第一篇：論刑事訴訟中對司法精神病鑒定的判斷與認定

論刑事案件中對司法精神病鑒定的判斷與認定

【摘要】司法精神病鑒定作為我國司法鑒定體制的重要組成部分，是判斷被鑒定人是否患有精神病、是否具有刑事責任能力的關鍵依據，直接影響刑事訴訟進程。這一問題關系到被追訴人的切身利益，也考驗著司法人員對法律的理解、運用的實際能力。而目前的狀況卻是，無論從實踐層面，還是理論層面，我國對于司法精神病的判斷與認定制度都還不夠成熟，需要加以進一步的考證研究以至完善，從而實現對被追訴人權利的保障。本文簡單揭示當前刑事案件中司法精神病鑒定現狀，針對司法人員審查判斷精神病鑒定意見方面的一些問題進行集中分析，給出改革的建議，以期能對完善精神病問題的司法判斷認定有所裨益。

【關鍵詞】司法精神病鑒定

鑒定意見 無病推定

近年來，司法精神病鑒定問題逐漸走進人們的視野，成為人們關注的焦點。從震驚全國的馬加爵案件到后來的邱興華案件，案件過程中，司法精神病鑒定問題都曾被熱議。我國刑法第十八條規定：“精神病人在不能辨認或不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。”因此，審查起訴環節對精神病人犯罪案件的審查重點關鍵在對行為人有無刑事責任能力的判斷，而這直接決定著相關當事者的刑事責任承擔問題，因而十分關鍵。

然而，在一些地區這一環節依然存在諸多弊病，很大程度上制約了司法精神病鑒定程序的科學性與公正性，給從事司法實踐的辦案人員帶來了諸多困惑和麻煩，在部分案件的處理中也損害了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人一方的合法權利。由此來看，采取積極的改革措施是亟需的。

一、當前刑事案件中司法精神病鑒定現狀

首先，重復鑒定率高，對同一鑒定對象作出多個不同鑒定結論。司法精神病鑒定是指鑒定人受司法機關委托，運用司法精神病學的理論和方法，對涉及與法律有關的精神狀態、法定能力（如刑事責任能力、受審能力、服刑能力、被害人自我防衛能力、作證能力等）、精神損傷程度、智能障礙等問題進行鑒定。如果當事人對鑒定結果有異議或者司法機關認為確有必要，可進行補充鑒定或重新鑒定。由于目前鑒定體制的缺陷，極易出現不同的鑒定機構對同一被鑒定人出具不同的甚至相互矛盾的鑒定結論。由于法律規定各鑒定機構無等級之分，我國又沒有嚴格的法庭質證制度，對不同鑒定結論的判斷、采信成為審查起訴過程中的難點，也導致社會公眾對法律的公正性、司法鑒定的科學性、權威性產生質疑。

其次，個別精神病鑒定機構責任心不強，草率作出結論。據全國司法精神病鑒定單位名冊顯示，各地經省、直轄市、自治區人民政府批準開展精神疾病司法鑒定的醫院和單位共有一百多家。但目前我國尚未建立從中央到地方的健全的司法精神病鑒定管理體制，沒有對司法精神病鑒定工作進行有效地監督、管理，因此有的地方存在鑒定程序不規范、工作草率等現象，難免失誤。

這是比較突出的兩個問題，而歸根結底，這樣問題出現的原因源于司法精神病鑒定制度的不健全。如果能夠完善我國的司法精神病鑒定制度，不但將會提高對案件當事人精神能力鑒定的準確度，而且還將會對于我國整個司法鑒定制度的完善做出巨大的貢獻。

二、保證司法精神病鑒定科學性、公正性

（一）實現鑒定人出庭質證

“在中國，因為鑒定人不出庭作證而得不到糾正的鑒定錯誤，成為產生冤假錯案的主要原因之一。”這是來自一位資深法官的慨嘆。［1］充分說明了作為辦案人員的法官對于司法鑒定人不出庭的無計可施，在司法精神病鑒定領域更是如此。對于那些普通的證人，法官們也許對其出庭質證還有些不大情愿，會認為這是多此一舉，耽誤辦案時間。但是對司法精神病鑒定卻恰恰相反，由于不具備專業知識，加上這一事項本身便就比較敏感，如果作為專業人士的鑒定人能夠當庭予以解釋，無疑有利于案件的圓滿解決。然而目前的現實卻是這樣的：據統計，在要求精神疾病司法鑒定人出庭質證的案件中出庭質證的概率為10％—20％。［2］在如此之低的出庭率下，許多法庭及當事人不得已求助于多次鑒定、重復鑒定，不僅增加了司法成本和當事人的經濟負擔，還使刑事責任能力的認定變得更加復雜起來，以致案件難以審結，給法官們帶來很大壓力。

筆者認為，不妨從以下幾個環節入手，盡量做到讓鑒定人心甘情愿地走入法庭：首先，我國在2012年1月即將施行的《刑事訴訟法》修正案中已經明確規定，司法精神病鑒定的鑒定人必須參與法庭的質證，無論當事人是否對鑒定意見產生異議，鑒定人的出庭應作為控方舉證的必要環節，否則將影響庭審的正常進行。如果因特殊原因不能到庭，可采用遠程媒介等技術手段加以解決。如果鑒定人因不可抗力實在難以參與質證，如嚴重疾病、死亡等，可以通過宣讀鑒定意見的方式代替，但對理由應該明示加以限定。其次，完善司法機關與鑒定機構之間的委托合同內容，通過行業規范等途徑將出庭質證納入必要條款的范疇。此外，物價部門還應根據實際情況調整鑒定費用，將出庭的相關費用計入總的收費標準，如差旅、誤工等，以保障鑒定人的經濟利益。再次，司法機關應當采取有效措施對鑒定機構及人員的人身安全予以保障，嚴厲打擊各種報復鑒定人員的行為，采取必要的屏蔽措施保證鑒定人員的私人信息不外泄。最后，對于拒不出庭的鑒定機構及人員，應強調賦予法庭采取強制司法措施的權力，如罰金、司法拘留等。

（二）治理“多頭鑒定”

毫不夸張地講，“多頭鑒定”已經成為了精神病司法鑒定領域的一大“毒瘤”，幾乎到了令公安司法人員“聞之色變”的地步。部分辦案人員甚至到了因噎廢食的地步，對啟動司法精神病鑒定都持抵觸情緒。在他們看來，如果允許對犯罪嫌疑人、被告人進行精神病鑒定，有了第一次就會有第二次、第三次??而每次鑒定的結果勢必會不同，最高人民法院副院長張軍大法官就曾感慨：“我自己至少經歷過幾十件有司法精神病鑒定的案件討論，有一半以上的案件是做過兩次以上的鑒定。從我經歷的這些鑒定結論看，沒有一例是兩次鑒定結論完全一致的。只要有兩次鑒定，最后的結論肯定是不一樣的。”［3］第17 條在司法實踐中，是不乏這樣案例的：三次精神病司法鑒定，分別得出完全刑事責任能力、限制責任能力、無刑事責任能力三種截然相悖的鑒定結論，令辦案法官不知所措。一些當事人家屬往往也會抓住精神病鑒定的問題，對一次鑒定不滿意就再申請，對地方的鑒定機構不認同就去省里、去北京鑒定，直到得到自己想要的結論，而一方對鑒定結論滿意勢必就意味著另一方的不滿意，于是司法精神病鑒定的反復啟動如同“馬拉松”一般就此展開了。

“多頭鑒定”無限制、無休止的進行會給司法資源帶來巨大的負擔，不利于案件的公正處理。我國目前放任“多頭鑒定”的趨勢十分明顯，必須加以遏制。具體而言，應該做好以下幾個方面的工作：第一，在立法上明確鑒定的次數，一般以兩次為限，特殊情況可以延長一次；第二，增加鑒定的透明度，接受有關人士的監督。鑒定的公開透明有利于當事人了解鑒定活動、監督鑒定活動，從而增加對最終鑒定意見的認同感

（三）確立無病推定前提

無病推定特指在司法精神醫學鑒定的過程中，鑒定人對被鑒定人的精神狀態首先應當推斷為正常，且具有完全刑事責任能力或民事行為能力，除非有確鑿的證據證明被鑒定人確定患有精神障礙并且因此影響其主觀上對自己的行為的辨認或控制能力時，方可做出有病以及限制其相應法律能力的鑒定結論這樣一種司法精神醫學鑒定思維模式。然而，長期以來，我國司法精神醫學鑒定工作主要是由精神病醫院的臨床精神病專科醫生承擔。他們當中的多數人精神病學專業知識深厚，精神科臨床經驗豐富，確為司法審判工作提供了為數可觀的專家證言。但也正因為他們的職業習慣和知識結構的欠缺，使他們在從事司法精神醫學鑒定工作中，普遍存在著精神病診斷擴大化的現實。［4］從目前的司法實踐來看，辦案人員普遍對鑒定人員實際工作中所持的這種“有病推定”的傾向，表示了極大的不滿。但也因此產生了過于偏激的看法，認為所有的鑒定人員都存在“有病推定”傾向，只要被告人被送去鑒定，必然會得出有精神病的結論。的確，在司法精神病鑒定領域，一些從事臨床治療的鑒定人員基于職業習慣，存在“有病推定”的心理傾向。然而，以偏概全是不對的，這會演化成為司法辦案人員對鑒定人員的偏見，進而妨礙司法精神病鑒定程序的正常運作。因而，筆者認為，一方面需要解決司法精神病鑒定領域的“有病推定”傾向性問題；而另一方面，通過溝通機制的建立，消除司法辦案人員對鑒定人員的誤解，尤其杜絕基于這種誤解而侵犯當事人獲得鑒定權利的行為。關于如何糾正鑒定人員“有病推定”傾向的問題，筆者認為，最關鍵的是司法精神病鑒定需要建立自己專門的人才培養機制，而不能僅僅仰仗臨床醫學界的“輸血”。鑒定是鑒定，臨床是臨床，二者有著截然不同的特征屬性，不可混淆。即便是臨床醫生轉而從事鑒定工作，也應當經過嚴格的教育培訓，以促使其改掉“有病推定”的邏輯思維。當然，這也意味著筆者并不贊同以臨床為主業的醫療機構，同時兼具著司法鑒定這樣的“副業”，二者應當有所分野。而司法精神病鑒定機構自己的人才培養機制，是可以做到杜絕“有病推定”，樹立“無病推定”基本原則的。

三、總結

精神病鑒定主要依賴專家的經驗，使用極其有限的判定工具和欠成熟的精神醫學知識對世界上最為復雜的事物——人類的精神世界作出判斷，任務的艱巨性、過程的復雜性與結論的高度主觀性是可想而知的。作為一項需要同時嫻熟運用法學與精神醫學交叉學科知識的專業活動，不僅要求司法精神病鑒定人具備跨學科的知識背景，更應強調司法鑒定人與法律職業群體兩類主體的合理定位與溝通協作。過去司法實踐中精神病鑒定暴露出的許多問題都與兩類群體的越位、錯位與誤解直接相關，比如，司法精神病鑒定人一直承擔著本應由法律職業群體判定的刑事責任能力的判斷任務，而法律職業群體也樂于一味采納原本僅有參考作用的鑒定意見。再比如，對精神病人的強制醫療經常被視為一種醫學觀護措施，而對其更為本質的法律屬性——對公民自由權的剝奪卻視而不見，法律與醫學問題的混淆直接導致了我國強制醫療程序的嚴重匱乏。

司法精神病鑒定所暴露出的現有問題多具有表象意義，其背后隱藏著更為系統的制度性缺陷。比如，從啟動難問題的分析中，我們可以發現啟動難的真正原因在于后續鑒定過程的主觀性過強、鑒定意見變數太大以及鑒定后強制醫療制度不健全，下游問題的掣肘導致處于上游的啟動環節出現問題。再比如，鑒定程序中存在的種種問題大多與鑒定體制改革的不徹底有關，與政府對精神病人的治理投入不足密切相關，問題的癥結可以上溯至政府、社會對精神病人基本人權的認識依然有待提高，精神病人作為一類特殊的群體，無論從鑒定機制還是從法律處遇方面，都需要政府、社會對其承擔應盡的管理、關照職責。解決精神病鑒定問題，需要具備更為寬廣的視野，出臺更為系統的制度改革方案，關注更為系統、深層次的社會治理機制問題。

參考文獻：

［1］ 陳瑞華．刑事訴訟的前沿問題［M］．北京：中國人民大學 出版社，2000．

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［3］ 張軍，最高人民法院刑事審判庭第三庭．刑事證據規則 的理解與適用［M］．北京：法律出版社，2010． ［4］ 姚瀾．司法精神病鑒定證據價值論［J］．行政與法，2009

第二篇：論確立我國刑事訴訟中對被告人的人權保護制度

17、18世紀，資產階級為了反對神權和貴族、僧侶特權，發展資本主義，提出“天賦人權”的口號，人權被認為是人的天賦的、基本的和不可剝奪的權利。一戰前，人權基本上屬于國內問題。二戰后，人權問題發展成為國際上重要問題。1948年12月10日聯合國大會通過《世界人權宣言》，這是聯合國制定的第一個關于人權的專門性國際文件。1986年，第14屆聯大通過的《發展權宣言》規定人權既是一項個人權利，又是一項集體權利，可見，人權已成為內容十分廣泛的概念。

中國是一個發展中國家，一段時期以來，中國在加強人權保護保護方面采取了許多措施，體現了中國在加強人權保護方面的決心。但是，由于受經濟基礎的限制，中國的人權保護也確有一些缺憾。這雖然是任何一個國家都不可能避免的，但我國政府正在采取實際行動，使我國刑事訴訟中的人權保障全面邁上法制化軌道。本文試從歷史和現實的角度探討如何加強對公民，特別是對犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的人權保護。

一、從我國刑事訴訟的發展過程看人權保護

我國建國之初，設有制訂刑事訴訟法典，刑事訴訟活動的依據是《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》和《中華人民共和國逮捕拘留條例》。檢討這些立法不難發現，現代刑事訴訟的基本原則和制應已經確立，但由于立國之初社會條件的制約，把刑事訴訟視為“刀把子”的思想占主導地位，較多地強調國家專制的職能，而刑事訴訟中的人權保護顯得不足。十年文化大革命是社會主義民主和法制遭到嚴重踐踏的十年。砸爛公檢法，實行法西斯專制，復活了封建糾問式訴訟制度，對人權保護顯得蒼白無力。

1979車，新中國第一部刑事訴訟法典《中華人民共和國刑事訴訟法》歷盡挫折，終于誕生了。這是我國刑事程序發展史上的一個重要里程碑。該法在注重國家權力行使的同時，對訴訟中的人權保護在很大程度上忽視了，顯示出“重打擊，輕保護”的傾向。對司法機關的限制不力，致使實踐中侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人權利的現象較為嚴重的存在。

1996車3月，第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《關于修改（中華人民共和國刑事訴訟法）的決定》。修正后的刑事訴訟法在注意有利于打擊犯罪的同時，突出了對公民權益，特別是對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，擴大了權利保護的范圍，加大了權利保護的力度，在民主化方面前進了一大步。主要表現在（1）：刑事訴訟法的宗旨和任務全面完整地體現了人權保障思想；（2）：該法規定的訴訟原則是人權保障基本準則的具體運用；（3）：改革和完善了刑事辯護和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在訴訟中的人權有了保障；（4）：改革和完善了訴訟中的強制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，確保人人享有的人身自由和安全；（5）：以公正審判為中心，改革刑事審判方式，實現刑事訴訟中人權保障的最高目標。但是，三年來的司法實踐使我們必須清醒地看到，程序工具主義思想在包括司法人員在內的人們頭腦里依然成為定勢，司法實踐中，視程序為障礙，不嚴格甚至不遵守程序規定，踐踏程序法的現象較為嚴重地存在。以自己權力為上、視他人權利為兒戲的現象在偵察機關和偵察人員中表現的更為突出。

1998年10月5日上午，中國常駐聯合國代表秦華孫大使在聯合國總部代表中國政府簽署了《公民權利和政治權利公約》，這表明了中國促進和保護人權的堅定決心，也是中國紀念《世界人權宣言》50周和《維也納宣言和行動綱領》5周年的實際行動。

二、確立我國刑事訴訟中的無罪推定原則

無罪推定原則是體現人權保護的最基本原則。我國現行《刑訴法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對該條的規定，理論界有兩種觀點：一種觀點認為，它是具有中國特色的無罪推定原則。另一種觀點則認為它只是吸收了無罪推定的合理因素而確立了“未經人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。筆者認為，該條的規定只是吸收了無罪推定原則的合理因素，確立了：“未經人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。結合刑訴法其他條款的規定，這項原則的主要內容包括：將原刑訴法在偵查階段規定的被告人改為犯罪嫌疑人，并允許律師提前介入偵查提供法律幫助；將補充偵查的案件經過兩次偵查，證據仍然不足，不符和起訴條件的可以作出不起訴決定；一審程序中對證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控犯罪不能成立的無罪判決等。但現行刑訴法沒有規定無罪推定原則應包括的主要內容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默權，相反卻規定犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答（刑訴法第93條）；同時也未規定不得強迫被控者自證其罪和非法證據排除規則。也就是說，我國的刑訴法第12條的規定與《公民權利和政治權利公約》規定的無罪推定原則有一定的差距，既然我國已簽署了《公民權利和政治權利公約》，那么將該條修改為“無罪推定”原則已成為必要。

“無罪推定”原則在各國有不同的表述。或表述為未經法院依法判決之前應當被假定為無罪；或表述為未經法院依法判決之前，不得當作犯罪的人。美國的法律信條是：寧可錯放一千，不可錯殺一個。刑事案件的審理過程中法官必須告訴陪審團成員，他們應該假設被告無辜，由檢察官證明被告有罪，而陪審團成員在作出有罪決定前應“不容置疑”-不會產生合理的懷疑。1990年4月全國人大通過的《香港特別行政區基本法》第86條和1993年3月全國人大通過的《澳門特別行政區基本法》第29條第2款均規定，“未經司法機關判罪之前（香港）或者在法院判罪之前（澳門），均假定無罪”，也就是說，我國在我國的香港和澳門兩個特別行政區首先規定了無罪推定原則。為了與我國簽署的國際公約相趨同，為了更充分的保護人權，也為了與我國香港、澳門特別行政區基本法規定的無罪推定原則的表述相一致，應將我國現行的刑訴法第12條修改為“任何人未經人民法院依法判定有罪以前，均應當假定為無罪的人”。我國的審判人員在刑事案件的審理過程中也必須樹立一種觀念-被告人是無辜的，除非公訴人能證明被告人有罪。

三、逐步在我國刑事訴訟中確立被告人的沉默權

沉默權是世界上大多數國家人權保護的一項基本原則，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項重要權利。沉默權起源于英國十七世紀的里魯邦案件，該案件判例成為英美國家刑事訴訟規則的重要淵源。沉默權的含義是：

1、被指控者沒有義務向控方或法庭提供對自己不利的陳述或其他證據；控放不得強迫被指控者自證其罪。

2、偵查人員應及時告知被指者有沉默權；

3、被指控者保持沉默，作為正當法律程序保障的重要組成部分，目的在于保證刑事訴訟中指控者與被指控者訴訟地位平衡。

沉默權作為保障被告人人身權利的一項重要的訴訟規則，已為許多國家的法律所采納。美國憲法修正案第五條規定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。根據最高法院的解釋，這項權利各州均應適用。1966年6月13日美聯邦最高法院對以未告之律師協助權和供述時律師不在場為由，對米蘭達案件（Mirandan）進行了判決，這一判決成為美國證據法問題上最有爭議的判例之一。該判決明確規定了被告人的許多權利。這種權利的宣告就是著名的米蘭達告知（MirandanWarning），其詞義如下：“你有權保持沉默，你所說的話將在法庭上用作于你不利的證據。你有權要求律師到場，如果你無力聘請律師，只要愿意，政府將為你指定一名律師”。美國確定了米蘭達告知規則重申了憲法修正案第五條的精神。但是，該項規則明顯減少了被告人供述的數量，嚴重阻礙了訊問。剛開始實行時，偵查部門根本不執行最高法院的命令，有的只執行一部分，后來法院對違反這一命令的幾百案件作出了訊問完全無效的判決，這樣才使偵查部門執行了這個規則。

在英國證據法上，保持沉默的權利又被稱為不被強迫自證其罪的特權。德國刑事訴訟法規定應當告知被指控人：“你有依法就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利”。

1994年9月世界刑法學協會第十五屆代表大會通過的《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第16條規定“被告人有權保持沉默并且從警察或司法機關進行首次偵訊開始即有權知悉受控的內容。”

世界各國刑事訴訟制度普遍規定了被告人享有沉默權，它的意義在于承認和尊重被告人格尊嚴和訴訟主體地位，在訴訟中不受司法人員的任意擺布，防止被告人受到不人道待遇，確保控辯雙方擁有平等的地位。

我國現行法律不承認被告人有沉默權。根據修正后刑事訴訟法第93條規定，被告人對偵察人員的提問，應當如實回答。根據這一規定，被告人負有對偵察人員的訊問如實陳述的義務，而沒有保持沉默、拒絕陳述或者作虛假陳述的權利。筆者認為為了充分保護人權，使我國的刑事訴訟程序達到國際基本的文明和人道標準，我國應逐步確立被告人沉默權：第一，刑事案件的性質決定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真實的，供述的暇疵可能性要求我們必須放棄對供述的依賴；第二：犯罪嫌疑人如實供述的義務往往成為偵查人員刑訊逼供的借口，這不利于加強對犯罪嫌疑人的人權保護；第三：賦予被告人沉默權，取消被告人供述義務是世界刑事訴訟發展的潮流和趨勢，我國通過參加和締結的許多有關人權的國際公約，實際上也間接承認了被告人沉默權的合理性；第四：沉默權的確立可能會給刑事偵查工作帶來不便，但它可以激發偵查人員調查證據的積極度性或主動性，迫使其放棄依賴被告人口供的傳統作法，并且促進偵查部門全面改善偵查條件，更新偵查設備。

誠然，沉默權的確立可能會導致一些有罪的人逃避懲罰，出現一些副作用，但是這一“損失”是必要的，辦為這一權利的確立不公可以使無罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴和主體地位。隨著訴訟文明程度和偵查能力的提高，有罪者逃避懲罰的現象必將逐漸減少。

四、我國刑事訴訟應遵循非法證據排除規則

非法證據排除規則是西方國家審判制度的重要規則，這項規定在我國的法律中沒有什么思想基礎和社會根基，但在我國的法律中或多或少地包涵了這項規則的精神。

非法證據排除規則包括兩個方面：非自愿的自白不能作為證據使用，必須予經排除；通過不合法的搜查、訊問和取證等偵查行為獲取的證據材料不能作為證據使用，必須予以排除。

在美國，有一個著名且具有特色的法則，即“毒樹之果”法則，禁止采用刑訊逼供獲得的供述（即非任意自由）甚至由供認提供的證據線索再獲得的物證、書證作為證據采信。在訴訟理論上，將刑訊逼從獲得的代認稱為“毒樹”；把由供認提供的證據線索再獲得的物證、書證稱為“毒樹之果”（簡稱毒果）。對于“毒樹”與“毒果”，有的國家只將“毒樹”作為非法證據予以排除；有的將“毒果”也一并予以排除。

非法證據排除規則說明了偵查人員提供的有罪證據在采證過程中只要違反采證的法定程序，法庭就不得采信，這就是排除規則的實質所在，其目的在于防止偵查人員為采證而違反法定正當程序，任意侵犯公民的人身權利和民主權利。

我國大部分人認為：排除規則將保護被告人的利益高于追究犯罪，這將不利于打擊犯罪，維護社會秩序的穩定，使那些真正的犯罪分子逃脫了法律的制裁。對偵查人員刑訊逼供、違法取證可另當別論，構成犯罪的依法處罰，不構成犯罪的可以給予處分，而對于取得的證據，只要對證明犯罪有利，就應當予以采信。這也是導致偵查人員采用刑訊逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供認有罪或者罪重的事實，情節的思想根基。這種觀點對打擊犯罪確有好處，但是忽視了我國刑事法律保護人權和打擊犯罪并重的基本精神，與我國有關法律規定和我國參加的國際公約相違背。

現行刑訴法第43條規定：“嚴禁刑訊逼共和以威脅、引誘欺騙以及其他非法的方法收集證據”。1994年3月21日，最高人民法院發布的《關于審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：“嚴禁非法收集證據。凡經查證屬實采用刑訊逼供或者威脅??等非法取得的??被告人供述，不能作為證據使用。”

1998年6月29日，最高人民法院《關于執行lt;中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條又重申了上述規定。1999年1月18日，最高人民檢察院正式公布實施的《人民檢察院刑事訴訟規定》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅利誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”有關國際文件和國際公約也有此方面的規定。世界刑法協會《關于刑事訴訟中的人權問題的協議》第10條規定：“任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括由此派生出來的間接證據，均屬無效”，此屬“砍樹棄果”觀點的絕對規定。聯合國于1984年通過、我國于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“??締約國家應確保在任何訴訟中，不得援引任何業經確系以酷刑取得的口供為證據??”鑒于此，筆者建議在現行刑訴法第43條規定之后應增加規定：“對刑訊逼供和用威脅等非法的方法收集的證據以及由此證派生出來和其他證據，均不得作為證據使用。”

毋庸置疑，刑事訴訟產生的初始動因應于準確懲罰犯罪，解決刑事糾紛。在專制社會中，懲罰犯罪成為刑事訴訟的唯一目的，為了懲罰犯罪，可以不擇手段。糾問式審判方式中的刑訊逼供在部分地實現實體真實的同時，屈打成招而成為冤案的又有幾多！對人權的粗暴踐踏成為司法黑暗的沉重代價。“竇娥冤”“揚乃武與小白菜”哪一個不是典型？隨著社會文明的不斷發展，刑事訴訟洗動實現懲罰犯罪的同時，尊重人的主體價值，有效地保護人權，代表著人類文明進步的趨勢。刑訴法不再片面強調打擊犯罪，而是強調打擊犯罪和保障人權的結合，并在具體制度和程序上加強了對被害人人權的角度考慮，應在我國刑事訴訟中確立無罪推定原則，賦予被告人沉默權，并嚴格遵循非法語氣排除規則。

科學、民主、公正的刑事程序不應被視為懲罰犯罪的障礙，相反應成為準確懲罰的前提，它將不斷在懲罰犯罪或保護人權之間找到理想的結合點，即保障著社會的普遍安寧與秩序，又保證人人享有最大限度的自由與權利。

有關法律文獻、參考書目目錄

一、參考書目

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5：陳衛東、劉計劃《論刑事程序正當化》，法律出版社《訴訟法論叢》第三卷。

6：孫長社《美國刑事訴訟中的證據開示》，法律出版社《訴訟法論叢》第一卷。

二、法律文獻 1、1945年6月26日簽定的《聯合國憲章》。2、1984年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》。3、1952年12月10日聯合國大會通過的《婦女政治權利公約》。4、1959年11月20日聯合國大會通過的《兒童權利宣言》。5、1968年5月13日國際人權會議《德黑蘭宣言》。6、1977年12月16日聯合國大會通過的《關于人權新概念的決議案》。7、1966年12月16日聯合國大會通過《國際人權公約》，即《公民及政治權利公約》（又譯《公民權利和政治權利國際公約》）、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民及政治權利中際公約任擇議定書》。8、1979年12月17日聯合國大會通過的《執法人員行為守則》。9、1984年12月10日聯合國大會通過的《禁止酷刑和其他殘忍或者有辱人道的待遇或處罰公約》（該公約從1988年11月3日起對中國生效）。10、1987年7月31日聯合國經社理事會通過《囚犯待遇最低限度標準規則》。11、1988年12月聯合國大會通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人原則》。12、1989年11月20日聯合國大會通過的《兒童權利公約》。

第三篇：護制度論確立我國刑事訴訟中對被告人的人權保

論確立我國刑事訴訟中對被告人的人權保護制度

郭益民、于東強 17、18世紀，資產階級為了反對神權和貴族、僧侶特權，發展資本主義，提出“天賦人權”的口號，人權被認為是人的天賦的、基本的和不可剝奪的權利。一戰前，人權基本上屬于國內問題。二戰后，人權問題發展成為國際上重要問題。1948年12月10日聯合國大會通過《世界人權宣言》，這是聯合國制定的第一個關于人權的專門性國際文件。1986年，第14屆聯大通過的《發展權宣言》規定人權既是一項個人權利，又是一項集體權利，可見，人權已成為內容十分廣泛的概念。

中國是一個發展中國家,一段時期以來，中國在加強人權保護保護方面采取了許多措施，體現了中國在加強人權保護方面的決心。但是，由于受經濟基礎的限制，中國的人權保護也確有一些缺憾。這雖然是任何一個國家都不可能避免的，但我國政府正在采取實際行動，使我國刑事訴訟中的人權保障全面邁上法制化軌道。本文試從歷史和現實的角度探討如何加強對公民，特別是對犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的人權保護。

一、從我國刑事訴訟的發展過程看人權保護

我國建國之初，設有制訂刑事訴訟法典，刑事訴訟活動的依據是《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》和《中華人民共和國逮捕拘留條例》。檢討這些立法不難發現，現代刑事訴訟的基本原則和制應已經確立，但由于立國之初社會條件的制約，把刑事訴訟視為“刀把子”的思想占主導地位，較多地強調國家專制的職能，而刑事訴訟中的人權保護顯得不足。十年文化大革命是社會主義民主和法制遭到嚴重踐踏的十年。砸爛公檢法，實行法西斯專制，復活了封建糾問式訴訟制度，對人權保護顯得蒼白無力。

1979車，新中國第一部刑事訴訟法典《中華人民共和國刑事訴訟法》歷盡挫折，終于誕生了。這是我國刑事程序發展史上的一個重要里程碑。該法在注重國家權力行使的同時，對訴訟中的人權保護在很大程

度上忽視了，顯示出“重打擊，輕保護”的傾向。對司法機關的限制不力，致使實踐中侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人權利的現象較為嚴重的存在。

1996車3月，第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《關于修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》。修正后的刑事訴訟法在注意有利于打擊犯罪的同時，突出了對公民權益，特別是對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，擴大了權利保護的范圍，加大了權利保護的力度，在民主化方面前進了一大步。主要表現在(1)刑事訴訟法的宗旨和任務全面完整地體現了人權保障思想;(2)該法規定的訴訟原則是人權保障基本準則的具體運用;(3)改革和完善了刑事辯護和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在訴訟中的人權有了保障;(4)改革和完善了訴訟中的強制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，確保人人享有的人身自由和安全;(5)以公正審判為中心，改革刑事審判方式，實現刑事訴訟中人權保障的最高目標。但是，三年來的司法實踐使我們必須清醒地看到，程序工具主義思想在包括司法人員在內的人們頭腦里依然成為定勢，司法實踐中，視程序為障礙，不嚴格甚至不遵守程序規定，踐踏程序法的現象較為嚴重地存在。以自己權力為上、視他人權利為兒戲的現象在偵察機關和偵察人員中表現的更為突出。

1998年10月5日上午，中國常駐聯合國代表秦華孫大使在聯合國總部代表中國政府簽署了《公民權利和政治權利公約》，這表明了中國促進和保護人權的堅定決心，也是中國紀念《世界人權宣言》50周和《維也納宣言和行動綱領》5周年的實際行動。

二、確立我國刑事訴訟中的無罪推定原則

無罪推定原則是體現人權保護的最基本原則。我國現行《刑訴法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對該條的規定，理論界有兩種觀點：一種觀點認為，它是具有中國特色的無罪推定原則。另一種觀點則認為它只是吸收了無罪推定的合理因素而確立了“未經人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。筆者認為，該條的規定只是吸收了無罪推定原則的合理因素，確立了：“未經人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。結合刑訴法其他條款的規定，這項原則的主要內容包括：將原刑訴法在偵查階段規定的被告人改為犯罪嫌疑人，并允許律師提前介入偵查提供法律幫助;將補充偵查 的案件經過兩次偵查，證據仍然不足，不符和起訴條件的可以作出不起訴決定;一審程序中對證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控犯罪不能成立的無罪判決等。但現行刑訴法沒有規定無罪推定原則應包括的主要內容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默權，相反卻規定犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答(刑訴法第93條);同時也未規定不得強迫被控者自證其罪和非法證據排除規則。也就是說，我國的刑訴法第12條的規定與《公民權利和政治權利公約》規定的無罪推定原則有一定的差距，既然我國已簽署了《公民權利和政治權利公約》，那么將該條修改為“無罪推定”原則已成為必要。

“無罪推定”原則在各國有不同的表述。或表述為未經法院依法判決之前.應當被假定為無罪;或表述為未經法院依法判決之前，不得當作犯罪的人。美國的法律信條是：寧可錯放一千，不可錯殺一個。刑事案件的審理過程中法官必須告訴陪審團成員，他們應該假設被告無辜，由檢察官證明被告有罪，而陪審團成員在作出有罪決定前應“不容置疑”——不會產生合理的懷疑。1990年4月全國人大通過的《香港特別行政區基本法》第86條和1993年3月全國人大通過的《澳門特別行政區基本法》第29條第2款均規定，“未經司法機關判罪之前(香港)或者在法院判罪之前(澳門)，均假定無罪”，也就是說，我國在我國的香港和澳門兩個特別行政區首先規定了無罪推定原則。為了與我國簽署的國際公約相趨同，為了更充分的保護人權，也為了與我國香港、澳門特別行政區基本法規定的無罪推定原則的表述相一致，應將我國現行的刑訴法第12條修改為“任何人未經人民法院依法判定有罪以前，均應當假定為無罪的人”。我國的審判人員在刑事案件的審理過程中也必須樹立一種觀念——被告人是無辜的，除非公訴人能證明被告人有罪。

三、逐步在我國刑事訴訟中確立被告人的沉默權

沉默權是世界上大多數國家人權保護的一項基本原則，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項重要權利。沉默權起源于英國十七世紀的里魯邦案件，該案件判例成為英美國家刑事訴訟規則的重要淵源。沉默權的含義是：1：被指控者沒有義務向控方或法庭提供對自己不利的陳述或其他證據;控放不得強迫被指控者自證其罪。2偵查人員應及時告知被指者有沉默權;3：被指控者保持沉默，作為正當法律程序保障的重要組成部分，目的在于保證刑事訴訟中指控者與被指控者訴訟地位平衡。

沉默權作為保障被告人人身權利的一項重要的訴訟規則，已為許多國家的法律所采納。美國憲法修正案第五條規定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。根據最高法院的解釋，這項權利各州均應適用。1966年6月13日美聯邦最高法院對以未告之律師協助權和供述時律師不在場為由，對米蘭達案件(Mirandan)進行了判決，這一判決成為美國證據法問題上最有爭議的判例之一。該判決明確規定了被告人的許多權利。這種權利的宣告就是著名的米蘭達告知(MirandanWarning)，其詞義如下：”你有權保持沉默，你所說的話將在法庭上用作于你不利的證據。你有權要求律師到場，如果你無力聘請律師，只要愿意，政府將為你指定一名律師”。美國確定了米蘭達告知規則重申了憲法修正案第五條的精神。但是，該項規則明顯減少了被告人供述的數量，嚴重阻礙了訊問。剛開始實行時，偵查部門根本不執行最高法院的命令，有的只執行一部分，后來法院對違反這一命令的幾百案件作出了訊問完全無效的判決，這樣才使偵查部門執行了這個規則。

在英國證據法上，保持沉默的權利又被稱為不被強迫自證其罪的特權。德國刑事訴訟法規定應當告知被指控人：“你有依法就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利”。

1994年9月世界刑法學協會第十五屆代表大會通過的《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第16條規定“被告人有權保持沉默并且從警察或司法機關進行首次偵訊開始即有權知悉受控的內容。”

世界各國刑事訴訟制度普遍規定了被告人享有沉默權，它的意義在于承認和尊重被告人格尊嚴和訴訟主體地位，在訴訟中不受司法人員的任意擺布，防止被告人受到不人道待遇，確保控辯雙方擁有平等的地位。

我國現行法律不承認被告人有沉默權。根據修正后刑事訴訟法第93條規定，被告人對偵察人員的提問，應當如實回答。根據這一規定，被告人負有對偵察人員的訊問如實陳述的義務，而沒有保持沉默、拒絕陳述或者作虛假陳述的權利。筆者認為為了充分保護人權，使我國的刑事訴訟程序達到國際基本的文明和人道標準，我國應逐步確立被告人沉默 權：第一，刑事案件的性質決定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真實的，供述的暇疵可能性要求我們必須放棄對供述的依賴;第二：犯罪嫌疑人如實供述的義務往往

成為偵查人員刑訊逼供的借口，這不利于加強對犯罪嫌疑人的人權保護;第三：賦予被告人沉默權，取消被告人供述義務是世界刑事訴訟發展的潮流和趨勢，我國通過參加和締結的許多有關人權的國際公約，實際上也間接承認了被告人沉默權的合理性;第四：沉默權的確立可能會給刑事偵查工作帶來不便，但它可以激發偵查人員調查證據的積極度性或主動性，迫使其放棄依賴被告人口供的傳統作法，并且促進偵查部門全面改善偵查條件，更新偵查設備。

誠然，沉默權的確立可能會導致一些有罪的人逃避懲罰，出現一些副作用，但是這一“損失”是必要的，辦為這一權利的確立不公可以使無罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴和主體地位。隨著訴訟文明程度和偵查能力的提高，有罪者逃避懲罰的現象必將逐漸減少。

四、我國刑事訴訟應遵循非法證據排除規則

非法證據排除規則是西方國家審判制度的重要規則，這項規定在我國的法律中沒有什么思想基礎和社會根基，但在我國的法律中或多或少地包涵了這項規則的精神。

非法證據排除規則包括兩個方面：非自愿的自白不能作為證據使用，必須予經排除;通過不合法的搜查、訊問和取證等偵查行為獲取的證據材料不能作為證據使用，必須予以排除。

在美國，有一個著名且具有特色的法則，即“毒樹之果”法則，禁止采用刑訊逼供獲得的供述(即非任意自由)甚至由供認提供的證據線索再獲得的物證、書證作為證據采信。在訴訟理論上，將刑訊逼從獲得的代認稱為“毒樹”;把由供認提供的證據線索再獲得的物證、書證稱為“毒樹之果”(簡稱毒果)。對于“毒樹”與“毒果”，有的國家只將“毒樹”作為非法證據予以排除;有的將“毒果”也一并予以排除。

非法證據排除規則說明了偵查人員提供的有罪證據在采證過程中只要違反采證的法定程序，法庭就不得采信，這就是排除規則的實質所在，其目的在于防止偵查人員為采證而違反法定正當程序，任意侵犯公民的人身權利和民主權利。

我國大部分人認為：排除規則將保護被告人的利益高于追究犯罪，這將不利于打擊犯罪，維護社會秩序的穩定，使那些真正的犯罪分子逃脫了法律的制裁。對偵查人員刑訊逼供、違法取證可另當別論，構成犯罪的依法處罰，不構成犯罪的可以給予處分，而對于取得的證據，只要對證明犯罪有利，就應當予以采信。這也是導致偵查人員采用刑訊逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供認有罪或者罪重的事實，情節的思想根基。這種觀點對打擊犯罪確有好處，但是忽視了我國刑事法律保護人權和打擊犯罪并重的基本精神，與我國有關法律規定和我國參加的國際公約相違背。

現行刑訴法第43條規定：“嚴禁刑訊逼共和以威脅、引誘欺騙以及其他非法的方法收集證據”。1994年3月21日，最高人民法院發布的《關于審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：“嚴禁非法收集證據。凡經查證屬實采用刑訊逼供或者威脅??等非法取得的??被告人供述，不能作為證據使用。”

1998年6月29日，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條又重申了上述規定。1999年1月18日，最高人民檢察院正式公布實施的《人民檢察院刑事訴訟規定》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅利誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”有關國際文件和國際公約也有此方面的規定。世界刑法協會《關于刑事訴訟中的人權問題的協議》第10條規定：“任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括由此派生出來的間接證據，均屬無效”，此屬“砍樹棄果”觀點的絕對規定。聯合國于1984年通過、我國于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“??締約國家應確保在任何訴訟中，不得援引任何業經確系以酷刑取得的口供為證據??”鑒于此，筆者建議在現行刑訴法第43條規定之后應增加規定：“對刑訊逼供和用威脅等非法的方法收集的證據以及由此證派生出來和其他證據，均不得作為證據使用。”

毋庸置疑，刑事訴訟產生的初始動因應于準確懲罰犯罪，解決刑事糾紛。在專制社會中，懲罰犯罪成為刑事訴訟的唯一目的，為了懲罰犯罪，可以不擇手段。糾問式審判方式中的刑訊逼供在部分地實現實體真實的同時，屈打成招而成為冤案的又有幾多!對人權的粗暴踐踏成為司法黑暗的沉重代價。“竇娥

冤”“揚乃武與小白菜”哪一個不是典型?隨著社會文明的不斷發展，刑事訴訟洗動實現懲罰犯罪的同時，尊重人的主體價值，有效地保護人權，代表著人類文明進步的趨勢。刑訴法不再片面強調打擊犯罪，而是強調打擊犯罪和保障人權的結合，并在具體制度和程序上加強了對被害人人權的角度考慮，應在我國刑事訴訟中確立無罪推定原則，賦予被告人沉默權，并嚴格遵循非法語氣排除規則。

科學、民主、公正的刑事程序不應被視為懲罰犯罪的障礙，相反應成為準確懲罰的前提，它將不斷在懲罰犯罪或保護人權之間找到理想的結合點，即保障著社會的普遍安寧與秩序，又保證人人享有最大限度的自由與權利。

第四篇：行政執法證據在刑事訴訟中的有效運用途徑分析_兼論行政執法與刑事司法程序的銜接專題

摘 要：行政執法機關向刑事司法機關移送涉嫌犯罪的案件，涉及到司法實踐中行刑銜接的問題，關系到人民檢察院的法律監督工作。偵查機關在辦理行政執法移送案件時，不可避免要對行政執法階段收集的證據材料進行審查判斷，有效使用這些證據材料可以節省司法資源，進一步提高訴訟效率。《刑事訴訟法修正案》進一步對行政執法證據進行了定位，但是受制于工作機制和配套措施不健全，行政執法證據向刑事證據轉化仍面臨不少障礙，亟待加快完善行政執法證據向刑事證據轉化的配套措施和工作機制。

關鍵詞：實質證據；行政執法證據；以罰代刑；信息共享；聯席會議

一、行政執法證據概述

（一）《刑事訴訟法》修改對實質證據觀的揚棄

傳統上一般認為證據必須具備三個基本屬性：客觀性、合法性和關聯性。長期以來，在證據法學上存在兩種證據觀：一種是實質證據理念，認為事實本身就可以被認為是證據；另一種是形式證據理念，在強調證據客觀性同時，特別強調證據是以何種形式表現出來。隨著訴訟法學研究的深入，形式證據觀在實務界得到更多的認同。1996年《刑事訴訟法》規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”而最新的《刑事訴訟法修正案》第48條修改為：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”“材料”取代“事實”，肯定了證據存在真假的問題，并將形式合法性作為證據采信的重要標準。同時《刑事訴訟法修正案》第52條新增加了第2款：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這確定了行政執法證據向刑事司法的合法轉換地位，行政執法證據將在刑事訴訟中得到更廣泛的應用。但是，對于行政機關先行查處中收集的證據材料，必須在刑事訴訟階段進行轉換才能適用，這就涉及行政執法和刑事執法程序的銜接問題。

（二）行政執法證據的概念和類型

《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》認為，行政執法機關是指依照法律、法規或者規章的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實 施行政處罰的組織。

行政執法證據就是行政機關及行政工作人員在行政執法過程中收集的證明案件事實的證據材料。在刑事訴訟中，許多案件是由行政執法案件所轉化而來，比如常見的經濟犯罪案件，多是工商、稅務、安監等行政部門查處違法過程中發現涉嫌犯罪，進而移送公安、檢察機關，進入刑事司法程序。對此，國務院和最高人民檢察院分別出臺了《行政執法機關移送 涉嫌犯罪案件的規定》和《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，對案件移送進行了相應規定。針對行政執法證據的規范，分散見于《行政處罰法》等法律法規及司法解釋中，這些法律法規對行政執法主體的條件要求和證據收集方式等方面進行了規范。至于行政執法證據的類型，并沒有統一、完整的規定，部分行政機關自行進行了規范，如國家工商行政管理總局頒布的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》第18條規定：“辦案機關對案件進行調查，應當收集以下證據：（1）書證；（2）物證；（3）證人證言；（4）視聽資料；（5）當事人陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄和現場筆錄。”另外，動物衛生監 督機關等行政執法機關的內部規定中也有類似條文。可見，行政執法證據的類型也可以細分為上述書證、物證等七種類型。此外，也有學者把行政執法證據歸納為四類：原始的書證和物證；執法人員的調查筆錄；當事人和證人親筆書寫的材料；視聽資料。

二、行政執法證據在刑事訴訟中運用的現實必要性

（一）加強打擊日益增多的經濟犯罪的需要

近年來，我國社會經濟迅速發展，各類經濟糾紛和違法犯罪事件頻發，擁有執法權的行

政機關在查處行政違法案件時，如果發現行為人涉嫌犯罪就需要移交公安司法機關處理，如工商、環保、稅務、安全監察和質量監督等部門辦理的案件。移送刑事案件必然要相應地 移交行政執法過程中取得的證據材料。因為這類移交的案件往往經過了較長時間，偵查機關重新取證面臨證據滅失、知情人記憶減退等困難。相反，行政機關執法方式比較靈活，能夠在第一時間取得大量有價值的證據材料，這對偵查機關后續的偵查取證工作提供了引導和幫 助，部分證據材料甚至可以作為對犯罪嫌疑人定罪量刑的關鍵證據。偵查機關忽視行政執法證據的轉化應用，將會影響對經濟類案件的查處力度。

（二）提高訴訟效率和節省司法成本的需要

刑事司法追求公正的同時，也不能忽視效率，有效率的司法更能夠保證公正的實現。遲來的正義等于非正義，效率低下、成本巨大的司法不符合公正的要求。依法行政是當前行政執法的必然發展趨勢，隨著行政法律法規的完善，行政執法逐步走向規范化道路，執法過程 中取得的證據材料質量有所提高。公安司法機關在刑事訴訟中合理、合法地使用這些證據材料，將不同類型的證據材料轉化為刑事證據，可以避免重復取證、重復鑒定，避免司法資源的浪費。當然，行政執法證據主要針對行政相對人的違法行為，取證的側重點不同于刑事證 據，而且證據的規范性較差，公安司法機關在使用中要進一步轉化，變成符合刑事法律規定的證據形式。

（三）實現對行政執法行為的監督制約

中國檢察制度從歷史上看源于前蘇聯的檢察制度，吸收借鑒了列寧的全面監督思想。我國憲法規定檢察機關是國家的法律監督機關，監督范圍自然也包括行政機關的執法行為。國務院出臺的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第12條規定：“行政機關移送涉嫌犯 罪的案件，應當接受人民檢察院和監察機關依法實施的監督”，這也強調了檢察院對行政執法行為的監督。但是在司法實踐中，行政執法機關擁有很大的自由裁量權，“以罰代刑”把應追究刑事責任的案件當作行政處罰案件處理。通過加強行政執法證據向刑事證據的轉化，建立專門的協作機制，適當延伸檢察機關的監督范圍，可以防止行政機關濫用權力。

三、行政執法證據在刑事訴訟運用中存在的問題

（一）行政執法證據受到刑事訴訟證據規則的限制

刑事制裁的嚴厲程度遠遠強于行政處罰，多數情況下會適用自由刑，直接影響當事人的人身權利。因此，刑事訴訟法對刑事證據的要求標準更高，對取證主體、取證的程序和證據類型都進行了相應規范。刑事證據的取證過程圍繞的核心是犯罪構成要件，對證據的客觀 性、合法性要求更高。如果用刑事訴訟視角來看行政執法過程中收集的證據材料，許多證據材料是不規范的，例如言詞證據，行政執法證據的取證時間、地點、格式等都缺少詳細規范，因此證據的表現形式也非常不規范。正因為行政執法證據的收集缺少嚴格的法律規范，中立性不強，證據內容側重點不同，缺少細節組成證據鎖鏈，直接影響到行政執法證據的證據效力，這也造成許多行政執法證據是無法在刑事訴訟中直接適用，必須經過相應的轉化后才能符合刑事訴訟法證據標準的要求。

（二）行政執法領域的專業性強困擾司法工作人員

我國擁有行政執法權的機關有公安、工商、稅務、技術監督、安全監察等政府機關，涉及的領域多達幾十個，每個領域都涉及大量的專業知識。行政執法機關在本單位工作范圍內收集的證據材料，大多涉及專業領域的知識，而且證據內容對司法機關來說往往主次不清，大量的專業術語令司法工作人員望而卻步。例如，涉及稅務犯罪案件，紛繁復雜的賬目和計算方式，不是一般的司法工作人員能操作的。而行政執法機關在處理具體案件時，經常需要對特定事項進行鑒定或者出具相應的調查報告，作為對具體案件定性的重要依據。目前偵查 機關能夠進行的檢驗鑒定主要有文書檢驗、痕跡檢驗、法醫學鑒定等，涉及司法會計和質量鑒定則缺少專業人才和設備。偵查機關在司法實踐中不得不依賴行政執法機關的檢驗鑒定結

論。

（三）行政執法機關與刑事司法機關案件證據移送機制不完善

國務院和最高人民檢察院分別就行政執法機關案件移送進行了規定，行政執法機關和刑事司法機關也在實踐中探索移送的工作機制。但是，目前行政執法與刑事執法相銜接的工作機制還不夠完善，工作中還存在信息溝通不暢、案件移送不及時、協作配合不規范等問題。此外，相關的法律規定只是框架性的，可操作性不強，沒有對移送時限等問題進行詳細規范。最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》所確定的是檢察機關對行政執法機關已移送的涉嫌犯罪案件有立案監督權，《關于加強行政執法機 關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》中提出了“經協商同意，（檢察機關）還可以派員查閱有關案卷材料，行政執法機關應予配合”等，上述規定是非常原則的，對行政執法機關不依法移送涉嫌犯罪的案件不具有強制性和約束力。行政執法機關在執法過程中顧及部門利益，經常會“以罰代刑”，許多案件不移送刑事司法機關處理，即使移送了案件，也對刑事司法機關的后續處理消極應付，最終影響案件的司法處理進程。個別案件中行政執法機關與刑事司法機關就案件定性和證據標準存在分歧，互相推諉，進而導致行政執法機關不移送或草率移送，影響案件的最終調查處理，不利于準確有效地打擊犯罪。行刑銜接的不暢直接影響行政機關移送案件的偵查取證，行政執法機關取得的證據材料也不能發揮應有的作用。

四、實現行政執法證據在刑事訴訟中有效運用的途徑

行政執法案件進入刑事司法環節后，行政執法機關收集的證據材料能否在偵查、起訴和審判中應用，在理論研究與實務工作中一直存在爭議。《刑事訴訟法修正案》對行政執法收集的證據地位予以肯定，規定行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視 聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。但是刑事證據與行政執法證據畢竟在收集主體、形式和具體內容細節上存在很大差異，在司法實踐中要具體問題具體分析，對不同的證據形式采取不同的調查核實方法。此外，加強行政執法機關與刑事司法機 關的協作，建立案件及證據材料移送銜接機制，通過規范行政執法機關執法規范化，也有助于行政執法證據在刑事訴訟中的有效運用。

（一）實現行政執法證據向刑事證據的司法化轉換原則上，行政執法證據必須經過公安司法機關的審查判斷，并經過轉化，必要時重新調查取證，最終形成符合刑訴法要求的證據形式。具體來說，公安司法人員要根據不同的情況，采取不同形式予以轉化。

1.對于物證、書證、視聽資料和中立機構的鑒定結論，經過公安司法人員完善扣押調取手續即可。因為這類證據本身的客觀性較強，沒有必要將行政執法人員扣押提取的材料恢復原狀后再行提取。但要注意，行政執法機關在扣押或凍結物品時，法律手續一定要完備。比 如扣押物品應該有物品保管人或是所有人的簽字，如果不簽字也應作出說明。也就是說，行政執法機關一定要依法扣押，把法律手續做全，再經過偵查機關的調取，可以作為證據使用。

2.對于案件相關人員書寫的親筆詞，需要偵查人員進行調查核實。如果這些行政執法過程中獲取親筆詞經過調查，與事實相符，而且親筆詞書寫者也承認其內容是真實的，就符合了證據標準客觀性、合法性和關聯性的要求，可以作為證據材料使用。

3.行政執法機關在執法過程中制作的調查筆錄，原則上不能直接當作證據材料在法庭上使用。行政執法則上不能直接當作證據材料在法庭上使用。行政執法過程中所告知的權利義務是針對違反行政法律法規的后果，而刑事制裁強度遠遠大于行政處罰，這些內容在行

政機關取證時是沒有告知的。因此，行政執法機關制作的調查筆錄一般不直接提交法庭質證，而是由偵查機關依據法定程序重新制作相關筆錄。當然個別情況下，證人突然死亡，而其證言非常重要，也可在法庭上質證，如果雙方都無異議就可以采信。

4.對行政執法機關的勘查筆錄和鑒定結論，公安司法機關要分情況對待。行政執法機關

在本單位管轄范圍內擁有專業人員和設備去調查事故、勘查現場、檢測檢驗和鑒定，其客觀性比較強，某些領域的檢驗能力甚至高于公安司法機關，但是行政執法機關的檢驗往往中立 性不足，尤其是行政機關自行鑒定出具的結論。因此，公安司法機關在向行政機關調取相關的證據材料時需要進行補強，向行政執法人員核實勘查、調查的詳細過程，并形成筆錄。對于行政執法機關委托社會中立鑒定機構所做的鑒定，其客觀性強于有鑒定能力的行政機關 自行做的鑒定，公安司法人員要謹慎對待后一種鑒定，必要時重新鑒定。

（二）建立行政執法機關與刑事司法機關工作銜接配套保障機制

刑事司法機關對行政執法案件移送進行監督，可以進一步拓展檢察監督職能，進而實現對行政活動的監督，有助于依法行政目標的實現。當前兩機關在案件移送上銜接不暢，缺少相應的配套工作機制。為了解決這個問題，筆者認為可以在司法實踐中從以下三個方面入 手。

1.建立信息共享平臺

公安機關、檢察機關和人民法院可以在日常工作中充分利用各自掌握的信息資料，共同構建查詢、交流平臺，信息平臺應當逐步擴展到行政執法機關，各機關把自己工作領域內的法律法規和工作信息提供出來，實現共享，方便使用者查詢。通過建立信息平臺，逐步實現 行政執法案件的網上移送和受理，進行執法動態交流和業務銜接研討，實現對案件信息流程跟蹤和監控。行政執法機關應定期向公安機關和檢察機關通報查處行政違法案件的情況，以及案件移送情況，方便司法機關的監督。近年來舟山市人民檢察院及縣區人民檢察院均與紀 委、司法局以及其他行政執法機關建立了信息平臺，建立聯絡員制度、案件通報制度，確定專人負責信息交流和協調溝通，積極開展行政執法監督平臺的建設和應用工作，并把行政執法監督平臺的運用工作與建議行政執法機關移送涉嫌犯罪案件緊密結合，使行政執法監督平臺能夠真正發揮實效。

2.健全聯席會議制度

行政機關與公安司法機關可以協商完善聯席會議制度，定期召開聯席會議，針對案件及證據材料移送中經常遇到的問題，進行座談討論和研究交流，加強彼此的配合協作，切實解決案件移送環節碰到的難題。公安部和農業部在2007年聯合制定的《關于在農資打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意見》中特別規定了農業部門與司法機關的案件會商制度：“農業行政主管部門與公安機關應加強案件進展會商協調。對重大復雜的案件，要召集農資打假各成員單位一起參加討論，并成立專案組，共同開展調查。在調查取證和案件定性方面，必要時可征求法院、檢察機關的意見，避免因證據不足或定性不準而導致應移送的案件無法移送。”另外，其他一些行政機關也對案件移送會商進行了相應的規定，例如國務院文化部、寧夏回族自治區工商局等。

3.構建檢察機關提前介入機制

檢察機關作為連接行政執法機關、偵查機關和法院的中樞環節，擁有對刑事案件定性以及案件證據把握的優勢。對于行政執法機關查處可能涉嫌犯罪的案件，檢察機關認為有必要時可以主動派員提前介入，以引導行政執法機關圍繞案件的定性進行收集、固定和保全證 據。《河北省關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的實施意見》中規定：對重大、有影響的涉嫌犯罪案件，人民檢察院可以根據公安機關的請求派員介入公安機關的偵查，參加案件討論，審查相關案件材料，提出取證建議，并對偵查活動實施法律監督。檢察機關提前介 入，一方面可以加強對案件移送的監督，另一方面也可以間接監督行政執法機關，促進行政執法透明化。

為了提高行政執法機關移送案件的積極性，促進行政執法機關與檢察機關工作上的銜接，改變各地分別立法帶來的銜接不統一現象，可以嘗試由檢察機關與行政執法機關共同出臺相應規定，確定銜接的程序和注意事項，以及檢察人員介入的途徑和方式，并加入激勵機

制，把案件移送和受理、辦理情況納入本機關的內部考核之中，把移送案件數量和質量作為評價標準。

（三）推動行政執法與刑事司法相關法律文書的標準化

行政執法機關在收集證人證言等言辭證據時，缺少嚴格規范，在時間、地點、權利告知和文書制作上都不夠規范。例如，有些執法機關在制作案件當事人口供時，就是直接把當事人叫來辦公室，簡單地把案件過程記錄下來，中間多次涂改，最后由當事人在最后一頁簽 名了事，這樣的筆錄證據效力不高。行政執法機關文書制作不規范，往往導致案件移送到偵查機關后，行政執法過程中收集的證據材料可靠性差，偵查機關不得不重新調查取證，浪費了司法資源，也影響了訴訟效率。目前，許多行政機關針對行政執法案件的移送進行了相應 的規范，具體有中央行政機關，如國務院，也有地方行政機關，如河北省、寧夏回族自治區等。這些規定多數對移送的重要性和程序進行了規定，缺少對銜接細節的規范，如文書的制作規范等。刑事司法機關可以在日常工作中與行政執法機關進行合作，協助行政執法機關對扣押物品文件、制作詢問訊問的筆錄以及其他取證用的文書材料進行格式化規范，建立行政執法統一標準的文書材料。例如，制作詢問和訊問筆錄，必須嚴格遵循筆錄制作的基本規范來制作，并加入權利告知內容，避免隨意涂改影響筆錄的證據效力。此外，還可借鑒當下世界上日漸推廣的標準作業程序（Standard Operating Procedures，簡稱SOP），建立行政執法取證的標準作業程序，設計相應的工作規范和文書表格，為執法人員提供必要的指導