是指犯罪分子通過各種非法手段獲取持卡人的銀行卡和密碼，或只獲取銀行卡卡號、密碼及其他與持卡人身份特征相關的信息，從而利用這些信息制作偽卡并假冒持卡人的身份去通過POS機刷卡消費，在ATM機或BST終端上轉賬、提現等新型的違法犯罪。但這類犯罪行為引發(fā)多方主體受損，涉及的法律關系又不僅僅局限于刑事范疇，當事人更多的是通過民事法律關系來爭取己方的權益。該類案件的司法實踐現狀混亂，而相關的專門性銀行卡法律規(guī)范的缺失，又導致各地法院作出判決時適用法律隨意，無章可循，類似案例判決結果卻大相徑庭，諸如此類的問題嚴重影響了法律的統(tǒng)一和尊嚴，因此有必要首先理清這類案件中多方主體的法律關系。為 1作者簡介：汪春燕（1986—），女，甘肅酒泉人，西北政法大學法律碩士教育學院2010級碩士研究生，研究方向：經濟法學。更加直觀具體的理清銀行卡盜刷案件中銀行卡各方主體的法律關系，筆者采取結合具體案例進行分析。以新近發(fā)生的一起銀行卡盜刷案件為例說明，其中涉及的法律關系主體較為龐雜，具有一定的代表性。

二、案件基本情況

2010年7月6日，李某在某農村信用社（以下簡稱“信用社”）申請開辦了一張印有銀聯標志的飛天銀行卡（以下簡稱“飛天卡”），并存入60萬元。自2010年7月7日至8月23日，李某在信用社各分社營業(yè)網點（包括柜面和ATM機）和中國工商銀行某支行（以下簡稱“工商銀行某支行”）ATM機上多次使用該卡支取現金，截至2010年8月23日，李某的飛天卡內余額475294元。2010年8月29日，李某到信用社營業(yè)網點柜面取款時發(fā)現飛天卡賬戶內余額為993元，經開戶的信用社查閱明細，發(fā)現李某的存款于2010年8月27日在POS機上一次性消費474301元，遂向公安局經偵大隊報案，經公安局偵查，初步認定李某2010年8月14日20時15分在工商銀行某支行的ATM機上取款時，卡號和密碼被犯罪嫌疑人事先安裝在該ATM機上的設備盜取，2010年8月27日卡內存款被犯罪嫌疑人在廣東省某珠寶金行購買千足金項鏈，通過該店POS機一次性消費474301元，至今犯罪嫌疑人未被抓獲。為此，2011年4月持卡人李某以信用社和工商銀行某支行為被告，要求其賠償存款損失。一審法院認定為侵權糾紛，以工商銀行某支行對其服務窗口未履行監(jiān)管義務為過錯，判決由工商銀行某支行承擔向李某賠償474301存款損失。2011年8月工商銀行某支行不服一審判決提起上訴，2011年12月二審法院以原審事實不清、證據不足依法撤消了一審判決，發(fā)回重審。目前，此案件仍在一審重審階段。

三、銀行卡盜刷案件涉及的多方法律關系

本案中法律關系主體主要有發(fā)卡銀行信用社、持卡人李某、跨行取款行工商銀行某支行、刷卡受理行農行廣東某支行、特約商戶廣東省某珠寶金行和盜刷款項的犯罪嫌疑人。

1、持卡人與發(fā)卡銀行的法律關系

持卡人李某向發(fā)卡銀行信用社申領飛天卡（借記卡）是基于簽訂了“領卡協議”，法律上將這種合同稱之為“儲蓄合同”，它又屬于無名合同、格式合同。該儲蓄合同的性質，學界主要有保管合同說和借款合同說之爭。持保管合同說的學者認為，持卡人與發(fā)卡銀行之間的關系是一種物權關系，持卡人存入的現金放置于銀行，但持卡人仍是這一定數額現金的所有人，可隨時支取，而銀行承擔的則是對該筆現金的保管義務。基于保管合同關系，銀行就應當基于未盡到合理審慎的保管職責而對一定數額現金的丟失承擔責任。但保管合同是有償或無償合同，實際情況是，銀行往往會以持卡人的存款為基準給予一定數額的利息，且對存款有權自由支配，均違背了保管合同中保管人與被保管人的應然權利義務關系。因此，我們認為借款合同說更合法理。在貨幣之占有與所有關系上，貨幣所有者與占有者屬于一致，稱為“所有與占有一致”原則。以此原則，貨幣的占有者即貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的占有者，法諺謂為“貨幣屬于其占有者”。2正是 2 梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年，第546頁。由于貨幣的這種法律特性，當持卡人將現金存入銀行后，所有權就已經轉移給了銀行，持卡人與發(fā)卡銀行之間即形成了一種債權債務關系。

發(fā)卡銀行與持卡人基于儲蓄合同關于債權債務的約定，履行各自的權利義務。持卡人除了享受銀行提供的各項銀行卡的功能性服務外，主要義務即為妥善保管好銀行卡和密碼。發(fā)卡銀行除了要為持卡人提供相應的銀行卡服務外，還需對提供場所、設備的本身及其運行環(huán)境、計算機網絡程序、持卡人交易環(huán)境等得安全負責，這是基于履行主合同的過程中依照誠實信用原則當然產生的附隨義務。銀行卡盜刷案件中銀行之所以承擔大部分責任，正是因為忽視、違背了這些附隨義務。

2、發(fā)卡銀行與代理銀行的法律關系

持卡人李某所持飛天卡為印有銀聯標志的借記卡，本案中涉及的三家商業(yè)銀行均為銀聯網成員。持卡人信息的泄露是由于在工商銀行某支行的ATM機上取款時涉嫌被犯罪嫌疑人竊取，所以，工商銀行某支行作為跨行交易銀行是否要為此持卡人的損失承擔責任，需看發(fā)卡銀行與跨行交易銀行之間的法律關系是首要。

中國人民銀行批復的《中國銀聯入網機構銀行卡跨行交易收益分配辦法》對入網機構間跨行交易的收益分配作了規(guī)定，第一條內容即為：“ATM跨行交易分為取款和查詢兩種交易，交易手續(xù)費分配涉及發(fā)卡銀行(簡稱發(fā)卡行)、提供機具和代理業(yè)務的代理銀行(簡稱代理行)、以及提供跨行信息轉接的中國銀聯(簡稱銀聯)”，從該條款所用法律術語“代理銀行”、“代理業(yè)務”就可以認定發(fā)卡銀行信用社與跨行交易行也即代理銀行工商銀行某支行之間的法律關系為委托代理關系。加入銀聯的“入網協議”又可從每兩個銀行間分解出三個委托合同，三層委托事務，所以看似較為復雜。有關發(fā)卡銀行須向銀聯支付網絡服務費的約定則間接表明第一個委托合同關系主體即信用社與銀聯，委托事務為銀聯向信用社提供該社客戶在工商銀行交易信息的轉接服務，否則，銀聯是無權收取網絡服務費；第二個委托合同關系主體仍是信用社與銀聯，但委托事務為就信用社委托工商銀行為其客戶提供付款、查詢服務，銀聯受信用社之托以自己名義，與工商銀行訂立合同。且依《合同法》第四百零二條“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”的規(guī)定，銀聯可以接受信用社（或工商銀行）委托，以自己名義與工商銀行（或信用社）訂立合同，這正是第二個委托合同關系的含義所在；而跨行交易是各家銀行眾所周知的，使得工商銀行（或信用社）在訂立該合同時知道受托人銀聯與委托人信用社（或工商銀行）之間的代理關系，該合同直接約束信用社和工商銀行，這又是第三個委托合同關系。3

3、發(fā)卡銀行與收單銀行的法律關系

當發(fā)卡銀行與收單銀行為同一銀行時，發(fā)卡銀行即收單銀行，所以二者為同一主體不產生任何法律關系。但實踐中，也正如本案例所示，銀行卡涉及到跨行交易時，發(fā)卡銀行信用社專門負責發(fā)行銀行卡，3 陳福錄：《淺析銀行卡跨行交易中的法律關系》，《中國信用卡》，2011年第4期，第56頁。擴大持卡人的數量，收單行中國農業(yè)銀行則專門負責發(fā)展特約商戶、培訓收銀員，并在發(fā)卡行的授權范圍內，向特約商戶墊付持卡人的消費款項（然后再請求發(fā)卡行返還墊款），同時收取一定的交易手續(xù)費，并將手續(xù)費的一定比例交給發(fā)卡銀行，這是大多數國家的共同做法。4

正如臺灣的法院判決和臺灣的大多數學者都認為，發(fā)卡行和收單行之間是委托代理關系，收單行是接受發(fā)卡行的委托，在發(fā)卡行授權的額度內，向特約商戶現行辦理付款清算事務的機構。收單行及時、足額地向特約商戶付款后，依據與發(fā)卡行的協議，再請求發(fā)卡行返還其應付的款項。5因此，發(fā)卡銀行信用社與收單銀行中國農業(yè)銀行之間的法律關系從某種程度上，等同于前面論述的發(fā)卡銀行信用社與跨行交易取款行即代理銀行工商銀行某支行之間的委托代理關系，只是委托代理的具體事項有所變化而已。

4、發(fā)卡銀行、收單銀行與特約商戶的法律關系

一般情況下，發(fā)卡銀行與特約商戶之間若存在某種法律關系是基于雙方簽訂的《受理銀行卡協議》，約定由發(fā)卡銀行依持卡人的指令向特約商戶履行約定的代收貨款或服務費用及轉賬義務，在發(fā)卡人完成轉賬業(yè)務后，特約商戶要給付一定的結算費用給銀行。但實踐中，特約商戶一般把簽購單等收款資料交給自己的結算賬戶開戶銀行，委托開戶銀行去收款，而不直接去找發(fā)卡行。這里收取簽購單的銀行即“收單機構”。此案例中，正如前述發(fā)卡行信用社與收單行中國農業(yè)銀 45 田土城主編：《私法評論2007第1卷》，鄭州大學出版社，2008年4月1日版，第199頁。

楊淑文：《新型契約與消費者保護法》，中國政法大學出版社，2002年8月版，第72頁。行不是同一家銀行時，涉及到跨行交易，二者之間就需要通過銀聯的網絡進行信息交換。但對于此《受理銀行卡協議》的性質，在合同法中又是個“無名合同”，理論和實踐中對其定性爭議較大，常見的有委托代理關系，但對于誰是委托人，誰是被委托人，理論與實踐又比較混亂。因此，對于收單銀行與特約商戶之間的法律規(guī)制，主要還是依據雙方的受理協議來約束。

5、持卡人與特約商戶的法律關系

持卡人在特約商戶處購買商品或接受服務，會產生第一層法律關系，商品買賣或服務合同的法律關系。只是支付價款的方式由現金支付變?yōu)椤八芰县泿拧便y行卡。持卡人在POS機上刷卡并在簽單確認的行為，即可認定持卡人的消費債務已清償，因此，銀行卡的支付具有終局效力。從法律關系來看，特約商戶與收單行之間存在受理銀行卡協議，收單行在持卡人簽單后下達支付命令時，有義務代理持卡人的發(fā)卡行先行履行付款義務，如果違約不付款，則需要被代理人發(fā)卡行對特約商戶承擔違約責任。持卡人作為普通消費者，與商戶之間即時清結的交易，不會簽訂合同或留下地址，商戶通常無法找到持卡人。6但在本案例中，持卡人李某并未與中國農業(yè)銀行的特約商戶廣東省某珠寶金行發(fā)生過買賣商品或接受服務的事實，持卡人理應依據其之間不存在的買賣或服務合同向其追償被劃扣的款項，而追償理由并非基于合同關系，而只能是侵權。特約商戶未能盡到必要的審核義務，使犯罪嫌疑人盜刷了持卡人的款項，表面看似是持卡人的利益受損，6 吳志攀、劉燕編著：《金融法》，北京大學出版社，2008年3月1日版，第253頁。實則依據持卡人與發(fā)卡行的關系，是發(fā)卡行的財產利益受損。

從銀行卡盜刷涉及的多方主體之間涵蓋的復雜法律關系，便可看出，從銀行卡申領到銀行卡使用的過程中，每一個環(huán)節(jié)每一個主體履行義務不盡責，都可能會成為風險產生擴大的源頭。

參考文獻：

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[3]丁海湖，田飛.“克隆”卡糾紛案件的審判難點及對策.人民司法.2010(01)[4]盧成仁.ATM機盜刷案件民事責任分析.法制與社會.2008(11)