第一篇：2011年關于淺議社會調查報告制度在刑事訴訟中的運行模

淺議社會調查報告制度在刑事訴訟中的運行模式

趙繼英

為了貫徹我國“審判未成年人刑事案件，以事實為根據，以法律為準繩，堅持教育為主、懲罰為輔的原則、執行教育、感化、挽救的方針”，2006年12月始，北辰法院在審理未成年刑事案件中，開始適用未成年被告個體情況社會調查報告制度。同時，北辰區法律援助中心被確定為國際司法橋梁資助項目試點單位，使這一制度在我院更加順利展開。但社會調查報告作為新生事物，在實際操作運行中，對社會調查報告的主體、性質、作用等，司法實踐中存在很大的爭義。為總結經驗，健全和完善我國的未成年被告人個體情況社會調查報告制度，筆者擬對上述爭議問題發表自己粗淺的看法，以期拋磚引玉，為這一制度更加規范的適用，裨益于司法實踐。

一、未成年刑事案件社會調查報告制度產生的依據

未成年刑事案件社會調查報告制度產生的依據是2001年4月12日起施行的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》(以下簡稱為若干規定)第二十一條：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行調查。”這就是我國未成年被告人個體情況社會調查報告制度。

二、社會調查主體

對未成年被告人個體情況社會調查的主體，《若干規定》規定了四種調查主體：

1.控方，即公訴人;

2.辯方，即辯護人;

3.法院;

4.法院委托的社會團體組織。但在司法實踐中，各類社會調查主體，在實際操作中，均存在著各種實際問題：(1)對公訴人作為社會調查主體，因最高人民檢察院沒有作相關的司法解釋，所以公訴機關認為該社會調查報告制度不是刑事訴訟法規定的必經程序，因此不屬于其工作職責范圍，實際司法中，公訴人做社會調查的也寥寥無幾。(2)辯護人擔任社會調查主體，是目前在司法界適用較多的。這對保護未成年被告人的合法權益起到了一定的積極作用。但由辯護人提供的社會調查報告，在內容上大多存在著“報喜不報憂”的問題，即只調查對未成年被告人定罪量刑有利的事實和情節，卻有意無意地忽略了對該未成年被告人不利的一面，不能客觀全面地反映被調查主體的真實情況。(3)由主審法官本人擔任社會調查主體，這不僅與我國刑事訴訟法規定的控辯式訴訟方式相悖，而且容易產生“先入為主”、“先定后審”等問題。

(4)法院委托的社會團體組織。由于《若干規定》對此規定得比較原則，使實際工作中，人民法院應該委托哪一社會團體組織、對調查人員的要求、經費的承擔以及調查后如何在庭審中出示，均未做具體規定，所以在司法實踐中采用此種方式的很少。

三、社會調查報告的性質

對社會調查報告能否作為證據使用以及社會調查報告應在刑事訴訟庭審中的哪一階段出示，存有以下爭議：

1.一種觀點認為，社會調查報告不能作為刑事證據。理由是：社會調查報告的內容，只是對未成年被告人在案發前的日常生活、學習表現、家庭情況、社會交往和成長經歷的調查，與其犯罪事實是否存在、是否有罪、罪責輕重等均無關，因此不能把調查報告作為刑事證據使用，而只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此其不能在法庭舉證、質證階段出示。

2.另一種觀點認為，社會調查報告可以作為刑事證據。理由是《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“對未成年罪犯量刑應當依照刑法第六十一條的規定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素。”因此社會調查報告作為對未成年個人成長經歷和一貫表現的調查，只要符合刑事訴訟法有關證據規定，應該是具備證據效力的。可以在法庭舉證、質證階段出示。筆者認為，對社會調查報告，是否具有證據性質以及在刑事訴訟庭審中的哪一階段出示，不能一概而論，要具體情況具體分析：對社會調查報告中，附有未成年被告人以往學習、工作等表現，如在學校的“三好”學生獎狀、工作單位等頒發的先進個人等證書、所在學校或居住地的村委會、居委會出具的以往表現的證明，只要符合刑訴法證據的相關規定，就可以作為刑事證據(書證)，在法庭舉證、質證階段出示;對社會調查報告，只是辯護人通過對未成年人成長經歷的調查，自己書寫形成的調查報告，筆者認為此種調查報告，不能作為證據，只能作為量刑的參考。可在法庭辯論階段，作為辯護意見的依據，與辯護詞一并宣讀。

四、社會調查報告的作用

《中華人民共和國刑法》第十七條第三款規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”這一規定為未成年人犯罪定罪量刑提供了法律依據。我國對未成年人犯罪實施刑罰，一向

貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則。未成年被告人個體情況社會調查報告，對未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行的全面調查，為參與審理的法官考量未成年被告人的主觀惡性程度，因而對其適用從輕或者減輕處罰提供了依據。因此，在未成年人刑事案件審判過程中實行“社會調查報告制度”是十分必要的。

五、對規范社會調查報告制度的設想

1.社會調查報告的主體，建議統一適用社會調查員制度。社會調查員即為地方設置的預防青少年違法犯罪辦公室(簡稱預青辦)人員。隨著我國對未成年罪犯社區矯正工作的高度重視，設置預青辦的地方越來越多，人員和機構是現成的;預青辦人員可以站在中立的立場客觀、全面地進行調查;預青辦人員是我國未成年罪犯社區矯正工作人員，其先期了解未成年被告人的成長經歷，更有利于其后期參與社區矯正工作。

2.社會調查員的調查報告，可以作為證據使用。建議通過立法的方式，規范社會調查員制度。使社會調查員通過調查并制作的個體情況社會調查報告，內容客觀真實、全面完整、準確公正。而且由社會調查員出庭宣讀報告，該報告在法庭上接受控辯雙方的詢問和質證，并經過查實以后，可以作為定案的根據。

3.社會調查報告作用的延伸。社會調查員出庭，除宣讀社會調查報告外，對未成年人自愿認罪的案件，法官可以邀請其參與法庭教育。由于社會調查員進行了社會調查，因而就整個法庭而言，除未成年被告人的監護人外，社會調查員是最了解和熟悉被告人成長軌跡的人，由他們參與法庭教育，效果應該是最佳的、最理想的。另依《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第三十八條：“對于判決、裁定已經發生法律效力并應當收監服刑的未成年罪犯，少年法庭應當填寫結案登記表并附送有關未成年罪犯的調查材料及其在案件審理中的表現材料，連同起訴書副本、判決書或者裁定書副本、執行通知書，一并送達執行機關。”因此，社會調查報告，應當送達到執行機關。另筆者認為，為更好的發揮社會調查報告在社區矯正工作中的作用，對被判處管制、緩刑、免于刑事處罰的未成年被告人，人民法院在向公安機關、人民檢察院監所科、司法局社會矯正辦公室、預青辦送達相關執行手續時，一并將未成年被告人個體情況社會調查報告(涉及個人隱私部分除外)送達，以便于上述部門盡快了解情況，利于對未成年犯罪有針對性地進行幫教。

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第二篇：對公安機關在刑事訴訟中追繳贓款贓物

對公安機關在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓的質疑

魏亦為

【關鍵詞】公安機關 追繳 贓款贓物 退贓 【全文】

公安機關在刑事訴訟中追繳贓款贓物、退贓，在當前可以說是天經地義之事，把為國家、集體、個人追繳贓款贓物折合價值人民幣多少元、開展聲勢浩大的退贓大會上升為公安機關在新時期為人民服務、維護社會主義市場經濟秩序等高度。但同時，盡管最高人民法院曾經有司法解釋明確規定：“公安機關在刑事訴訟中依照刑事訴訟法采取扣押、凍結等職權行為，人民法院不得作為行政訴訟受理”，各地依然相繼發生多起公安機關在刑事訴訟中采取扣押、凍結、查封等形式追繳贓款贓物和退贓等刑事訴訟行為被人民法院以具體行政行為違法或者不當而判決撤銷或者給予國家賠償的情形。公安機關的刑事偵查行為為什么會被人民法院作為具體行政行為予以審理并大多判決撤銷或者給予國家賠償？筆者認為原因是多方面的，固然有我國法律不完善、偵查人員素質不高等原因，但主要在于當前各級公安機關在理論和司法實踐上對贓款贓物及其追繳、退贓措施的誤解和濫用。筆者

在此大膽提出個人觀點，權當拋磚引玉，與各同行探討，并期引起各級領導和有關立法者的注意及重視。

一、當前各級公安機關在刑事訴訟中違法采取追繳贓款贓物、退贓的主要表現及其危害

在發生有財產被侵犯的刑事案件中，各級公安機關自認為的一大職責便是為國家、集體、個人挽回損失，追繳贓款贓物便是應有之事，我國《刑法》“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規定、有關司法解釋和公安部對有關贓款贓物的規定便促使各級公安機關采取以下多種辦法去履行自認為應當履行的職責：

1、凍結贓款流入的任何單位和個人的存款、匯款。根據我國刑事訴訟法的有關規定，凍結存款、匯款僅限于犯罪嫌疑人（單位）的存款、匯款，但為追贓的需要卻可以置法律于不顧。

2、任意扣押作為追繳贓款贓物形式的犯罪嫌疑人或者其關系人的錢物。而我國刑事訴訟法明確規定了扣押的前提和條件：“在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件。”

3、凍結房產。我國刑事訴訟法只規定了凍結的對象僅限于存款、匯款，沒有規定公安機關有凍結房產的權利，對國家機關來說，“法無授權即禁止”。

4、查封或者凍結股權、土地使用權等其他產權。我國刑事訴訟法根本就沒有這方面的明確規定。

5、亂退贓。追繳贓款贓物的目的基本上就是為了退贓，因而當前亂退贓現象非常普遍，我國刑事訴訟法沒有規定公安機關有退贓的權利（只規定退還被害人的合法財產），退贓沒有法律依據，而且，既然是贓款贓物，那它必然是比較重要的證據，公安機關有什么權利在沒有經過人民法院核實之前就將證據置于不顧呢？在司法實踐中亂退贓存在許多情形，如沒有充分證據認定是被害人的合法財產僅想當然地在追回贓款贓物之后就退還給所謂的被害人，當犯罪嫌疑人無法被批準逮捕、移送審查起訴或者被人民法院判決無罪需要解除扣押時卻無法將所謂的贓款贓物退還；還有的對被扣押的錢物在權屬不明確或者有多個被害人而沒有查清的情況下就倉促退還導致引起爭議，等等。

6、根據最高人民法院的有關司法解釋和公安部的有關規定，如行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經用于個人欠款、貸款或者其他經濟活動的，應當只追繳惡意取得的贓款贓物，但在司法實踐中，為追繳贓款贓物，根本不管（當然公安機關也無法管）被凍結、扣押的主體是“善意取得”還是“惡意取得”，因而導致亂凍結、亂扣押第三人的所謂贓款贓物。

以上違法執法的根源，就在于公安機關自認為有追繳贓款贓物的職責和對贓款贓物的曲解，因而就必然導致置國家法律于不顧而違法采取各種想當然的偵查措施去追繳贓款贓物后積極退贓，這既是導致我國屢禁不絕公安機關插手經濟糾紛成為追債工具的最深層次原因，也是人民法院把公安機關的刑事司法行為通

常認定為具體行政行為的直接因素。公安機關追繳贓款贓物、退贓特別是個別經偵部門在偵辦經濟犯罪時只重視追繳贓款贓物、忽視打擊犯罪的行為，既踐踏法制、違法執法，影響黨和政府在人民群眾中的形象，也極容易被人民法院判決撤消或者進行國家賠償，因為公安機關無權認定也無法認定何為贓款贓物（本文第二部分有詳細解釋此原因），而當行為人將違法犯罪所得的贓款贓物已經用于個人欠款、貸款或者其他經濟活動時要證明第三人是否為“善意取得”猶如無法無天（“善意取得” 還是“惡意取得”是民法上有關物權取得制度上的規定，公安機關有何權利介入民事范疇），再加上追繳贓款贓物本身的于法無據，被人民法院判決撤消或者進行國家賠償當屬必然。

違法追繳贓款贓物、退贓，還必然對公安機關及其有關領導和偵查人員不利，其違法行為通過被人民法院撤消而產生或者直接產生國家賠償，根據我國《國家賠償法》、《刑法》及有關司法解釋的規定，“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予行政處分；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任”。如果因為違法追繳贓款贓物、退贓最終被要求給予國家賠償，有關工作人員不但承擔賠償責任，還要被行政處分，而如果國家賠償造成國家直接經濟損失超過十萬元以上的，還有可能被追究濫用職權或者玩忽職守的刑事責任。

二、公安機關在刑事訴訟中無權追繳贓款贓物、退贓

（一）贓款贓物的含義和特征

對于贓款贓物的含義，我國古代《漢律》就有受賕枉法和北齊的“計贓依律”之規定；《唐律》“六贓”罪中的“贓”是指非法取得的公私財物。目前我國《辭海》、《辭源》的解釋是“贓者，貪污、受賄或者盜竊之所得也”；而《法學辭典》則解釋為“犯罪分子用搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、敲詐勒索、貪污、受賄、走私、投機倒把等非法手段取得的金錢和物質”；我國《刑法》規定為“犯罪分子違法所得的一切財物”。筆者認為，上述對贓款贓物的含義的界定，特別是目前有關的權威解釋均有合理之處，但不夠全面和準確。我國刑法對贓款贓物的解釋在刑事司法領域是完全正確的，但是，贓款贓物這一概念，不僅存在于刑事訴訟之中，而且還廣泛適用于各種行政執法活動，如公安機關在處理治安案件中，行為人的違法行為雖然沒有構成犯罪，但如存在有非法所得，該非法所得便屬于贓款贓物，因此，筆者認為，所謂贓款贓物，就是指違法犯罪分子違法犯罪所得的一切財物。

贓款贓物具有兩個方面的主要特征：一個方面是具有證據價值和經濟價值的雙重屬性。贓款贓物與案件真實情況的發生、發展有著客觀內在的聯系，因而對案件具有證據價值；同時，贓款贓物也具有民法上物的特征，即人們能夠支配的具有經濟價值的物質實體和自然力，民法上的物基本上也可以成為贓物，其特征沒有因為訴訟而發生改變。另一方面，贓款贓物必須是行為人采

用違法犯罪手段所獲取的財物，它既不同于作案工具，也不是行為人的個人合法財產，更不是違禁品。在實踐中，認定贓款贓物時必須將其范圍嚴格限定在行為人采用違法犯罪手段所獲取的財物之內，不得與行為人其他財產相混淆。行為人的個人財產可以是罰款、罰金、沒收財產等行政和刑事處罰措施的標的，但決不能夠成為追繳的對象。

（二）公安機關在刑事訴訟中無權認定有關涉案款物為贓款贓物

贓款贓物的性質，只能夠由國家授權的特定司法機關或者行政執法機關通過法定程序作出的生效裁決來確定，這是認定贓款贓物在程序上的決定性要件。生效的裁決主要包括兩種情況：一是行政執法機關依照有關的行政法律法規在其權限范圍內作出的行政處罰決定；二是人民法院對其管轄的刑事案件作出的裁決。本文主要討論的是后一種情況，即在刑事訴訟中只有人民法院才有權利對贓款贓物進行認定，公安機關無權認定。這是因為，我國刑法明確規定了無罪推定原則，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，只有人民法院判決被告人有罪后，被告人的非法所得才上升為罪犯的贓款贓物，即是說，在公安機關的偵查階段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被確定為罪犯之前，其違法所得便不能夠成為具有法律意義上的贓款贓物。因此，我國刑事訴訟法在公安機關的偵查階段，只使用過“物品、文件”、“存款、匯款”、“財物及其孳息”、“合法財產”等字

眼，在人民法院審判判決后才有贓款贓物的說法。......

第三篇：辯護律師在刑事訴訟中 地位及責任

內容摘要：“在我國，多年來刑事辯護制度一直處于風雨飄搖之中”。(1)律師進行刑事辯護風險大、困難多、效果差。風險大表現在刑事辯護中，自刑訴法修改實施后近幾年來，全國不斷有刑辯律師在辯護中被錯捕錯押。困難多表現在會見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機關在會見時間，會見次數及了解案情方面給律師設置種種障礙，使律師不能更好地維護犯罪嫌疑人的合法權益。效果差表現無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現象辯護效果較差。據不完全統計，刑事辯護案件幾年來有逐年下降的趨勢，這與我國法制化的 發展 極不適應。

究其原因，主要是法律關于律師參與刑事訴訟的規定存在缺陷以及這些存有缺陷的規定在司法實踐中也因公安司法機關的限制干預而難以落到實處。同時，也和辯護律師在刑事訴訟中的地位及責任不明確有關，筆者又對辯護律師在刑事訴訟中的地位及責任問題進行探討、分析，以更好地促進律師刑辯業務的發展和維護法律的公平、公正。

一、我國律師的職業屬性

目前，我國刑事辯護判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關系依舊沒有理清，律師獨立自治的自由法律職業者身份始終沒有得到立法的明確承認。(2)我國對律師職業屬性的認識，是與我國法制建設尤其是律師建設進程有密切聯系，幾經變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設置于人民法院內部，我國的規范性文件沒有對律師的職業屬性作出明確規定，但從當時 政治 背景及司法行政管理部門對律師的認識可以看出律師被當作國家司法干部的一個組成部分：“對律師政治和物質上的待遇比照國家機關干部待遇的規定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規定： 律師是國家的法律工作者。在當時情況下，立法將律師的職業屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位，對于我國律師制度的恢復與發展起到了積極作用。隨著我國政治 經濟 體制改革不斷地深入和發展，從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務所，后又出現合伙律師事務所和私營律師事務所；二是國家出資設立的律師事務所(即國辦所)逐漸擺脫行政機構管理模式而實行依法自主開展業務、自收自支，自負盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎以及現實合理性，以無法準確反映律師的職業特點。這一時期，律師界、法學界對律師的職業屬性的問題進行了激烈的爭論，出現了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業者”三種有代表性的觀點。1993年，司法部出臺了《關于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業屬性界定為：為社會提供法律服務的專業工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進一步確認。該法第2條規定：本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的專業人員。該法頒布后，法學界、律師界幾乎一致認為，《中華人民共和國律師法》第2條內容是對我國律師屬性的定性，并認為這一定性準確、科學、全面。如有的學者認為，《律師法》“對律師的定性是恰當的，定點是甚至無需從邏輯上或經驗上加以推演和證明”(4)。還有的學者認為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區別于國家工作人員；由于律師必須依法取得執業證書，才能從事業務活動，因此，我國律師亦不同于自由職業者；由于律師不再是國有的法律工作者可以不占國家編制，不需國家核撥經費。因此，律師隊伍可以根據社會需要和現實可能性，盡快發展起來。(5)研究律師的職業屬性，首選需要揭示律師執業特點，并應在與法官檢察院等官方法律職業的比較中揭示律師的職業屬性。結合律師職業特點，筆者認為，《律師法》第二條的規定，表述了實行律師執業資格準入制度與律師工作的內容兩個方面含義，是對律師職業外在特征與律師工作的內容兩個方面含義，是對律師職業上在特征的描述，并未把律師的本質屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業人員的獨立性以及律師不同于這些官方法律職業人員不同的執業方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對律師職業屬性作出科學準確的界定，因此，法學界關于《律師法》對律師職業屬性的界定“是恰當的”，這一定性準確、科學、全面的認識值得商榷。應如何科學界定我國律師的職業屬性呢

根據《國務院辦公廳關于清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的通知》〈國辦法(1999)92號〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國司法行政系統中介機構脫鉤改制工作會議，要求所有已實行自收自支的國資律師事務所；掛靠事業單位、社會團體或 企業 的律師事務所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務所脫鉤后，改制為合伙律師事務所或者合作制律師事務所。從以上規定可知，律師事務所已成為合伙制非企業單位。律師則辭去公務員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關系，而在事實上變成了社會自由職業者。從律師執業活動的方式來看，律師按照“律師法”規定，承辦各類法律事務，都屬于個人勞動，律師在一般情況下，對某一法律事務既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機構指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點。律師接受委托后，以什么樣的方式維護委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國家律師的自由職業者并無根本區別。因此，對我國律師職業屬性也宜界定為“自由職業者”。對我國律師職業屬性的這一界定，符合律師職業特征，能準確揭示律師職業的本質，具有重要的理論和實踐意義。目前，我國律師社會地位低下律師的作用不能得到有效的發揮，既有律師素質較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對律師職業屬性未有正確認識有關。如社會各界尤其 “領導層及政法等部門對律師認識并未因律師制度的改革而改變，他們仍然認為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實施后，仍把律師、律師事務所當作政法單位及工作人員，硬性規定讓律師、律師事務所參加每的“人民滿意政法單位”評比活動。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執業活動無關的事情。因此對律師的期望值很高，往往對律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執業范疇的要求，對律師工作造成了很大的壓力。對律師職業屬性未有正確的認識，還給律師業務活動的發展造成了一定的障礙。“例如，將律師活動看作一種公務性質的職務行為因而個別地方出現了律師受賄的案例，其實律師作為自由職業者其工作不具有公務性，而只具有業務性，沒有職業的便利可以利用，因而不可能成為職務犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動全國的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經庭審調查，在查清事實的基礎上認定律師沒有職業上的便利，從而認定該律師無罪后被釋放。“以上這些問題，只有從律師是自由職業這一定位出發，才能得到妥善解決。”(9)在立法上對律師自由職業者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權利以及其他權利，確保其自由執業，將有力地促進我國律師辯護制度和整個律師業的健康發展。

二、辯護律師在刑事訴訟中的地位。

辯護律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學一個重大理論問題，辯護律師在訴訟的地位是指辯護律師在刑事訴訟法律關系中所處的位置。其具體定位“關系到訴訟模式的構建和辯護律師具體訴訟權利的設置如不能科學地對辯護律師的角色進行定位結果必然是辯護律師權利的限制。”(10)該問題的關鍵是辯護律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規定得不明確，因此理論界對此問題認識存在著不同觀點。其中一種觀點認為，辯護律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結果有法律上的利害關系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔者，必須能決定刑事訴訟的進程。我國刑事訴訟法規定的刑事訴訟主體是指偵查機關、檢察機關、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護律師是經國家授權為社會提供法律服務的執業人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結果沒有任何法律上的利害關系，具有對利益的無關性，律師作為辯護人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護律師是被動輔助被控告人執行辯護職能的。他既沒有完整的主體權利，也不承擔特定的義務。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護律師具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。

對此，筆者認為，為了適應 現代 民主與法治的要求，促進我國律師制度和刑事訴訟制度的發展，將辯護律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護、審判的三方結構。

第四篇：沉默權是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默權是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告針對司法警察、檢察官、法官的訊問而享有的拒絕回答的權利。美國的“米蘭達”規則、英國對沉默權制度的改革，1996年聯合國第21屆大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》明文規定“任何不受強迫自證有罪”，使沉默權在世界范圍內具有廣泛的影響。反對沉默權的學者認為沉默權不利于“追訴罪行”和“社會穩定”。但我認為沉默權具有存在的合理性。本文從人權保障、訴訟以及與無罪推定的關系評析沉默權的價值。

一、沉默權是對人權的保障

沉默的字面含義是不說話，從法律意義上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人員的提問。由此可見，沉默權是一種“不說話”的權利，被告、犯罪嫌疑人具有說或不說的自由以及說什么的自由，屬于言論自由的范疇。前者說或不說的自由是后者說什么的自由的前提。人們在談到言論自由時總是強調其后一種含義，殊不知后一種意義上的言論自由實際上需要有前一種意義上的言論自由予以支撐。如果一個人連說與不說的權利都不能享有，很難想像其言論之內容的自由居然還能得到保障。事實上，當我們討論后一種意義上的言論自由時，都是假定前一種意義上的言論自由是已受到保障。言論自由是每一個公民的基本權利，在許多國家的憲法中都予以確認。言論自由權利的真正實現如前所述必須同時實現不說話與說話的自由和說什么的自由。沉默權這種“不說話”的權利，正是言論自由的體現，保護基本人權。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法訊問時，沉默權保障其人權不受侵犯。沉默權存在的合理性，西方司法和學術界大致從三個方面闡述：“一（略）；二是由人道主義的觀點出發，認為公共權利強迫被告承認犯罪，無異于強迫被自戴枷鎖，屬于過于殘酷的不人道行為，為了防止這種不人道，應當賦予沉默權。三是從隱私權和自由意志出發來解釋沉默權的合理性。認為公民享有人格尊嚴及自由，享有個人生活不受外界干涉的權利，而唯有自己才可自由支配處理屬于個人生活領域的問題，是否向外界溝通自己的生活內容，屬于個人實現的自由，即人格的尊嚴。而沉默權的確立，可以限制政府窺視個人的精神領域，它體現了對個人人格和每個人有權從事自己的生活的尊嚴，它也提供給人們在面對刑事指控時的一種自由選擇；你可以選擇是否協助政府確定自己有罪。”人們廣泛地認為，反對自我歸罪的特權的中心目標是保護個人隱私權。眾多評論者認為這是這一規則的真正原理。雖然沉默權對隱私權的保護作用存在爭議，但它在保障人權方面的作用是無論如何都不能否定的。大家一致認為刑事訴訟具有雙重目的，那要注意懲罰犯罪，又要充分考慮保護人權。重視沉默權的人們認為，在刑事訴訟中，真實誠可貴，人權價更高；發現真實并非刑事訴訟的唯一目的，發現真實必須以保障人權為基本前提。

有人或許會質疑：犯罪嫌疑人、被告的人權是否應當予以保護呢？當被告與被告人的利益發生沖突時，兩者之間的權利如何進行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定審判機關對他們審判定罪之前，都是清白的，是無罪的。理所當然，他們享有人格尊嚴和自由，法律應予以人權保障。當被告與被告人的利益發生沖突時，我支持被告人的權利應當優先考慮，理由如下：

第一，從刑事訴訟法的歷史發展來看，一部刑事訴訟制度史，就是一部人權保障的歷史。而被告的人權保障在這個歷史發展中始終處于核心地位。刑事訴訟一開始根本不注意保護被告人權。秦漢有黥掠之設，唐朝時《唐律·斷獄上》規定，諸拷囚不得過三度，數總不得過二百，杖罪以下，不得達所犯之數，拷滿不承，取保放之。雖然唐律對拷囚的次數有所限制，但血淋淋的拷打囚犯觸目驚心。近代以前的西方國家亦是如此。根據意大利的貝卡西亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書，在當時的西方社會，為了迫使罪犯交待罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多少玄虛和贅解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進行刑訊，由于為多數國家所采用，已經成為一種合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是訴訟的客體，審訊的對象，被剝奪了一切正常人所應當享有的權利。只有在西方啟蒙思想逐漸傳播開來以后，刑事訴訟才開始從野蠻走向開化，從暴力走向文明。刑事訴訟在歷史上的一切變革都與要求保護被告權利的呼聲不能分離。相應地，當被告的人權保障方面有了長足的進步時，整個社會的人權狀況也會有明顯的改觀。我國在文化大革命以后的刑事立法就足以說明這一點，新的國家領導人感覺到，在被告權利沒有任何保護的情況下，這個國家就不可能有真正的自由。因此，1979年我國第一部刑事訴訟法頒布了，規定了一系列保障被告人權的措施，它對當時的我國人權狀況改善的確起到了不可磨滅的作用。

第二，保護被告人人權的思想集中體現了保護人權思想。在刑事訴訟中，國家以被擬人化為擁有全部社會武力的實體，是控訴方。而毫無武力可言的被告處在與國家對抗的地位，兩者的力量是如此懸殊。因此，必須賦予被告必要的權利以武裝自己，使其能夠與強大的控訴方對抗，否則被告猶如砧板上的魚肉，任人宰割。如果被告人的人權沒有得到充分重視，實際上表明整個國家在保障人權方面都沒有得到重視，中國古代在對被告人進行刑訊之后，如果“拷滿不承”，就要“反拷告人”的規定，非常有力地論證了這一觀點。

第三，保障被告人權是實現保障被告人人權的保證。刑事訴訟的雙重目的發現真實與保障人權在許多情況下是相輔相成的。如果不顧被告人人權，進行刑訊逼供，嚴刑拷打而導致被告人為免受皮肉之苦而作出虛假的招供，并導致法院最后判決一名無辜者有罪，那么它實際上造成了雙重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正義何存？另一方面，由于錯誤地對無辜者定罪而導致真正的罪犯逍遙法外，對于被害人而言，罪犯未受到刑罰，他的權利亦未得到真正的保護。

綜上所述，被告的人權保障應該優于被害人的人權保護。為保護被害人的權利而放棄對被告人權保護是不合情理的。

二、沉默權是訴訟公正的保證

國家及其訴訟制度自其產生之時就是為了禁止借助武力解決個人沖突。沒有國家的存在，社會將處于無政府狀態，禁止借助武力解決個人沖突這一規則將被破壞殆盡，武力則四處泛濫，法律如同虛設。因此，國家的存在，可以集中控制武力的使用，同時，國家通過制定法律，以同法制裁來解決沖突，以替代武力解決。司法公正則是武力的替代品，是一種進步。隨著人權意識、人道主義意識的增強，訴訟公正已成為一種深入人心的訴訟觀念。美國聯邦最高法院大法官杰克遜認為：程序的公正和合理是自由的內在本質；如果可能的話，人們寧原選擇通過公正的程序實施一項暴力的實體法，也不愿選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法。而堅持程序的公正，可以使爭端得到真正的解決，被害人的權利得到真正保護，罪犯受到應有懲罰。另外可以使社會公眾對整個司法審判制度產生信任，加強法律的權威性。沉默權在確保訴訟公正方面的作用，主要體現在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默權的對立面是如實陳述的義務。供述義務則不僅違背無罪推定原則和舉證責任規則，也無助于促進取證行為的合法化、文明化，且助長了訴訟活動中對犯罪嫌疑人、被告供述的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止愈演愈烈的原因，刑訊逼供是封建主義、法西斯主義的行為，直接侵害公民的人身權和人格權。它首先就違背了訴訟制度所賴以存在的道德基礎，同時也破壞了國家司法機關的威信，另外也給整個司法程序帶來了消極的影響。在當今社會，幾乎每個人都會對在刑事訴訟中濫用武力，進行肉體虐待而獲取證據的行為義憤。

沉默權的主張自古以來就是反對刑訊逼供。在17世紀，人們在爭取沉默權的同時，在另一方面，審前程序的訴訟又發展出兩個與反對自我歸罪的權利直接相關的十分重要的規則：一個是禁止運用拷打的規則，另一個是口供必須出于自愿的規則；拷打在英格蘭的運用在1640年以后就消失了，只要是存在反對自我歸罪的權利的地方，就存在反對拷打的權利。沉默權的關鍵在于“不應受到武力強迫去證明自己有罪。”

（二）加強犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。訴訟公正的一個基本要求是訴訟雙方地位平等，力量平衡，但在實際的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告的對手是擁有強大的國家強制力為后盾的控訴方，已經處于弱勢，試問哪會有一個人會擁有可與國家匹敵的進攻與防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承擔如實供述的義務，則勢必使辯護方弱小的防御力量再受到削弱。雙方的不平等地位更加懸殊，不平衡的力量差距更加嚴重。相對而言，沉默權加強了被告的防御力量，使其面對控訴方的審訊時多了一塊選擇的余地，從而增強其與控訴方相抗衡的能力。沉默權是被告的武器，沒有義務讓被告放棄自己的武器去幫助對手獲得反對自我的武器。否則就是自己反對自己的行為，是不合邏輯的。正如貝卡利亞所言：“要求一個人既是控告者，同時又是被告人，這就是想混淆一切關系”。

（三）加強了控訴方的舉證責任。控訴方負擔舉證責任的規則是訴訟公正的重要體現。偵查機關、檢察機關具有法律賦予的職權和必要的偵查手段，在收集證據和保存證據方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，從而也就更有能力承擔舉證責任和說服法官裁判被告有罪的責任。而被告則由于受到限制人身自由的措施的強制而沒有足夠的力量獲取有利證據。因此，控方承擔舉證責任有利于平衡訴訟雙方之間的力量。

沉默權迫使在訴訟中的控訴方不能依賴犯罪嫌疑人、被告口供，轉而積極地尋求支持其主張成立的證據。案件的偵破依賴于偵查機關認真細致、科學合理的收集證據。有人說沉默權可以使罪犯拒絕回答訊問而逃脫刑事追究。與其說是沉默權讓罪犯逃脫刑事追究，不如說是偵查機關與公訴機關未能掌握充分的證據而讓罪犯消遙法外。沉默權并不會導致罪犯逃脫刑事追究，而是要求偵查機關與公訴機關必須尋求和掌握充分確鑿的證據。當年史蒂芬在印度時，曾了解到該地公務員有時使用拷問之方法。有人告以此中含有極大懶惰之成分。蓋偵查人員與其奔走于驕陽之下尋求證據，何如安坐于蔭涼之處，以胡椒擦入人目，逼供招供為得計。即使在英美、名級偵查人員，大多數固無懶惰或黨派之成分，然而不得自證其罪之權利，仍可促使偵查人員勤于尋求一切可能獲得之證據。

三、沉默權是無罪推定的合理延伸

無罪推定原則是指任何公民未經法定程序而由審判機關確定有罪之前，均應被假定為無罪。無罪推定權是犯罪嫌疑人、被告在未經法庭程序并未由審判機關確定有罪之前有權被假定為無罪。

加拿大的大衛·帕西奧科認為：將被告作為提供信息之資源的做未能受到很多規則的限制，“這些規則體現了彈劾制度所依賴的基礎相同的價值。這一制度建立在這樣的觀念之上：在一個自由和民主的社會，任何人都不得被剝奪他享有的自由；除非政府提出一個有效的主張，聲稱一個人違反了一個先在的規則，并且該主張由政府在一個公開的無偏倚的法庭上（在此，被告被賦予為正己進行答辯和辯護的機會）予以證明——并且直至此時，被告人都被假定為無罪。強迫個人回答政府的主張或彈劾提問的企圖將葬送‘他是一個無辜者’這一假定。”因此，剝奪一個人的沉默權就是對其享有的無罪推定待遇的侵犯。

雖然沉默權的出現早于無罪推動的出現，但是“沉默權和無罪推定的權利最初均屬于道德權利，只是二者為法律所確認，從而成為一項法律權利的時間有先后之分而已，而且無罪推定的原則雖然直至1789法國《人權宣言》公布時才正式確立，但作為一項道德權利，人們早已經認識到它的存在，并且在15世紀末葉時，就已經被用來作為反對如實際陳述義務的武器。”可見，不能以時間出現的先后作為判斷兩者關系的依據。

如實陳述義務違反了無罪推定原則。理由有二：

首先，從訴訟制度的發展歷史來看，如實陳述的義務與有罪推定原則是緊密相聯系的。在中世紀的英國，無論教會法院（Canon Law Court）還是普通法院（Common Law Court）都實行糾問式的訴訟制度。根據瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介紹，英國直到13世紀開始反對這種訴訟方式，但是教會法院卻仍然適用并加強了糾問式的審判方式。從13世紀到17世紀，教會法院訴訟模式的主要特征就是：在糾問程序開始時，被告人被強迫進行宣誓誠實地回答所有問題；由于口供是糾問程序的啟動器，因此這種程序亦被設計為引誘被告人進行自我歸罪的工具。那些拒絕提供證明自己有罪的證據的被告人被認為他們已經招供了。因為如果他們從一開始就拒絕宣誓，則將被視為是有罪的——就好像他們已經招供了一般。正因為如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他們將面臨終身監禁的危險。美國聯邦最高法院認為，彈劾或訴訟最本質的支柱就是沉默權；沒有沉默權，政府就會將舉證責任轉移到被告人身上；而在糾問式訴訟中，如果犯罪嫌疑人不能回答對他的訊問，法官和陪審團可作出他有罪的推論；這種制度不是依賴于政舉出證明被告人有罪的證據。這就是名副其實的有罪推定。

其次，在實踐中如陳述義務違背了無罪推定關于控訴方負舉證責任的要求。無論英美法系國家的學者，還是大陸法系國家的學者，均將證明責任的分配規則視為無罪推定原則的核心內容，英國學者羅納德沃克認為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負擔證據責任的問題”。

我國學者亦普遍認為，證據法上的無罪推定，首先解決的是舉證責任問題；任何人在經證據證實并由司法判定有罪之前都應視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應承擔證明責任。而如實供述義務要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老實交代，無罪行的就說明自己無罪。說明自己有罪的口供，起到了證明自己有罪的作用，也就成了證明自己有罪的重要依據。在此種情況下直接違反了無罪推定所要求的舉證責任原則。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是無罪的，也無須自己說明，因為有罪的舉證責任在控訴方，如果控訴方拿不出充分證據證明被告有罪，那么被告就是無罪的，何須被告自己說明，而且一個清白的人本來就不須說明的。如果法律強迫公民對自己無罪的事實予以說明，實質上就是強迫其在刑事訴訟中承擔證明自己無罪的責任，也就是實行有罪推定，因為它與中世紀教會法院要求被告人以宣誓洗滌自己的罪名并無本質區別。

綜上所述，沉默權在保障人權、保證訴訟公正以及對無罪推定的延伸方面具有重大價值。在提倡以人為本，訴訟公正的時代，沉默權所具的價值符合時代的要求，也推動時代的進步。

第五篇：刑事訴訟中間接證據的運用的調查報告1

刑事訴訟中間接證據的調查報告

一、研究背景：

在現代社會的刑事案件中，越來越重視間接證據的運用，因此，我們對此進行調查研究。

二、研究目的：

通過調查了解有關機關是如何運用間接證據的，而對其中存在的一些偏見進行改正。

三、研究方法：

案例法，問卷法

四、研究時間：4月1日至4月7日

五、研究問題：1、2、3、間接證據的特點。間接證據是如何運用的。有關機對間接證據的看法。

六、研究過程：

問卷調查。

從調查的情況看，大多數人了解間接證據，但不知道如何運用，不了解間接證據的重要性，更加重視直接證據，對間接證據有所忽視。有關的機關偏信直接證據，對間接證據不予采納，同時對間接證據不能很好的運用，導致一些錯案的發生。

六、調查后的建議：

1、充分利用間接證據，輔助直接證據。

2、運用間接證據排除疑點，得出正確結論，但這個結論是唯

一的。

3、對一個案件中的間接證據必須充分，且這些證據必須組成證據鏈，形成一個完整的證明體系。

七、調查體會：

要充分認識到間接證據的重要性并在實踐中更好的運用。