第一篇：論壟斷性國有企業限制競爭行為的經濟法規制——以煙草專賣行業為個案的分析

內容提要：本文首先對煙草專賣行業中存在的限制競爭行為進行解析；其次指出這種行為源于壟斷性國有企業中經濟職能和行政職能的職能交錯和功能侵蝕，深層次根源在于改革過程中宏觀領域和微觀領域的制度之間未能對接；最后立足于經濟法的視角，從實體和程序兩個層面，結合個案分析，提出為了切實有效地規制壟斷性國有企業的限制競爭行為，應當制定反壟斷法和建設經濟公益訴訟制度。

關鍵詞：限制競爭職能分離制度對接反壟斷立法經濟公益訴訟

一個案介紹與問題的提出

本文的論述以個案為切入點，在介紹個案之前，有必要對它們的發生背景作一些簡單介紹。首先，這些個案都發生于當代中國的基層。當代中國整體上處于一個大變革、大轉型的時代，“制度化”進程轟轟烈烈[1]，但文本制度與社會現實之間的錯綜復雜的關系，往往在基層有著更為直接、生動、鮮明的反映和體現[2]，故而對這些個案的分析便具有一定的“正當性”；其次，這些個案來源于江蘇省北部地區3縣共8個鄉鎮的實際調查，具有一定的真實性和代表性，因此對它們的分析也就具有了一定的“合法性”[3].個案一：基層煙草公司按照各層計劃買進香煙后，將銷售任務分配給各個訪銷員，訪銷員的任務就是按照上級指定的售煙計劃將卷煙配售（所謂“配售”，是指主要按照行政主管機關制定的計劃實現產品的流通，各個煙草公司和卷煙零售戶只有很少的選擇權）給卷煙零售戶。由于各個地區的市場供求狀況有差異，各種卷煙也被消費者的市場需求客觀地分為暢銷煙和滯銷煙兩種。完成暢銷煙的配售任務易如反掌，但滯銷煙的銷售任務就比較困難。一開始，訪銷員的工資與其銷煙量掛鉤，后來取消工資掛鉤制，但仍規定完不成配售任務就扣發工資、獎金以及福利。訪銷員便私自將暢銷煙與滯銷煙搭配成組，卷煙零售戶只能購買成組的暢銷煙和滯銷煙的“復合體”。有時這種方法還是無法完成滯銷煙的銷售任務，訪銷員只好求助于某些“卷煙零售大戶”，拜托其幫忙，這些“大戶”幫忙之后，訪銷員在暢銷煙特別是緊缺煙的配送上會對其優先照顧。

個案二：基層煙草公司在逢年過節、酒類市場旺盛的時候，會私自購進一些酒，也是按計劃分配給各個訪銷員，雖不作為硬性指標，但也是考察其“業務能力”的一個重要標準。訪銷員為了完成這些售酒任務，便采取將酒與一些暢銷煙搭售的做法配售給卷煙零售戶，由于此時煙草公司配售的暢銷煙都是節日市場上的“搶手貨”，許多卷煙零售戶只能連酒帶煙一起購買。（據筆者的調查，煙草公司搭售的酒質量都還不錯，但價格過于昂貴，在基層往往處于滯銷狀態，購買這種酒容易造成資金的積壓，所以卷煙零售戶都不愿意購買。）

個案三：基層煙草公司一般設有自己的營業部門，與普通卷煙零售戶一樣經營卷煙零售業務。（按照《中華人民共和國煙草專賣法》的規定，各級煙草公司為經營卷煙批發業務的企業，但未明確禁止其從事零售業務。）這些營業部門自負盈虧，獨立核算，往往以“#215;#215;煙草公司第#215;營業部、批發部或零售部”的牌子出現，其老板都是煙草公司內部的領導或職工。按照規定，卷煙銷售價有批發價、中價和零售價（由低到高）三種。按照煙草公司內部規定，配售給卷煙零售戶的必須是批發價，煙草公司自己的營業部對外銷售原則上是中價或零售價。由于這些部門的老板是煙草公司的內部職工，他們在卷煙的品種、數量上便具有絕對的優勢，普通的卷煙零售戶唯一可以與之競爭的就是價格。但是所謂的批發價、中價和零售價的規定在實際情況中并不是死的，無法切實保證所有的營業部都以高于批發價的價格對外出售卷煙。于是許多“有關系”的卷煙零售戶便通過煙草公司的營業部低價購買暢銷煙。

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標-行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。[4]但是，從上面介紹的這三個真實的個案來看，我們卻發現，在基層社會即微觀層面，這種改革似乎偏離了軌道甚至發生了嚴重的變形。這是為什么？事實證明，對這些普遍存在的限制競爭行為，現行的各項法律法規并不能妥善解決，那么如何才能切實有效地從法律上進行規制？下面就對這些問題展開分析。

二理論框架的設定與個案分析的展開

“各種規范或者行為的一般規則總是被解釋為現實的行為，這個過程終究是被個人在特定的條件下，為了實現特定的目的而操作的。因此，為了完整地分析復雜的社會過程，應該把研究的焦點放在現實中構成這些過程的個人的行動層次上去。”[5]為了具體分析這些限制競爭行為的發生根源和實質，我們需要設定這樣一個理論框架：這些行為的主體本身有何特殊的屬性？主體從事這些行為的動因是什么？哪些因素對行為的發生產生了影響或者說行為的社會背景是什么？特別應該說明的是，為何現行的規制制度無法有效抑制這種行為的發生？下面展開分析對這個問題框架進行解答。

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”[6]這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。[7]

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生了激烈的碰撞，最后的結果是行政搭售這種限制競爭行為的出現。這種搭售行為對于行政計劃而言，恐怕是無甚妨害，超經濟強制使計劃得以強制推行，但它對自由平等的市場體系所產生的弊害卻十分深遠。在個案一中我們可以很清楚地發現這一點，不僅不合理的產煙計劃（按計劃而不是市場確定卷煙生產）繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，個案一中的“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么個案二中的“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。在第三個案例中，兩種職能的交錯表現得更為突出。法律法規明文規定煙草公司為卷煙批發經營單位（只可惜沒有明文禁止其從事零售業務），就是要維護一個公正平等的卷煙零售市場。而煙草公司的這種行為很明顯將普通的卷煙零售戶推向了一個不平等的深坑。煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，在以上三個案例中，我們看到了這兩種職能的交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。

行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性根源。[8]而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。

微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的搭售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識（之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中，很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”），也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構入手。

三反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

根據《煙草專賣法》第一條，“為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。”由此可以認為煙草行業實行的是國家壟斷。對于這種國家壟斷的合理性在此存而不論，但就上述限制競爭行為而言，顯然是與該法精神相違背，從而必須進行規制的。從經濟法的角度來看，壟斷及其他限制競爭行為侵害的是“社會利益”，[9]具體來說，煙草公司的限制競爭行為對于整個平等競爭的卷煙零售市場造成了侵害。而“禁止競爭限制行為，從來就是構成壟斷禁止法中心的規制手段，是禁止這些制約競爭行動的行為”，[10]從而制訂反壟斷法，從經濟法的層面對這些限制競爭行為進行規制，是迫在眉睫之舉。

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。[11]下面從《煙草專賣法》與“反壟斷法”的關系角度入手對此問題作一番探討。有些日本學者認為：“如果把壟斷禁止法作為經濟法的基本法和一般法，那么，就應把規制事業法作為與此相對的特別法和例外法來把握，并作為達到必要的政策目的而修正壟斷禁止法原理的規則來理解。”[12]我們基本贊同這種主張，同時認為，按照法理解釋，“法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。”[13]具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：

首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的進一步規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正全面的統一。[15]

第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[16]

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。“程序法是實體法的手段和方法，沒有程序法，實體法就無從實現；程序法是實體法發展的重要基礎，實體法的充實和發展依賴于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完備程度標志著一個國家法治化的實現程度。”[17]對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。[18]類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，對這種新型訴訟的研究已經成為現代經濟法學和訴訟法學研究的前沿課題。限于篇幅，對這一問題的基本理論不作系統闡述，下面只就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1、關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”[19]同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2、關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動。[20]所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，需要另行研究，在此不作論述。

注釋：

[1]“21世紀經濟報道”，2002年12月26日，第8版。

[2]蘇力著：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年出版，第10頁。

[3]這里的“正當性”、“合法性”都是針對理論研究而言，分別指研究的必要程度和科學程度。參見梁志平編：《法律的文化解釋》（增訂本），生活？讀書？新知三聯書店1998年第2版，第5頁。

[4]資料來源：國家煙草專賣局主編：《中國煙草年鑒》（1998－1999版），經濟日報出版社1999年出版，第38頁。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.轉引自[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年出版，第5頁。

[6]姜明安編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年聯合出版，第113頁。

[7]蔣安著：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年出版，第111頁—115頁。

[8]王全興著：《經濟法基礎理論若干專題研究》，中國檢察出版社2002年出版，第483頁—485頁。

[9][日]金澤良雄著《經濟法概論[1][2]下一頁

第二篇：試論煙草專賣行業限制競爭行為的法律規制

論文摘要：煙草專賣行業中的限制競爭行為不容忽視。經濟職能和行政職能之間的職能交錯和功能侵蝕，是強制配售、強制搭售等限制競爭行為得以產生的原因。應當通過制定反壟斷法并建立健全經濟公益訴訟制度進行法律規制。

論文關鍵詞：煙草專賣；限制競爭；職能分離；反壟斷法；經濟公益訴訟

一、問題：煙草專賣行業的限制競爭行為不容忽視

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標——行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。但是，從許多媒體的報道以及筆者的實地調查來看，當前煙草專賣行業中的強制配售(所謂“配售”，是指由于行政主管機關以固定的計劃實現產品流通，各個煙草公司就將按計劃購進的各種卷煙以一定的比例搭配后強行出售給卷煙零售戶．后者沒有選擇權)和強制搭售(所謂搭售，是指煙草專賣公司向卷煙零售戶批發卷煙時強行要求其購買酒、禮品等其他商品)現象非常普遍，十分嚴重。本文研究的問題就是，這些限制競爭行為為什么得以發生?如何規制?

二、分析：煙草專賣行業限制競爭行為的根源

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生激烈的碰撞，最后的結果是強制搭售這種限制競爭行為的出現。不僅不合理的產煙計劃(按計劃而不是市場確定卷煙生產)繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。

煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，這兩種職能在現行煙草專賣制度的實際運行中發生了交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性原由。而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。[!--empirenews.page--] 微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的強制配售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識(之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中．很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”)，也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

有人可能會問，依據現有法律法規的規定，可以立刻找到解決方案。比如針對搭售行為，《中華人民共和國煙草專賣法》(下文簡稱《煙草專賣法》)第四十三條規定：“煙草專賣的主管部門和煙草公司的工作人員濫用職權、徇私舞弊或者玩忽職守的，給予行政處分，情節嚴重、構成犯罪的，依法追究刑事責任”；《中華人民共和國反不正當競爭法》(下文簡稱《反不正當競爭法》)第六條也規定：“公用企業或者其他依法具有獨立地位的經營者，不得指定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭”，該法對出現上述行為的法律責任也作了嚴格規定。不僅如此，現行法律法規對執行上述法律的國家機關以及相關主體都有詳細的規定，并且積極鼓勵市場主體的社會監督，許多基層煙草公司、煙草專賣局、工商行政管理機關都設有熱線監督電話。但事實上，這種規制體制對限制競爭行為的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一頁 一方面，根據現行的法律法規，目前的煙草專賣實行的是以行政主管機關監督為主的監督規制體制，煙草專賣局和工商行政管理局是法定的監督者。但是規制“搭售行為”并非他們的主要職責，他們的主要職責是打擊假煙、私煙，打擊無證生產銷售，保證煙草專賣專營的國家壟斷。換言之，他們在制度設置上并沒有足夠的人力、物力和財力去及時、有力地規制各種限制競爭行為。另一方面，在現實生活中，面對上述這種限制競爭行為，熟諳卷煙銷售內幕的零售戶完全不是把舉報投訴作為首要選擇，而是千方百計的“尋租”。一般情況下，有一定經營實力的銷售大戶會在“關鍵時刻”幫訪員的忙——替其銷售滯銷煙，而訪銷員投桃報李，當然會在暢銷煙的配送上對其多加照顧。而一些“弱勢群體”，則會利用舉報投訴的手段作為一種類似于威脅的砝碼，要求“分得一杯羹”。而訪銷員為了完成銷售任務，只能采取這樣的方法配合“尋租”，并且可以附帶賺取一種“嫁接”的壟斷利潤(比如紅包、好處費等等)。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構人手。[!--empirenews.page--]

三、對策：反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

(一)反壟斷法的制定

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。筆者認為，按照法理解釋，法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的強力規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正、全面的統一。第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁(二)經濟公益訴訟制度的建設

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，下面就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1．關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴

訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2．關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。“公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動”。所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，當另文研究。

第三篇：壟斷性行業限制競爭行為的特點、問題和對策

壟斷性行業限制競爭行為的特點、問題和對策

發布時間： 2004-11-22 被閱覽數： 1554 次 得票數：0 來源：

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太原市工商局

郝震宇

(2004-10-13)

為維護和建立公平競爭的市場環境和規范有序的市場秩序，2003年省工商局在全省范圍開展了反壟斷、反封鎖專項執法行動。截止年底，全省共立案查處壟斷、封鎖案件361起，結案319起，案件涉及23個行業400余個單位和16個政府及所屬部門，違法總價值達2.1億元，收繳罰沒款1582萬元，其查案的數量、質量、力度和影響是近年來沒有過的，這對實現工商監管職能到位，進一步規范公用企業及其他依法具有獨占地位經營者的經營行為，建立公平有序的市場競爭新機制起到了積極的作用。通過對以上案件的查處實踐和對這些案件的調查分析來看，也表現出各行業的限制競爭行為與以往相比，違法行為日益復雜多樣，隱蔽性更強，查處難度更大。

一、壟斷性行業限制競爭行為的特點

1、限制競爭行為緊緊依附于其自然壟斷地位。消費者對壟斷行業為其提供的商品或服務的不可或缺和不可選擇性是使得公用企業限制競爭、強制交易等違法行為屢屢得逞的主要原因。

2、限制競爭行為往往借助或依托政府部門或其他公用企業的行政權力、特殊地位、行業優勢得以實現。公用企業作為被指定的經營者，與實施限制行為的權力者共同分享限制競爭行為所帶來的壟斷利益。如保險企業往往通過公安、教委、衛生、旅游等部門的力量在車輛、學校、醫院、風景區等領域大量推行強制保險。之后，保險企業支付給上述單位高額的代理手續費，各得其所，排斥了其他保險企業的公平競爭，損害了消費者的合法權益。

3、不少限制競爭行為的實施與政府或政府部門的行為密切相關。某些公用企業為達到其限制市場、控制用戶選擇權并逃避行政執法部門監督的目的，往往對其欲實施的某些限制競爭行為，事先通過當地政府或政府部門，以文件批復甚至市（縣）政府直接發文等形式取得“合法”地位，從而進一步鞏固和深化其違法行為。

二、執法中遇到的難點和問題

1、地方和部門保護主義干擾嚴重，執法環境不容樂觀。工商機關在公用企業整治中，受到多方面的壓力，諸如人情關系的困擾，地方政府的干預，公用企業利用其壟斷地位打擊報復等。公用企業一部分從政府職能部門轉化而來，一部分是當地的利稅大戶或公用事業的主要出資人，還有一部分與政府部門有著千絲萬縷的利益關系，部分限制競爭行為還通過地方政府發文演變為政府行為，工商部門對此類行為進行調查和處理，困難和阻力可想而知。有些案件被迫終止調查，有些案件懾于壓力，最終以“責令改正”結案或從輕、減輕處罰。除了客觀原因外，不少工商機關主觀上對此類行為也存在畏難情緒，害怕因得罪當地政府和有關部門，今后工作得不到支持而難以開展，所以對公用企業的違法行為放松或放棄監管，一般不敢或不愿主動介入。

2、調查取證的難度越來越大。一是手段更隱蔽，方式更多樣，情節更復雜。其違法行為不再像前幾年那樣容易被“一眼識破”，往往具有了“合法性”借口，或做到基本不留痕跡。如保險公司通過政府機關實施強制保險，以前往往采用與政府機關簽訂協議、聯合發文等形式，現在則采用口頭約定，如由教委在各個學校負責人會議上口頭作出要求；公安部門采取“程序”、“流水線”的形式實施強制。再如煙草企業的搭售行為，以前往往以公示和通知形式明示搭售內容，現在則由推銷員直接將卷煙送至購買人處。二是某些公用企業以老大自居，以行業特殊性為由，不予配合，不提供帳目和有關材料。三是群眾或受害者迫于公用企業的特殊地位，對其違法行為敢怒而不敢言，工商部門要求其作證時，因害怕打擊報復，往往拒絕、退縮或翻供。

3、沒有一部系統的反壟斷法規，法律滯后。一是執法主體被肢解，反壟斷支離破碎不系統，被分散在《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》和《招標提標法》等多個法規中，由多個部門分別實施，無法形成制止壟斷行為的合力；二是在現有的法規中規定的違法行為較籠統，可操作性不強，且行為只針對行業壟斷，未涉及經濟壟斷；三是行業壟斷查處的主體僅限于企業，范圍太窄，有相當數量的事業單位，如公辦醫院、學校、有線電視臺等單位存在強制他人購買商品和接受服務的行為，因無法可依而得不到制止和糾正；四是法律賦予執法機關的手段有限，查處力度不夠。

三、制止壟斷性行業限制競爭行為的對策

壟斷性行業限制競爭的行為，損害了消費者的合法權益，限制了其他經營者的公平競爭，助長權錢交易，損害了政府形象。目前，我國正處在體制轉軌和建設小康社會的關鍵時期。制止壟斷性行業限制競爭的行為對于促進和保障社會主義市場經濟體制的建立，維護國家經濟安全，維護市場經濟秩序，具有十分重要的意義。

1、深化體制改革，轉變政府職能，真正實現政企分開。

地方保護主義的產生有其深刻的政治、經濟原因和體制背景。改革開放20多年，但體制改革還沒有到位，要徹底破除地方保護主義至少要做到以下兩點：⑴要改革和完善財政體制、稅收體制和投資體制，解決中央和地方“財政分灶吃飯”體制和地方政府面臨的財政、就業等壓力，真正處理好中央和地方的經濟利益關系，改變過去憑稅收看投資的政績觀。使政府的職能和精力轉到營造統一、有序、競爭的市場環境上來。⑵通過法律規范政府及其所屬部門的行政行為，建立能夠防止政府及其所屬部門過分參與、干預企業、市場正常生產經營活動的有效機制，從根本上杜絕濫用行政概略限制競爭的現象。

2、加快壟斷性行業的體制改革，引入競爭機制，開放市場。⑴壟斷性行業必須實現政企分開。政府有關職能部門不能既當“運動員”，又當“裁判員”，改變政府管理基礎設施和公用企業的方式，形成政府部門行使行政管理職能，壟斷性企業自主經營的體制框架。對煙草、鹽業等單位不同程度地存在著專營專賣公司和國家職能局“兩塊牌子，一套人馬”不利于公平競爭的體制，必須改革。

⑵打破垂直一體化的壟斷經營，對民航、鐵路、電力、電信等壟斷性行業衽行業重組和企業公司化改造。⑶開放市場，引入競爭機制，放寬行業準入，吸收其他國有資本、民間資本、外國資本投資、入股、參股壟斷性行業企業，形成多家競爭的格局。

3、起草反壟斷的專項法規，完善法律體系，規范經營行為。⑴盡快出臺《反壟斷法》或修改《反不正當競爭法》，制定與之相配套的實施條例或細則，修改鐵路、電力、銀行、保險等部門法，使《反壟斷法》在立法上有系統性、超前性，在管轄范圍上涵蓋面要全。⑵要設置統一的反壟斷執法機構改革。工商部門與其它部門相比，既不是行業主管部門，也不是經濟運行的管理部門，而是一個獨立超脫的行政執法部門，有利于公正執法。鑒于工商部門有貫徹《反不正當競爭法》，查處壟斷行業10多年的經驗做法，有至上而下能打善戰的執法隊伍，有垂直管理的體制優勢，國家應在工商部門現有的基礎上組建一支專門的執法機構，成為《反壟斷法》的執法主體，以便盡快拓展和實施其職能。不管《反壟斷法》的執法機構與工商部門的關系如何，工商部門都應立足職能，從市場準入和保護消費者權益等方面加強對壟斷企業的監管。⑶法律要賦予執法機關擁有調查檢查權、審核批準權、行政處罰權、行政強制措施權、行政裁決權和規章制定權，使其具有高度的權威性和獨立性。

4、依法行政，采取措施，強化市場監管的力度。⑴加強領導，精心組織，確保責任落實。開展反壟斷專項執法行動要做為系統上下的一項重點工程來抓，做到有組織、有安排、有責任、有檢查、有落實、有考評的運行機制，確保工作取得實效。⑵加強學習，提高素質，夯實執法基礎。做到監管到位，執法有力，必須把提高執法人員素質放在各項工作的首位。組織執法培訓和執法經驗交流，提高運用法律法規和執法手段解決問題的能力，造就一支業務精、技能高、能吃苦、守紀委的執法隊伍。⑶加強宣傳，營造氛圍，尋求執法保障。執法機關采取匯報、報告，利用報刊、電視、座談會、廣播講座、宣傳咨詢等形式，對《反壟斷法》的立法精神、限制競爭行為的表現形式及危害和應當承擔的法律責任等內容進行宣傳。一是取得當地黨委、政府、人大對整治工作的理解、支持；二是提高壟斷性行業的守法經營的意識；三是增強消費者自我維權的意識，并能及時發現和舉報壟斷行業限制競爭的行為，為執法工作奠定廣泛的社會基礎。⑷敢于碰硬，善于攻堅，抓好案件查處。統一思想，充分認識反壟斷的重要性和緊迫感，樹立敢打必勝的信心，是查辦案件的前提；掌握知識，提高素質，嚴格辦案質量是推進執法工作順利開展的保障。對違法行為只有做到查處有力，事實清楚，證據確鑿，定性準確，處罰恰當，才能夠規范其經營行為，強化執法權威，拓寬監管領域，為建立公平有序的市場競爭機制，為促進經濟健康發展服務。

第四篇：論行政性限制競爭行為的法律規制

【關鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會對《中華人民共和國反壟斷法（草案）》進行了一審。其中關于行政性限制競爭行為的規定仍和以往一樣備受關注和爭議。可喜的是，因爭議較大在國務院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權力排除、限制競爭”一章又重新出現在草案中，表明了國家反對行政壟斷的決心。可悲的是，草案的規定基本延續了現行《反不正當競爭法》的思路，仍然堅持了行政機關內部處理機制。本文想就行政性限制競爭行為的 法律 規制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競爭行為的概念 正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進行相關探討的邏輯起點。法學界關于行政性限制競爭行為概念的觀點頗多，但通說一般認為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權力進行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細而言，行政性限制競爭行為應具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。”具體而言，行政性限制競爭行為的可能實施者不僅包括各級地方政府、各級政府職能部門、直屬機構和派出機構，而且包括經法律法規授權而享有一定行政管理職權的行政機關的派出機構以及行政性公司和事業單位，等等。根據我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競爭行為的實施主體一般存在故意和重大過失，表現為行政權力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態也不構成行政性限制競爭行為，例如相關行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場秩序和實施宏觀調控措施，是 社會 主義市場 經濟 發展 所必須的，是不能加以反對的。第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現為嚴重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區封鎖。是指某一地區的政府或部門為了保護本地 企業 的經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業參與本地市場競爭或本地企業參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業協會等單位利用隸屬關系限制本部門、本行業的經營者與其他部門、行業的交易，以達到有效排擠其他經營者的目的。（3）限定交易。行政機關濫用行政權力，限定他人購買（使用）其指定的經營者的商品（服務、勞務），限制其他經營者正當的經營活動。（4）強制聯合。行政機關強制本地區、部門、行業的經營者實施聯合行動（如組建集團、聯合定價等），以達到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現為各級地方政府和各級政府部門對本應同等對待的市場主體實施不合理的歧視性待遇，典型者如對國資企業和民營企業在市場準入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統一、公平自由、規范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。在把握行政性限制競爭行為四個構成要件的同時，有必要再從以下幾方面進一步認識行政性限制競爭行為： 第一，行政性限制競爭行為的本質是對行政權力的濫用。行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為都是濫用優勢形成的，但優勢濫用的形式迥異。經濟性限制競爭行為源于濫用經濟實力的優勢，而行政性限制競爭行為所濫用的優勢是行政權力，即所謂超經濟的力量。這是行政性限制競爭行為與經濟性限制競爭行為根本區別所在。比如，我國不少企業和行業協會具有行業管理職能，這些企業或行業協會的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經濟性限制競爭行為，關鍵就是看其濫用的優勢是行政權力還是經濟優勢。第二，行政權力是否濫用的衡量標準應該是《反壟斷法》、法律和行政法規，而不是地 方法 規、政府規章、部門規章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類。“不合法”包括沒有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等等；而“不合理”則主要是指違反市場 規律 和政府理性目標。第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標示的那樣是一種行為，而不包括狀態。行政性限制競爭行為常常會產生壟斷企業、形成市場壟斷狀態，人們常稱這種市場壟斷狀態為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質也是經濟性限制競爭行為，或者說是經濟性壟斷。同理，依法具有獨占地位的公用企業實施的限制競爭行為也屬經濟性壟斷。第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數情況下是一種抽象行政行為，少數為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行為以行政權力為后盾，具有行政強制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經濟性限制競爭行為危害更嚴重、更持久的限制競爭行為，它直接 影響 到我國社會主義市場經濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

二、行政性限制競爭行為規制立法現狀 鑒于行政性限制競爭行為的嚴重危害，我國從改革開發之初就開始對行政性限制競爭行為進行規制，并陸續頒布了一系列法律法規。最早在1980年10月，國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出：“在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營。”“開展競爭必須打破地區封鎖和部門分割。任何地區和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區和本部門銷售。”此后，國務院又多次發布了包含禁止行政性限制競爭行為 內容 的有關決定。最重要的立法是1993年制定實施的《反不正當競爭法》和2001年制定實施的國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。《反不正當競爭法》規定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。” 國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，對各種違反法律、行政法規和國務院規定的地區封鎖行為及其糾正措施做了詳細的規定。其他一些法律法規也對行政性限制競爭行為做了部分規定。如2001年生效的《招標投標法》規定:“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”2003年生效的《政府采購法》也規定:“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。”同時，大部分享有立法權的地方也都制定了地方法規和政府規章對行政性限制競爭行為做出了禁止性規定。應該說上述法律法規對規制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當競爭法》和國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》居功至偉。但是，相對于形勢的迫切需要而言，現行法律法規還存在著嚴重的缺陷。第一，行為種類不全面。現行法律對地區封鎖規定的最為全面，對部門分割和限定交易有概括性規定，對拉郎配等強制聯合行為、歧視行為等沒有規定。

第五篇：以資源的有限性和市場的自發性為視角,分析競爭及對競爭的法律規制

以資源的有限性和市場的自發性為視角，分析競爭及對競爭的法律規制

云南大學滇池學院2012級法學一班蘇**20122105007

摘要：隨著我國社會主義現代化發展，對各種資源的需求越來大，然而，相對人類的需求來說，資源是有限的，市場通過競爭機制對資源進行合理配置，但是，由于市場自身調節具有自發性，表現為價值規律自發調節，導致市場主體自發追逐利益，最終導致各種不正當競爭行為和壟斷行為的發生，破壞自由競爭、公平競爭的秩序和損害消費者的合法權益。為此，我們有必要通過競爭法對上述競爭行為進行法律規制。

關鍵詞：資源有限性市場自發性競爭壟斷反不正當競爭反壟斷法律規制

一、資源有限性和市場自發性對競爭的影響

我國雖然是一個地大物博的國家，但是，再多的資源相對于人類需求的無限性來說，就明顯地突出它的有限性，所以要實現資源的有效配置。這時候就必須就必須引入市場競爭機制來實現，而競爭機制是市場調節資源的一個外在表現形式之一。競爭機制在發揮積極作用的同時，各類不正當競爭行為也隨之產生。

（一）資源有限性對競爭的影響

市場主體的經營活動都是具有趨利性的，因此，任何經營主體在市場活動中都是以實現創新和提高服務質量等方法以獲得交易機會和生存空間以增強市場上的競爭優勢，這時，這種競爭必然會促進社會生產率的提高，有利于促進技術進步、降低產品價格和服務質量的提高，最終使消費者獲得更大的福利，因而更大地保護了消費者的合法權益。

然而，資源的有限性必然會限制某個行業的發展，在有限的資源中，不排除會出現各市場主體為了實現自身的利益而組建價格同盟、限制競爭，實現對整個行業的壟斷，以減少競爭對他們利益的損害。甚至有的市場主體會為了自己的利益而生產假冒偽劣產品等等不正當競爭行為和壟斷行為。這個既破壞了市場競爭的秩序，又損害了消費者的合法權益。

（二）市場的自發性對競爭的影響

自身利益最大化為目的的。產業資源的有限性和稀缺性，使得市場主體不得不通過進行技術創新和提高服務質量來獲得競爭優勢。

市場對資源的調節具有自發性，表現為市場主體對有利可圖的行業一哄而上，對無利可圖或者利潤少的行業不感冒。一定時期內，這會導致由于某種產品的大量生產，供給嚴重大于需求，在價值規律的作用下，出現貨多不值錢的情況，只能把不值錢的商品積壓在倉庫里。這就使得原本就有限的資源被浪費掉，加劇了資源的稀缺。

市場主體在市場的自發調節下，都會面臨著優勝劣汰的壓力，因此，他們就有可能通過各種不正當的競爭手段以尋求某種力量獲得和保持在某種長久和穩定的競爭關系的強勢地位，而這樣的做法則會損害其他市場主體的競爭機會。權力尋租在這樣的社會背景下應運而生。同時，市場調節的自發性就決定了市場主體以利益優先的特性。

在市場調節的自發性與競爭的相互作用下，就會產生信息經濟學中所謂的逆

向選擇，即所謂的價格決定質量，消費者愿意出的價格變低了，相應地，經營者

提供的產品的質量自然就會有所降低，它損害的就是誠信市場主體的公平競爭的機會和消費者的合法權益。例如，豬肉市場：

一般的消費者不具備準確判斷豬肉質量的能力，和肉販子相比雙方對質量

信息的掌握是不對稱的，在這種情況下肉販子就有提供劣質豬肉的動力，最常見的就是給肉注水，以獲得高利潤。當我們知道在豬肉市場存在注水肉的時候，我們又無法鑒別具體的是那塊肉被注了水，我們就只能假定市場上的肉都是注水

肉，所以我們只愿意付注水肉的價格去買肉。假如有個肉販子是個敦厚之人，他

告訴我們他的肉沒有注水，價格要高于市場的平均價格，我們肯定不會相信他，還會說只有傻逼才不會不給豬肉注水。這個敦厚的肉販子因為自己沒有注水的豬

肉無法賣出合理的價格，只好退出市場，當然他還有一條路，那就是也學其他的肉販子一樣給肉注水。接下來整個市場就只有注水豬肉了，到了這個階段，一些

肉販子為了獲得高于平均水平的利潤，開始鉆研更新的注水技術，于是乎豬肉的平均質量進一步下降。如果沒有政府的干預，這樣的市場不堪設想。當然，商家

也可以通過簽發質量保證書的方式抵消質量不確定性帶來的影響，也可以通過建

立品牌或者連鎖經營來確立自己的誠信經營。只要是買賣雙方存在著信息不對

稱，賣者為了獲取更大的利益，就有欺詐買者的激勵。

由此可見，市場調節的自發性和競爭的相互作用下，如果沒有對競爭進行法

律規制，就會產生如上述所提到的破壞競爭秩序、損害消費者合法權益的不正當

競爭行為。

二、目前我國對競爭的法律規制現狀概述

目前，關于對競爭的法律規制主要由反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權

益保護法以及其他相關法律、法規。它們對各種不正當競爭行為規定了各種處罰

方法，相輔相成，互為補充，共同構建起我國競爭法的基本內容。

反不正當競爭法和反壟斷法中，對以下行為為不正當競爭行為進行法律規

制：欺詐性市場交易行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、引人誤解的虛假

宣傳行為、不正當地價格競爭行為、不正當有獎銷售行為、詆毀競爭對手的行為、限制正常市場競爭的行為、串通投標、招標行為、附條件交易及搭售行為、濫用

市場支配地位行為。

另外，我國產品質量法、商標法、廣告法、價格法、食品衛生法、藥品管理

法、商業銀行法、證券法、保險法、對外貿易法、刑法也對各種不正當競爭行為

進行了法律規制。

從以上立法來看，我國對各種競爭都進行了法律規制，但是，還不是很完善。

《反不正當競爭法》中具有明顯的缺陷，其缺乏一條一般性的條款，是該法難以

對新出現的不正當競爭性行為進行規范，及時維持正當競爭的秩序。此外，該

法中的一些概念的規定不夠具體，缺乏可操作性。《反壟斷法》中，認定某一行

為是否構成非法壟斷行為或圖謀壟斷行為，需要綜合考慮多種因素，如相關市場、市場集中度、經營者的市場份額，某一行為對經營者、消費者、市場進入、技術

進步、國民經濟發展、國家安全的影響等，這些都需要結合具體的技術指標加以

權衡，今后還需具體規定。一些重要的概念和規定也不夠具體??

三、對競爭進行法律規制的必要性

市場的自發性和盲目性、市場主體的趨利性以及民法規則的自主性決定了它

們不足以造就完整的市場體系，不足以消除市場體系內各種市場競爭的無序狀

態，以實現其運轉效率。這就需要這就需要國家制定競爭法來進行規制，最終來

實現市場競爭體系的健全和高效率。

市場配置資源的效率主要是通過競爭機制來實現的，但是，競爭本身有著向

壟斷和不正當競爭發展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又

必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。要使反壟斷和反不正

當競爭切實落實到實處，就必須在民法之外制定和實施新的法律，這就是競爭法。

就目前我國的社會現狀來說，假冒偽劣產品遍布全國而且涉及幾乎所有名牌

產品；商業賄賂屢禁不止，商業誹謗、侵犯商業秘密行為層出不窮；公用企業濫

用獨占地位限定交易的行為一時成為全社會關注的熱點問題隨著市場經濟的發

展，許多經營者濫用市場支配地位通過相互之間達成價格聯盟、劃分市場、限制

產量等各種形式的壟斷協議等，直接危害市場競爭。這些不正當競爭和限制競爭

行為，不僅直接損害其他經營者和消費者的合法權益，而且消除、窒息和限制

了競爭，破壞了市場競爭秩序，妨礙了全國統一、競爭有序的市場體系的建立。

隨著世界經濟的一體化和我國加入世界貿易組織，許多行業全面開放，許多

跨國企業已經開始進入我國市場，在市場調節具有自發性的情況下，如何防范這

些企業在我國濫用市場支配地位，或者才去協議行為非法壟斷，或者采取經營者

集中形成圖謀壟斷，或者慫恿甚至買通一些行政機關和法律、法規授權的具有管

理公共事務職能的組織濫用行政權力對其提供有損公平競爭的特別保護，已成為

我國市場經濟發展的的突出問題。因此，完善競爭法也是我國擴大國際經濟合作

和對外開放的迫切要求。

四、關于我國對競爭的法律規制的意見不正當競爭行為形成的原因是多方面的，因此，應當全方位的進行法律規制，以建立健康、有序的市場競爭機制。

(一)加強立法

1、要提高《反不正當競爭法》的地位。我國《反不正當競爭法》是“為保

障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保

護經營者和消費者的合法權益”的法律。要真正實現立法宗旨，就要賦予其相應的地位。在我國，《反不正當競爭法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極

不相稱的。因此必須把反不正當競爭提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應增強《反不正當競爭法》可操作性。我國反不正當競爭法采取的是列

舉式立法例，明文規定了11種不正當競爭行為。而市場交易中新的不正當競爭

行為層出不窮，隨著市場的不斷開放，不正當競爭行為的范圍還將不斷擴展。因

此，應重新界定不正當競爭行為的概念，在采用列舉法列舉不正當競爭行為的各

種表現形式的同時，用概括法明確規定關于“其它不正當競爭行為”的兜底條款，擴大其適用的范圍，增強該法對市場競爭秩序的調控力度。

3、要進一步細化《反不正當競爭法》的規定。針對現有規定籠統化、原則

化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學化的表述，明確內涵和外延的方法，便于執法部門有一個切實可行的執法尺度，以便及時、準確、有力地制止不正當

競爭行為，增強法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖

突而產生的法律漏洞。

4、健全競爭法律體系。每一部法律都是國家整個法律體系中的有機組成部

分，必然與相關聯的其他法律間有密切的聯系。《反不正當競爭法》與其他許多

法律，特別是與以市場經濟活動為其全部或一部分調整對象的法律之間，如《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》存在著密切的聯系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產生矛盾，造成法律規制的中空地帶。在完善我國反不正當競爭法律體系時，要注意法與法之間的相互補充、協調配套，形成以《反不正當競爭法》為龍頭，《金融法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等法律法規相配套，內容全面、結構嚴謹縝密的法律體系，綜合發揮法律的調節作用，實現法律的整體效應。

(二)加大執法力度

加大對不正當競爭行為的查處力度，執法機關主要應從以下幾個方面入手：

1、針對某些屢禁不止的不正當競爭行為，在處罰時應當動用重典。根據《反不正當競爭法》有關條款的規定從嚴、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢，必要時還可以修訂有關法律規定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監督檢查為經常性、制度化的監督檢查，減少違法者漏網的可能性，加大違法者的違法機會成本。在對違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現實的選擇。

3、市場管理機關可以嘗試將有關市場管理、運行法律法規的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經營活動或市場管理執法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個必要條件，進而對那些構成法定情節，違反市場管理運行法律的經營者及其住要負責人取消或限制其再次進入市場的資格，這從實踐上可以起到減少不正當競爭行為發生的作用。

4、加大對直接責任人的查處力度。只有通過對直接責任人的查處，把經濟的、行政的甚至刑事的法律責任落實到直接責任人的身上，才能更加有效地預防不正當競爭行為的發生。

5、強化查處反不正當競爭行為手段，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權。目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。所以，完善《反不正當競爭法》時，應賦予工商行政管理機關更多執法手段以強化執法效果。

6、參照國外做法設立專門的法律地位中立的執法機構，強化查處反不正當競爭行為力度。如參照美國聯邦貿易委員會、德國聯邦卡特爾局、日本公正交易委員會的經驗，設立專門的競爭法執行機構，并規定其專門職權及工作程序，以保證競爭法能夠得到嚴格、統一的實施。這也是防范行政權力不正當介入競爭領域的有效措施。

(三)加強法律監督

對不正當競爭行為的進行法律規制還要加強法律監督。

要完善對不正當競爭行為的監督制約機制。列寧曾經指出:“一般是用什么來保證法律的實行呢?第一對法律的實行加以監督。第二對不執行法律的加以懲辦。”因此，為解決經常性、普遍性監督檢查所導致的執法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監督制約體系，發動包括同業經營者在內的全社會的力量對不正當競爭行為進行監督制約，甚至實行有獎舉報，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國家通過完善監督立法，強化作為首要監督主體的工商行政管理部門的監督職能，或設立由專業人員組成的專門機構來負責監督查處不正當競爭行為。同時，以公民個人、新聞、社會團體等監督作補充形成一個以專門機構為中心、有民眾參與的、覆蓋市場經濟全部領域的有效法律監督體系，減少在不正當競爭上的投機行為。

參考文獻：

1、《競爭法》邵建東·方小敏·王炳·唐晉偉著中國人民大學出版社 2009年1月第一版

2、“豬肉市場”例子選自論文《運用<檸檬市場理論>對當前市場現象以及經濟領域之外》博可可著 來自網絡論文

3、《經濟法學》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《經濟法律教程》孫曉潔·杜波·梁平著 中國檢察出版社 2002年3月第一版

5、論文《不正當競爭行為的成因及法律規制》彭華著來自中國論文下載中心