第一篇：經濟法論文-名人代言虛假廣告的法律規制

題目：班級：學號：姓名：武艷紅

名人代言虛假廣告的法律規制09級法學2班 20090301250

名人代言虛假廣告的法律規制

【摘要】：從早幾年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轟動全國的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所產生的法律訴訟引發了社會諸多方面的關注。2009年6月施行的《食品安全法》以特別法的形式首次明確了食品廣告中虛假廣告代言可能承擔的連帶責任。從法理上看，不難發現現行法律仍存在不少缺陷需要彌補。發達國家在廣告代言方面的相關法律規制已經比較成熟。針對我國的實際情況，借鑒發達國家的成功經驗，筆者僅淺析名人代言虛假廣告虛假廣告的法律規制問題。

關鍵詞: 名人代言 虛假廣告 法律規制及完善

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾說過一句毫不夸張的話：“我們呼吸著的空氣是由氧氣、氮氣和廣告組成的。”名人代言廣告早已不是什么新鮮事，這也是他們增加收入，提高知名度的重要手段之一，同時也為企業產品提供了很好的宣傳渠道。如果某個粉絲碰上自己偶像代言的產品，去購買該產品的幾率就會大大增加。

總結一下目前中國廣告業的現狀，可概括成四句話：廣告鋪天蓋地，名人代言越來越多，虛假廣告層出不窮，消費者維權舉步維艱。

近年來,明星因代言虛假廣告而被消費者推上被告席的案件屢見不鮮,這一方面表明了消費者維權意識和自我保護意識的提高,另一方面也揭示出我國對明星代言虛假廣告行為缺乏有效的管制和法律規范。本文旨在對典型性案例進行分析的基礎上,明確明星代言行為的法律責任,完善我國明星代言的相關立法制度和法律規制。

一、明確相關概念

1、虛假廣告

我國法律對什么是虛假廣告沒有明確的定義。國內法學界一般將虛假廣告定義為：以欺騙方式進行不真實的廣告宣傳。[1]根據波斯納的論述，虛假廣告以宣傳方式的不同為標準可劃分為欺騙性虛假廣告和誤導性虛假廣告。欺騙性虛假廣告是指廣告的內容與真實情況不符，廣告的主觀目的具有欺騙性。誤導性虛假廣告是指廣告的內容中含有暗示性或模糊性的表述，誘導消費者產生錯誤性的理解，并影響其購買決策和其他經濟行為。[2]根據以上內容，虛假廣告應該是指廣告活動中對有關商品或服務進行欺騙性或引人誤解的不真實的虛假宣傳，從而損害消費者利益，它可分為欺騙性和誘導性虛假廣告。

盡管誤導性虛假廣告在廣告內容的真實性方面可能高于欺騙性虛假廣告，但它在消費者眼里卻由于誤導性的宣傳而使本來真實的內容變得不真實，以致產生了錯誤的意思表示，從而發生交易關系。因此，欺騙性虛假廣告和誤導性虛假廣告都屬于本文所探討的虛假廣告范疇。[3]所謂名人代言虛假廣告，也就是名人參與了虛假廣告行為，侵害了消費者合法權益的違法行為。

2、廣告代言人

廣告代言人，是指在商業廣告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社會地位等異于常人的自身資源，通過各種形式的媒介，為某一企業或者產品，直接或間接地向消費者推銷商品或服務的人。[4]其真實性和可信度以廣告代言

3擔代價(成本)。盡管《民法通則》第六十七條規定在后一種情況下,代理人“負連帶責任”,但消費者作為第三方依然承擔了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人這個群體的特質和他們作為公眾人物的號召力。由于名人代言能夠產生外部性,所以政府部門、相關的產品質量監督機構、廣告發布和監管機構以及媒介組織才更應該責無旁貸地擔負起各自的監管和干預職能。最根本的來講，應該從立法上解決這一問題，只有這樣才能夠使這種外部性內部化,使各方承擔起各自應承擔的責任。在此前的三鹿奶粉事件中,群眾已經提出了法律規制的要求。

2、法律規制的必要性（1）社會分析①

在一個道德自律系統、誠信機制系統尚未建立的國度，所謂的倡議、道德自律以及“太監政令”根本不頂用，光靠道德約束，很不靠譜。人們也許已經注意到，針對名人在廣告中涉嫌虛假宣傳、誤導消費者的現象，有些地方消費者協會曾向名人發出“公開信”，倡導名人作為社會公眾人物，一定要珍惜自身的榮譽和公眾的信任，慎做企業形象宣傳和商品、服務的代言。這種做法，對有效治理名人代言虛假廣告，科學規范名人代言廣告行為，難以奏效。事實也證明了這種倡導或呼吁的蒼白無力。因為代言廣告的名人身處“無責特區”，代言廣告一旦出現問題，頂不住輿論壓力之時，以非常形式化、公關化的道歉即可混過一關，至多退還代言酬金。相關部門三令五申“不準名人代言問題產品”，但這也止于一種形式上的“太監政令”，只是令申“不準代言問題產品”，可是出問題后如何制裁，“下面沒有了”，只能流于一種癲癇性的浪漫主義亢奮！

顯而易見，在道德自律難以奏效的土壤，指望一些倡導性的軟規則、柔政令，是無法對名人代言廣告的行為發揮有效規范作用的，對不當代言行為更不可能有威懾性的制裁效力。此時，名人代言廣告中的明確而嚴格的法律規制顯得十分必要。

（2）法理分析

虛假廣告中廣告代言人承擔法律責任其實是有充足的法理依據的。依據如下：

1）名人虛假代言廣告行為違反了消費者人權保護原則

法律的終極性目標在于維護人權。法律對消費者這一特殊群體有著特殊的眷顧。在虛假廣告活動中，代言人并未能起到一個理性人應有的謹慎注意義務，往往為了經濟利益而置消費者人身健康、安全等基本人權于不顧，對消費者作出誤導性的影響。無疑，這樣的懈怠、冷漠態度對消費者的人身健康、財產安全這些最為基本的人權造成極大的威脅，倘若不對此加以法律規制，必將有悖人性，并與消費者人權保障的世界性潮流不相適應。②

2）名人虛假代言廣告行為違反了權利義務一致性原則

虛假廣告代言人并未被現行法規制，其獲得巨額經濟利益卻不需要承擔法律義務，權利義務已失衡。為了體現社會的公正性，代言人在享有利益的同時應當負有與之相匹配的法律義務，即向廣大消費者提供真實可靠的商品信息，這是法律對等性的要求，否則將對權利義務一致性的基本原則造成重創。③ 3）名人虛假代言廣告行為違反了誠實守信原則

誠信原則是市場經濟活動中的“帝王規則”，其內涵是指民事主體在市場活動中應忠誠、守信，在追求自身利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。廣告代言人對自身在廣告中做出的推薦或保證的言行負有誠實信用義務，這條原則明確了當產品與代言人描述不符時，廣告代言人應負相應的民事責任。[11] 4）名人虛假代言廣告行為違反了信賴利益保護原則

面對琳瑯滿目、品種繁多產品或服務，一般消費者憑借自己的認知，往往難以做出最佳選擇的。廣告主往往利用代言人在人們心目中的知名度對消費者進行誘導。通常許多消費者自己無法作出選擇時，往往通過對代言人形象的信賴進而信賴其所代言的商品或服務。這種信賴是普通消費大眾所共有的一種正常心理。若名人不正當地利用消費者的這種合理信賴，對其所代言的商品與服務進行虛假宣傳，則應當對由此而產生的后果承擔法律責任，以保護消費者的信賴利益。[12] 5）名人虛假代言廣告行為違反了公序良俗原則

公序良俗原則是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。廣告代言人因過失代言虛假廣告，已經干擾了正常的市場秩序，消費者基于對廣告代言人形象的喜愛或信賴，購買產品才造成損失，因此，法律不能回避事實上存在的廣告代言人與消費者之間的權責關系。現今社會上對一些名人代言的口誅筆伐，正源于此。④

6）名人虛假代言廣告行為符合民事責任承擔條件

承擔民事責任有四個要件：主觀過錯、損害行為、損害結果、因果關系。廣告代言人主觀過失，從事虛假代言，造成消費者損失，消費者購買產品是基于對廣告代言人的信賴，因此消費者因購買產品造成的損失與廣告代言人的虛假代言有直接的因果關系。“有侵害必有救濟。”廣告代言人代言虛假廣告侵犯了消費者的合法權益，妨礙正常的市場經濟秩序，理應受到法律的規制。⑤

四、國內法律規制現狀及問題分析

1、我國現行法律對廣告代言人的法律規制現狀

（1）現行法律法規基本上沒有明確規定虛假廣告代言人的法律責任

縱觀我國現行法，涉及廣告行業行為規制的主要包括《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》《刑法》及《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規范》、《藥品廣告審查發布標準》、《醫療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規定》等法律法規及規章。但是，從這些現行的法律法規來看，并沒有對虛假廣告代言人的法律責任進行明確的規定。

《廣告法》規定“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”、“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用原則”。其中第38條第3款規定：“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”至于虛假廣告代言的行政責任，《廣告法》第37條規定可以對虛假廣告進行行政處罰的對象僅限于“廣告主”、“廣告經營者”和“廣告發布者”。可見，《廣告法》中的虛假廣告的責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告發布者、社會團體或者其他組織，廣告代言人作為廣告的表演者和重要參與者卻被排除在責任主體范圍之外。

我們在某些領域也出臺了應對措施。2005年年底，國家廣電總局出臺了《中國廣播電視播音員主持人職業道德準則》，其中規定，廣播電視播音員、主持人不得將自己的名字、聲音、形象用于任何帶有商業目的的文章、圖片及音像制品中。2006年又出臺了最新政策，嚴禁名人做醫藥廣告。據報道，明星助陣醫療

（4）行政責任與刑事責任實質缺位 1）行政責任缺位

《廣告法》僅規定了廣告代言人虛假代言的民事責任，未規定其行政責任。盡管《食品安全法》第94條第1款規定了“虛假宣傳”的行政責任，將“虛假代言”采擴大解釋的方式勉強可以該款作為追究代言人行政責任的法律依據。然而依據該款的規定，其行政責任“依照《廣告法》的規定給予處罰”，而《廣告法》并未規定代言人虛假代言的行政責任。可見，我國對于廣告代言人的行政責任實際上持否定態度。

廣告代言人明顯應該屬于廣告行政監管的對象。廣告代言人代表的是廣告主的利益，在其從事虛假代言侵害消費者乃至社會公共利益時，政府有義務作為消費者或社會利益的代言人，追究虛假廣告代言行為的行政責任。因此，虛假廣告代言人需要承擔行政責任有著堅實的法理基礎。此外，現實生活中，越來越多的個人與組織參與到廣告代言活動中，對其進行行政監管已具備現實基礎。作為專門的廣告活動，廣告代言需要專門的“代言規范”作指導，這也是追究代言人行政責任的基本依據。2）刑事責任缺位

對于代言虛假廣告的刑事責任，我國《廣告法》與《刑法》均未規定，而《食品安全法》對此則實現了一定的突破。盡管《食品安全法》從形式上確立了食品廣告中虛假代言的刑事責任，但依據我國《刑法》的相關規定以及罪刑法定的刑法原則，代言人最終并不承擔虛假代言的刑事責任。

從法理上看，社會危害性的大小是界定違法行為法律責任的重要依據。部分虛假廣告代言行為已經具有嚴重的社會危害性，這就具備了追究其刑事責任的法理基礎。即使實踐中代言人可能很少因虛假廣告代言被追究刑事責任，但擴大“虛假廣告罪”的犯罪主體可以增強法律威懾力，進一步健全對虛假廣告代言的法律規制。因此，我國《刑法》將代言人完全排除在刑事責任的主體范圍之外，有違法理要求。

五、對發達國家廣告代言人法律規制的考察及借鑒

1、發達國家對于虛假廣告中廣告代言人的法律責任有著較完善的立法與制度，以下摘錄了部分發達國家的規定：（1）美國

美國為應對虛假廣告，成立了專門審查監督商業廣告的機構——聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission），該機構發布《關于在廣告中使用推薦和證言的指導原則》，對廣告中廣告代言人的推薦和證言提供了具體標準，并規定廣告代言人必須是產品和服務的直接受益者和使用者，若是廣告代言人在廣告中推薦產品，則視為“證言廣告”和“明示擔保”，一旦違反該規定，廣告代言人將面臨極高的賠償金處罰。（2）英國

《英國廣告標準與實踐法規》規定，對廣播、電視中的證人廣告的證詞必須屬實，不得因此造成誤解。尤其是在醫藥和治療法廣告中，英國規定不可使用證人或證言。《交易表述法》中規定，在產品或服務廣告中使用假證言違法，消費者因此受到損害可以根據民法向為該產品做過代言而沒有表述憑據的廣告代言人索賠。另外，英國擁有嚴格的廣告預審辦法和廣告自律審議機構，任何廣告，在播放前未經該機構審議，均視為違法，將承擔法律責任。

（2）發達國家設立預先審查制度以及成立獨立行業協會進行約束，在我國已存在相對應制度，但由于監管缺失導致制度流于形式。我國市場經濟正處于蓬勃發展時期，行業協會也在不斷發展成熟，國家應對行業協會進行積極引導與支持，使其在規制虛假廣告代言中靈活發揮行業自律的作用。另外，國家的廣告預先審查制度應隨著政治體制改革的進行盡快完善起來，充分發揮政府的服務監管職能。

六、我國名人代言虛假廣告法律規制的完善意見

借鑒發達國家的經驗，結合我國的實際國情，圍繞前面對我國名人代言虛假廣告的法律規制的不足，加上對具體法律實踐問題的思考，筆者有以下建議：

1、增加廣告法責任主體——加入廣告代言人

根據現行《廣告法》規定，虛假廣告的法律責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告發布者、社會團體或其它組織，廣告代言人游離于法律規制之外。理論與實踐均已證明虛假廣告法律責任的主體有擴展的必要性，廣告代言人應該納入責任框架。所以應修訂現行《廣告法》，將廣告代言人明確列為虛假廣告的責任主體，以平衡其權利義務。⑦

2、補充完善行政責任和刑事責任（1）行政責任

我國現行立法對于虛假廣告代言行政責任的規定處于實質缺位狀態。完善現行法律時應該增加虛假廣告代言承擔行政責任的條款，即可以修改《廣告法》第37條，在現有規定基礎上，再加上“對明知或者應知是虛假廣告的廣告代言人應沒收代言收入，情節嚴重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”，同時責令該代言人消除影響及在一定時間內禁止廣告代言。它既可以明確宣布個人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴重損害的廣告代言行為進行嚴厲的經濟處罰，并限制虛假廣告代言人的代言行為。[15]當然，如果廣告代言人僅有一般過失也要求其承擔責任則有失公平，可以將其主觀狀態界定為“故意與重大過失”。（2）刑事責任

我國《刑法》規定了“虛假廣告罪”，但該罪的主體僅限于“廣告主、廣告經營者以及廣告發布者”，不包括廣告代言人。建議將廣告代言人也歸入虛假廣告罪的犯罪主體，同時，明確此類犯罪為故意犯罪。

盡管實踐中代言人因虛假廣告罪而獲刑的可能性較小，但增加此類規定的法律震懾意義重大。

3、增加對名人代言廣告注意義務的規定

現行法律對如何認定廣告本身是否真實以及廣告代言人的注意義務均缺乏明確的規定。為了規范代言人的行為及為司法操作提供尺度，有必要對代言人的法律義務確立一個具有可行性的標準。對于代言人真實性信息提供義務的法律設置，筆者認為至少應當包括以下幾個方面⑧：

（1）需要對代言產品或服務質量、功能等狀況進行必要了解。比如對營業執照以及其他生產、經營資格的證明文件、質量檢驗機構對有關商品質量出具的證明文件進行必要的審查核實；確認廣告內容與相關商品情況相符等等。

（2）履行誠實信用義務，如實、客觀地傳遞所代言產品或服務的品質，不能隨意夸大產品或服務的功能效用。

（3）代言人不能在沒有親身體驗的情況下宣稱使用效果好；在證言廣告中，應要求產品或服務是代言人長期使用的。

（4）代言人不能在明知廣告內容虛假的情況下仍進行代言活動。

4、明確界定虛假廣告的內涵

《廣告法》中沒有明確界定虛假廣告的范圍，給實踐中規制虛假廣告帶來很多不便。因此，應借鑒其他國家的做法，對什么是虛假廣告做明確的定義：只要是對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的宣傳，導致或足以導致消費者對其產生錯誤判斷的商業廣告就是虛假廣告。

5、確立歸責原則與承擔責任的方式（1）歸責原則——過錯推定原則

按照歸責原則的不同，可以將侵權行為分為一般侵權與特殊侵權，前者適用過錯責任原則，后者基于法律的特殊規定適用過錯推定或無過錯責任原則。我國法律并沒有對廣告代言人的侵權責任作出明確的特殊規定，從共同侵權理論來看，廣告代言人的侵權責任只能是一般侵權。在歸責原則上只能采取過錯責任原則，在訴訟中遵循“誰主張，誰舉證”的法則。消費者主張追究廣告代言人的侵權責任，就需要對代言人的行為是否符合侵權責任的構成要件進行舉證。消費者至少要在主觀過錯、因果關系和損害事實三方面進行舉證。但實際訴訟中，消費者所獲得的產品生產者和廣告代言人有關產品代言方面的信息極少，對其兩者之間的意思聯絡形態及行為關聯并不了解，他們很難獲取充分的證據來證明加害人的主觀過錯。這使得受害的消費者將在訴訟中陷入舉證不能的困境。也就是說，在司法實踐中運用《民法通則》、《食品安全法》關于侵權責任的一般規定來追究代言人的侵權責任，在具體操作時存在很大障礙。這種障礙很大程度上是由于歸責原則的局限性。這使得廣告代言人地法律責任只能是徒有其名。

過錯責任原則對消費者明顯不利，在“誰主張誰舉證”的條件下，消費者根本難以證明廣告中產品代言人的主觀心態。相反的，無過錯原則又顯得對廣告代言人很不利，一味追究廣告代言人的責任等于斷絕一切產品代言行為。過錯推定原則能更好的解決廣告代言人與消費者的利益沖突。廣告代言人對自身行為負有舉證責任，當代言人能夠證明已經審慎的履行審查義務后仍不知道所代言廣告不真實時，可以免責。否則，廣告代言人將承擔責任。

（2）承擔法律責任的方式——有區分的承擔責任⑨

對于虛假廣告中廣告代言人應承擔的法律責任，國內學界主要存在一般責任、連帶責任、有限責任三種觀點。一般責任要求廣告代言人承擔廣告主、廣告經營者、廣告發布者賠償后的補充責任；連帶責任要求廣告代言人與三者共同承擔賠償責任；有限責任要求廣告代言人以其獲得的代言收入為限承擔賠償責任。通過對幾種責任的分析，結合我國現狀，筆者認為，在確定虛假廣告中廣告代言人的法律責任時，應該分情況而定，現分析如下：(一)故意情況下承擔連帶責任

在侵權法中，承擔連帶責任的前提要共同侵權。根據《民法通則》，二人以上故意或者共同過失造成他人人身或者財產損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害結果時，是共同侵權，共同侵權人應承擔連帶責任。由此可見，廣告代言人如果主觀上明知所要代言的廣告是虛假廣告，不論是否廣告主共同策劃，由于二者的侵害行為直接結合導致損害結果，都將視為是共同侵權，應承擔連帶責任。(二)過失情況下承擔有限責任

1用，即在名人代言虛假廣告惡意侵害消費者權益時可適用懲罰性賠償，而在侵害經營者權益時不宜適用。

7、廣告審查制度的完善——證書性審查 ⑩

廣告發布者對廣告材料應進行“證書性審查”。但從《中華人民共和國廣告法》第二十七條規定可以明確看出，廣告發布者在審查相關廣告材料時，履行的僅僅是形式審查義務，但要求其履行實質審查義務，由于廣告涉及領域廣泛，又似乎顯得過于苛刻。

廣告發布者在發布公告前可以審核廣告經營者是否具備類似“制作合格予以發布的鑒定證書”。一些廣告的內容涉及一些特殊行業或專業術語時，廣告發布以及廣大消費者對此可能都不清楚，為此就應該由國家專門成立的“鑒定機關”或者經國家審核批準設立的社會公益性的廣告鑒定事業法人，對廣告進行“鑒定”，經審核后出具“予以認可可以廣而告之”的證書，經過上述程序后，廣告發布者才可將廣告予以發布。國家可以依法成立以專業人員組成的專門對廣告進行鑒定的鑒定機關，也可以批準設立社會公益性的廣告鑒定事業法人，以提高審核監督效率。行政機關在對廣告進行審核后，還應該對廣告進行后續審查，對公共播放的廣告，行政監管機構應建立持續審查，后續監管的一系列模式。只有加大監管力度，才能更好的規范廣告市場，防止虛假廣告的產生。

七、結語

廣告代言是市場經濟的產物，對企業的發展、社會經濟的促進有著積極的作用。但如今名人代言的虛假廣告泛濫，消費者群體受害引起的糾紛不斷，然而，當前我國立法的空白及司法的尷尬使得虛假廣告代言游離于法律規制之外。為彰顯公平正義，避免無法可依的尷尬局面一再出現，有必要對現行法進行修訂，將廣告代言行為納入法律規制的框架內。這是社會公眾的期待，更是時代發展的要求。

從法律上給名人代言廣告立下進行嚴格的規制，終極目的不在于懲罰不當代言的名人，而是通過一系列不厭其煩的“規矩”，描繪出誠信市場與健康社會的“方圓”，讓作為弱勢群體的廣大消費者合法權益能夠得到法律保障。

盡管明星代言存在一些問題，但也無需將問題無限放大，畢竟明星代言確實宣傳推廣了眾多優良產品，引導了消費者對優良產品的消費，也促進了我國民族品牌發展，同時，明星代言市場也是我國經濟中不可或缺的組成部分，它所需要的是規范而不是扼殺。只要諸多名人懷揣良心，盡到應盡的審慎審查義務，完全可以放心地繼續讓名人代言，繼續給消費者充當消費向導

注釋與參考文獻： 注釋：

①實證分析部分基本觀點借鑒李紹章博客2009年6月10日文章內容。（李紹章，筆名土生阿耿，上海政法學院法律系民商法教研室教師。電子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②觀點主要借鑒 吳華升：《虛假廣告代言人責任的思考》 ③同注釋2 ④觀點借鑒 梁超毅：論虛假廣告中廣告代言人的法律責任 ⑤同注釋4 ⑥觀點源于國律網中金煒的言論（浙江省杭州市濱江區人民法院）

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第二篇：論述名人代言虛假廣告法律規制問題

論述名人代言虛假廣告法律規制問題

摘 要：隨著社會的不斷發展，社會主義市場經濟制度的確立，我國的經濟發展的越來越迅速，這樣就使得企業之間的競爭日益激烈，傳統的企業宣傳手段就是利用廣告宣傳，但是由于宣傳模式難以滿足激烈的市場競爭，于是在廣告代言上就催生了利用名人進行廣告代言的現象，但是在名人代言廣告時存在諸多問題，最嚴重的情況就是名人代言虛假廣告，這樣做最直接的受害者莫過于相信廣告而去購買的消費者，使得這種現象猖獗的原因主要是相關的法律制度不夠完善，名人代言虛假廣告不僅使消費者遭受損失還給整個市場帶來不公平的競爭，嚴重影響市場秩序，因此必須完善名人代言廣告的法律法規，這是一個非常棘手的問題。

關鍵詞：名人代言;虛假廣告;法律規制;解決

一、名人代言虛假廣告概述

所謂的名人，就是指著名的人物，換句話來講就是公眾人物，這些名人由于被廣泛認知，所以他們的影響力相比較普通人會更加廣泛，因此很多商家聘請這些名人對自己的產品或者企業進行代言，以增加影響力，為自己的企業或者產品樹立良好的形象，但是就目前來講，名人代言虛假廣告的現象層出不窮，這里的虛假指的是商家為了將自己的產品增加認知度和認可度，聘請名人進行代言活動，但是在代言的過程中夸大其詞，描述與實際情況不符，對廣大消費者有欺詐嫌疑，這就是所謂的名人代言了虛假廣告。這種行為是一種違法行為。

二、我國相關法律對名人代言虛假廣告行為的規制

就目前我國的法律，針對名人虛假地代言進行控制的主要有以下兩部法律，就是廣告法和食品安全法，但是在實際情況中這兩部相關法律都存在很多大大小小的缺陷，在我國用于規范廣告行為的是廣告法，它明確規定，當垂涎問題時，負責人的僅僅是廣告的經營者好的廣告的發布者，而對于廣告的代言者沒有任何法律方面的責任，這樣就使得名人們在面對虛假廣告緊急承擔的是道德的責任。還有就是相關的法律規定，當產品出現問題時，相關的團體和社會組織應該承擔部分責任，但是它并沒有對其民事責任的大小進行詳細的規定，以至于當需要進行處理時必須借助民法通則來進行處理，所以，廣告法必須與其他法律進行配合使用。

三、名人代言虛假廣告行為的法律責任的承擔問題

（一）名人代言虛假廣告行為的法律責任

對于這種現象，我們將其分為兩種情況，首先就是代言人在進行代言之前沒有對產品的實際性能和真實的效果進行了解而是根據廣告商的要求信口雌黃、夸大其詞，或者明知道是虛假廣告還為其代言的，這樣做就是故意，根據我國法律規定，是要追究法律責任的。另一種情況就是名人對自己代言的產品存在問題不知情的情況，這種情況是否需要承擔責任，是需要具體問題具體分析的。

（二）名人侵權責任的免責事由

名人在代言虛假廣告的時候，一般情況下是不會存在侵權免責事由的，但是在一些特殊情況下還是存在的，首先就是在名人選擇進行代言前，商家向名人提供了有關于所代言產品的一般資料，這樣名人在進行代言之前已經做到了對商品了解的情況，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的產品屬于國家免檢產品，那么名人在進行代言期間一旦產品出了問題把責任讓名人去進行負責是不正確的。還有就是代言的產品在起初進行使用時不存在質量問題經過長時間使用出現了問題，這樣就可以根據實際情況對名人的責任予以免責。還有一種情況就是在起初銷售時，產品的質量很好，但是在后期商家主觀的將產品的質量降低了，這樣產品在后期出現了問題，名人可以根據具體情況免責。

四、在虛假廣告中，名人法律責任無法落實的原因

名人代言虛假廣告的現象屢禁不止，主要就是在這方面的相關的法律法規不健全，立法制度非常不完善，這樣再出現問題的時候就很難依法處置，缺少了法律的有效監管，出現問題是非常正常的，再加上虛假廣告的代言費用是非常昂貴的，所以面對金錢的誘惑使得很多名人鋌而走險。

五、對我國廣告代言人規章制度的建議

想要從根本上將名人接受虛假廣告代言的現象解決就需要將相關的法律法規健全，雖然在食品安全法上對名人不得代言虛假廣告有相關的法律規定，但是廣告法并沒有將名人在進行代言活動時的主體地位確定，所以在進行立法時有幾點需要完善，首先就是在進行立法時要將名人的主體地位加以確認，這樣就增加了代言人的責任感;其次對于代言活動應該將代言人的主觀意愿了解清楚，如果在進行代言前就知道是虛假廣告，這樣的懲處力度是非常大的，但是如果不了解則會有相應的處罰，在進行執法時，雖然廣告法已經明確規定，但是還是存在很多問題，所以我國應該建立一個嚴格統一的審核標準，從根本上將虛假廣告代言這一現象根除，切實保護消費者的根本利益。

六、結語

綜上所述，面對越來越嚴重的名人代言虛假廣告的現象，我們國家應該著重的引起足夠的重視，應該將相關的法律制度建立完善，對進行虛假廣告代言的名人必須確立主體地位，一旦出現問題必須加大懲處力度，最大限度的將我國的市場凈化，切實保護消費者的合法權益。

參考文獻：

[1]周運保.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學院學報，2004.[2]周勇.廣告法代言人的法律責任[J].中國廣告，2008.

第三篇：名人代言廣告的法律規制(新)

名人代言廣告的法律規制

【內容摘要】隨著市場經濟競爭愈加激烈，商家企圖用廣告吸引人們的眼球，聘請名人為商業廣告代言的現象日益增多，但同時名人代言的產品也頻頻出現問題，基于權利與義務相平衡原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則，可以看出給予名人代言廣告以法律規制具有現實意義和法律基礎。借鑒國外主要國家對名人代言廣告的特殊規制，分析我國目前現有的名人代言廣告的法律規制，顯然對名人代言廣告的規制存在著一定程度的缺陷，我們應該建立與逐步完善名人代言廣告的責任制度。

建立與完善名人代言廣告的責任體系應從民事規制、行政規制以及刑事規制三方面共同進行。民事規制方面，廣告代言人在代言的產品給消費者合法權益帶來損害的情況下應承擔侵權責任，歸責原則為過錯責任原則，實行過錯舉證責任的倒臵即過錯推定，從《廣告法》、《消費者權益保護法》、《民法》完善相關立法；在行政規制方面，名人代言虛假廣告時應當承擔責令停止違法行為和禁止其從事公眾活動兩種行政責任；在名人利用廣告進行欺詐，違法情節嚴重，社會危害性較大時應當依法追求其刑事責任。

【關鍵詞】：名人代言廣告；法律責任；侵權責任；過錯責任原則

【Abstract】With increasingly fierce competition in the market economy, businesses attempting to use advertising to attract people's attention, hire celebrity endorsements for the commercial growing phenomenon, but celebrity endorsements of products are frequently problems with rights and obligations based on equilibrium principle, the principle of equality principle of fairness, honesty and credit principle, can be seen to celebrity advertising to legal regulation and legal basis of practical significance.Use foreign key countries celebrity advertising a special regulation, analysis of the currently available celebrity endorsement advertising legal regulation, obviously celebrity endorsement advertising regulation there is a degree of defects, we should establish and gradually improve the celebrity endorsement advertisements responsibility system.Establish and improve the celebrity endorsement advertisements can from civil liability system, regulation, administrative regulation and criminal regulation three together.Civil regulation, the advertising voice in the endorsement of the products to the detriment of the legitimate interests of consumers of tort liability under the circumstances, the principle of fault liability attributable to the principle of reversed burden of proof to implement fault that presumption of fault, from the “Advertising Law”, “Consumer Protection Law”, “Civil Code” improve related legislation;in administrative regulation, the celebrities should take when engaging in false advertising and the prohibition order to stop illegal activities of its two administrative responsibility in public activities;in celebrity advertising for the use of fraud, illegal serious and harmful to society should be larger to pursue their criminal responsibility according to law.【Key words】: Celebrity ads;legal liability;tort liability;the principle of fault liability

引 言

廣告這種商家宣傳與推廣產品的重要戰略形式已經作為一種普遍的社會現象并無時無刻地充斥在我們生活之中，電視、電腦、公共汽車、戶外牌匾，廣告已無處不在。為了吸引大眾的眼球從而關注、購買其產品，眾多商

家開始青睞于名人這一特殊群體。名人，因其光鮮的外表、良好的社會聲譽與較高的社會知名度，得到了更多消費者的關注和信賴。因此，眾多商家不惜重金簽約各種名人代言其產品。在名人為廣大商家賺取豐厚利潤的同時，也獲得了非常可觀的大筆收入。然而許多名人為了獲取更大的經濟利益，在金錢的蠱惑下，利欲熏心，利用消費者對其喜愛和信任為很多的虛假廣告代言，甚至為虛假廣告推薦及證明，這種行為嚴重侵害了消費者的權益，長此以往，必將嚴重干擾市場秩序的正常發展。

中國的廣告業是隨著改革開放的起步、深化而逐漸深入發展的。從1978年到如今，中國的廣告市場經歷了起步、騰飛和成熟階段。1995年2月1日《中華人民共和國廣告法》正式施行，使中國的廣告業發展真正達到了有法可依、有法可循的狀態。廣告法與以往國家行政部門頒布的有關法規構成完整的廣告法管理體系，使我國的廣告業走上法制化軌道。但是我國法律在規制名人代言廣告方面存在空白。盡管2009年2月28日頒布的《食品安全法》中第一次對代言人的連帶責任進行了規定，“社會團體或其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”自此在食品方面，名人代言廣告的法律責任不再空白。這是我國法律在規制名人代言廣告的法律責任方面的一大進步，但僅限于食品方面，對于醫藥、日常生活用品等同樣對人們非常重要的方面仍然空缺。隨著市場主體競爭激烈狀態的白熱化，名人代言廣告已經逐漸暴露出了它的嚴重弊端，當商品或服務出現問題，消費者受到損害，人們希望通過法律途徑向這些利益主體討個說法，尤其是讓昔日信賴可靠的代言人承擔責任時，卻發現沒有法律依據，是法律的漏洞還是本不該有責？

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國外關于名人代言廣告的法律責任的相關研究非常成熟，立法也比較完善，一致認為名人應當為其代言廣告的行為履行相應的法律義務，在給消費者合法權益帶來損害時應當承擔相應的法律責任。目前國內外對名人代言廣告的法律責任的觀點主要有兩方面:代言有責說和代言無責說。代言有責說從民法的公平原則、誠實信用原則、平等原則等方面進行論證，支持法律對代言虛假廣告的名人進行處罰。而代言無責說卻認為商業廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買產品的行為是與廣告主之間進行的，消費者在購買產品時是與企業主建立起了買賣合同關系，作為廣告代言人的名人不是買賣合同關系的當事人，故不可能據此就由代言廣告的名人來承擔產品質量問題的責任。

筆者贊同代言有責說。本文從介紹目前我國名人代言廣告的現狀入手，分析對名人代言廣告進行法律規制的現實意義，從法理和民法原則兩方面給出對名人代言廣告進行法律規制的法理基礎，通過詳細介紹英國、法國、美國的關于規制名人代言廣告的立法和相關規定對比我國的有關立法狀況，提出應當從民法、行政法以及刑法三方面來建立與完善名人代言廣告的責任體系。

1、名人代言廣告法律規制的重要性 1.1 我國名人代言廣告的現狀

改革開放以來，我國發生了翻天覆地的變化，經濟發展日新月異。隨著我國社會經濟的快速發展，市場經濟活動日益頻繁，各商品經營者之間的競爭愈加激烈。商品經營者們都明白一個道理，要想自己的產品取得良好的銷售記錄，給自己帶來豐厚的利潤，就必須提高產品的知名度，吸引更多的消

費者關注并購買。在提高產品知名度的各種方式中，通過發布廣告來宣傳產品無疑是最有效的，尤其是請各類名人為其產品做廣告，比如著名歌星、影星、體育明星、企業界成功人士等，借助他們的名人效應使更多的消費者關注、購買其代言的產品。現在，名人代言商業廣告的現象非常普遍，比如，當林心如借助《還珠格格》紅遍大江南北時為“索芙特”所做的廣告；成龍、王菲為霸王洗發水代言；周華健稱“999”感冒靈為朋友；趙本山代言“瀉立停”時一本正經地告訴你要“看療效”。一般情況下，真實的名人廣告把名人特有的優勢和產品的特點結合起來，真正起到了介紹商品特點或者服務內容的作用，有利于推薦商品和引導消費，使廣告主、名人和消費者三方的利益都可以得到有效保障，也有利于市場經濟的發展。然而，當今社會，名人虛假廣告不斷涌現，其中數量最多，也最容易撥動消費者心弦的，主要涉及到食品、保健品、藥品和醫療器械的廣告等。如著名相聲演員郭德綱收了200萬元代言費后，欣然代言“藏秘排油減肥茶”的虛假廣告，致使很多消費者因輕信廣告宣傳而上當受騙；再如2008年震驚全國的“三鹿奶粉”，就是鄧婕等眾明星代言的，嬰兒是祖國未來的花蕾，商品經營者竟然用有毒牛奶去“澆灌”，何其殘忍！名人代言的產品頻頻出現問題，不禁讓社會公眾對名人的信任大打折扣，受到欺騙或者誤導的消費者紛紛要求為虛假廣告代言的名人承擔法律責任。從法律上對名人代言廣告做出相應的責任規制，要求名人在代言廣告時充分了解產品的質量、性能，杜絕代言虛假廣告，消費者因使用名人代言的產品合法權益受到損害時要求名人承擔相應的責任是非常有必要的。

1.2 名人代言廣告法律規制的法理基礎

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1.2.2從法理學的角度看名人代言廣告法律責任制度建立的必要性 法理學上權利與義務是一對關聯詞和對應詞，兩者相輔相成，有權利即有義務，有義務即有權利。馬克思主義認為:“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”這個一般原理，為現代人權觀念所公認。法治社會強調權利和義務對等，不允許任何人只享受權利而不承擔義務，也不允許任何人只享受某種利益而不承擔相應的法律責任。

消費者因使用名人代言的產品合法權益受到損害時要求名人承擔相應的責任是非常有必要的。這是因為名人從其代言的廣告中獲得巨大收益，這是他付出勞動應該享受的權利。但是代言人所獲報酬雖然表面上是企業支付的，其實最終還是轉嫁到了消費者身上，這就相當于代言人實際上是從消費者那里得到了利益，根據公平原則，他就應對消費者承擔一定的義務，這種義務就是保證其所宣傳商品所具有的功能和效果的真實性，否則就會造成代言人享有的權利和應承擔的義務不平衡，他們理當為其行為受到處罰。若名人只受益而不承擔責任，顯然有悖于權利義務對等性。

1.2.2從民法原則看名人代言廣告的法律責任制度建立的必要性 目前國內對名人代言廣告的法律責任的觀點主要有兩方面:代言有責說和代言無責說。代言有責說從民法的平等原則、公平原則、誠實信用原則等方面進行論證，支持法律對代言虛假廣告的名人進行處罰。而代言無責說卻認為商業廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買產品的行為是與廣告主之間進行的，消費者在購買產品時是與企業主建立起了買賣合同關系，作為廣告代言人的名人不是買賣合同關系的當事人，故不可能據此而讓代言廣告的名人來承擔產品質量問題的責任。筆者贊同代言有責說，下面從民法原

則看名人代言廣告的法律責任制度建立的必要性。

1.2.2.1平等原則的必然要求

平等原則是民法理論上的一個重要原則。法國、德國、日本等國家的民法典沒有明文規定平等原則，學者稱其為無需明文規定的功利性原則。名人有權為廣告代言，有權獲得不菲的廣告代言報酬，那么也應有義務為所代言產品的所產生的問題承擔責任，代言名人與消費者之間的權利義務應該對等。

代言有責說認為，目前名人的義務和權利顯然不對等，只享受了權利，而未盡到自己應盡的義務。名人們不能僅按廣告主、廣告經營者設計的臺詞來宣傳，更不能利用名人的特殊地位做虛假表述或尚未了解產品的具體性能而信口開河，作為廣告的重要參與人，代言人也應該承擔法律上的責任。在廣告法律關系中，廣告演員一般與廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間不存在任何隸屬關系，地位是平等的，因此，這四者應該平等地承擔義務。然而，我國的一系列關于廣告方面的法律法規都只對廣告主、廣告經營者和廣告發布者規定了保證廣告內容真實性的義務。這明顯就是一種不平等的表現。

1.2.2.2公平原則的必然要求

公平是人類社會的崇高理想，也是基本的法律價值理念。民法上的公平是指民事主體之間的利益平衡，這是進步和正義的道德觀在法律上的體現。名人為廣告代言往往可獲得高額報酬，但對其誤導消費者以致給消費者帶來損失和傷害的代言行為不負任何法律責任顯然有失公平，并且這也人為地打破了法律所追求的“當事人之間利益平衡”模式，于法理精神所不容。代言

人在參與廣告代言活動中得到一定的報酬，尤其是公眾人物的報酬高到令人咋舌，有關報道曾經列出一份中國國內明星代言的報價:李宇春代言廣告的收入每兩年280萬:胡軍代言每兩年210萬;馮鞏代言每兩年210萬;倪萍代言每年170萬;陳道明代言每年1萬人民幣等等。國家統計局的數據顯示，2006年中國城鎮居民年均可支配收入117元人民幣，月均收入980元人民幣，其中人均收入最高的北京市居民，家庭平均每月收入1878元;同期，農村居民人均純收入3587元。如按此標準，無論對中國農村居民還是對中國城鎮居民來說，名人代言廣告的收入都是一個天文數字。然而現行法律要求其承擔的義務相對于如此之高的報酬來說又是微乎其微，這就導致權利義務的不對等。因此，從民法的基本原則來看，代言人就必須承擔保證自己所宣傳商品質量及功能真實性的義務。

1.2.2.3誠實信用原則的要求

誠實信用原則是經濟活動中形成的道德規則，主要是針對民事法律關系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則，它要求民事主體在民事活動中應講究信用，恪守諾言，誠實勿欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。該原則被奉為“帝王條款”，有著“君臨法域”的效力。誠實信用原則是市場經濟活動中形成的道德規則。名人代言虛假廣告很明顯就是違背了這一原則，自然也應在承擔相應責任。代言人在進行廣告的制作過程中，應從社會整體利益出發，必須保持善意、誠實，不允許有任何形式的欺詐性行為，并對廣告主、廣告盡合理審查的義務，做到意思表示真實，而不是盲從廣告主的批示，利用自己在公眾中的完美形象做出虛假的宣傳。代言人之所以被選來為產品代言，商家看重的就是他們的

社會知名度和存在的名人效應，代言人為產品代言以后，代言人的信用及知名度就相應地轉移到產品當中。可見，消費者和產品在很大程度上就是因為代言人而彼此發生了聯系。這時候代言人的話語產生的社會影響很大，他必須要對廣大受眾負責任。名人誠實信用原則的作用在于，名人從事代言活動應本著誠信原則，履行提供真實信息的義務和承擔相應的責任，而不能以沒有能力也無法定義務審查廣告真實性為由完全推卸責任。名人代言廣告后因產品的質量問題致使消費者權利受到損害實際上是一種社會責任感極度缺失的表現，所以名人應該為所代言的廣告承擔一定的責任，給他們一個法律層面的“緊箍咒”。若廣告代言人未能履行其在廣告宣傳中忠實告知消費者的義務，而造成消費者合法權益的損害，當人民法院在司法審判實踐中遇到這類問題時，法官可以直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，以調整當事人之間利益權衡。

1.2.2.4.消費者信賴利益保護的需要

所謂信賴利益損失主要是指一方實施某種行為后，另一方對此產生信賴，因此支付了一定的費用，因對方違反誠信原則使該費用不能得到補償。消費者面對琳瑯滿目、種類繁多的商品或服務時，憑借自己的認知，難以做出最佳的選擇。商家就是借助于此，利用名人在人們心中的影響力和知名度，對消費者的消費行為進行誘導，在消費者不能做出有效判斷時，往往通過對名人的信賴而信賴其代言的商品，這在心理學上是一種移情效應。如果名人不正當的利用消費者的這種心理依賴，將會造成消費者信賴利益損失。消費者基于對代言人的合理信賴，若在購買產品或接受服務的過程中遭受了損失，代言人不能證明其在代言廣告過程中不存在過錯時代言人理應負擔消費

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者信賴利益損失的責任。單純的信賴利益法律一般不予保護，但若這種信賴利益構成締約的一部分，則過錯方須承擔締約過失的責任。如果消費者的購買與代言人的推薦有關系，并造成了損失，廣告代言的名人不能證明其不存在過錯時應當為自己的誘導式陳述承擔責任。

2國內外名人代言廣告法律規制及分析 2.1國外對名人代言廣告的法律規制及分析(一)英國對名人代言廣告的規制及分析

英國是世界上第一個用廣告法律法規來監管廣告的國家，也是廣告法規比較健全的國家。其對廣告的監管主要是制定相關法律，大約有40多個法律法規中涉及限制、管理或影響廣告的內容，這對名人代言廣告的行為起到明確的指引規范作用。英國的廣告監管法規有制定法和判例法兩種，以判例法為主。

1907年英國政府頒布的《廣告法》是世界廣告發展史上最早的比較完整的廣告法。英國獨立廣播局也制定了專門廣告法規《英國廣告標準與實踐》，該法對廣告代言行為進行了系統詳細的規定，如對證人廣告有嚴格的規定，廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解；廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據，若沒有憑據，或憑據不真實，按照欺騙廣告處理。英國的《交易表述法》中也規定，在產品廣告中使用假證言就會觸犯法律，若消費者因為購買這種產品而受到損失，可根據民法，向該產品做過廣告但沒有表述憑證的廣告代言人索賠。同時醫藥和治療廣告中不可使用證言廣告，在酒類的廣告中不能出現年輕人追隨的名人形象。

英國廣告業的監管主要是行業自律為主。廣告標準局(ASA)是重要的自律組織，為保證ASA監督的獨立性和公平性，廣告標準局的局長是獨立于廣告界的人士，他有權指定12個人組成廣告標準理事會，而12人中的半數以上應來自非廣告界，即與廣告無任何利益關系之人士。ASA負責制定和執行《英國廣告和營銷準則》，監督管理所有非廣播、視聽類媒體廣告;英國廣播局(RA)負責制定和執行《廣播廣告和贊助標準》，但對廣告不負有事先審查的義務，廣告稿的審查由廣播廣告審查中心負責通過自律組織綜合的規范和管理，對明星代言虛假廣告的規制有很好的效果。

(二)法國對名人代言廣告的規制及分析

法國是世界上廣告最發達的國家之一，世界第一個廣告商和第一霓虹燈廣告以及招牌廣告都出自法國。法國制定了嚴格、完善的法律對廣告進行管理，不僅有專門的廣告法，還有《限制誘惑銷售以及欺騙性廣告法》、《商業手工業引導法》、《消費者價格表示法》、《防止不正當行為表示法》等法律、法規對廣告進行全面的管理。法國的廣告管理實行事先審查制度，任何廣告未經審查不得在媒體發布。也就是說在源頭上避免明星代言虛假廣告的泛濫。

法國對虛假廣告規定：凡由于虛假廣告給消費者個人造成損失的，消費者有權向檢察機構提起控告或在刑事訴訟中以當事人的身份參加訴訟。如果進行虛假廣告的行為成立，將處三個月至兩年的監禁及一千至二十五萬法郎的處罰。法國廣告一般都是通過廣告設計中的新奇創意來突出產品品牌和品質，依靠代言人代言來擴大盈利的情況并不多見，這也與歐洲人相對理性的消費觀念有很大關系。法國市場一般來說比較成熟，賣家與買家大致處于信

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息對等狀態。從買家來說，一般他們比較理性，都相當注重質量和品牌。他們對一個品牌的認知往往是經過一番積累的，并非一張明星代言人的臉孔便能讓他們“頭腦發熱”。在這樣的消費風氣之下，法國的廠商也不太愿意花費重金聘請明星做廣告。面對理性的買家，賣家在做產品形象廣告時也非常慎重。企業選擇代言人往往會通過公關公司，后者挑選明星或偶像人物時，會充分考慮產品的特質。受嚴格規定的限制，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因為如果代言了虛假廣告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災。法國的一位著名電視主持人吉爾貝就曾經因為做虛假廣告而承擔了刑事責任。

為了加強政府對廣告行業的管理，對消費者的訴權明確以法律的形式加以保護。《商業—手工業引導法》第44條規定廣告代言者的義務范圍，由于虛假廣告給消費者造成損害，消費者有權向檢察官提起控告，或在刑事訴訟中以民事當事人的身份參加訴訟。如果消費者集體利益受到損害，也可以民事當事人的身份向刑事法庭提起賠償訴訟，廣告監督委員會、法國廣告審查局通過對廣告的監督和廣告播出前的事先審查，對明星代言廣告進行管理。

(三)美國對名人代言廣告的規制及分析

美國的法規涉及到廣告管理很多，其中重要的是《聯邦貿易委員會法》。該法規定了虛假廣告的定義、法律責任、虛假廣告的管理機關。該法第十五條規定，虛假廣告主要指欺騙性的廣告，決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞句和設計、聲音或其他。還要考慮其對相關事實的表述程度。第十二條規定，任何個人、合伙人、公司傳播或者導致傳播虛假廣告，都是非法的。美國涉及管理的法規還有《食品與醫藥衛生法》、《印刷物廣告法案》等。規定任何個人、企業、公司的廣告代理人，為直接或者間接地向公眾出

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售或推銷商品、不動產、服務項目等而通過各種出版物，如報紙、雜志、期刊、手冊、傳單、招貼等，或通過收音機、電視機和其他無線電通信設備向公眾進行廣告宣傳時，如果其中有任何不真實、欺騙性，或使人誤信的地方，都將以詐騙罪論。

證人廣告于19世紀50年代以后開始在國際上流行。美國對于證人廣告有著明確的規定。凡是證言性質的廣告，內容必須有真人真事為證，即向消費者推薦產品或服務的證人，無論是明星、名人還是專家或是普通人，都必須是產品的真實使用者，否則按照虛假廣告處理。這使得大多數名人只是作為公司品牌的形象代表，而很少在廣告成為產品的效果現身說法。更不會就產品效果對消費者做出保證。美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發現他根本不喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。一個好萊塢演員也曾因做虛假廣告被罰款50萬美元。通常來說，美容產品、保健品及藥物類廣告常常因為其宣稱的效果與實際使用效果存在較大的差異而更易引起消費者不滿，因此美國的演藝明星大多對此類廣告敬而遠之，避免惹上不必要的法律糾紛。即便經常有女明星為一些知名的化妝品公司擔任代言人，但她們也大多是作為公司品牌的形象代表出現，而很少會在廣告中為產品的效果現身說法，當然也不會就產品的效果向消費者做出保證。即使諸多明星推出以自己姓名作為品牌的系列產品，利用自己的知名度賺錢，這些產品也往往是服裝、香水等比較“安全”的時尚消費品。美國納稅人與消費者權益基金會的公關協調主任曾表示，美國廣告法規定此類廣告的代言人必須是產品的實際使用者，而且廣告中有關產品效果的宣傳必須有事實依據，因此名人代言多見于大眾消費品和服務類產品的廣告中，例如化

妝品或銀行信用卡服務等。美國聯邦貿易委員會(FTC)明確名人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的明星證人在廣告刊播前必須準備好其證詞的憑據，否則消費者可據此索賠。

2.2我國對名人代言廣告的法律規制與分析

近年來，我國已經對廣告宣傳作了多方面的規范，2007年8月23日，時任中共中央政治局委員、國務院副總理、國務院產品質量和食品安全小組組長吳儀出席了全國產品質量和食品安全專項整治工作電視會議并發表講話，會議中她表示將禁止和取締公眾人物、專家名義證明療效藥品廣告;2007年9月8日，浙江省十屆人民代表大會常務委員會第三十次會議通過的《浙江省廣告管理條例》中，在第三章廣告活動的第二十一條規定“企業品牌或者產品的形象代言人應當自律，遵守職業道德，尊重消費者的權益，拒絕代言虛假或者可能對消費者誤導的廣告”第一次從立法上對代言人在商業活動中的行為提出了禁止性的規定。雖然有這些進步但是因為沒有建立統一協調的法律法規體系，對虛假廣告代言的治理還是沒有起到明顯的成效。

我國的《反不正當競爭法》第9條最早對于廣告所帶來的法律責任問題做出了明確的具體規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳，廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。違反本條規定，工商行政管理部門可以責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”該法條對經營者利用廣告宣傳產品進行了責任規制。但是卻沒有對責任主體做出具體的規定，更沒有關于廣告代言人的法律責任的相關規定。

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現行《廣告法》則進一步全面地規定了商業廣告行為的規則，不僅規定了虛假廣告的行政責任，還在第38條明確規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實姓名、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”我國虛假廣告的受害人雖然可以以此為根據追究名人的民事責任，但是同時，這一條文也成為了名人等代言者逃避廣告民事責任的隱形條款。對于《廣告法》第38條，目前有兩種解釋，一種解釋認為，這一條的規定是指在虛假廣告導致的侵害消費者權利的糾紛中，廣告主這類主體需要承擔停止侵害、消除影響以及賠償損失的責任。在明知或者應知廣告為虛假廣告的情況下，卻仍為其服務的，廣告發布者與為廣告主設計、制作、代理、發布的廣告經營者，應當對自己的行為承擔一定的責任，同時也有必要向被廣告欺騙或者誤導的消費者承擔連帶責任。甚至在特定的情況下要承擔全部的責任。而社會團體或者其他組織在虛假廣告中推薦商品或者服務，造成消費者權益損害的，也不僅僅就自己的行為承擔民事責任，而且要與廣告主、廣告經營者、廣告發布者共同承擔連帶責任，也就是說，廣告經營者、廣告發布者在有重大過錯的情況下，社會團體以及其他組織在廣告中推薦產品的情況下，就與廣告主的行為構成共同侵權行為，需要承擔比較嚴格的法律責任，即需要承擔比較嚴格的法律責任，即連帶責任。也就是說，經濟生活是與商業廣告密切相關的，而且深

受其影響，廣告是和廣告主，消費者，乃至相關利益主體的利益不可分離的，正因為相關主體參與商業廣告具有一定的重要性，因此有必要規定了某類主體的違法行為屬于廣告侵權行為，并且規定一旦符合法定的條件，即為共同侵權。這是對《廣告法》38條的一種正面的解釋。但是，在法律實踐中，眾多消費者，受害者在追究名人代言的法律責任時，法院大多以第38條的規定駁回，因此其變成了消費者狀告無門的主要原因。這些法院支持的是：《廣告法》已經規定了虛假廣告中哪類主體需要承擔責任，以及承擔責任的前提和承擔責任的形式，所以，名人代言廣告中的名人不管如何在廣告中表演，產生什么樣的效果，他們至多在道德倫理上承擔一定的責任，但是卻不需要承擔法律責任，因為他們不屬于《廣告法》中明確規定的主體。這種解釋在目前名人代言廣告是否承擔民事責任的場合占據了主要的地位，這就使得名人廣告這種特殊廣告形式的得不到健康發展以及消費者合法權益的不能順利實現。

《民法通則》第106規定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任;《民法通則》第130條規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任;而《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則若干問題的意見(試行)>》(以下簡稱《意見》)第148條也明確了教唆、幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。上述規定只是可以有條件的援引，但是實踐中將廣告代言行為認定為共同侵權的依據仍顯不足。

2009年2月28日頒布的《食品安全法》中第一次對代言人的連帶責任進行了規定，《食品安全法》第55條規定：“社會團體或其他組織、個人在

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虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”該條款第一次為明星代言的連帶責任提供了法律依據。自此在食品方面，明星代言的法律責任不再空白。這是我國法律在規制名人代言廣告的法律責任方面的一大進步，但僅限于食品方面，對于醫藥、日常生活用品等同樣對人們非常重要的方面仍然空缺。

在行政規章方面，1994年國家工商總局公布的《廣告審查標準》第17條規定:“不得濫用公眾對名人的信任感，聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。”此處提到了“名人”代言廣告問題，但是規制的主體卻是廣告主、廣告經營者和廣告發布者而不是針對商業廣告的代言人。國家工商總局曾經發布《關于開展打擊虛假樹誠信廣告專項整治行動的通知》(工商廣字20041第215號)中強調打擊欺騙和誤導消費者的保健食品、醫療廣告中使用消費者、患者、專家的名義和形象作證明尤其是社會公眾在保健食品、藥品、醫療廣告中以消費者、患者、專家的身份向受眾介紹、推薦商品或者服務的優點、特點、性能、效果等。這是最早規制廣告代言人的規章性文件。統觀我國的有關立法，主要存在以下幾個問題:(1)法律主體缺位

美國在立法上代對言人給與了充分的重視，“由于許多消費者依據代言人的認可做出購買決定，所以聯邦貿易委員會非常關注代言人類型的廣告”。我國的《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《廣告法》、《廣告管理條例》調整有關廣告宣傳活動的主體有消費者、生產者、經營者、廣告主、廣告經營著者、廣告發布者、政府管理者。盡管我國立法從基本法

到部門法對廣告活動進行了細化地規制，能夠較為全面地覆蓋眾多的市場交易主體，但是市場交易是一個動態的過程，隨著市場發展新的市場主體不斷出現，我國的市場體系尚未完全建立，對市場主體的立法完善本身需要一個過程，對新出現的市場主體的規制更顯滯后。名人、專家甚至醫病患者在廣告中的宣傳、作證和擔保行為己經大量出現，代言主體更是五花八門不受限制。雖然2009年頒布的《食品安全法》從代言者形象出現的領域看，既包括生產領域又包括商業流通領域，但是這幾部法律都不包括這些廣告代言主體，《食品安全法》也僅僅從“個人”這個較大的概念進行規定，并未明確出現廣告代言人這一詞匯，這從而造成了廣告代言行為引起的糾紛無法可依，訴訟中主體不適格。廣告代言的主體的范圍、年齡、責任能力等等都無規定。現有法律頒布于不同的歷史時期，對主體的規定既有重復又有遺漏。在主體的資格認定上，廣告代言主體屬于什么性質的資格主體，如何界定在法律上仍然是空白。這種狀況反映了我國在社會主義初級階段市場體制還不成熟、立法還不完善。

(2)法律關系不明確

廣告活動是市場行為，在市場運行過程中，有廣告主、廣告經營者、廣告發布者與消費者、市場管理者、經營者之間的關系。這些法律關系大多受到調整，但是廣告代言行為是廣告活動中非常流行的一種現象，代言主體與消費者、廣告主、廣告經營者、廣告發布者及市場管理者是什么法律關系?大量廣告代言行為滲入了現代廣告中，活躍了廣告形式，對廣告宣傳的效果起到了不可替代的作用，商業廣告代言的主體也從中獲得巨額收益，但是廣告代言主體與廣告主是雇傭關系還是委托關系存有爭議。廣告代言人與廣告

制作者、廣告發布者是否是平等地位的市場主體?廣告代言人與廣告管理者是否存在管理與被管理的關系?我國現有的幾部法律都明確了在虛假宣傳情況下，廣告主、廣告經營者、廣告發布者與消費者、市場管理者之間的權利義務關系，而未規定廣告代言主體的權利義務，勢必造成了廣告活動利益鏈條的脫節，從整體上打破了各方利益的平衡，因為廣告代言主體與消費者、市場管理者并不存在明確的法律關系，使代言人游離于法律規范之外，造成明顯的利益上的不公平。商業廣告的代言行為混亂、缺乏規制使得完善立法極為必要。

(3)對虛假行為規制有重復、對代言行為規制有漏洞

《反不正當競爭法》第5、9條對虛假宣傳、虛假廣告作了規定;《消費者權益保護法》第39條規定了虛假廣告損害賠償問題;《產品質量法》第59條對廣告誤導行為和團體、中介機構的推薦商品或服務的行為作了規定;《廣告法》對虛假廣告又作了規定。同一行為由多部法律做出重復規定，造成司法資源浪費、給法律適用帶來麻煩。根據相關法律條文，廣告的經營者發布虛假廣告，消費者可以請求行政主管部門予以懲處，但商業廣告代言行為的法律問題消費者不能直接要求虛假廣告經營者賠償，只能要求生產者或經營者賠償。現實中工商部門對經營者進行處罰，對媒體虛假廣告的處罰則交廣播電視管理部門，工商部門和廣播電視管理部門在職能上有重復。而對廣告宣傳中的代言行為又沒有規定，造成幾部法律都不能作為規制代言行為的依據。很顯然代言行為也是廣告行為或廣告宣傳的組成部分，在性質上代言行為是純屬于廣告主的工具行為、是代言行為人的擔保行為還是代言人的證明行為?代言行為是否可以適用任何類型的廣告?虛假廣告往往是虛假的代言

行為。如何抑制代言行為人在廣告中胡說亂說成為廣告法修改的重要任務。盡管工商行政管理部門在《關于開展打擊虛假樹誠信廣告專項整治行動的通知》中對以消費者、患者、專家、社會公眾人物的名義和形象做廣告代言行為在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告領域作了限制，但是僅停留在行政管理上。由于工商總局頒布的文件屬于部門規章，在我國行政法上部門規章對行政處罰的種類設定權限僅限于罰款和警告，罰款的幅度也受到限制。其處罰力度也是有限的，而且這些部門規章在司法適用上僅是參考而不是必須適用，因其被未上升到立法層面。

(四)法律責任不明確

市場經濟是法治經濟，法治經濟強調法律責任。現代社會利益多元化，參與市場活動的主體獲得利益與風險同存，獲利越多則風險越大。為了明確風險的負擔，市場經濟的立法一般都規定了與之相適應的法律責任，以此督促市場主體遵守法治經濟的規則，沒有法律責任的行為就等同沒有規則，必然導致經濟活動的混亂。現代廣告業中代言行為主體的出現讓我們看到了這種混亂:一方面代言行為主體獲利巨大，風險卻幾乎為零，僅在道德上受到輿論的壓力，法律上對其沒有任何責任的規定，這為目前市場上形形色色的不負責任的代言的出現留下了空間。另一方面廣告利益分配更加多元化，廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人都獲得利益，而且代言人獲利份額越來越大，除代言行為主體之外都有明確規定的法律責任，這勢必造成了利益分配與責任分配不協調的局面。在誠信缺失比較嚴重的社會，僅僅依靠道德去約束代言行為主體已經遠遠不夠。一般而言，商業廣告代言行為所產生的費用都最終轉嫁到消費者身上，因此代言人理應對自己的代言行為負

有一定責任，但是我們經常見到廣告的代言人宣稱對其所宣傳的商品放心，對消費者實施了誘導，由于沒有責任的約束則進一步助長了他們在誘導中實施西南政法大學碩士學位論文欺騙的風氣。這是對社會誠信的嚴重毀壞，迫切需要市場管理機關的介入。消費者信息不足，在很多的情況下消費者的反應有滯后性，在損害出現后，廣大消費者要求廣告代言行為人承擔經濟責任在操作上也極為困難，只有依靠立法明確責任才能將眾多無助的消費者解救出。

2.2.2責任制度缺失帶來的弊端

我國法律在代言虛假廣告責任制度上的缺失使得追究虛假廣告代言明星的法律責任成為一句空話，更重要的是帶來了一系列的弊端。

1、不利于維護社會公平，維系公序良俗

消費者之所以受騙上當與代言明星的誤導有直接的因果關系，消費者正是聽了明星的宣傳，并基于對他們的信任，才購買其代言虛假廣告中的產品或服務。因此，法律不能回避事實上存在的代言明星與消費者之間的權責關系。如果不能從法律上規范和調整明星的代言行為，就違背了公平、公正、誠實信用原則，侵害了消費者合法利益。這和《廣告法》基本理念是背道而馳的，也不利于維護社會公平價值。此外，明星是社會公眾人物，往往被視為社會楷模，具有較大的社會影響力，其言行容易被人們模仿，特別是青少年模仿。因此，明星一旦違背誠實信用原則進行虛假廣告代言活動，不僅僅是毀壞了自己的名譽，更重要的是敗壞了社會風氣，造成了極惡劣社會影響，破壞了社會的善良風俗。

2、助長了明星虛假代言的風氣，降低了其杜會資任感

明星代言虛假廣告屢禁不止，除了高昂的廣告費，最主要的還是我國現行的法律缺失使從事虛假代言的明星的收益與其應承擔的風險明顯不對稱。由于缺乏法律的制約，有些明星在代言虛假廣告被揭穿后不但拒不認錯，而且依然我行我素。這些明星不僅不為代言虛假廣告慚愧，還把它作為一種特殊的自我炒作方式。而法律責任制度的缺失無疑更助長了明星代言虛假廣告的風氣，降低了他們的社會責任感。

3、不利于維護正常的市場經濟秩序，影晌廣告行業的健康發展 明星替不法廠商代言虛假廣告的行為不但誤導廣大消費者，損害了消費者的合法權益，還破壞了正常的市場經濟秩序，損害了廣告行業的整體形象。不法廠商利用明星進行虛假廣告宣傳牟取暴利，破壞了公平競爭的規則，不但使得消費者的權益受到侵害，而且使得守法的廠商的利益也受到損害。同時，助長虛假廣告的泛濫，波及整個廣告行業。根據2007年9月，中消協做的一項社會調查表明，67.8%的消費者在最近一年因虛假廣告而權益受損，分別有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“較不信任”商業廣告。可見，明星代言虛假廣告傷害的不僅是消費者，更是整個廣告行業。

3名人代言廣告法律責任制度的完善 3.1進一步明確名人代言廣告的民事責任

關于虛假廣告代言行為的民事責任性質，目前理論上有很多不同的觀點。筆者認為，廣告代言人在代言的產品給消費者合法權益帶來損害的情況下應承擔的民事責任，是一種侵權性質的民事責任。其損害賠償責任發生條件應遵循過錯責任原則，并實行過錯推定，即名人代言廣告因產品問題導致消費者合法權益受到損害時應推定廣告代言的名人具有過錯，由名人對自己

沒有過錯承擔舉證責任，名人舉證不能時即推定其主觀上有過錯

3.1.1行為性質

名人代言廣告致使消費者合法權益受到損害的行為應認定為侵權行為。一般認為，侵權行為的概念源于羅馬法的私法概念，指因故意或過失不法侵害他人權利的行為，但學界對侵權行為的界定至今未有定論。我國《民法通則》第106條對此作了一般性規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”可見，我國《民法通則》對侵權行為的界定突出了一般侵權行為的“過錯性”與特殊侵權行為的“無過錯性”。侵權行為的基本屬性是過錯性（特殊情形下的無過錯性）、違法性以及損害賠償性。概括而言，筆者以為，侵權行為是指行為人由于過錯或在法律特別規定下不問過錯的場合，違反法定義務，以作為或不作為方式，侵害他人人身、財產權益，依法應承擔損害賠償等法律后果的行為。而虛假廣告侵權，即廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及廣告推薦者由于過錯，違反法律規定的義務，為牟取非法利益而發布虛假廣告，侵害他人人身權益或財產權益，依法應當承擔民事責任。名人在虛假廣告侵權中處于何種地位？前文已述，名人屬于廣告推薦者，即指在廣告中以自己的名義主動向消費者推薦商品或服務的個人與組織，例如名人、明星、公眾人物、各種團、協會等。廣告推薦者在虛假廣告中無疑起到推波助瀾的作用，廣告受眾對名人廣告推薦者的印象往往大于廣告商品本身，他們之所以購買廣告商品或者接受廣告服務就是受到名人現身說法的強烈感染力的影響。名人如果明知或應知所代言的產品有可能給消費者的合法權益帶來損害而仍然參與制作或

代言，則具有主觀惡性，構成對消費者的欺詐。

[10]

所謂欺詐，指故意欺罔他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示之行為。對于欺詐的認定，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第68條明確規定：“一方當事人故意告訴對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”據此，名人明知廣告虛假而仍然參與制作或代言的行為構成欺詐。對于欺詐的民事行為，《民法通則》直接規定其無效。法律如此規定，或是基于違約，或是基于侵權，或是基于誠實信用和公序良俗的考慮。由于名人與消費者并不存在合同關系，故名人欺詐行為一般并不構成對消費者的違約，當然這種行為是違背誠實信用與公序良俗的。那么，欺詐行為是否構成侵權呢？王澤鑒先生認為：“以詐欺使他人為意思表示者，系侵害法律所保護之權益，一般而言，多會肇致損害，應構成侵權行為，被害人得請求損害賠償。”因此，名人虛假廣告構成侵權責任。首先，名人主觀上有過錯，即明知或應知廣告虛假，也即名人主觀上存在故意或重大過失；其次，名人實施了違法行為，即參與制作或代言虛假廣告行為；再次，在虛假廣告的誤導下消費者人身或財產受損，虛假廣告造成侵權的案件屢見不鮮；最后，名人虛假廣告行為與消費者的損害事實存在因果關系。消費者因名人的宣傳而選擇了該廣告產品或服務，又因該虛假宣傳而受損，其因果關系很明顯。所以，根據侵權法一般原理，可以認定名人侵權。

[11]

筆者認為，名人在做廣告時，應該對推薦商品、服務的性能特點等有全面深入的了解。如果名人為了經濟利益，在沒有使用過產品，也不知產品真實效果的情況下，就按廣告商的要求“信口開河”，嚴重誤導消費者，應當

認為其主觀上具有欺騙或誤導的故意。在訴訟活動中，代言人須對其代言廣告的行為不具有過錯承擔舉證責任。如果其無法舉證，他就必須為他的行為產生的損害負責，和廣告主、廣告經營者、廣告發布者等其他廣告主體承擔連帶責任。

3.1.2歸責原則

名人代言廣告致使消費者合法權益受到侵害的行為應適用過錯責任原則，實行過錯舉證責任的倒臵即過錯推定。

一般認為，對名人代言虛假廣告民事責任應適用一般侵權的過錯責任原則，名人在主觀上有明顯過錯的情形，包括故意或重大過失，即名人明知或應知其所代言的產品有可能給消費者權益帶來損害仍然代言或參與制作的，才應承擔侵權賠償責任。筆者以為在名人代言廣告的侵權行為的認定中應適用過錯責任原則，并實行舉證責任倒臵，由名人對自己代言廣告的行為沒有過錯承擔舉證責任，名人舉證不能時即推定其主觀上有過錯。這就要求名人在代言廣告時必須通過各種途徑了解產品的各方性能，甚至是親身適用相當長時間以確認該產品的質量合格或達到產品所宣傳的效果。此種歸責原則讓名人承擔一種嚴格責任對于保護消費者的合法權益、遏制虛假廣告非常有利，但有人認為，過錯推定屬于嚴格責任范疇，如果不適當地擴大此種責任適用范圍，將使得行為人動輒得咎，從而極大限制民事主體的行為自由。但基于名人代言廣告的巨大社會影響、權利與義務應有的對等性以及誠實信用原則等諸多原因，對于廣告中的名人侵權行為適用過錯推定責任是非常有必要的。[12]

3.1.3名人代言廣告的民事法律責任的相關立法建議

第一，從廣告法的角度看，《廣告法》第三十八條雖然沒有明確規定個人的責任，但筆者認為，同樣作為產品的推薦人，社會團體或者其他組織在進行虛假廣告宣傳時，就會受到法律的制裁，而名人卻逍遙法外呢?在法律還沒有做出明確具體的規定前，我們有必要對“社會團體、其他組織”進行擴張性解釋，使之適用于名人的虛假廣告宣傳行為。過錯推定責任原則的適用需要有法律的明確規定，故筆者以為在《廣告法》中做出相關規定是非常合適和有必要的，以嚴格規定名人代言廣告時的責任，從而使受侵害的消費者追究廣告代言人責任時有法可依。

第二，從消費者保護法的角度看，考慮適用懲罰性賠償原則如雙倍賠償，而非傳統的同質補償原則。這樣有利于平衡權義，提高虛假廣告的違法成本，起到法律責任對受害者的補償功能以及對致害者的教育、預防、懲戒作用。不僅對于保護消費者的合法權益和社會公共利益有利，對于遏制名人虛假廣告行為也大有裨益。

第三，從民法的角度看，名人代言虛假廣告是一種違反誠實信用的行為。名人代言虛假廣告，指的是名人對商品或服務的事實、性質、前景等做出不實、嚴重誤導或者含有重大遺漏的虛假陳述或者誘導的一種廣告違法行為。在廣告中作虛假陳述，名人實質上成了廣告主等主體虛假陳述和欺詐的表現手段和途徑，名人和廣告主等人有了共同虛假陳述的故意，構成了共同侵權。因此，立法應當規定:“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”名人承擔民事責任的方式主要是賠償責任，但也還可以是公開賠禮道歉等形式。這種責任使得名人的不法行為處于廣大民眾的監督之下，名

人將更好的約束自己。

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3.2完善名人代言廣告的行政責任

目前，我國政治、經濟體制正處于轉型階段，市場經濟體制尚不健全，公民的法律意識比較淡薄，僅民事救濟手段尚不足以遏制形形色色的不規范經濟行為。針對廣告活動中的虛假代言行為，除了通過司法途徑追究代言人的民事責任，還可以在廣告相關法律法規中明確規定廣告代言人的行政責任，使廣告監管機關能夠以有效的行政手段遏止虛假代言行為。我國《反不正當競爭法》第24條、《廣告法》第37條、《消費者權益保護法》第50條等對經營者的虛假宣傳行為有相關規定。根據行政法原理和相關法律規定，虛假代言的行政責任形式應包括責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。鑒于行政責任的主要目的是制止違法行為、恢復競爭秩序，而不是要加重對行為人的處罰，故“停止違法行為”應是基本的責任形式，而不要輕易地使用罰款、停業整頓或吊銷營業執照等方式。否則，除了過分加重經營者的責任負擔外，還易產生濫罰的弊端。虛假代言行為行政責任的歸責條件，根據責任方式的不同而不同。對于責令停止違法行為的行政責任不取決于行為人的主觀過錯和實際損害后果，而只根據違法行為事實確定。這是為了保證誤導行為能夠及時地被制止，并為受害者提供迅速的救濟。但對于罰款、吊銷營業執照這些制裁性質的行政責任，筆者認為必須在考慮了違法行為人主觀上的過錯后才能做出。

[14]

筆者認為結合現階段我國的國情，應當設臵以下兩種行政責任: 第一，責令停止違法行為。根據行政法原理和相關法律規定，虛假代言的行政責任形式應包括責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。鑒于行

政責任的主要目的是制止違法行為、恢復競爭秩序，而不是要加重對行為人的處罰，故“停止違法行為”應是基本的責任形式，而不要輕易地使用罰款照等方式。否則，除了過分加重廣告代言人的責任負擔外，還易產生濫罰的弊端。這種行政責任的實施能夠保證誤導行為能夠及時地被制止，并為受害者提供迅速的救濟。

第二，禁止其從事公眾活動。名人為保持其影響力，必須保持一定的曝光率，降低其曝光率會影響到其個人形象和經濟利益。因此，對于代言虛假廣告的名人，應當禁止其參與公眾活動，包括公開演出、代言廣告、發行唱片、參加電視電影拍攝等。廣告監管部門應該將一定時間內進行過虛假代言的名人明星的名單向社會公布，一來減少其再給公眾帶來誤導的機會，二來使其深刻認識到自己的社會責任，謹慎從事廣告代言活動。此種責任的處罰應由工商、文化、新聞等部門聯合來執行，對有代言過虛假廣告的名人參與的公眾活動，應堅決予以禁止和取締。

3.3加強名人代言廣告的刑事責任

對于廣告欺詐行為，僅僅用經濟手段、行政手段予以制裁是遠遠不夠的。在立法較先進的國家，法律規定在一定情形下可追究名人的刑事責任。當然，基于“罪刑法定”原則，現階段我們無法要求名人承擔刑事責任，但這種做法可以作為我國立法的借鑒。“對非法占有公私財物數額較大、情節嚴重的追究刑事責任是必要的”廣告欺詐行為的刑事責任是指依照刑事法律規定，行為人利用廣告實施了刑事法律禁止的行為所必須承擔的法律后果。

根據《廣告法》第37條規定，廣告違法行為情節嚴重、觸犯刑法、構成犯罪的，依法追究刑事責任。廣告欺詐犯罪所具有的特殊性質的規定使之

與一般虛假廣告的侵權民事責任有所差別。正確懲處廣告欺詐犯罪，必須劃清一般廣告違法行為與利用廣告進行詐騙犯罪的界限。《廣告法》第37條所說的“情節嚴重”，主要是指廣告違法行為性質惡劣、后果嚴重、非法牟利數額較大等，因此廣告詐欺行為情節尚未達到情節嚴重程度的，不應當認為是犯罪。根據刑法學原理，筆者認為構成廣告詐欺犯罪應具備以下要件:第一，主體要件。本罪的主體較為特殊，這里僅指廣告代言人。第二，客體要件。本罪侵犯的客體是國家廣告管理法律制度。第三，主觀要件。本罪在主觀方面只能是故意，而不能是過失。即廣告代言人明知自己的虛假代言行為違反了廣告法律法規的相關規定，且積極實施了引人誤解的虛假宣傳行為，欺騙用戶和消費者，以達到牟取巨額非法利益的目的。這里的“故意”既可以是直接故意，又可以是間接故意。第四，客觀要件。本罪在客觀方面表現為廣告代言人實施了情節嚴重的虛假宣傳行為，并且有侵害結果的發生。

結 語

在建設法治國家的時代背景下，由于我國現行法律制度的缺陷我國名人代言廣告可以收受高昂的代言費，卻無需承擔任何責任，這顯然有違法治的基本精神。我們應當從民法、行政法以及刑法三方面來建立與完善名人代言廣告的責任體系。

名人代言廣告的民事責任方面，廣告代言人在代言的產品給消費者合法權益帶來損害的情況下應承擔的民事責任，這是一種侵權性質的民事責任。其損害賠償責任發生條件應遵循過錯推定責任原則，即名人代言廣告因產品問題導致消費者合法權益受到損害時應推定廣告代言的名人具有過錯，由名人對自己沒有過錯承擔舉證責任，名人舉證不能時即推定其主觀上有過錯。

[15]

并從《廣告法》、《消費者權益保護法》、《民法》提出相關立法建議。名人代言廣告的行政責任方面，名人代言虛假廣告時應承擔兩種行政責任，即責令停止違法行為和禁止其從事公眾活動；名人代言廣告的刑事責任方面，在名人利用廣告進行欺詐，違法情節嚴重，社會危害性較大時應當依法追求其刑事責任。

當然，本文中所提出的只是關于名人代言廣告的責任制度的初步設想，名人廣告在今后的不斷發展中，將出現新問題，我們的制度也將進一步完善。我們的最終目標是構建我國正規、健康、穩定的市場經濟秩序，以此促進我國經濟更快速的發展。

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第四篇：淺談虛假廣告及其法律規制

淺談虛假廣告及其法律規制

近年來，隨著我國社會主義市場經濟的飛速發展和商業競爭的日益激烈，身為連接消費者和經營者渠道的廣告已經成為當今社會經濟發展不可或缺的重要因素。而如今欺騙和誤導消費者的虛假廣告大量存在，不僅挫傷了人們對廣告的信任，同時也損害了商品生產經營者之間正當的競爭關系，擾亂了社會市場經濟秩序，阻礙了我國社會主義市場經濟的健康、快速發展。工商行政管理部門作為廣告的監管部門，對于虛假廣告的含義及特征、表現及危害、泛濫的原因，現有的法律規制、治理對策等方面應該有一個系統的、全面性的認識。

一、虛假廣告的表現和危害

（一）虛假廣告的現實表現

虛假廣告在現實中主要表現為：

1、夸大失實的廣告：一般是經營者對自己生產、銷售的產品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地來源等情況，或對所提供的勞務、技術服務的質量、規模、技術標準、價格等資料進行夸大，無中生有的與事實情況不符的宣傳。

2、令人誤解的廣告：此類廣告內容或許有一定程度或一定部分的真實性，但是經營者措詞的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消費者對真實情況產生誤解，并影響其購買決策和其他經濟行為。

3、不公正的廣告：是指通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品的廣告，此類廣告的經營者不但違反了我國《廣告法》，而且還違反了我國《反不正當競爭法》。

4、消息虛假的廣告：是指為騙取錢財而宣傳根本不存在的商品或服務的廣告，其虛假性具體表現為：消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假等。

（二）虛假廣告的社會危害性

虛假廣告作為一種廣告業中的違法行為，由于背離了自治自律的現代商業文明精神，從而嚴重危害著人們的生產和生活。這主要包括對消費者權益的侵害和對其他經營者合法權益的侵害兩個方面。

具體而言，虛假廣告對消費者權益的侵害主要有：

1、侵害了消費者的安全權。我國《消費者權益保護法》第七條第一款規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人身、財產安全不受損害的權利。”虛假廣告誘使消費者做出錯誤的消費決策，而當消費者使用某種商品或接受某種服務后，經常不但財產權利受侵害，而且生命健康無保障。

2、侵害了消費者的知情權。我國《消費者權益保護法》第八條第一款規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”而消費者在被虛假廣告誘使下進行的交易中，是無法真正了解其購買的商品或接受的服務的。

3、侵害了消費者的公平交易權。我國《消費者權益保護法》第十條第一款規定：“消費者享有公平交易的權利。”但虛假廣告違背了誠實信用原則，損害了消費者的公平交易權，擾亂了正常的交易秩序。

二、虛假廣告泛濫的原因

虛假廣告泛濫成災的根源在于經濟利益的驅動。現在，廣告在

一是管理混亂。由于不同內容和形式的廣告劃歸不同部門審查和管理，導致管理權限分散。我國廣告監督管理機關是縣級以上工商行政管理部門，而廣告行政審查機關則包括衛生行政部門、食品藥品監督部門、農業行政部門、教育行政部門等。

二是處罰過輕。我國《廣告法》第三十七條至第四十四條規定，違法廣告行為的法律責任包括停止發布、沒收非法所得、以等額廣告費用在相應范圍內公開更正以消除影響、處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監管機關處以一萬元以上十萬元以下的罰款；偽造、變造或者轉讓廣告審查文件的，由廣告監管機關沒收違法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款。可以看出，廣告費一至五倍的罰款對于虛假廣告受益人來說是低得驚人的違法成本。如此低廉的違法成本，必然會導致違法行為人一而再，再而三的實施違法行為。

3、受經濟利益的驅動，一些廣告主、廣告經營者、廣告發布者唯利是圖，見利忘義。一是在競爭日趨激烈的市場中，一些廣告主在利益驅動下為擴大市場占有率，以違法廣告進行宣傳，騙取消費者的信任，爭奪市場。二是一些廣告經營者、廣告發布者受利益的驅使，使得在刊登播放廣告時，對廣告審查把關不嚴，擅自降低審核標準，為各類虛假違法廣告提供了生存空間。三是從整個廣告行業看，現今的廣告經營者、廣告發布者還未形成制度規范、競爭有序和行之有效的行業規范與監督自律機制。

4、廣告監管部門監測能力和水平落后。由于廣告監管的大部分任務在市、縣兩級工商管理部門，而這兩級的監管部門，特別是縣級工商部門存在著監管人員數量不足，廣告監測設備、監測手段落

停止其廣告業務。”

2、民事責任。我國《廣告法》第三十八條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”

3、刑事責任。我國《刑法》第二百二十二條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

除法律法規的直接規定以外，國家工商總局等11個部委也連年組織開展虛假違法廣告專項整治工作，對把關不嚴、違法違規現象突出的廣告主、廣告經營者，降低信用等級；對發布虛假違法廣告造成惡劣社會影響的廣告主，在一定時期內暫停其發布廣告；對負有責任的廣告公司，限制直至取消其廣告經營資格；對負有責任的媒體單位，暫停其部分類別商品或者服務廣告的發布業務，直至取消其廣告經營資格。

四、虛假廣告治理對策的進一步思考

我國的法律規制體系以及國家整治虛假廣告的新舉措在實踐中面臨許多困難，還不能完全有效地打擊虛假廣告。這就迫使我們不得不從以下諸多方面進一步進行思考，以使我們的虛假廣告整治更

分片管理，責任到人，采取定期或不定期檢查等方式，發現問題，及時處理；三是對社會各界關注的特殊商品和服務廣告或過多過濫、違法率高的廣告實施專項治理；四是定期或不定期召開工作聯席會，明確責任，統一行動，實施綜合執法。

（三）建立完善廣告管理制度

一是積極推進廣告審查員一票否決制，把好廣告出口關；二是要求廣告經營者、廣告發布者建立完善的廣告審查制度、登記制度、檔案管理等各項制度，把好廣告審查和驗證關；三是建立完善廣告監測制度，保證廣告監管工作及時、準確；四是建立違法廣告定期通報制度，實施行政告誡措施，增強透明度；五是建立違法廣告公開曝光制度，發揮輿論監督；六是實行部分廣告暫停發布制度，防止、杜絕違法廣告漫延或產生。

（四）加強行業自律

廣告行業自律，也就是廣告各方當事人在有關組織或自己的自我管理、自我約束制度下，實現廣告的管理。但這種自律絕非純粹的自覺自愿。在市場經濟環境中，把買賣雙方連在一起并發生關系的唯一力量，是他們的利己心和私人利益。而廣告各方當事人作為商人，以追求利益最大化為目的，其利己心比自然人更有過之而無不及。因此，無論是個人自律還是行業自律，一般不是純粹出于自覺自愿，而是由嚴密的法律制度、國家和社會的監督管理制度作為外部保障的。

（五）加強部門間的協調，形成有機合力

廣告牽涉到社會、經濟、文化、衛生等生活的各個方面，因此單靠工商部門來管理有很大的局限性，也存在很大的監管難度。要

第五篇：淺談名人代言虛假廣告的民事責任

淺談名人代言虛假廣告的民事責任

內容摘要：當今社會,作為一種特殊的信息傳播現象,廣告對社會生活的方方面面產生了廣泛而又深刻的影響,在推動社會經濟發展方面產生了不可忽視的作用。但是隨著廣告行業的競爭日益激烈,一些廣告代言人為了獲取金錢利益開始忽視社會責任,開始踐踏法律.而目前,我國名人代言虛假廣告需要承擔的民事責任的法律依據尚不完善.這樣既不利于遏制名人代言虛假廣告的行為,又損害了消費者維權的積極性。因此,有必要對我國虛假廣告代言人相關民事責任進行研究和探討。

關鍵詞：名人

虛假廣告

法律責任 論文提綱：

一、問題的提出(通過具體典型案例的引入進而提出名人代言虛假廣告這個問題)

二、現狀分析

（一）、關于名人，虛假廣告的法學界定。

1、名人含義。

2、虛假廣告的含義

（二）、我國現行法律對名人代言虛假廣告的相關規定、1、對《廣告法》的解讀

2、對《消費者權益保護法》的解讀

3、對《食品安全法》的解讀

4、《地方性法律法規》的解讀

（三）、名人代言虛假廣告需要承擔民事責任的理論基礎

《民法》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人

1、損害的，應當承擔連帶責任”。《最高人民法院關于貫徹執 行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第148 條規定：“教 唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連 帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。

2、法理上相關理論基礎。（主要是信賴保護原則、權利義務相 統一的要求和一般法的基本原則指導特別法的適用）

三 名人代言虛假廣告責任分析(視具體情況而定)

（一）、名人代言虛假廣告必須承擔過錯的情況

1、代言人直接故意的過錯，是指代言人預見自己代言食品廣告的行為會發生損害消費者的結果，仍然希望它發生的心理狀態。

2、代言人間接故意的過錯，是指代言人預見自己代言食品廣告的行為會發生損害消費者的結果，仍然聽任它發生的心理狀態。

3、代言人疏忽的過錯，是指代言人對于自己代言食品廣告的行為會發生損害消費者的結果，應當預見或能夠預見而沒有預見的心理狀態

是指代言人對于自己代言食品廣告的行為4代言人懈怠的過錯，會發生損害消費者的結果，雖然預見了卻輕信可以避免的心理狀態。

（二）、可以免責的情形。

1、代言人必須是產品的真實使用者，并且在代言之前已經食用了一段時間，這是代言廣告最基本的要求。

2、代言人必須對生產經營者的營業執照、質量檢驗部門出具的證明文件等相關資料進行核實和調查，盡到謹慎代言的義務。

3、廣告中代言人應確保披露的信息真實可靠，特別是重大信息，如食品是否含有添加劑、哪些人群應謹慎或禁止食用該食品等訊息必須披露，不得隱瞞和遺漏。

4、在代言廣告中不得出現可能誤導消費者的言辭和行為，避免傳遞錯誤或誤導信息

5、此外，《產品質量法》第四十一條第二款規定的是產品生產者的免責內容。其中第（一）項“未將產品投入流通的”和第（二）項“產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的”僅適用于生產者，但銷售者仍然可能承擔賠償責任，因此對于產品代言人而言，仍有可能與銷售者承擔連帶責任。對于第（三）項“將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的”規定，筆者認為可以作為食品連帶責任其中一種免責情形的參考和法源，引申出的內容為“如果代

言人代言食品廣告時的科學技術尚不能發現食品存在問題的，代言人可以免責。”

四、關于名人代言虛假廣告承擔民事責任的建議。

（一）完善廣告立法，健全廣告法律責任制度

1、制定和修改相關的法律

如前所述，我國立法現狀很不適應現在出現的情況。我國現行《廣告法》是1994年10月27日全國人大常委會通過，1995年2月1日起實施，至今已有13年之久。毫無疑問現在許多情況同十幾年前有了很大不同，許多在以前不會出現的情況現在也已出現。當時的法律沒有規定廣告代言人的責任，從而給現在名人代言有了很大的可乘之機。這是目前中國名人代言虛假廣告事件一切問題的根源，它使得名人在代言了虛假廣告后依然無所顧忌，使得民眾在受到了損害后卻無法從名人處取得賠償。

2、頒布相關的司法解釋和行政法規

法律法規在很多情況下都是滯后于現實需要的，為了一部法律的操作性更強，就必須有配合的司法解釋和行政法規。如果司法解釋能夠做好，在法官理解法律時就不會出現歧義，對消費者以及名人都是有利的；如果行政法規能及時跟進，法律也將實用性更強.健全虛假廣告法律責任體系，為廣告主體設定公認的行為準則，使其據以預測自己行為的后果。一方面，法律應當將廣告代言人納入規制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規定代言人承擔責任的方式方法，使得法律的可操作性較強。通過立法

使有作虛假廣告意圖著，能據以預測其行為的不利后果，權衡得失；同時為職能部門制裁虛假廣告責任主體提供法律依據，進而達到預防和打擊虛假廣告的目的。

（二）完善廣告監督審查機制

1、嚴格廣告的預先審查機制

很多外國都設有廣告審查機構，在廣告播出前預先審查，減少虛假廣告同公眾見面的機會。如韓國，韓國的電視廣告由韓國廣告自律審議機構進行預審，所有的電視和廣播電臺的廣告播放前必須經過該委員會的審查，否則極為虛假廣告，有關廣告公司和電視臺會受到嚴厲的法律制裁。我國廣告也有預先審查機構，但是他們一般很少審查廣告是否虛假，只涉及政治層面。另外很多食品廣告都有食品的許可證，而名人也是在看到許可證之后才代言的。如果出了問題讓名人承擔責任，哪么這些審查機構該承擔什么責任？

廣告的預先審查機制不但可以消滅虛假廣告在開始階段，將眾多違法違規廣告排除，還可以明確責任。很多時候名人代言人認為自己代言的廣告經過審查，那么自己便是合法代言。所以嚴格審查，可以明確責任主體，是審查機關的責任，還是廣告主的責任，抑或是代言人本身。

2、媒體要加強自律

媒體應健全規章制度，強化自身規范，承擔起“把關人”的責任，規避虛假廣告報道。大量虛假廣告的產生，與大眾傳媒缺乏職業道德，片面追求經濟利益，把關不嚴，放松對廣告內容的審查是分不開的。廣告是媒體生存的一大基礎，但媒介的宗旨是服務大眾。可見，大眾傳媒若

要求得生存和發展，就必須樹立可持續發展觀念，恪守職業道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有適應市場經濟特點的職業化倫理道德，重視?品牌?這種無形資產，重視這種無形資產的巨大作用力和良性效應[8]。強化廣告審查把關責任，堅持“責任優先，效益并重”，正確處理好經濟效益和社會效益，局部利益與全局利益，眼前利益與長遠利益之間的關系，增強法律意識和自律意識，營造公信力，提升媒體的市場競爭力和社會地位，在公眾心目中樹立良好的職業形象，從而對社會道德起到正面的示范作用。

（三）建立健全名人廣告活動的信用分類監管制度與機制

名人的效應實際上是無形資產效應，其參與廣告活動應認為是自己的無形資本管理活動。無形資本中最重要的構成元素是信用。這方面，瑞典具有借鑒意義。瑞典是一個建立在信用機制上的國家，每個人都格外珍惜自己的聲譽。名人代言產品，就是將其信譽和代言的產品捆綁在一起，名人在接廣告時都會主動了解代言產品的情況，以避免做虛假廣告導致糾紛，損害自己的信用。而一旦信用受損，在瑞典將會嚴重影響你的生活。所以完善對名人代言廣告的監管，必須建立健全名人廣告活動信用分類監管制度和機制。

對于那些無視國家法律法規，在代言廣告中做虛假陳述，欺騙消費者的名人，應該為其建立信用分類檔案和道德行為檔案，并通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽資產價值，一來減少其再給公眾帶來誤導的機會，二來使其深刻認識到自己的社會責任，謹慎從事廣告代言活動。

（四）消費者要改變消費觀念，不應盲目迷信名人代言

消費者應對廣告時刻保持清醒的認識,充分發揮全民參與的社會監管作用，共同抵制虛假廣告。受眾作為整個環節中的“弱勢群體”，在購買之前無法核實產品的可靠性，但同時作為最具主觀能動性的部分，可以自主選擇是否購買該產品，這就決定了，是否受到不法侵害，很大程度上取決于消費者的選擇。許多案例都證實，面對明星代言，消費者應對自己負責，保持冷靜，增強對虛假廣告的防范意識和識別能力，不能不做了解，盲目跟風。而且，消費者一旦受到了虛假廣告的侵害，應拿起法律武器，訴諸于法院和消協等機構，進行監督、檢舉和投訴，打擊假冒偽劣產品，加強社會監督和控制，形成強大的輿論壓力，維護自己的合法權益，同時也對規范明星廣告起到警策作用，減少其他消費者受害的可能性，將其所引起的社會危害性降到最低程度。

（五）嚴格執法，加大查處力度

我國雖然對名人代言沒有相關法律規定，但是對虛假廣告卻早有規定。如果行政機關在虛假廣告廣告出現時就馬上查處，那給消費者的損失將會降到最低，避免廣大消費者廣大損失。但是從現實看來，行政機關在執法方面比較滯后，往往是虛假廣告產生較大影響時才有所作為。而名人代言虛假廣告很多情況下不是名人自己造成的，是由于一些不法廣告主、經營者等違法操作，甚至私造批文，使名人相信代言的產品不會有質量問題。目前很多電臺、電視臺在沒有得到批文的條件下私自播出廣告藥品、食品廣告，置法律與不顧，造成了很壞的影響。

所以，行政機關要嚴格執法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌

芽階段，應當將維護廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。

（六）名人要加強自律

目前虛假廣告代言事件除了給消費者造成損害外，對名人代言行業也造成了重創，使廣大消費者對名人失去了信任，給這個行業的長遠發展造成了損害。所以為了自身的發展，名人自己也要自律，不做虛假宣傳。

首先名人要誠實守信，自我約束、自我完善，維護廣告市場秩序，不能故意做虛假廣告。其次，在代言前要認真了解相關的知識和信息，明白代言產品的相關情況，對于無法了解情況的、產品宣傳存在問題的要堅決抵制。再次，對于自己的產品最好要親自使用，實時了解情況。如美國廣告法規定廣告代言人必須是產品實際使用者，而且廣告中有關產品效果的部分必須有事實依據。

總之，名人要樹立良好的行業風氣，禁止虛假和誤導廣告，也不應對商品或服務的屬性作片面的宣傳；不應將科學上尚未定論的觀點、現象當作產品或服務的特點用于廣告。

（七）健全和完善全社會整體的法制體系，道德體系

和諧社會的建設，法律體系和道德體系相輔相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填補，道德的建設需要加強。健全的制度能催生出良好的職業道德觀[9]。只有整個社會在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，違法必究”，真正的法制社會才能實現。與此同時，社會的規范從來都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽視的，只有全民整體的道

德水平有所提升，社會的發展才能真正納入健康、有序的良性發展軌道。因此，加強社會思想道德建設的力度，將個人道德、職業道德、公共道德齊抓并舉，與法律建設相得益彰，真正使參與廣告活動的個人和單位都能嚴于律己，使各個環節都符合法律和道德規范，行之有效。

結語：從某種程度上講，學界對于名人虛假廣告民事責任的爭議，直接源于《廣告法》第38條第3款規定，因為該款并沒有規定作為個人的廣告推薦者的虛假廣告責任。社會團體或者其他組織因為共同侵權行為應當承擔連帶責任，而名人個人基于同樣的行為就沒有理由不承擔責任。盡管《廣告法》沒有明確規定名人的虛假廣告責任,但這并不意味著名人不需要承擔法律責任。《廣告法》等特別法沒有規定時,對于行為人的虛假廣告責任可依據普通法的一般規定或基本原則來確定。然而,從《廣告法》的上位法的角度探討名人承擔虛假廣告責任的法律依據，直接映射了我國《廣告法》在規制虛假廣告上的不足。建議未來修訂《廣告法》時，把有過錯的廣告推薦者個人列為虛假廣告的責任主體。在虛假廣告泛濫的今天,讓名人承擔起本來就應該承擔的法律責任具有重要的現實意義。

（一）、完善《廣告法》、《食品安全法》等相關法律中關于名人代言廣告問題的法律規定。

1、借鑒國外對名人廣告代言內容限制的相關規定。

2、參考國外立法完善名人代言范圍的限制規定

（二、）健全和完善全社會整體的法制體系，道德體系。

1、完善廣告立法、監督、審查機制。

2、名人要提高自身的道德修養，包括誠實守信，遵紀守法。