第一篇：證明標準在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

證明標準在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

摘要：證明標準是證據法學的基礎問題，無論是在兩大法系國家，還是我國，證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中是不同的。本文通過對兩大法系以及我國在民事訴訟以及刑事訴訟中運用的證明標準的比較，找出其間的差異性，并對兩種訴訟制度中證明標準運用的合理性進行研究和討論。

關鍵詞：證明標準 大陸法系 英美法系 高度蓋然性 排除一切合理懷疑標準 蓋然性占優勢標準

“標準不僅決定了我們對于一個事物的批評，而且決定了我們對這個事物的理解，甚至決定了這個事物的存在，或者說，標準使我們有理由確定一個事物的存在情況。”（趙汀陽：《直觀——趙汀陽學術自選集》，福建教育出版社2000版，第261頁。）同理證明標準是舉證人通過達到某種證明程度而讓裁判者做出某些歸責性裁判。而證明標準在民事、刑事以及行政訴訟中都有相同點和不同點，本文著重分析比較證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的差異，并做淺顯討論。

一、證明標準的概念

證明標準是證據法學的基礎問題，也是法律實務應用中很重要的理論基礎。證明標準是什么？有人認為是指運用證據證明案件待證事實所要達到的法定標準；有觀點認為是特定類型的案件所要求的證明負擔（《布萊克法律詞典》，西方出版公司第五版，第1260頁）；有觀點認為“證明標準是衡量是否符合法律規定的證明要求的具體尺度”（陳光中主編：《刑事訴訟法學（新編）》，中國政法大學出版社1996年版，第165頁）；“證明標準，即證明要求、證明程度，或證明要求和證明程度的具體化”（李佑標《試論證明標準的范圍》，《人民檢察》，1996年第六期）。無論是哪種觀點，都表達了一個意思，即證明標準負有證明責任的人提供證據加以證明所要達到的程度。

二、證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的差異

1、民事訴訟中的證明標準

由于兩大法系的訴訟思維方式不同以及事實認定模式不同，英美法系和大陸法系在對于民事訴訟中的證明標準的確定也有很大不同。

英美法系是通過規范證據的證明力的衡量，確定了“蓋然性占優勢”的證明標準。這個證明標準的含義主要包括以下幾個方面：首先，在民事訴訟當中，作為負有舉證責任的一方，必須提供對于某一事實具有優勢性的證據，從而將舉證的責任推給對方。其次，負有舉證責任的一方提出的證據的可能性必須大于其不可能性，從來讓裁判者可以相信所提證據的真實性和證明力。最后，證明只是一種對于蓋然性的優勢證明，并不是對客觀事實的還原，裁判者只需要相信該證據在證據博弈中具有優勢的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，則可以作出判斷。

大陸法系在民事訴訟的證明標準上采取“高度蓋然性”的標準。相對于英美法系法官的消極地位，大陸法系民事訴訟中，法官出于一種積極的地位。法官不是讓當事人出于證據博弈的狀態，進行激烈的對抗，而是積極利用職權對當事

人提出的證據進行調查，并形成內心確信，是與法官的自由心證緊密聯系的。自由心證“不同于絲毫無疑義的自然科學的證明，而是只要達到通常人們在生活上的不懷疑，并且達到作為其行動基礎的程度就行”（[日]兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第101頁。）

“高度蓋然性”的標準具有主觀性，所有的證據的證明力是法官的自由心證，存在于法官的內心，通過法官對證據的自由心證的判斷，形成較強的內心確認，認定最接近客觀真實的證據，從而做出裁判。

我國現行三大訴訟法沒有對證明標準進行明確規定，對證據的要求是“證據確實充分”，是以一種近乎完美的舉證要求來規定，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟都作了如此規定，有的學者稱之為“客觀真實”的證明標準。很多學者對于客觀真實和法律真實這個基礎問題也做了很多討論。

“‘客觀真實說貌似符合唯物辯證法，實則帶有形而上學的印記，并且與民事實體法和民事訴訟的實際情況相脫節’”（李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第233頁）

客觀真實與法律真實的關系：

1、客觀真實是訴訟理想，法律真實是裁判基礎。前者為立法層面，后者為司法層面。

2、客觀真實是出于訴訟外的真實，法律真實是經過法律程序加工后所設定的真實。

3、客觀真實是與證據無關的真實，法律真實是經過證據證明的真實。

4、客觀真實是絕對的真實，法律真實是相對的真實。

5、客觀真實與證明標準無關，法律真實才是所謂的證明標準的問題（湯維建：《關于證據屬性的若干思考和討論——以證據的客觀性為中心》，載《政法論壇》2000年第6期）

最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致正義事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”最高人民法院對此作出的解釋為“高度蓋然性”證明標準，而很多學者都認為，根據這個規定的表述，符合英美法系的“蓋然性占優勢”標準。因此，學者認為，實際上我國現在實行的是法律真實的理論，而非客觀真實論。

2、刑事訴訟中的證明標準

在刑事訴訟中，實行的是控辯雙方的模式，因為控方有責任舉證證明被告人有罪，并達到一定的程度。英美法系國家證據制度認為，刑事訴訟中的證明標準為“排除一切合理懷疑”，相對于民事訴訟證明標準的“蓋然性占優勢”標準更為嚴格。即使已有證據已經具有高度的蓋然性，幾乎可以讓法官作出基本的內心確信，但是只要有一處懷疑不能解決，所有的證據的證明力都失去意義，就不能判定被告有罪。因為刑事訴訟涉及到被告的人身自由甚至是生命權，所以實行如此嚴格的證明標準是很合理的。

大陸法系國家刑事訴訟的證明標準是“排除任何疑問的內心確認”，學理上將其也成為“高度蓋然性”，但是比大陸法系國家民事訴訟中的“高度蓋然性”標準更為嚴格，需要排除所有有疑問的內心確認，所以理論界普遍認為大陸法系和英美法系一樣，在刑事訴訟的證明標準上實行的也是“排除一切合理懷疑”，只是表述不一致而以。

我國法律規定，認定被告人有罪的證明標準為“事實清楚，證據確實充分”。要求需要有清楚確鑿的證據來證明案件事實，使其達到與客觀事實相一致的程度。因為，這種證明標準遭到了很多學者的批評，認為片面追求客觀真實，而客觀真實是已經過去的不可再知曉完全清楚的，這種標準簡直就是不切實際不可能完成的。但我認為，在我國的司法實踐中，實際上實行的是法律真實的標準，只要證據達到了高度蓋然性的標準，法官就形成了內心確認，從而做出裁判。因此，這種司法實務中的證明標準適用也有很多弊端，容易造成冤假錯案等不良后果，在此不做深入討論。

綜上，證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的是不同的，總體來說，刑事訴訟中的證明標準更為嚴格，兩者在蓋然性的標準上程度也是不同的。以美國轟動一時的“辛普森案”可以看出英美法系在不同訴訟中適用的證明標準的不同，而同時，這也是當今世界各國證明標準適用的一個典型和縮影。

第二篇：刑事證明標準

刑事證明標準

摘要：證據問題可以說是現代刑事訴訟制度的的基礎和核心，而在所有的證據理論中，證明標準又是一個蘊含著豐富的理論和實踐爭議的問題。從英美法和大陸法關于刑事證明標準的規定看，證明標準的層次性或差異性主要從訴訟階段、證明對象、證明主體三個方面得到了體現。通過對兩大法系刑事證明標準的分類、理論基礎、實踐價值等問題進行梳理和分 析，比較兩者的差異并結合我國的刑事訴訟立法現狀，對我國刑事訴訟證明標準提出了一些完善對策。

一、刑事證明標準的概念與實踐意義

我國使用的教科書大多數都將刑事訴訟證明標準定義為“承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度”[1]。筆者認為關于證明標準的含義應有廣義與狹義之分。在廣義上，刑事訴訟證明標準指的是法律規定的司法人員在訴訟中對案件事實等待證事項的證明所要達到的尺度。在狹義上，刑事訴訟證明標準應是法律規定的人民法院作出有罪判決所應達到的尺度。需要指出的是，在這里，廣義上的證明標準存在于刑事訴訟各階段，即在立案、逮捕、移送審查起訴、提起公訴和審判各階段，都要有相應的證明標準。這一點，李學寬教授等人已經明確提出了建立多層次性的證明標準觀點，在此不必贅述[2]。而狹義上的證明標準僅適用于人民法院判決階段。本文則主要討論狹義上的刑事訴訟證明標準。證明標準在刑事訴訟中具有十分重要的意義。“一方面，證明標準的高低與否直接決定著案件的最終處理結果，直接關系著被告人罪與刑的有無與輕重；另一方面，對證明主體來說，其對證明對象的證明是否達到證明標準，是其是否能夠卸除證明責任的標志。”[3]正如英國證據法學者摩菲所言：“‘證明標準’術語，是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度。它是證據必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度；是負擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟前必須運用證據說服事實審理者的標準，或是他為獲得有利于己的認定而對某個爭議事實進行證明所應達到的標準。所以，從卸除證明責任的角度看，它是證據的質量和說服力應達到的尺度。”[4]可見，證明標準在刑事訴訟中至關重要，證明標準設置的合理與否，直接影響到刑事訴訟目的的實現。也正因為如此，訴訟法學界才會如此關注證明標準問題。

二、當前我國刑事證明標準及其不足（改革我國證明標準的必要性）

我國傳統證據法學在證明問題上一直堅持下述觀點“:我國訴訟中的證明任務是查明案件的客觀真實或案件的真實情況。查明案件的客觀真實，歸根結底，就是要求司法人員底主觀認識必須符合客觀實際”，進而認為“，法院判決中所認定的案件事實與實際發生的事實 完全一致”。簡言之，即要求訴訟證明達到客觀真實的程度。這在《刑事訴訟法》第162條中有所體現，該條規定“:案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”。隨著我國訴訟法制的不斷發展，有學者開始意識到客觀真實理論的不足，這一標準已經明顯滯后，其理由如下:

(一)以客觀真實作為刑事訴訟的證明標準，實質上是職權主義訴訟模式的遺跡

“職權主義審判模式實行裁判中心主義，起訴中實行卷證移送主義；法官在審判期日之前就對被告的犯罪事實及相關的證據已有認識。”客觀真實模式的前提是法官“無所不能”，訴訟中采納這種審判模式，所追求的即是“實體真實”再現的審判價值觀念，全部訴訟活動都緊緊圍繞探明事實真相。

(二)客觀真實說與刑訴法規定的“疑罪處理原則”和“無罪推定原則”存在邏輯上的矛盾 刑訴法規定的“疑罪處理原則”規定的是司法機關在某一行為是否構成犯罪，是此罪抑

或彼罪有疑義時，從司法公正與效率和保障人權的角度規定的有利于被告人的處理原則，以保障訴訟效率和實現司法的人權保障功能。如果堅持客觀真實說，任何一個案件的事實真相都應該被司法人員所掌握。這不僅需要大量的物力，也需要大量的時間。但現代法治國家“，沒有效率的公正不是公正”已成為人們所深諳的一種觀念。刑事訴訟作為一種社會證明活動，必須在一定時限內終結，否則即是對人權的褻瀆。

(三)從司法結果進行檢討，客觀真實模式容易導致不良的司法后果

在司法實踐中，由于主、客觀原因，當有案件無法查得水落石出，因而形成疑難案件。對這類案件在處理時候，由于要求“案件事實清楚，證據確實充分”，但在無法做到時，就會出現久拖不決，超期羈押的現象。

三、兩大法系刑事證明標準的比較分析

在英美法系國家的刑事訴訟中，以可能性或確定性的不同程度來劃分訴訟中的證明標準。如在美國證據法則和證據理論中，證明標準不僅包括偵查機關采取重大偵查行為應當遵循的標準：懷疑，可以開始偵查。而且包括檢察機構起訴的標準：可能的原因；還包括法院認定被告人有罪的標準：排除合理懷疑。可以說，在英美法系國家的刑事訴訟中，在不同的訴訟階段存在著不同的證明標準，從偵查、審查起訴到審判，證明標準在可能性或確定性程度上呈遞進的態勢，對被告人作有罪判決要求達到最高的證明程度——排除合理懷疑。在大陸法系國家的刑事訴訟中奉行自由心證原則，對于刑事證明標準未作類似英美法的嚴格劃分，在一些大陸法系國家的刑事訴訟法中，將法院判決被告人有罪的證明標準表述為“內心確信”。

關于兩大法系中刑事證明標準的劃分，我們大致可作如下比較分析：其一，英美法系中的證明標準偏重于從訴訟階段上進行劃分，證明標準成為不同訴訟階段的主導者對案件進行實體處理——逮捕、搜查、起訴、定罪等的尺度；大陸法系中的證明標準偏重于從證明對象上進行劃分，在理論上不同訴訟階段遵循不同證明標準的觀念并不十分明確，證明標準的劃分主要立足于審判程序。其二，從劃分證明標準的依據看，英美法系國家主要根據可能性或確定性程度的不同來進行劃分；而在大陸法中，主要根據證明的方式及法官心證確信程度的不同來進行劃分。其三，無論英美法系國家，還是大陸法系國家，在法庭審判階段，對于被告人有罪的證明均要求達到訴訟證明標準的最高程度，盡管前者表述為“排除合理懷疑”，后者表述為“內心確信”。

綜合其規定，證明標準的分類可從訴訟階段、證明對象、證明主體這三個方面出發，對我國刑事證明標準略作分析：

（一）關于不同訴訟階段的證明標準。我國刑事訴訟階段可以區分出立案、批準逮捕、偵查終結、提起公訴，審判定罪階段的證明標準。我國的刑事訴訟立法對立案和逮捕規定了相對較低的證明標準，而對后者作出同一的標準要求，這些可以從《中華人民共和國刑事訴訟法》看出。可見，英美在刑事訴訟的不同階段適用呈梯狀遞增的證明標準原則在我國刑事訴訟中并未得到充分體現。

（二）關于不同證明對象的證明標準。根據不同的證明對象可以區分為程序性事實和實體性事實的證明標準。在大陸法系和英美法系國家都存在著不同的證明對象適用不同的證明標準的理論和實踐，實體法要求相對較高的證明標準，而程序法事實只要求相對較低的證明標準《。中華人民共和國刑事訴訟法》未對證明對象做出明確規定，理論研究方面看，通說認為，刑事證明對象的基本部分是與定罪量刑有關的實體法事實;同時，從廣義上說，某些程序法事實如關于管轄、回避、強制措施、訴訟期限、違反法定程序等應當作為證明對象。《刑事訴訟法》所規定的“事實清楚，證據確實、充分”，是指對案件中的實體法事實的證明所要達到的程度，至于訴訟程序上的某些事實，立法則未作如此要求。可見，大陸法中對

不同的證明對象適用不同證明標準的原則在我國刑事證據理論中得到了承認。

（三）關于不同證明主體的證明標準。根據證明責任承擔主體的不同，可以將刑事訴訟證明標準區分為控方證明標準和辯方證明標準。在刑事訴訟中，無罪推定原則要求證明責任原則上由控方承擔，被告方不承擔證明自己無罪的責任。無罪推定是現代刑事訴訟的基本原則，該原則在各國刑事訴訟中的貫徹有程度上的差異。在舉證責任問題上，法律關于被告人承擔舉證責任的例外規定意味著對無罪推定原則的某種減損。但是，司法實踐中有時存在著由被告人承擔舉證責任更為方便也更為合理的情形。比如，為了懲治腐敗，在此類訴訟中顛倒舉證責任已成為一種世界性的實踐。在英美及日本等國家，被告人承擔舉證責任的根據是:在某些情況下，由被告人舉證更為方便。一些國家在環境犯罪中，運用推定原則來確定環境污染案件中的因果關系，從而將推翻這種推定的舉證責任轉移給了被告人。我國刑事證據理論認為，刑事訴訟中的證明責任———即證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的責任，例外是 “巨額財產來源不明”的案件。不同證明責任承擔主體適用不同的標準，在被告人承擔舉證責任的情況下，顯然需要對被告人舉證的證明標準做出回答。

四、完善我國刑事證明標準的建議

（一）建立不同階段適用不同的證明標準。我國的刑事訴訟標準在移送起訴、提起公訴和定罪判決三個階段作出了互相一致的標準，違背了訴訟認識過程的規律。我國在偵查、提起公訴，審判等不同階段都規定為同等的要求，使得律師的辯護活動和取證工作沒有意義了，并且給辦案人員造成了極大的壓力，于是在辦理案件、收集證據的過程中極易出現指供、誘供乃至刑訊逼供等違法辦案現象，某些案件由于種種原因難以取證，難以達到證據確實、充分程度，于是此類案件易出現久拖不決，超期羈押等侵犯人權現象。

（二）不同的證明對象適用不同的證明標準。實體法事實和程序法事實是兩種不同性質的事實，它們的證明標準也應當不同；一是對于犯罪構成要件的事實，適用客觀真實證明標準。二是對于量刑情節：從保護公民合法權益出發，對其不利情節的證明應適用較高的證明標準，而對其有利情節可適用較低的證明標準；三是對程序法事實，如回避、強制措施、訴訟期限、違反法定訴訟程序方面的事實，可適用較低的法律真實證明標準，以確保訴訟效率。

（三）不同的證明主體適用不同的證明標準，對推定的事實無需證明。其證明責任在于被追訴方。我國《刑法》第395條規定的巨額財產來源不明罪就是一個典型：只要查明國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的，即可認定構成犯罪。

參考文獻

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第三篇：刑事訴訟中被告方的證明責任

證據法結課論文

【摘要】：刑事訴訟中證明責任的分配是訴訟證明理論中的核心內容之一，也是刑事實體法規范落到實處的關鍵所在。長期以來，我國立法及訴訟理論均強調除巨額財產來源不明罪及非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料、物品罪以外，刑事訴訟的證明責任都應由控方承擔，辯方不承擔任何證明責任。這體現了對被告人方權利的尊重和保護，卻對事實真相的發現及訴訟效率的提高注意不夠，使實體與程序難以結合。那么如何在保障被告人方獲得充分的辯護的同時，也能符合常理的完成控訴任務？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事訴訟證明責任方面合理的分配，讓被告人方也有所承擔不失為一重要的解決途徑，這是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考慮，也是實現司法公正的需要。

【關鍵詞】：刑事訴訟 被告 證明責任

一、刑事訴訟中被告人方的證明責任負擔的考察

（一）、刑事訴訟中證明責任的定義分析

關于證明責任的定義目前我國訴訟法學界還沒有統一的認識，這主要是因為“證明責任”和“舉證責任”兩者是一個概念還是不同的范疇，我國法學界尤其是刑事訴訟法學界一直存在爭論。一種觀念認為證明責任和舉證責任是完全相同的概念,可以相互混用。陳一云教授主編的《證據學》（第二版）認為：“根據我國訴訟法的有關規定和司法實踐經驗，我國訴訟中的證明責任，可界定為司法機關應當收集證據證明其所認定的案件事實，某些當事人應當提供證據證明有利于自己的主張，否則將承擔其認定與主張不能成立的危險的責任。其中，當事人應當提供證據證明有利于自己的主張，否則將承擔其認定與主張不能成立的危險的責任，又稱舉證責任。”也有學者認為證明責任和舉證責任是兩個獨立的概念,兩者之間存在一種前后關系。為方便起見,筆者在此采納第一種觀點,并結合本文認為刑事訴訟證明責任是指訴訟當事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據的責任,控訴方對自己的指控要承擔說服的責任,否則就要承擔敗訴的風險。

（二）、在不同訴訟模式中刑事訴訟被告人方的證明責任負擔

一般而言，證明責任主要由控訴方承擔，但在某些情況下，被告人方也負有證明責任。羅馬法還明確的提出了證明責任的原則：證明的責任由積極主張的人負擔，不是由消極否定的人承擔。即：每一方當事人對其陳述中所主張的事實，有提出證據證明的義務，否認的一方沒有證明的責任，雙方當事人對自己的主張都提不出足夠的證據，負證明責任的一方敗訴。在糾問式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機關可以主動進行追究。原告方有舉證責任，被告人方更有舉證責任。由于當時實行的是法定證據制度，而被告人方的坦白被

認為是“證據之王”，據此就可以定罪。因此刑訊逼供就被認為是最可靠的證明方法，對被告人方廣泛采用刑訊。到了近現代，在刑事訴訟證明責任問題上，英美法系與大陸法系的態度不完全相同：英美法系國家刑事訴訟中，證明責任主要由控訴方承擔，但在一定條件下轉到被告人方身上；大陸法系國家奉行職權主義原則，大多數刑事案件由檢察機關代表國家起訴，檢察官應當證明自己的控訴，但也必須顧及被告人方無罪或罪輕的情況，法院根據職權積極主動地收集，調查證據，不受檢察官或被告人方舉證的限制。

從證明責任的歷史沿革中可以發現，被告人方承擔證明責任自有訴訟以來就一直存在，區別僅在于其在訴訟證明中的地位不同。近現代訴訟，由于受人權、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為近現代訴訟的主要標志，進而被告人方的地位逐步得以提升，為了使被告人方不至于在訴訟中過于弱勢，維護司法公正與文明，法律專門規定有罪推定原則、沉默權以及反對自我歸罪等特權。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多被告人獨知的事實以及舉證的公平等因素，法律并沒有完全取消被告人方的證明責任，這也讓我們認識到司法的天平不僅追求當事者之間的平衡，也在更高的層面追求人權保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會的平衡器，理應不會偏私地成為任何一方的利用工具。

二、我國刑事訴訟被告人方分擔證明責任的合理性

我國上述的證明責任分配方式是值得肯定的，因為這有利于充分保護被告人的合法權益。然而現實并非如此，不加區別地規定刑事案件的事實都由控方承擔證明責任雖有利于保護被告人方的權利，卻不利于發現案件事實和處罰犯罪者。

首先，證明責任既是一種權利，也是一項義務。因為“刑事訴訟過程不過是憑借案件遺留在時空中的痕跡（即證據），認定案件事實，進而做出裁決的過程。為保證這一過程的順利展開，準確及時地懲罰犯罪，法律設定了舉證責任，要求訴訟當事方提供證據證明其主張或認定的案件事實，因而舉證責任是法律為訴訟當事方設定的義務。另一方面，訴訟當事方獲得勝訴的關鍵，也恰恰在于有效地實現舉證責任。因為在訴訟中，誰能提供充分確鑿的證據，誰就有勝訴的可能。于是，舉證責任又具有權利的屬性。總而言之，舉證責任是權利和義務的統一”。權利和義務本是不可分割的，只有把兩者結合起來才能更好的理解證明者在訴訟中的地位。因此被告人也可以運用證據進行辯護說明，更可以運用證據進行證明自己無罪或者輕罪或者減輕、免除處罰等。

其次，被告人方分擔證明責任符合現代刑事訴訟證明責任制度的國際化潮流。世界各國和地區對刑事訴訟中被告人方分擔證明責任都加以規定，不論是明確的規定還是司法實踐所形成的不成文的規則，該項原則已經為各國訴訟所遵循。我國當然也不能例外。隨著WTO的加入，國際全球化趨勢步伐的加快，我們有必要在法律制度建設上加快全球化的步伐，以更好的和國際法律接軌。

再次，符合刑事訴訟效益。刑事證明活動的價值是多元的，它不僅要追求實體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動中，對某些案件中某些事實和情節的證明，公安、檢察機關可能耗費極大的人力、物力和財力，耗時多日，倒不如被告人輕易地提供一個證據。由于被告人對某些證據享有證據信息優勢，由被告人提供這些證據可以節省司法成本和資源，有利于迅速及時地查明案情。同時，證明的難易也有不同，如某些被告人獨知的事實，被告人不提出的話，有可能使得法庭無法知道事實，不能形成爭議和抗辯，增加查明案件的難度和時間，也增加錯判的可能，從而損害被告人的權益。

最后，被告人承擔證明責任并不違反無罪推定原則。無罪推定強調的是被告人也應擁有正常人的權利、強調定罪的法定性。被告人僅承擔提供證據的責任，是基于自己的利益，僅是對自己無罪的一種證明，查明事實真相的需要，有罪證明必須有控訴方來承擔。

三、完善刑事訴訟中被告的證明責任的制度。

（一）、明確規定被告人方證明責任的證明標準低于控訟方。

刑事證明標準又稱證明要求、證明任務，是指在刑事訴訟中承擔證明責任的訴訟主體提供證據對案件事實加以證明所要達到的法律規定的程度。也就是說，承擔證明責任的訴訟主體提出證據進行證明所應達到何種程度方能確認待證事實的真偽，從而卸除其證明責任。當訴訟主體提供的證據達到了證明標準，這就意味著完成了證明責任，其證明的事實成立；當訴訟主體提供的證據未能達到證明標準，這就意味著其未完成證明責任，其證明的事實也就不能成立。

刑事訴訟關涉到國家刑罰權的實現及被告人方的生命、自由等根本性權利，控方擁有雄厚的訴訟資源和廣泛的訴訟手段，因而控方證明標準一般要達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的程度，對于疑難案件采取“疑罪從無”原則。即與定罪量刑有關的事實和情節都必須查清，作為定案根據的證據在質和量的方面證據都要確實充分，當用以證明的被告人有罪的證據不足或對于被告人犯罪既不能證實也不能證偽時作有利于被告人的處理。它要求提出證據證明被告人有罪的責任由控方承擔，控方履行證明責任必須達到案件事實清楚、證據確實充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪。具體指達到以下標準：（1）據以定案的每個證據都必須查證屬實；

（2）每個證據必須和待查證的犯罪事實之間存在客觀聯系，具有證明力；（3）屬于犯罪構成各要件的事實均有相應的證據加以證明；（4）所有證據在總體上已足以對所要證明的犯罪事實得出確定無疑的結論，并排除了其他一切可能性。

而被告人方所擁有的訴訟資源和訴訟手段都很有限，且受到無罪推定和不得強迫自我歸罪原則雙重保護，因而我認為其證明標準在現階段只需達到“蓋然性占優勢”或“合理懷疑的證據優勢”，即對于形成爭議的案件事實，被告人只需對控訴方的指控提出證據來確立可能的優勢或能夠形成對指控的合理懷疑，即視為達到法定標準，證明責任已履行完畢。控方要想推翻這一認定，其證明標準必須達到事實清楚、證據確實充分的程度，否則即使其證明標準超過被告人方的證明標準也不能認定其反證成立，而必須推定被告人方辯護理由成立。另外，要強化被告人方的調查取證能力。證明是以調查取證為前提的，要求被告人方承擔一定范圍的證明責任就必須賦予其相應的調查取證能力。

（二）、要完善刑事實體法的立法技術。

對部分犯罪的某些構成要件明確規定由被告人方承擔證明責任。刑事實體法與程序法是互為表里、互相關聯的，只有互相配合，才更有利于發揮其懲罰犯罪、保障人權的功能。而我國刑事實體法與程序法在立法時是絕然分開的，程序法的立法只考慮犯罪的查證而不考慮待查證的犯罪要件的不同，實體法的立法只考慮犯罪要件的設立不考慮不同的要件在查證上特別是在證明責任分配上有何不同。這導致了我國幾乎所有犯罪的要素必須由控方承擔證明責任，被告人方的證明能力未得到充分調動，從而不僅損害了國家對犯罪的控制，還損害了被告人方的合法權益。因此有必要對一些特殊的犯罪，立法時就明確規定被告人方對某些要件必須承擔證明責任，從而有效調動控辯雙方的舉證積極性，更準確、更有效地查清犯罪事實。

注釋：

[1] 陳永生,論刑事訴訟中控方舉證責任之例外.2010.09.[2] 訴訟法大辭典,四川人民出版,1982.[3] 陳一云,證據學.中國人民出版社,2000.11.[4] 譚世貴,刑事訴訟原理與改革.法律出版社2002.02.[5] 樊崇義,證據法學.法律出版社,2001年版.[6] 宋英輝,刑事證據的一般理論.中國政法大學出版社,2000.09.[7] 羅本琦,刑事被告人舉證責任范圍.安慶師院社會科學學報,1997.11.

第四篇：辯護律師在刑事訴訟中的職責與風險

內容提要提要：辯護律師在刑事訴訟中的職責是犯罪嫌疑人或被告人權利的重要體現。但是，由于現階段法律賦予辯護律師的權利太少，而限制又太多。使辯護律師在履行刑事訴訟職責過程中，冒著來自方方面面的風險，如履薄冰、如臨深淵般地從事著刑事訴訟辯護工作，長此下去，損害的不僅是律師的刑事辯護業務活動，它損害的更是國家的民主與法制建設、法律的權威與尊嚴，并將使國家、社會希望通過改革立法、司法，從而保護人權，樹立國際形象的努力化為泡影。筆者著重對辯護律師在刑事訴訟中的職責定位、執業風險、形成原因、解決對策以及律師刑事辯護豁免權等問題進行探討，以便更好地促進律師刑事辯護業務的發展和維護法律的公平、公正。在刑事訴訟過程中，法律賦予了辯護律師獨立的訴訟地位和廣泛的訴訟權利。辯護律師的作用是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但在近幾年，新的《刑事訴訟法》、《刑法》、《律師法》相繼通過并實施，律師在刑事訴訟中的職責與以前法律規定有一定的變化，但法律中新增的一些規定，又將律師的地位推入了一個相當尷尬的境界，律師在刑事辯護業務量的減少，眾多律師因刑事辯護業務而無辜入獄，充分說明了法律對律師在刑事訴訟的職責定位不夠準確，法律賦予權利太少，限制太多，而刑法的306條款，更是懸在律師頭上的一根大棒，讓律師在履行刑事訴訟職責過程中如履薄冰，如臨深淵。律師權利不能保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，而由此造成控、辯、審三角的失衡，影響的是司法程序的公正。這與我國法制化建設和發展極不適應。究其原因，主要是法律關于律師參與刑事訴訟的規定存在缺陷以及這些存有缺陷的規定在司法實踐中也因公安司法機關的限制干預而難以落到實處。同時，也和辯護律師在刑事訴訟中的地位及責任不明確有關，筆者僅對辯護律師在刑事訴訟中的責任及風險以及立法應賦予律師相對的豁免權等問題進行探討、分析，以更好地促進律師刑辯業務的發展和維護法律的公平、公正。

一、辯護律師在刑事訴訟中的責任定位辯護律師最基本的責任，是通過維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益來實現司法公正和體現司法公正。我國《刑事訴訟法》第35條和《律師法》第28條對辯護人的責任作了具體規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”據此，辯護律師的責任主要有以下幾個方面：第一、辯護律師是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見為被告人、犯罪嫌疑人進行辯護。辯護律師進行辯護，必須遵循以事實為根據、以法律為準繩的原則，第二、辯護律師在辯護過程中應當依據事實和法律進行，不得歪曲和捏造事實，曲解法律，不得強詞奪理、顛倒黑白。《律師法》明確規定，律師在履行辯護職責過程中，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人編造口供、串供；不得提供虛假證據，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據，偽造證據，毀滅證據，或者威脅、恐嚇、利誘證人。[!--empirenews.page--]第三、維護犯罪嫌疑人、被告人的各項訴訟權利以及人身、財產和其他各項權利。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中依法享有廣泛的訴訟權利和其他權利。如果這些權利受到非法剝奪或侵犯，辯護律師就依法要求給予制止和糾正，直至向有關單位提出控告。除了辯護律師所負的最基本的外，有的學者認為，辯護律師在刑事訴訟還負有一般責任，即辯護律師對刑事司法進行協助的責任，包括預防和揭露刑事司法中的錯誤，促進遵守法制、協助維護個人權利和合法權益，提示犯罪產生的根源和條件，促進司法的教育和感化作用的實現等等。辯護律師所負的一般責任要求辯護律師不得妨礙刑事司法的正常進行。此問題的關鍵在于，辯護律師能否站在不利于犯罪嫌疑人、被告人的立場上采取積極的行動對司法機關發現實體真實加以協助。按照辯護律師所負有的一般責任，似乎應當做出肯定的回答。但是這樣做卻與辯護律師所負的維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的直接責任和對刑事司法進行協助的一般責任之間，實際上存在著“魚和熊掌”不可兼得的關系。因此，鑒于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中所處的地位，我們不能過分地強調辯護律師作為刑事司法協助者的責任，而忽視犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。辯護律師由于受其所負的職責的約束，必須僅在有利于犯罪嫌疑人、被告人這個方面協助司法機關發現真實，而沒有站在不利于犯罪嫌疑人、被告人這個方面協助司法機關發現真實查明事實真相的義務。①考慮到我國現行法律對辯護律師責任問題規定得不全面，以及辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護律師責任問題規定得也不夠全面，以及辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護面臨著諸多困難和障礙，立法機關有必要對辯護律師所負的一般責任的性質、地位以及與維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益的直接責任的關系等內容予以明確規定，以促進我國律師事業的健康發展。從而使辯護律師更好履行辯護職責，更好維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益。需要說明的是，我國《刑事訴訟法》第35條所規定的辯護律師的職責主要側重于從實體方面為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，即僅僅是針對有關刑事實體問題進行辯駁、辯解性活動，不論是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料，還是提出意見，刑事辯護均只是圍繞著刑事實體法律進行。而對于程序性辯護責任，我國現行刑事訴訟法和有關規定對此都沒有予以明確、充分肯定。所謂程序性刑事辯護是指：“在刑事辯護中以有關部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應追究刑事責任的意見，以及要求未依法進行的訴訟程序應予補充或者重新進行、非法取得的證據應予排除等，從程序方面進行辯護的方法。”②美國著名的米蘭達案件之所以成為米蘭達規則，就是因為對程序性刑事辯護的重視而成為舉世聞名的規則。目前，在我國的司法實踐中，程序性辯護未得到足夠重視，基本上屬于無效的辯護方法。例如，對于非法證據的，僅限于非法言詞證據(如經刑訊逼供獲取的口供)，但對于非法言詞證據辯護效果亦非常小，對于被告人當庭所提出的以前的供述是刑訊逼供所為，人民法院往往以偵查機關出具證據(即公安機關自己書寫并加蓋公章證實其在偵查活動中沒有刑訊逼供行為)，以被告人沒有證據證實偵查機關有刑訊逼供行為而認定此非法言詞證據有效。這就好比張三借李四的錢，而張三自己書寫證明自己沒有借李四的錢一樣荒唐。這使得針對非法收集證據行為的程序性辯護，幾乎變得毫無意義。這應引起立法界和司法實務界高度重視，在未來的刑事訴訟法修改時，應明確規定辯護律師及其他辯護人在刑事訴訟中所擔負的程序性辯護方面的責任。[!--empirenews.page--]

二、辯護律師在刑事訴訟中的執業風險辯護律師在刑事訴訟中的風險是來自多方面的。有來自法院方面的，如因發表不同意見而被法院工作人員非法拘禁，毆打致傷者有之；有來自對方當事人的，因代理案件被對方當事人毀容者有之；摳出眼珠者有之；③還有來自自己當事人及其家屬的，例如2004年，在河南省原陽縣發生的辯護律師被錯誤逮捕，就是因為這位律師忠于律師職業紀律和執業道德，沒有按照當事人家屬要求為被告人串供遭到陷害，而招來的牢獄之災。這里本人重點談的是來自警、檢方面的風險。他們運用《刑法》第306條這種職業歧視性規定，作為“向辯護律師橫空刺出的一柄達摩克里斯利劍”，高懸在辯護律師頭上，隨時準備落[1][2]下一頁 下。這對于辯護律師來說，意味著一種可怕的威脅：為被告人辯護而自己卻反而成為了被告人，以致于使刑事辯護成為律師執業的雷區。辯護律師往往被以“幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據”、“引誘證人改變證言”等為理由錯誤地追究刑事責任，這在世界各國的司法活動中極為少見。本來辯護律師的產生是為了讓處于弱勢地位的公民在法律允許的范圍內 抗衡國家公權的，是被告人合法利益的重要維護者，是實現控辨式訴訟制度的基礎，是促進司法公正這一訴訟靈魂得以實現的重要力量。律師故意妨害證據的行為固然應當予以禁止和強烈地譴責，但是，目前的狀況是，作為律師各種應有的權利都受到嚴格的限制，而且還很容易被無辜追究刑事責任致使刑事辯護工作中斷，這樣一來，律師不僅不能充分維護當事人的合法權益，而且連自身的人身自由、合法權益都得不到保障。從律師偽證罪產生以來，律師無辜被抓的例子不止一個、兩個。這無疑使律師的辯護活動受到了很大的限制，使律師本來具有的作用難以充分地發揮。有不少律師深受其害，無辜地受到刑事羈押，即便最后被無罪釋放，自己也被折磨的身心俱疲，名譽遭到嚴重破壞，業務的損失更是難以計算。從《刑事訴訟法》實施以來的情況看，律師們已經歷了從興奮、觀望、困惑、憤怒到無奈的一個難堪歷程。從表面上看，是律師的業務活動受到了限制或損失，但從深層分析，其危害的結果卻是非常之嚴重。其一，是犯罪嫌疑人的合法權益的維護、實現失去了可靠有力的保障，司法不公正的現象很難通過司法活動自身得以糾正遏制。其二，損害了律師事業的發展，作為業務活動標志的律師刑事辯護出現停滯，甚至倒退，將使律師工作的方向出現迷茫，使律師的發展缺乏推動力。其三，損害民主與法制建設，將會使法律失去權威和尊嚴，并使國家、社會希望通過改革立法、司法，從而保護人權，樹立國際形象的努力化為泡影。④

三、辯護律師執業風險的成因及對策在我國這樣一個法治不夠健全的國家，律師社會地位卑微得有些無奈，在老百姓心目中的形象似乎也不太光明。律師還會被人視為“拿人錢財，替人消災”的訴棍，“伶牙俐齒，顛倒是非”的偽君子，“喪失立場，助長腐敗”的罪魁。⑤律師為刑事被告人進行辯護時，往往容易引起司法人員的誤解、指責、常常被視為給被告人開脫罪行或跟司法機關過不去、造成混亂。[!--empirenews.page--]究其原因，主要受傳統“有罪推定”及國家主義司法觀念思想的影響，社會公眾，包括很多司法工作人員在觀念上對犯罪嫌疑人是推定有罪的，認為其根本沒有任何辯護權可言。司法實踐中，對律師為犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、被告人辯護普遍存在誤解、不滿、指責、干涉，甚至進行打擊和迫害也就不足為奇了。修改后的《刑法》第306條關于律師刑事辯護的禁止性規定，由于其本身所明顯帶有的對律師行為特別規制的價值判斷與價值選擇的主觀色彩，在實踐中極易被一些公安、檢察機關人為地曲解，成為追究律師“引誘”、“威脅”證人的法律責任的根據。該法實施以來，因公安、檢察機關錯抓、錯拘辯護律師，造成了律師從事刑事辯護普遍的恐慌心理，全國范圍內刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宣稱不辦理刑事辯護業務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事案件作為一項制度予以規定，使得原本就非常幼稚的刑事辯護制度遭到了毀滅性打擊！著名律師田文昌曾感慨，“在中國現階段做律師是最難的，比什么時候都難，比哪個國家都難”⑥。有學者指出，律師所遭遇的“迫害”，“不僅僅是律師的悲哀，也是國家法律制度的悲哀”。因此，與那些律師職業有著悠久的傳統并受到廣泛支持和理解的西方法治國家尚且賦予律師刑事辯護豁免權相比，在我國這樣一個律師制度作為泊來品而引進的、缺乏訴訟民主傳統的國度，廢除備受爭議和詬病的現行《刑法》第306條規定，建立律師刑事辯護豁免權規則，明確賦予辯護律師包括在刑事辯護中發表的言論（包括口頭和書面上的）不受法律追究及律師在刑事辯護中向法院提供或者出示文件、材料失實的，不受法律追究等內容在內的刑事辯護豁免權就更顯得重要和必要。律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不受法律追究的權利。聯合國《關于律師作用的基本原則》第2條明確規定：“律師對于其書面或口頭辯護時發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或者其他法律或行政當局之前發表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規定，“律師如因履行職責而其安全受到威脅時，應得到當局給予充分的保障”。目前，世界上不少國家都通過立法不同程度地賦予律師這一權利。賦予律師刑事辯護豁免權是由辯護律師所擔負的職責所決定的，辯護律師作為司法公正天平上另一端的砝碼，其主要職責是針對控方獲取的有罪證據，運用自己的法律知識和所掌握的證據材料，幫助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使辯護權。如果僅僅因為律師在辯護中的言論與事實及法律不符，就可以追究其法律責任，勢必導致律師在刑事辯護中畏首畏尾，不敢發表自己的觀點和意見，最終犧牲的卻是控辯雙方所共同追求的訴訟目標的實現及刑事訴訟價值的體現，是得不償失的。由于刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天不足以及偵查機關、控方力量的先天強大，如果任其發展，將形成巨大的以強凌弱的局面，因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，“訴訟權利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險”。為避免這種情況的發生，現代各國無不通過保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利來抵制司法的專橫與任性。“第二次世界大戰以來，隨著國際組織的蓬勃發展，刑事被告人權問題開始成為國際人權運動的組成部分”⑦，先后產生了多項人權保護國際公約，以保障人權為價值取向，各國的刑事辯護制度同時也獲得了巨大的發展。我國政府對刑事被告人人權保護問題也一貫極其重視，早在1955年，周恩來總理在萬隆會議上就已經明確向世界宣布，“尊重基本人權，尊重聯合國憲章的宗旨和原則------，都是中國人民的一貫主張，也是中國人民一貫遵守的原則”。江澤民總書記在《聯合國千年首腦會議分組討論會上的發言》中指出，“促進和保障人權是各國政府的神圣職責。任何國家都有義務遵守國際人權公約，并結合本國國情和有關法律，促進和保護本國人民的人權和基本自由”。目前我國已簽署和加入了近20項有關人權保障的國際公約，切實遵守這些國際公約中所確立的司法準則，不僅是一項國際義務，更為重要的是，這是保障人權、加快刑事司法民主化進程的需要，是建立社會主義法治國家的需要。因此，只有對我國刑事辯護制度進行深刻的剖析并不斷地進行完善，才能真正地發揮辯護律師的作用，實現刑事司[!--empirenews.page--] 法公正，切實地保障人權，最終達到刑事辯護制度科學化、民主化、現代化水平，使我國的律師刑事辯護事業躍上一個新的臺階。

第五篇：試論刑事訴訟中證明責任的倒置研究與分析

試論刑事訴訟中證明責任的倒置

黃永 張子翼

在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責任主要由控方承擔，而辯方不承擔證明自己無罪的責任。但是，公正和效率的雙重要求并不贊成這種簡單、機械的劃分方法。在刑事訴訟中，被告人進行辯護時可能提出相關的、甚至是至關重要的證據，這種情況是否是證明責任的倒置呢?如果被告人及其辯護人提出證據的行為不是證明責任的倒置，那么這種行為是何種性質的責任呢?

一、證明責任倒置概述

所謂證明責任倒置是指在訴訟中由于特殊的案件理由，將原本由控方承擔的證明責任責令辯方承擔。證明責任倒置是相對于證明責任分配的一般原則而言的，是證明責任分配的例外情況。證明責任倒置并不能改變舉證責任與不能舉證結果的因果關系，在責任倒置后不能完成證明責任的一方當事人，仍然要承擔敗訴的后果。

如果在刑事訴訟中存在證明責任的倒置，倒置的狀態就會改變訴訟中三個方面的問題：一是證明犯罪行為構成要件的方式，控方承擔證明責任需要證明犯罪構成要件的成立，證明責任倒置后，辯方則應承擔證明構成要件不成立的證明責任。由這一點來看，證明責任的倒置是包含了一種事實假定的。即在倒置情況下，控方主張的事實是被假定成立的;二是在倒置的情況下，控辯雙方證明責任的發生順序產生換位，即控方證明責任在辯方證明責任之后發生，兩者在時間關系上發生逆轉。三是事實處于真偽不明狀態時，由被告人承擔不利的訴訟后果，即被判有罪或者法院確定與被告入主張相反的事實。典型舉證責任倒置發

生在民事訴訟當中，例如民法通則規定的產品質量責任訴訟、環境污染訴訟等。在行政訴訟當中則是由被告一方承擔證明行政行為正當的證明責任。如果用形象的話來說明，在行政訴訟當中，關于事實問題是完全的舉證責任倒置。那么在刑事訴訟中是否存在證明責任倒置的情況呢?這就需要根據特殊的情況加以說明。

二、刑事訴訟中被告人舉證的幾種情況

在刑事訴訟中，可能增加被告人證明責任的情況一般要求案件必須為特殊類型的案件。導致被告人承擔更多證明責任的案件或者要求被告人證明一定事實的案件包括如下幾類：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某種法律禁止或者違反法律規定的物品而認定被告人犯罪的。我國刑法中規定的持有型犯罪包括巨額財產來源不明、持有毒品、持有槍支彈藥等幾類。持有型犯罪是一種特殊的犯罪行為類型，因為持有型犯罪的“持有”行為本身只是一種狀態，并不需要一定的作為;但是持有行為本身是由特定的作為行為引起的，必須因為一定的作為活動才導致被告人的持有行為。如巨額財產來源不明罪，必然有獲取財產的合法或非法的手段和作為行為(有時也可能是一種不作為，如他人秘密將財產置于被告人的支配范圍內，被告人發現后據為己有而沒有歸還或交出的);私藏槍支彈藥的一般應當有制造、販賣或購買的行為為前導。持有本身是不需要身體動作的，因此是一種不作為，但是有些學者將其視為作為和不作為之外的第三種獨立的形態。由于持有行為的消極性，控方證明被告人的非法行為有時是存在困難的，因此要求被告人對自己的持有作出合理的說明，有利于減輕控方的證明責任。最經常用于分析舉證責任倒置的例子是關于刑法第395條規定的巨額財產來源不明罪。根據該條規定，如果被告人的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，不能說明來源的，為巨額財產來源不明罪。由此可見，對于自己的財產或支出中明顯超過收入的那一部分，被告人負有說明其合法來源的證明責任。這無疑減輕了控方的證明責任。但是，在這一條中是否將證明被告人有罪的責任倒置了呢?有些學者認為這已經產生了證明責任倒置的問題，因為被告人承擔了證明自己無罪的責任。如果被告人不能證明自己的財產來源合法，或者起碼證明自己財產另有其他合法或非法但是明確的財產來源，被

告人就被認為巨額財產來源不明罪成立。這種認定雖然對打擊犯罪來說可以取得效率，但是從實體公正的角度來講，卻可能與罪刑相適應原則根本違背。而且，這種舉證不一定會不利于被告人。

(二)危險犯罪。是指被告人的行為雖然沒有造成實際的危害，但是帶有一定的危險性。也就是說，這種犯罪具有帶來實際危害的潛在后果。危險犯罪一般存在于特殊類型的案件當中，有些甚至涉及比較專業的領域，而且危險本身也是犯罪的構成要件。法律一般要求檢察機關證明被告人的行為違反法律規定的行為要件，比如排污、向社會投放不衛生的食品。而不需要檢察機關證明由于被告人的行為造成的實際危害，比如食用不衛生產品的人的健康已經受到威脅或者傷害，被告人則要證明自己的行為根本不會帶來危險，否則，在食品不符合衛生標準的情況下，就應當承擔危害公共衛生罪的責任。在訴訟中，法院也并不必然要求控方證明被害人死亡與排污之間或者投放不衛生產品的必然因果關系，而只要證明存在這方面的危險。比如根據危害公共衛生罪的規定，在證明存在一定的危險的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方證明存在這種顯然的危險。因此《刑法》第330條規定的危害公共衛生罪，并不需要證明確實有危險，而只要有該條規定的各種具體行為即可構成犯罪，除非被告人證明白己的行為并不存在造成嚴重后果的危險。

(三)嚴格責任的犯罪。嚴格責任犯罪是指對于一些特殊的構成要件或犯罪，法律不要求控方加以證明而直接認定被告人有罪。例如英美刑法當中出售香煙給未成年人，并不要求被告人查明買煙者的身份或明知其為未成年人，即使其相信買主為成年人，仍然要定為向未成年人出售香煙的犯罪，以表明銷售者的注意義務如何強調均不過當。我國是否存在嚴格責任的犯罪，仍是個需要爭論的問題，證明自己在當時確實不可能知道被害人年齡未滿十四周歲，如果被告人沒有足夠的證據證明這一點，當然應當承擔從重處罰的結果。嚴格責任的犯罪主要是為了考慮兩種情況，一是認定被告人為犯罪，從而強調被告人在行為過程當中的注意義務或者社會責任，避免有些被告人沒有過失但是對社會造成危害的行為;二是讓被告人承擔一定的證明責任，從而減輕控方的證明責任，便于控方提起訴訟。因為這些犯罪具有特殊的性質，比如涉及到被告人對自己行為的認識等主觀問題，控方很難收集和提供這方面的證據。當然，嚴格責任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陸法系國家一般很少有這些方面的規定。類似于英美法系國家嚴格責任犯罪的行為，在大陸法系都是通過行政處罰的方式進行制裁的。但是，在這種犯罪中的證明責任分配無疑會對我們帶來一些借鑒意義。

(四)違法阻卻和責任阻卻事由。在被告人提出證據證明自己存在違法阻卻事由或者責任阻卻事由的情況下，被告人應當被免除刑事處罰或者刑事追究。比如：精神病辯護、責任年齡辯護、正當防衛、緊急避險。甚至在一定的情況下還包括對犯罪行為的否定，比如不在現場、被欺詐而不知真相等。出現了這些辯護，被告人就應當提出一定的證據證明可能存在這些方面的事由。這些證據在提出時并不需要對其證明力進行審查，也不需要證明到事實清楚、證據確實充分的程度。如果被告人沒有這方面的證據，可能就會出現當事人動動嘴、法官跑斷腿的局面，對訴訟的效率是極其不利的。至于檢察院，如果在偵查和審查起訴中發現了這些方面的證據，恐怕就不會提起刑事公訴，更談不上在法庭上承擔證明責任的問題了。所以，被告人舉證是必然的，但是只需提出表面成立的證據。

三、被告人舉證并不說明證明責任已經倒置

我們可以看到，在上述幾種特定類型的犯罪中，控辯雙方的證明責任發生了一定的變化。根據證明責任分配的一般理論，證明犯罪構成要件成立的證明責任，應當由控方承擔，而被告人一方則只需證明違法阻卻事由和責任阻卻事由存在的可能。當然被告人也可通過證明刑法分則構成要件的不成立，推導出自己無罪的結論。但是，在上述犯罪中，被告人的證明責任明顯比普通犯罪中的要重，而且，本來應當由控方證明的犯罪事實，也不需要控方證明了，也就是說，控方的證明責任減輕了。但是這種情況并不導致在這類犯罪中證明責任的倒置。

首先，在這些特殊的犯罪證明中，刑法的特殊規定改變了證明對象的范圍。在上述幾種犯罪中，明顯存在一些對于案件事實的推定，比如在危險犯罪中，只要行為足以造成一定的危險，就認定該行為構成犯罪。環境污染的犯罪就是一個例證，只要被告人排放的有害物質超標，就認為污染環境后果的存在;在持有型犯罪中，只要認定了被告人持有法律禁止持有的物品，則認定其持有行為是故意的，也認為其知道持有物的性質，而推定該物品系以其非法行為獲得;嚴格責任犯罪中，則是對被告人的直接的認識和意志狀

態的認定，只要發生了法律規定的情況，則認定其具有明知的事實，而且也認為他存在至少是疏忽的主觀心態，而不論其實際上是否知道或可能知道。

這幾種情況，實際上涉及刑法中的實體要件推定。即只要能夠證明甲種情形的存在，則推定乙種事實成立。如根據持有的事實推定被告人知道持有物品的性質且有持有之意圖;根據某些特殊的行為推定危險的存在;根據—定的條件推定嚴格責任者的主觀認識和犯罪心態以及嚴格注意義務的存在和疏忽。這些推定有些是因為前提事實和推定事實之間在經驗法則上的必然聯系，有些是因為特殊價值的追求，如經營者的嚴格注意義務等。作為一種實體法上的排定，其法律關系一經實體法規定，則成為不可推翻的邏輯關系，即只要有的行為，就應當認定后行為。這種邏輯關系因為涉及對犯罪構成要件的分析，是一個法律問題而不是事實問題，如果要推翻被指控的事實，只能提出證據推翻作為前提的事實。

因此，在刑法的規定中這種關于實體事實的推定，實際上減輕了刑事訴訟中控方證明責任的范圍。也就是說，在刑事訴訟中，如果要控告被告人實施了上述犯罪，不用證明這些被法律規定的構成要件的事實，而只要證明作為前提的事實。或者干脆說，刑法在構建這些犯罪的構成要件時，實際上在構成要件的某些方面降低了要求，只是規定了認定犯罪成立的一些更容易證明的條件的存在。例如，根據被告人財產超過合法來源的事實，認定其巨額財產來源不明罪。實際上，這種推定縮減了刑事訴訟中某些構成要件的證明過程，或者根據特拉伊寧的話說該犯罪的構成要件屬于“截斷的犯罪構成”。但是這種截斷的構成并不因此改變證明責任的承擔順序。

首先應當看到的是，在這類案件中的一些基礎要件的證明責任仍然是存在而且由控方承擔的。例如，對于巨額財產來源不明罪的主體、主觀方面的證明責任仍然由控方承擔;環境污染犯罪中排放有害物超標的事實;在奸淫幼女犯罪中被害人年齡未滿十四周歲的事實(或者如國外售賣香煙給未成人犯罪中買香煙者為未成人的事實等)均應先由控方證明。另外在刑事訴訟中作為上述條件的一些前提性事實也必須由控方承擔。如持有物的性質、財產超過合法收入等。只有在這些事實已經證明的情況下，被告人才會承擔證明責任。

而且，這些特殊案件中，證明責任分配的一般規則并沒有改變。一是如上所述，在兩者的舉證責任的分配上，被告人的證明責任并沒有先于控方的證明責任而發生。根據無罪推定原則控方的證明責任承擔先于辯方的證明責任而產生。在訴訟的啟動、訴訟請求的證明等方面，控方都首先要承擔證明責任。二是在這類犯罪中，控方的證明仍然以推翻無罪推定為要求，而且要達到排除合理懷疑的程度。例如，控方不能提出充分的證據證明被告人的財產或者支出明顯超過其合法收入，法官不能認定被告人持有巨額財產的情況下，被告人不需說明自己財產的來源。而且，被告人可以不證明自己財產的來源，而提出證據證明控方的指控不實。如果控方明知存在財產來源(無論合法或者不合法)的證據，他也不能提出巨額財產來源不明的指控。在這種情況下，時間維度上的證明責任的單向性并沒有改變，犯罪成立的證明責任首先由控方承擔，而且，被告人的證明責任仍然是在法官形成暫時心證的情況下的邏輯結果。再者，在事實不明的情況下，被告人并不承擔事實真偽不明的不利訴訟后果。即使被告人的證據不能證明自己的財產存在明確的來源，法官也要首先審查控方的證據，不能依據被告人的證明不能來認定被告人有罪。根據證明責任的原理，認定犯罪不成立和不能確定犯罪是否發生以及是否系被告人所為，都只能導致一個結果，即無罪判決。因此，我們不能認定在刑事訴訟中存在證明責任的倒置，在上述案件類型中，也根本不存在舉證責任的倒置。我們充其量把上述情況叫做在法官形成心證情況下證明責任的轉換，而且我們在這里所說的證明責任只是推動訴訟的責任。

總之，刑事訴訟中證明責任由控方承擔是證明責任承擔的基本原則。但是這并不妨礙被告人和辯護人提出證據，也不妨礙法官在特定的案件當中責令被告人及其辯護人提供相應的證據。只不過，這種提供證據的行為并不意味著證明責任的倒置，控方仍然要針對犯罪構成要件等案件的核心事實承擔證明責任。在刑事訴訟中根據刑事實體法的要求或者刑事訴訟法的規定要求被告人承擔一定的舉證責任，只不過適當減輕控方舉證的障礙，以推進訴訟有效地進行，防止真正的犯罪人逃脫法網。