第一篇：注會《經濟法》知識點：壟斷協議及其法律規制

注會《經濟法》知識點：壟斷協議及其法律規制

知識點：壟斷協議及其法律規制

一、壟斷協議的概念、特征與分類

（一）概念及特征

壟斷協議，也稱限制競爭協議、聯合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議具有以下特征：

1.壟斷協議的主體是兩個或兩個以上的經營者。

2.壟斷協議的表現形式多樣化。壟斷協議為廣義概念，泛指當事人之間通過意思聯絡并取得一致后而形成的協議、決定和其他協同行為。

（1）“協議”與合同法意義上的協議相同，既包括書面協議，也包括口頭協議。（2）“決定”則是指企業集團、其他形式的企業聯合組織以及行業協會等要求其成員企業共同實施排除、限制競爭的決議。

（3）“其他協同行為”則指經營者雖然沒有達成協議，也沒有可供遵循的決定，但相互間通過意思聯絡，共同實施的排除、限制競爭的協調、合作行為。

3.壟斷協議排除、限制競爭。

（二）分類

1.橫向壟斷協議與縱向壟斷協議

（1）橫向壟斷協議是具有競爭關系的經營者達成的聯合限制競爭行為的協議，如生產相同產品的經營者達成的固定產品價格的協議。

（2）縱向壟斷協議是指同一產業中處于不同市場環節而具有買賣關系的企業通過共謀達成的聯合限制競爭行為的協議，如產品生產商與銷售商之間關于限制轉售價格的協議。

2.價格壟斷協議與非價格壟斷協議

（1）價格壟斷協議即指在價格方面排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。（2）除價格壟斷協議以外的其他壟斷協議為非價格壟斷協議。

二、反壟斷法禁止的橫向壟斷協議

（一）固定或者變更商品價格的協議

固定或者變更商品價格的協議，也稱價格卡特爾。實踐中，固定或者變更商品價格的協議的表現形式多樣。

1.最簡單、最基本的方式如經營者之間通過協議統一確定、維持商品的價格，或統一提高商品價格。

2.也有的表現為非絕對地限制經營者的定價自由，而是對經營者定價過程設定統一的限制條件，從而實現固定價格、限制競爭的目的。根據《反價格壟斷規定》，上述限制條件主要包括：

（1）固定或者變更價格變動幅度；

（2）固定或者變更對價格有影響的手續費、折扣或者其他費用；（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎；（4）約定采用據以計算價格的標準公式；

（5）約定未經參加協議的其他經營者同意不得變更價格等。

（二）限制商品的生產數量或者銷售數量的協議

1.限制商品的生產數量或者銷售數量的協議，可統稱為限制數量協議，是指參與壟斷協議的經營者通過限制相關市場上商品的生產或銷售數量，間接控制商品價格的壟斷協議。

2.具有競爭關系的經營者不得就限制商品的生產數量或者銷售數量達成下列壟斷協議：（1）以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量或者限制商品特定品種、型號的生產數量；

（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量或者限制商品特定品種、型號的銷售數量。

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場的協議

分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協議，也稱劃分市場協議。

1.劃分地域即經營者約定各自在銷售或采購市場上的地域范圍，相互不跨區銷售或采購。2.劃分客戶是指經營者約定各自的采購或銷售對象，互不向他方的客戶銷售或采購。3.劃分產品則是通過約定各自經營的產品類型來實現互不競爭。

4.禁止具有競爭關系的經營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數量；

（2）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區域、種類、數量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的供應商。

（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品的協議

1.限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品的協議，限制了經營者通過創新開展的競爭，保護了落后，嚴重傷害市場的創新能力，降低了效率，損害了消費者福利。

2.禁止具有競爭關系的經營者就限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品達成如下壟斷協議：

（1）限制購買、使用新技術、新工藝；（2）限制購買、租賃、使用新設備；

（3）限制投資、研發新技術、新工藝、新產品；（4）拒絕使用新技術、新工藝、新設備；（5）拒絕采用新的技術標準。

（五）聯合抵制交易

1.聯合抵制交易是指具有競爭關系的經營者聯合起來，共同拒絕與其他的特定經營者進行交易的行為。

2.禁止具有競爭關系的經營者就聯合抵制交易達成以下壟斷協議：（1）聯合拒絕向特定經營者供貨或者銷售商品；（2）聯合拒絕采購或者銷售特定經營者的商品；

（3）聯合限定特定經營者不得與其具有競爭關系的經營者進行交易。

（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

三、反壟斷法禁止的縱向壟斷協議

與橫向壟斷協議發生在處于生產或者銷售鏈條中的同一環節的經營者之間不同，縱向壟斷協議發生在處于不同的生產經營階段或者環節的經營者之間，即上下游經營者之間。《反壟斷法》將其表述為“經營者與交易相對人”達成的壟斷協議。

（一）縱向壟斷協議的主要表現形式 1.維持轉售價格協議 2.地域或客戶限制協議 3.排他性交易協議

（二）縱向壟斷協議的經濟效果 1.消極效果

（1）促成價格卡特爾。（2）導致市場進入障礙 2.積極效果

（1）減少“搭便車”。

（2）克服銷售商加價，提升消費者福利。（3）改善售后服務。

（4）有利于經營者的市場進入。

（三）《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協議

1.只有那些對競爭和效率的消極效果明確大于積極效果的縱向壟斷協議才被法律認定為非法。

2.我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協議形式：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；

（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

四、壟斷協議的豁免

（一）豁免的概念及其與適用除外的區別

1.豁免是反壟斷法上的一項重要制度，是指對違反反壟斷法的行為，由于其滿足一定的條件，而不受反壟斷法禁止。

2.豁免與適用除外是完全不同的兩個制度。反壟斷法上的適用除外是指將特定領域排除在反壟斷法的適用范圍，根本不予適用；而豁免則是在適用反壟斷法過程中，發現某些違反反壟斷法的行為符合法定條件而不予禁止。

（二）可被《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型 1.為改進技術、研究開發新產品的

這類壟斷協議也稱為技術性卡特爾。由于新技術和新產品開發耗資和風險巨大，個別企業難以承受，因此，企業間就此達成合作協議可以得到豁免。

2.為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的這類壟斷協議也稱為標準化卡特爾和專業化卡特爾。

3.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的

這類壟斷協議也稱中小企業合作卡特爾。為了提高中小企業的經營效率，增強它們的競爭力，中小企業之間在生產、融資、研發、采購等領域達成的合作協議，可豁免于反壟斷法。

4.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的 此類協議因符合社會公共利益可以被豁免。

5.因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的

此類協議也稱為“不景氣卡特爾”或“結構危機卡特爾”。6.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的

此類協議主要表現為出口卡特爾。出口卡特爾是指國內經營者為了確保或促進產品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協議。

7.法律和國務院規定的其他情形

（三）壟斷協議豁免的附加條件

對于上述第一至第五項壟斷協議的豁免，反壟斷法要求經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

五、“其他協同行為”的認定

（一）價格性其他協同行為的認定

對于價格壟斷協議中的“其他協同行為”的認定，應當依據下列因素：（1）經營者的價格行為具有一致性；（2）經營者進行過意思聯絡。

（二）非價格性其他協同行為的認定 認定其他協同行為，應當考慮下列因素：（1）經營者的市場行為是否具有一致性；

（2）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（3）經營者能否對一致行為作出合理的解釋。

可見，在我國的反壟斷行政執法中，“價格性其他協同行為”的認定標準比“非價格性其他協同行為”的認定標準低，因此對涉嫌違法行為人來說也更為嚴厲。

六、對行業協會組織實施壟斷協議的規制

法律禁止的行業協會組織本行業經營者從事壟斷協議的行為具體包括：（1）制定、發布含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；（2）召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。

七、法律責任

（一）民事責任

經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。

（二）行政責任

經營者違反反壟斷法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。

行業協會違反反壟斷法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

八、寬恕制度

所謂寬恕制度，是指參與壟斷協議的經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。

（一）“重要證據”的界定

向執法機構提供有關壟斷協議的重要證據，是參與壟斷協議經營者獲得寬大處理的必要條件。

1.（從工商管理部門的角度）所謂“重要證據”應當是能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。

2.（從發改委的角度）“重要證據”界定為對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據，并未把對啟動調查具有關鍵性作用的證據列入。

由此可見，執法機構查處價格壟斷協議時，其對寬恕制度中重要證據的認定標準要比查處非價格壟斷協議時嚴格。

（二）區分情況減免處罰的具體規則

1.根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者，酌情減輕處罰；對壟斷協議的組織者，不適用寬恕的規定。

2.根據《反價格壟斷行政執法程序規定》，第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

第二篇：注冊會計師考試《經濟法》知識點：壟斷協議

注冊會計師考試《經濟法》知識點：壟斷協議

（一）壟斷協議的概念、特征

壟斷協議，也稱限制競爭協議、聯合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議具有以下特征：

1、壟斷協議的主體是兩個或兩個以上的經營者。

2、壟斷協議的表現形式多樣化。壟斷協議為廣義概念，泛指當事人之間通過意思聯絡并取得一致后而形成的協議、決定和其他協同行為。根據2010年12月發布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，認定其他協同行為，應當考慮下列因素：（1）經營者的市場行為是否具有一致性；（2）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（3）經營者能否對一致行為作出合理的解釋。此外，認定其他協同行為，還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等。

3、壟斷協議排除、限制競爭。經營者達成固定價格、劃分市場、限制數量等內容的壟斷協議，旨在避免競爭風險，實施市場壟斷，牟取不正當利益，是對競爭最直接的破壞。

（二）壟斷協議的分類

1、根據參與壟斷協議的經營者之間是否具有競爭關系，一般將壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。

2、從我國執法體制的角度，壟斷協議還可分為價格壟斷協議和非價格壟斷協議。國家發改委于2010年l 2月發布的《反價格壟斷規定》對階格壟斷協議進行了界定，即指在價格方面排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。除價格壟斷協議以外的其他壟斷協議為非價格壟斷協議。價格壟斷協議由國家發改委依法查處，非價格壟斷協議則由國家工商局依法查處。

（三）禁止具有競爭關系的經營者達成壟斷協議（橫向壟斷協議）

1、固定或者變更商品價格；

根據《反價格壟斷規定》，上述限制條件主要包括：（1）固定或者變更價格變動幅度；（2）固定或者變更對價格有影響的手續費、折扣或者其他費用；

（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎；（4）約定采用據以計算價格的標準公式；（5）約定未經參加協議的其他經營者同意不得變更價格等。

2、限制商品的生產數量或者銷售數量；

限制數量的壟斷協議包括限制商品生產數量和限制商品銷售數量兩種形式。根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，具有競爭關系的經營者不得就限制商品的生產數量或者銷售數量達成下列壟斷協議：（1）以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量或者限制商品特定品種、型號的生產數量；（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量或者限制商品特定品種、型號的銷售數量。

3、分割銷售市場或者原材料采購市場；

《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》禁止具有競爭關系的經營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數量；（2）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區域、種類、數量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的供應商。

4、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；

5、聯合抵制交易。

（四）禁止經營者與交易相對人達成壟斷協議（縱向壟斷協議）

1、維持轉售價格協議（固定向第三人轉售商品價格）。實踐中，多為供應商對銷售商的最終銷售價格進行固定或者做出不得低于某一價格水平的限制。

2、地域或客戶限制。所謂地域或客戶限制，即供應商對不同銷售商的銷售區域和對象進行劃分，嚴禁銷售商越界銷售。

3、排他性交易。排他性交易也稱獨家交易，通常包括一個或者一系列協議，其中約定供應商同意在特定的地區內向銷售商獨家銷售商品，或者銷售商同意只從供應商購買用于轉售的一類商品，或者雙方當事人相互承擔上述兩個方面的約束。

【例題】下列協議中，哪些屬于具有競爭關系的經營者之間達成的壟斷協議？

A、限制商品的生產數量或者銷售數量

B、限制開發新技術、新產品

C、固定向第三人轉售商品的價格

D、供應商對不同銷售商的銷售區域和對象進行劃分，嚴禁銷售商越界銷售答案：AB

解析：《反壟斷法》規定，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：

（一）固定或者變更商品價格；

（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；

（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；

（五）聯合抵制交易；

（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。所以本題的正確選項是AB兩項。

（五）對壟斷協議的豁免制度

1、經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，可以獲得豁免：①為改進技術、研究開發新產品的；②為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；③為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；④為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共

利益的；⑤因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；⑥為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。

提示：除上述條件⑥外：經營者同時還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

2、禁止行業協會組織本行業的經營者訂立或實施反壟斷法所禁止的壟斷協議。根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，法律禁止的行業協會組織本行業經營者從事壟斷協議的行為具體包括：（1）制定、發布含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；（2）召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。

【例題】根據反壟斷法律的規定，對于特定種類的可豁免壟斷協議，經營者應當證明所達成協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，下列各項中，屬于上述特定種類的可豁免壟斷協議的有（）.（2009年新制度）

A.為改進技術、研究開發新產品的壟斷協議

B.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的壟斷協議

C.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的壟斷協議

D.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協議

答案：ABC

解析：經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用禁止的壟斷協議的規定：（1）為改進技術、研究開發新產品的；（2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（4）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重

下降或者生產明顯過剩的；（6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（7）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

（六）法律責任

1、行政責任

（1）經營者違反反壟斷法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。

（2）行業協會違反反壟斷法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

2、寬恕制度

寬恕制度是指，參與壟斷協議的經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。在寬恕制度的具體適用中，主要有兩個具體問題：

（1）“重要證據‘’的界定

《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》中所謂“重要證據”應當是能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。

提示：國家發改委于201 0年1 2月發布的《反價格壟斷行政執法程序規定》中關于寬恕制度的規定則將“重要證據”界定為對政府價格主管部門認定價格

壟斷協議具有關鍵作用的證據，并未把對啟動調查具有關鍵性作用的證據列入。

（2）區分情況減免處罰的具體規則

根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者，酌情減輕處罰；對壟斷協議的組織者，不適用寬恕的規定。提示：《反價格壟斷行政執法程序規定》中關于價格壟斷協議執法中寬恕制度的適用則有更為具體的規定：第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

第三篇：行政性壟斷及其規制

論行政性壟斷及其規制

[摘要]行政性壟斷是舊體制高度集權、市場經濟改革不徹底的產物，也是現階段政府與市場雙重失靈的表現。壟斷限制了競爭，違背經濟規律，妨害了公平、合理、有序的市場形成，而濫用行政權力在此基礎上不僅造成了全社會福利的減少，而且加劇了社會制度公正的流失，我們有必要對這種壟斷行為加強規制。

The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[關鍵詞]行政性壟斷規避政策市場競爭

案例：2012年3月，廣東省佛山交運協會下屬的“駕培專業部”聯合相關兩個運輸部門召開整合駕校招生流程的會議。議題主要圍繞限定本市各個駕校教練車的數量、招生數量等，通過會議決定來確立該市的機動車培訓費指導價。后，省物價局得知并展開調查，經認定包括交運協會在內的三家運輸機構涉嫌濫用行政權力，限制當地駕校競爭，構成行政性壟斷。

行政性壟斷是指“行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為”。駕培專業部作為交運協會的辦事機構，它的職能是維護交通運輸事宜，符合行政性壟斷主體具有公共事務職能的認定。但它卻通過這種權力去限定各個駕校教練車的數量、招生數量，本質否定了駕校發展的可能性。因為歷年學員充足，駕校間的競爭狀態趨于破裂，該行為事實上干預了市場的正常競爭。同時由于限定人數，駕校招生市場會變得供不應求，這容易形成單方面的賣方市場。為了增加組織的年收入，商主體的趨利性會使得他們提高招生收費，此時消費者的利益遭受到極大的損害風險。依據我國反壟斷法第36條規定禁止行政性壟斷，省物價局作出處罰：交運協會在內的三家行政機關將每方承擔35萬元，共計105萬元的決定。

“消除行政性壟斷的過程，實際上就是市場經濟國家不斷改善政府職能實現和維

持經濟民主的過程。”行政性壟斷是職能部門在計劃經濟之后仍然試圖操縱市場的表現，是意識層次上的潛移默化。有學者進一步提出，在計劃經濟轉型到市場經濟，本身就容易滋生行政性壟斷。“中國所經歷的政府多級財政分權和單一政治集中相結合的分權模式把公共部門任務目標治理變成了地方政府之間的簡單標尺競爭的機制，它是一個自下而上而不是自上而下的高度分權的結構制造了政府間為增長而競爭的發展共識和強大激勵。中國經濟增長就是這個機制的產物”②由于地方政府得到了相應的行政權力卻又要與同級政府間進行政績競爭，地方價格限制、地方市場分割的形成也見怪不怪了。

行政性壟斷的分類有很多種，本人將其羅列為抽象行政性壟斷、具體行政性壟斷和混合型行政性壟斷。行政機關通過立法、規章、決定等規范性文件達成違法行政干預市場的是為抽象行政性壟斷，政府限制外地商品準入、限定強制交易、部門壟斷等需要具體執行的行為是為具體行政性壟斷，混合型行政性壟斷則指同時實施了上述兩種。具體行政性壟斷是與我們生活密切相關的，是直接影響到市場公平競爭秩序的壟斷形式，下文中所闡述的規制也主要以其為依據。

地方保護主義是行政性壟斷行為中危害程度最大，也是《反壟斷法》重點規制的對象之一。此類行為大多是各級行政部門通過發布不公正文件，達成限制外地商品流入本地市場，或者形成貿易壁壘拒絕本地優勢產品的流出。形成地區市場分割的手段有很多，包括稅收、擔保、信貸、質量監督等，限制的范圍也很廣泛，比如說資金、技術、勞動力。地區保護主義從整體上講它并不符合多數人的利益，他是以破壞正當的社會公益去維持本地企業的運營并謀取高額回報。①行政性壟斷的規制缺陷

反行政性壟斷制度的構建與完善已有多年，但現實生活中該壟斷事件屢屢發生，禁而不絕，有人說：“經濟體制改革是規制行政性壟斷行為動力之一，法律制度的完善是解決行政性壟斷行為的重要措施，行政性壟斷行為的最終解決還要依托我國經濟、政治體制改革的完成。”行政性壟斷作為一種經濟時期特有產物，它并不是通過手段就能夠根除的，在此，筆者認為市場經濟中行政性壟斷的消失更像是一種進化，無用的器官在進化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干預與市場運行之間的防火墻對濫用行政權力限制競爭的規制[J]，法治研究，2008，5② 王永欽,中國的大國發展道路--論分權式改革的得失[J],分權式改革,《經濟研究》，2007.7

（一）反壟斷機構設置沒有針對性。

我國關于反壟斷的機構設置是“雙層”和“三機構”相結合的方式,即最高反壟斷權力機關同具體執法機關相分離,設立反壟斷委員會直屬國務院管轄,議事協調國家工商總局、商務部、發展改革委員會等相關反壟斷機構執法中的工作進程。由于執法部門過多，執法內容相近,不可避免的造成了行政資源浪費、重復處罰等，給國家和相對人帶來了無可挽回的損失。行政性壟斷沒有專門的執法機構，它連同壟斷協議、濫用市場支配地位并入到國家工商總局的職責里，然而作為同一部門的工作內容，你會發現具體職責細化不一。客觀層次上講，行政性壟斷相對于經營者實施的壟斷，后者包含壟斷協議、濫用市場地位在內還有價格壟斷、經營者集中等諸內容，行政性壟斷相對于工商總局的其他反壟斷內容，其管轄面要大、其權威性要深，故不適宜與部分經營者壟斷一同管轄。其次，國家工商總局作為直屬局，其機構設置決定了它與其他部門或者地方行政機關構不成隸屬關系，它所作出的決定對前者部門形成不了約束力。這種垂直領導的國家機關，讓它去制約其他部門是不現實的。

（二）行政性壟斷認定方式不明確

反壟斷機構盡善盡美，倘若不能追究相應當事人責任，規制也再無意義。相對于民法在法院認定合同之債、侵權之債所運用的過錯原則、無過錯原則，行政性壟斷并沒有形成體系的責任認定方式。責任認定更像是國際法中的連接點，后者可以把特定的民事關系同某國法律連接起來，前者則可以定義一個機構行為的合法與非法。

（三）行政性壟斷責任承擔不合理

目前，法律對涉及行政性壟斷責任的規制不當主要表現在對實施機關的懲戒規定模糊和受害者救濟不充分兩方面。如我國《反壟斷法》規定：“濫用行政權力，排除、限制市場競爭行為的，由上級機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向上級有關機關提出依法處理的建議。”工商局等執法機關在認定職能機關行政性壟斷后，它并不能直接處罰該機關和行政人員，類似于檢察院與法院，它只可以向該違法機關的上級機關提出建議。“上級機關不一定會偏袒下級機關，但上下級機關之間具有千絲萬縷的聯系，而且大多數行政性壟斷背后都存在著保護地方企業與國有企業的目的，一些行政性壟斷行為甚至是上級機關指示或得到上級機關允許、默許而實施的”③因為這千絲萬縷關系，行政性壟斷③ 涂倩筠.論行政性壟斷規制執法[J]，企業導報，2012，1

1責任的認定與實施在法律明文規定下產生斷位。

行政性壟斷的規制建議

（一）應對行政性壟斷，完善反壟斷機構

1.創建獨立的反行政壟斷機構

筆者贊同在三部門之外設立反行政性壟斷機關，級別不要求與工商總局相同，或高于司級部門。“并且，國家反壟斷委員會還應統一領導其他各類反壟斷機構，現有反壟斷機構基本職能不變，國家工商總局反行政性壟斷案件的權力收歸國家反壟斷委員會，但反行政性壟斷案件的處理不應較其他案件具有優先性。”④將反行政性壟斷機關直屬于國家反壟斷委員會，這不僅能將行政性壟斷案件同普通壟斷加以區分，做到專事專辦，機構的獨立還能擺脫其他機構對行政性壟斷執法的影響。

2.調整反壟斷委員會職能，引導網絡監督

首先，反壟斷委員會作為反壟斷部門最高行政級別，其國務院指定的議事協調職能與實際地位是不相符合的，其次，國家工商總局所作出的行政性壟斷處罰沒有足夠權威性，達不到懲戒規制作用，而通過由反壟斷委員會下達的處罰意見書，權威性和獨立性要求都更為貼切。此外，反行政性壟斷本身具有公權力范疇，不保證會受行政權影響，我們需要到位的監督機制，讓公權力置身陽光下。“這種監督應對是廣泛的，包括媒體的監督權、公眾的參與權。因此可以考慮設立行政性壟斷案件信息公開制度，舉報人保密制度，媒體對案件的跟蹤報道及處理制度；此外，還應充分發揮網絡監督作用。最后還應當完善反壟斷機構自身的監督體制。”⑤

（二）行政性壟斷的歸責原則及責任承擔

對于行政性壟斷的規制，我所想到的是通過執法、適用、處罰三種流程達到減輕相關案件的再發生的機率。上文是對執法機構資格的要求，重點強化權威性、合理性，進而應對執行能力不足的問題，使反行政性壟斷能夠進行下去。而此間適用、處罰指的是反壟斷機構對行政性壟斷成立的認定方式及相干責任承擔的問題。通過制定針對性強、輕重合適的責任擔當形式，增加行政性壟斷的成本。

1.確立行政性壟斷的歸責原則

有學者試圖將行政訴訟法中提取的違法責任原則引申到行政性壟斷的歸責原則，④ 吳鵬.論我國反行政性壟斷機構的設置[J]淮南師范學院學報，2010，1即要求公權力機關及工作人員以法律為依據，約束自身行為，以違反職務作為承擔責任的前提。這種原則不僅能分清合法與不合法行為，在國家賠償與國家補償當中嚴格區分，給執法工作也帶來了明確意義。然而法條本身限制了規制范圍，違法責任原則也只在有法層面上具有可訴性，對于法律存在的盲區，如果出現行政性壟斷，這種歸責認定方式顯然不具備基本原則應當具有的普遍適用性。因此，有學者導入民法中的過錯推定原則和舉證責任倒置來闡述“追究行事責任過程中，推定行政主體具有過錯，實現舉證責任倒置，由行政主體承擔舉證責任。”⑥

2.賦予執法機構處罰權，裁量賠償幅度

國家可以通過法律規定反行政性壟斷機構可以代為實施處罰權，包括對濫用行政權力機關的處罰權和對直接責任人員的處分權。反行政性壟斷機構本身是對市場負責，受市場監督的執法部門，繞開建議上級機關處理的坎能實質增加行政性壟斷成本，讓相關行政部門及工作人員不敢犯不會犯。

違法機關實施行政性壟斷產生的非法所得如何處理呢？我國法律沒有相關規定。然而對于經營者實施的壟斷行為，反壟斷法針對不同違法情況一一作出了規定，如濫用市場支配地位的，沒處違法所得，并處一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。先不說同樣法律對不同主體的違法行為展現了天差萬別的規定，根據立法本身是為了保護人民權利這一基本邏輯起點，行政性壟斷機關就應當賠償經營者損失的經濟利益。那行政性壟斷賠償數額又如何確定呢？“在尋租空間較大，缺乏有力制裁的前提下，行政主體會選擇冒險跳脫出法律的框架，產生眾多行政違法案件。而懲罰性賠償可以提高行政主體的違法成本，以高額度賠償的懲罰機制、引導行政主體合法、⑦合理地運用行政職權。”懲罰性壟斷賠償金額應當根據行政性壟斷行為的程度和社會

影響（包括經營者總損失和社會惡劣影響）制定不同的懲罰幅度，由檢察院和行政相對人提出，反行政性壟斷機關和法院共同執行。

參考文獻： ⑥ 鄧麗娟，從紅云.行政壟斷的歸責原則若干部題研究及體系建構——立足行政責任追究觀之[J]天水行政學院學報，2009,4

⑦ 韓晶.懲罰性賠償在行政性壟斷案件中的制度構建[J]，2009,3

[1].申聰.對行政壟斷的幾點探究[J]赤峰學院學報，2011，4

[2].李桂林.反壟斷法損害制度研究[J]碩士生畢業，2012，6

[3].郜凌云.淺議我國行政壟斷的法律救濟制度[J]廣州廣播電視大學學報，2009，3

[4].鄧麗娟，從紅云.行政壟斷的歸責原則若干部題研究及體系建構——立足行政責任追究觀之

[J]天水行政學院學報，2009,8

[5].孟雁北.我國禁止行政性壟斷行為制度歷程探析[J]國際商報，2010,14

[6].高飛.中國行政壟斷制度的成本研究[J]天津大學管理學院，2010,8

[7].魏瓊.行政性壟斷新解[J]政治與法律，2010,6

[8].吳鵬.論我國反行政性壟斷機構的設置[J]淮南師范學院學報，2010，12

[9].魏瓊.論混合型行政性壟斷及其規制[J]赤峰學院學報[J]，2011,4

[10].韓晶.懲罰性賠償在行政性壟斷案件中的制度構建[J]，2009,3

[11].田圃德.論行政性壟斷的破除與競爭機制的建立[J]，專題論壇，2010，2

[12].范真.我國行政性壟斷的成因及其合理化規制建議[J]，政法論壇，2010，7

[13].葉衛平.司法審查與行政性壟斷規制[J]，法學，2009，1

[14].徐士英.政府干預與市場運行之間的防火墻對濫用行政權力限制競爭的規制[J]，法治研究，2008,6

[15].涂倩筠.論行政性壟斷規制執法[J]，企業導報，2012,11

第四篇：2018注會《經濟法》預習知識點(十三)

2018注會《經濟法》預習知識點(十三)【知識點】合同的訂立

1.要約和要約邀請

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。要約應當符合下列規定：

(1)內容具體確定;

(2)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。

2.要約的生效、撤回、撤銷和失效

(1)要約的生效

要約“到達”受要約人時生效。

(2)要約的撤回

①要約在發出后、生效前，要約人可以撤回要約。

②撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

(3)要約的撤銷

在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

①要約人確定了承諾期限;

②要約人以其他形式明示要約不得撤銷;

③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

(4)要約的失效

①拒絕要約的通知到達要約人;

②要約人依法撤銷要約;

③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾;

④受要約人對要約的內容作出實質性變更。

3.承諾期限

(1)承諾期限的起算

①要約以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期”開始計算;信件未載明日期的，自投寄該“信件的郵戳日期”開始計算。

②要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

(2)承諾的遲延與遲到

①承諾的遲延

受要約人超過承諾期限發出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，遲延承諾應視為新要約。

②承諾的遲到

受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾以外，遲到承諾為有效承諾。

4.承諾內容

(1)受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。

(2)受要約人對要約的內容作出非實質性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

【知識點】合同成立的時間和地點

1.合同成立的時間

(1)承諾生效時合同成立，這是大部分合同成立的時間標準。

(2)當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立;如雙方當事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同的成立時間。

2.實際履行原則

(1)合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

(2)合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

3.合同成立的地點

(1)當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點;如雙方當事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的地點為合同的成立地點。

(2)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

【知識點】免責條款

1.基于合同自由原則，對于雙方當事人自愿訂立的免責條款，尤其是事后訂立的免責條款，法律原則上不加干涉。但是，如果事先約定的免責條款明顯違反誠實信用原則及社會公共利益的，則法律規定其為無效。

2.合同中的下列免責條款無效：

(1)造成對方人身傷害的;

(2)因“故意或者重大過失”造成對方財產損失的。

【例題·多選題】根據合同法律制度的規定，合同中的下列免責條款中，無效的有()。

A.排除因故意造成對方人身傷害的責任

B.排除因故意造成對方財產損失的責任

C.排除因重大過失造成對方財產損失的責任

D.排除因重大過失造成對方人身傷害的責任

【答案】ABCD 【知識點】格式條款

1.提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。

2.格式條款具有《合同法》規定的合同無效(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責條款無效的情形(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的)時，該條款無效。

3.提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該格式條款無效。

4.對格式條款的理解發生爭議的，應當按照字面含義及通常解釋予以解釋。

5.對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應當采用“非格式條款”。

【知識點】締約過失責任

當事人在訂立合同過程中，有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

1.假借訂立合同，惡意進行磋商;

2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

3.當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當地使用的。

【解釋】締約過失責任與違約責任的區別主要表現在：(1)締約過失責任發生在合同成立之前，而違約責任產生于合同生效之后;(2)當事人承擔締約過失責任是因為在訂立合同過程中，違背誠實信用原則，致使合同未成立、合同未生效或者合同無效;而當事人承擔違約責任是因為在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合約定;(3)當事人承擔締約過失責任的前提是因合同無效或者未成立，給對方造成了損失，締約過失責任賠償的是信賴利益的損失;而違約責任賠償的是可期待利益的損失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴利益的損失。

（本文來自東奧會計在線）

第五篇：2018注會《經濟法》預習知識點(十一)[推薦]

2018注會《經濟法》預習知識點(十一)【知識點】抵押物的轉讓

1.不動產

(1)抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

(2)抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

2.動產

當事人以生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經登記，不得對抗善意第三人。

【知識點】抵押物的出租

抵押權設定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有，因此抵押人有權將抵押物出租。當同一物上既存在抵押權又存在租賃關系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權法律制度亦確立了“抵押不破租賃”的規則，即“在后抵押不破在先租賃”。考生應區分兩種情況：

1.訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

2.抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

【知識點】抵押權的實現

1.抵押物拍賣價款的清償順序

2.土地出讓金優先于抵押權

拍賣“劃撥”的國有土地使用權所得的價款，應當首先依法繳納相當于應繳納的“土地使用權出讓金”的款額，抵押權人可主張剩余價款的優先受償權。

3.不可分性

(1)主債權未受全部清償的，抵押權人可以就“抵押物的全部”行使其抵押權，即債權部分清償，不產生抵押權部分消滅的效力。

(2)主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。

(3)主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可“主債務人”轉讓債務未經抵押人“書面同意”時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

(4)抵押物“部分”滅失，殘存部分仍擔保債權之全部。

【知識點】物權重合

1.同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序

(1)不動產

按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。

(2)動產

①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

②抵押權已登記的先于未登記的受償;

③抵押權均未登記的，按照債權比例清償。

【解釋】抵押權均未登記的，無論是設立在先的抵押權，還是先到期的債權，均不得主張優先權，必須按照“債權比例”清償。

2.抵押權順位的變更

抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權順位的變更，未經其他抵押權人“書面同意”，不得對其他抵押權人產生不利影響。

【知識點】浮動抵押和最高額抵押

1.動產的浮動抵押

設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

(1)浮動抵押僅限于特定的主體，即企業、個體工商戶、農業生產經營者。

(2)浮動抵押僅限于動產。

(3)浮動抵押的抵押權自“抵押合同生效”時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。

(4)浮動抵押即使已經登記，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

2.最高額抵押

(1)最高額抵押的概念

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

(2)債權的確定

有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

①約定的債權確定期間屆滿;

②沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

③新的債權不可能發生;

④抵押財產被查封、扣押;

⑤債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;

⑥法律規定債權確定的其他情形。

(3)最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

（本文來自東奧會計在線）