第一篇：刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考研究與分析

刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考

陳志堅

缺席判決是審判程序中的一項法律制度。在我國現(xiàn)行的三大程序法中，民事訴訟法和行政訴訟法都已明確規(guī)定了這一法律制度。在民事和行政審判實踐中，通過實行缺席判決制度，有效地提高了辦案效率，準(zhǔn)確及時地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。實踐證明，缺席判決是審判程序中一項重要的、切實可行的法律制度。在刑事訴訟中由于還沒有規(guī)定缺席判決制度，因而不同程度地影響了刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。如在刑事訴訟中，人民檢察院提起公訴或自訴人提起控訴后，有些并未受到逮捕羈押的被告人為逃避審判而逃跑，致使人民法院無法開庭審判，造成刑事訴訟無限期拖延，使不少犯罪嫌疑人長期逍遙法外，特別是有些事實清楚、證據(jù)確實充分的大案要案得不到及時審理判決，給社會造成較大的負(fù)面效應(yīng)，從而增加了社會不安定的因素。據(jù)此，筆者建議在刑事訴訟中建立缺席判決制度，這對于促進(jìn)人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)順利開展刑事訴訟活動，提高辦案效率，正確實現(xiàn)刑事訴訟任務(wù)，具有重要意義。

一、在刑事訴訟中建立缺席判決制度的必要性

刑事訴訟缺席判決，是指人民法院開庭審理時，在被告人因逃避審判未到庭的情況下，根據(jù)公訴機關(guān)或自訴人的指控，就到庭的被害人、自訴人、證人或其他被告人等核對證據(jù)，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，依法作出的判決。隨著新形勢下刑事審判任務(wù)的日趨繁重和審判制度改革的不斷深化，建立缺席判決制度也越來越顯示出其必要性。

(一)、建立缺席判決制度是完善刑事訴訟法律制度的必然要求

隨著我國社會主義法制建設(shè)的不斷完善，人民法院的刑事審判必然步入規(guī)范化、科學(xué)化的軌道，刑事訴訟中遇到的一些實際問題及因此產(chǎn)生的一些弊端，必然要建立一種配套的制度來加以解決。如有的犯罪嫌疑人、被告人為逃避審判，在未被采取強制措施前或借取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住之機逃跑，致使該類案件無法及時審結(jié)，影響了刑事訴訟的順利進(jìn)行。而在刑事審判實踐中，對自訴案件被告人在宣判前一般不對其采取強制措施，即使是公訴案件，我國《刑事訴訟法》中也有許多條款規(guī)定了可以對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，實踐中使用這兩項措施的范圍比較廣、人次比較多,雖然《刑事訴訟法》對防止被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人逃避偵察和審判作出了具體規(guī)定，但犯罪嫌疑人、被告人逃避審判的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。因此，有必要建立缺席判決這樣一種配套制度來保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。在國際司法實踐中，也有不少國家在刑事訴訟中建成立了缺席判決制度。我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外的一些成功經(jīng)驗，以完善我們的刑事訴訟法律制度。

(二)、建立缺席判決制度是準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實的必然要求

《刑事訴訟法》是人民民主專政的工具，同一切犯罪行為作斗爭，是刑事訴訟法的首要任務(wù)。因此，無論在什么時間，什么地方，只要有犯罪發(fā)生，我們就要準(zhǔn)確、及時地將犯罪事實徹底揭露和查明，并且應(yīng)用《刑法》對犯罪分子予以應(yīng)有的懲罰。所謂準(zhǔn)確，就是必須做到事實清楚，證據(jù)確實充分，整個案件事實準(zhǔn)確無誤。所謂及時，就是要有時間的限制和要求，要抓住有利時機偵察破案，并及時提起公訴和審判，不得無故拖延。使犯罪分子能及早受到懲處，以便有效地打擊犯罪，儆戒犯罪。如果因為被告人逃跑而無限期拖延訴訟，勢必影響準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實。《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定，證人必須出庭作證，證人的證言必須當(dāng)庭訊問、質(zhì)證并查實后才能作為定案的依據(jù)。如果對被告人逃跑的刑事案件不及時采取缺席審判的方式，非等到被告人到庭后再開庭審理，到時證人就有可能會由于時過境遷而對事實記憶模糊，有些物證或其它證據(jù)材料也會因間隔時間太長隨之滅失或變形，而無法辯認(rèn)。這樣就很難收集到

與案件事實有關(guān)的各種真實證據(jù)材料，因而也就難以準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實，甚至?xí)?dǎo)致放縱犯罪分子或冤枉好人的惡果。

(三)、建立缺席判決制度是教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭的必然要求

由于在刑事訴訟中尚無缺席判決制度的規(guī)定，使不少被告人外逃的刑事案件即使事實清楚、證據(jù)確實充分也無法及時開庭審判，致使被害人和公民產(chǎn)生一些消極情緒甚至產(chǎn)生誤會，認(rèn)為是因執(zhí)法機關(guān)軟弱無能、執(zhí)法不力而導(dǎo)致犯罪分子長期逍遙法外，甚至認(rèn)為是執(zhí)法機關(guān)放縱了犯罪分子。因此，喪失了同犯罪分子作斗爭的積極性，從而出現(xiàn)了有的公民在自身權(quán)益受到犯罪分子侵害時也不敢報案或不愿報案的極不正常現(xiàn)象，有的甚至甘愿吃虧而與犯罪分子“私了”，這樣就在無形中助長了犯罪分子的囂張氣焰。更為嚴(yán)重的是，社會上一些可能犯罪或?qū)⒁缸锏牟环ǚ肿涌吹接械娜朔缸锖笾灰与x犯罪地就能“相安無事”，因此也肆無忌憚地實施犯罪，從而形成了犯罪率不斷上升，社會治安狀況每況愈下的惡性循環(huán)。若在刑事訴訟中建立缺席判決制度，就有利于執(zhí)法機關(guān)對刑事犯罪案件及時偵察、起訴和審判，只有及時對被告人進(jìn)行公開審判，及時揭露犯罪及其對社會的危害，并及時懲治犯罪分子，才能充分發(fā)揮刑事訴訟在法制宣傳教育方面的重要作用，使廣大群眾增強法制觀念，明確違法必究的道理，從而提高遵守法律的自覺性和同犯罪行為作斗爭的積極性;才能以一警百，使社會上一些可能犯罪或?qū)⒁缸锏牟环ǚ肿邮艿劫咏洌桓乙陨碓嚪ā?/p>

二、建立缺席判決制度具有現(xiàn)實的可能性

在司法實踐中，對在刑事訴訟中建立缺席判決制度雖存有不同意見，有人認(rèn)為缺席判決會影響被告人正確行使訴訟權(quán)利，也不利于對案件事實的調(diào)查和難以確認(rèn)被告人的認(rèn)罪態(tài)度，因而會直接影響對被告人定罪量刑的準(zhǔn)確性，還認(rèn)為如果被判處刑罰的犯罪分子缺席，沒有執(zhí)行刑罰的對象，判決也會失去實際意義。但筆者認(rèn)為，只要人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在司法實踐中,堅持以公正與效率為主題,以司法為民為宗旨,正確行使各自的職權(quán);嚴(yán)格依照法定程序辦案,堅持以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,嚴(yán)把案件質(zhì)量關(guān);堅持依靠群眾和主動接受人民群眾的監(jiān)督，建立刑事訴訟缺席判決制度是完全可行的。

(一)、缺席判決不會影響被告人行使在刑事訴訟中應(yīng)有的訴訟權(quán)利

刑事訴訟法規(guī)定,被告人在刑事訴訟中具有多項訴訟權(quán)利,但最主要的訴訟權(quán)利是辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)。在被告人缺席的情況下，人民法院可以采取各種措施來保障被告人在訴訟過程中的辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)及其他各項訴訟權(quán)利。一是采用公告形式送達(dá)法律文書。立案后及時向被告人公告送達(dá)起訴書(自訴狀)副本及開庭傳票，告知其被指控的罪名和開庭時間，以利被告人歸案參加訴訟或委托辯護(hù)人出庭辯護(hù)。如被告人經(jīng)公告?zhèn)鲉竞笕晕吹酵⒓釉V訟，宣判后還應(yīng)及時公告送達(dá)判決書，告知其判決結(jié)果和上訴期限，以便被告人提出上訴。公告送達(dá)的時間不計入案件的審限之內(nèi)，但不宜過長，以防同案的被告人羈押時間過長。二是及時通知被告人的近親屬為被告人委托辯護(hù)人，其近親屬沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)指定負(fù)有法律援助義務(wù)的律師為其出庭辯護(hù)。即在被告人缺席的情況下，人民法院一定要為其委托辯護(hù)人參與訴訟，以充分保障被告人的辯護(hù)權(quán)。三是通知被告人的法定代理人或近親屬出庭參與訴訟，并由其會同律師代被告人行使訴訟過程中的各種訴訟權(quán)利，包括與附帶民事訴訟原告自愿調(diào)解等。同時，人民法院還應(yīng)向被告人的法定代理人或近親屬送達(dá)各種法律文書，使其了解審判的全過程。

(二)、缺席判決并不會影響對被告人的正確定罪量刑

《刑事訴訟法》第四十六條明確規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。由此可見，在司法實踐中，定案的根據(jù)主要是證據(jù)，而不是被告人的口供，只要證據(jù)充分確實，不管被告人是否供認(rèn)，都可以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，并對被告人定罪。但在缺席審判時，必須嚴(yán)格按規(guī)定傳證人到庭作證，對一切可能用作定案依據(jù)的證據(jù)，心須在法庭上查證，以防冤假錯案的發(fā)生。其次，被告人缺席也不會影響正確量刑。有的人認(rèn)為，沒有被告人的供述，很難確認(rèn)被告人的認(rèn)罪態(tài)度，因而會直接影響對其量刑的準(zhǔn)確度。筆者以為，被告人逃避審判就是認(rèn)罪態(tài)度不好的具體表現(xiàn)，因此審判時完全可以根據(jù)被告人在作案中的具體情節(jié)以及其他法定、酌定量刑情節(jié)來把握量刑幅度。

如被告人在判決生效后主動投案自首或歸案后確有新的證據(jù)能證明其無罪、罪輕的，則可向人民法院提出申訴，由人民法院按審判監(jiān)督程序重新審判。

(三)、缺席判決制度與刑事訴訟法的具體規(guī)定并不相悖

《刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審理”;第一百七十一條第一款規(guī)定：“人民法院對于自訴案件進(jìn)行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判??”。根據(jù)上述規(guī)定可知，對于提起公訴或自訴的案件，只要事實清楚、證據(jù)充分就應(yīng)當(dāng)開庭審判。由此可見，建立缺席判決制度對一些事實清楚、證據(jù)充分的案件及時審理判決，與刑事訴訟法的具體規(guī)定并不矛盾。

(四)、缺席判決并不會因為暫時沒有執(zhí)行刑罰的對象而失去實際意義

缺席判決后，雖然暫時不能對被告人執(zhí)行刑罰，但卻具有如下實際意義：第一，有利于提高辦案效率，節(jié)約審判資源。缺席審判可防止刑事訴訟無限期拖延，對一些事實清楚、證據(jù)充分的案件做到快審快結(jié)，判決書生效后，一旦被告人歸案，即可及時對其執(zhí)行刑罰，從而提高辦案效率。同時也可避免有多名被告人的刑事案件出現(xiàn)多次重復(fù)開庭的現(xiàn)象，以減輕審判機關(guān)的訴累，避免審判資源的浪費。第二，有利于及時保護(hù)被害人的合法權(quán)益和挽回國家或集體的經(jīng)濟損失。對于提起附帶民事訴訟的案件，判決生效后雖然不能及時對被告人執(zhí)行刑罰，但對附帶民事訴訟部分的判決則不因被告人未到案而影響執(zhí)行。判決生效后，人民法院可以及時以被告人或其法定代理人的財產(chǎn)賠償被害人或國家、集體的經(jīng)濟損失;此外，如對被告人判處罰金或沒收財產(chǎn)亦可及時執(zhí)行。第三，可有效的發(fā)揮法律的威懾作用，消除被告人“一走了之”的僥幸心理，以敦促被告人及時歸案接受審判或服刑。

三、刑事訴訟中適用缺席判決制度的幾種情形

在刑事訴訟中實行缺席判決制度應(yīng)持慎重的態(tài)度，其范圍不宜擴大。缺席判決適用的前提必須是事實清楚、證據(jù)確實充分的案件，如因被告人(當(dāng)事人)沒有到庭而無法查清案情事實的，不能缺席判決，人民法院可以裁定中止審理，待其到庭后再恢復(fù)審理。筆者認(rèn)為，缺席判決適用的幾種情形有：(一)、公訴案件的被告人為逃避審判逃跑而沒有到庭的;(二)、自訴案件的被告人逃跑或雖未逃跑但經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭而人民法院又無法將其拘傳到庭的，或者被告人未經(jīng)法庭許可中途退庭的;(三)、在自訴案件被告人提出反訴的情況下，自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。其適用的例外情形：對可能判處被告人死刑的案件不宜缺席判決。因為死刑是刑罰體系中最嚴(yán)厲的一種刑罰，判處死刑，畢竟是一件人命關(guān)天的大事，一旦發(fā)生錯判，就會造成不良的社會影響，甚至傷及無辜，造成無可挽回的嚴(yán)重后果，因而必須特別慎重。

第二篇：刑事訴訟中建立庭前證據(jù)展示制度問題研究

刑事訴訟中建立庭前證據(jù)展示制度問題研究作者： 李文成作者所在單位： 北京市第一中級人民法院刑一庭

文章來源：

發(fā)表時間： 人民法院司法公正理論與實務(wù)問題研究2002-02

我國新的《刑事訴訟法》自１９９７年１月１日施行后，起訴方

式由原來的卷宗移送式向僅移送主要證據(jù)式轉(zhuǎn)變，庭審方式也由糾問

式向抗辯式轉(zhuǎn)變，律師提前介入刑事訴訟階段，但律師在偵查階段不

得進(jìn)行調(diào)查取證。刑事訴訟法第３６條規(guī)定，“辯護(hù)律師自人民檢察

院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書，技

術(shù)性鑒定材料”。“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實材料”。這些規(guī)定使律師所見到的僅限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，而見不到具有實際證明意義的證

摘要： 據(jù)材料，諸如證人證言和實物證據(jù)。在這一點上，１９９６年修改后的刑訴法較之１９７９年刑訴法的規(guī)定后退了一步，這種規(guī)定使律師

在調(diào)查取證及庭審舉證、質(zhì)證中處于明顯的弱勢地位，而掌握著全部

證據(jù)材料的控方，在庭審中側(cè)重列舉指控被告人有罪、罪重的證據(jù)，而對被告人無罪和罪輕的證據(jù)及各證據(jù)材料之間相互矛盾的證據(jù)，控

方則往往不予舉證或不予全部舉證，這就在一定程度上削弱法庭辯護(hù)

制度的功能和辯護(hù)人的作用。從這一意義上說，證據(jù)展示制度，這一

對保持控辯平衡和保護(hù)被告人免遭錯誤的刑事追究有重要作用的制度的建立具有更加重要的作用。

我國新的《刑事訴訟法》自１９９７年１月１日施行后，起訴方式由原來的卷宗移送式向僅移送主要證據(jù)式轉(zhuǎn)變，庭審方式也由糾問式向抗辯式轉(zhuǎn)變，律師提前介入刑事訴訟階段，但律師在偵查階段不得進(jìn)行調(diào)查取證。刑事訴訟法第３６條規(guī)定，“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料”。“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實材料”。這些規(guī)定使律師所見到的僅限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，而見不到具有實際證明意義的證據(jù)材料，諸如證人證言和實物證據(jù)。在這一點上，１９９６年修改后的刑訴法較之１９７９年刑訴法的規(guī)定后退了一步，這種規(guī)定使律師在調(diào)查取證及庭審舉證、質(zhì)證中處于明顯的弱勢地位，而掌握著全部證據(jù)材料的控方，在庭審中側(cè)重列舉指控被告人有罪、罪重的證據(jù)，而對被告人無罪和罪輕的證據(jù)及各證據(jù)材料之間相互矛盾的證據(jù)，控方則往往不予舉證或不予全部舉證，這就在一定程度上削弱法庭辯護(hù)制度的功能和辯護(hù)人的作用。從這一意義上說，證據(jù)展示制度，這一對保持控辯平衡和保護(hù)被告人免遭錯誤的刑事追究有重要作用的制度的建立具有更加重要的作用。

證據(jù)展示（discovery 或disclose）又稱證據(jù)開示、證據(jù)公開。這一制度的核心要求是在辯護(hù)方提出合理申請的情況下，法庭可以要求指控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料，同時，在法律規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護(hù)方將其準(zhǔn)備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。建立證據(jù)展示制度的目的：英美學(xué)者看來，建立證據(jù)展示制度有助于實現(xiàn)代表國家提起公訴的檢察官與被告人之間的資源平衡，確保控辯雙方盡可能做到“平等武裝”（equalityefarms）。

另一方面，建立證據(jù)展示制度，使控辯雙方在審判前的專門程序中進(jìn)行證據(jù)信息的交換，可以防止審判的拖延和無序，確保訴訟的高效、快捷，減少司法資源的浪費。

一、未建立證據(jù)展示制度帶來的弊端

刑事訴訟法第３６條第二款規(guī)定“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料”。雖然刑事訴訟法賦予辯護(hù)律師以閱卷權(quán)，但由于審判方式的改革，司法人員總會將上述條款與刑訴法第１５６條的規(guī)定聯(lián)系起來執(zhí)行。也就是說，辯護(hù)律師在審判階段“查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料”，只能是公訴機關(guān)移送到法院的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”。

實踐中，“公訴機關(guān)的證據(jù)目錄”，往往只有目錄沒有證據(jù)，“證人名單”時常只有證人名單而沒有證人證言，“主要證據(jù)”幾乎只是被告人有罪或罪重證據(jù)，而基本上沒有無罪或罪輕的證據(jù)，只有公訴人認(rèn)為不是“主要證據(jù)”才會提供，而大量的無罪或罪輕的重要證據(jù)，公訴機關(guān)總會以不是“主要證據(jù)”為由不予提供。

這主要是因為我國尚未建立證據(jù)展示制度，刑訴法規(guī)定律師在審判階段到法院查閱的只是“證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片”。并非案件全部“指控的犯罪事實的材料”。這一規(guī)定帶來以下弊端！１.這一規(guī)定不符合國際準(zhǔn)則要求。

聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第２１條規(guī)定，“主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料檔案和文件，以便律師能向其當(dāng)事人提供有效的法律協(xié)助，應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機提供這種查閱。多個國家刑訴法規(guī)定，以提起公訴之后至開庭審判之前，辯護(hù)律師可查閱全部案卷材料，為法庭辯護(hù)工作作準(zhǔn)備。日本刑訴法第４０條規(guī)定，“辯護(hù)人在提起公訴以后，可以在法院閱覽和抄錄與訴訟有關(guān)的文書及物證”。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第十六條規(guī)定了控、辯雙方須向?qū)Ψ酵嘎蹲C據(jù)目錄的范圍及例外情況。

２.不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。

修改后的刑訴法從原來“糾問式”改為“控辯式”庭審方式，法官保持中立，居中裁判。刑訴法規(guī)定公訴機關(guān)只向法院移送“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片”，并不移送全部案卷材料，旨在防止法官先入為主，但不能因此也不能以此為據(jù)削弱辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公例》和《關(guān)于律師作用的基本原則》等多部國際公約規(guī)定控辯雙方地位平等和對等，辯護(hù)律師對公訴機關(guān)擁有或管理的案卷材料更應(yīng)具有完全的閱卷權(quán)。

在刑訴法修改前，全案證據(jù)隨起訴全部移送到法院，律師可以到法院了解全部證據(jù)并據(jù)此進(jìn)行防御的準(zhǔn)備，在刑訴法修改后，由于檢察院只向法院移送主要證據(jù)復(fù)印件及證人名單，使得這一切成為不可能。律師只有直接向檢察院請求證據(jù)的展示。這就產(chǎn)生了如檢察官不肯主動向律師開示自己手中的資料，是否可以強制開示，尤其是法院是否有權(quán)根據(jù)律師要求向檢察院發(fā)布開示命令的問題。日本的判例認(rèn)為：就進(jìn)入了證據(jù)調(diào)查階段之后對具體證據(jù)的開示而言，將案件的性質(zhì)、審理的狀況、被告請求閱讀、觀察的證據(jù)的種類及內(nèi)容，證人及閱讀、觀察的時期、程度、方法等加以考慮，這對被告人的防御特別重要，且無毀滅罪證、威嚇證人之危險的情況下，裁判所得依訴訟指揮命令、檢察官開示證據(jù)（最高裁判所刑事判例集２３卷４號２４８頁、１９６９年４月２５日）

二、建立庭前證據(jù)展示制度的訴訟價值

１.有利于真實客觀地反映案件的真實，實現(xiàn)程序公正和實體公正。

一般來說，控辯式訴訟模式要求雙方力量均衡。在我國，辯護(hù)人收集證據(jù)能力明顯于弱于控方，因此從最大限度保護(hù)被告人權(quán)益的角度來說，證據(jù)展示也有其重要作用。只有辯方在庭前充分了解了控方的指控證據(jù)及其來源，才有可能對控方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，從而保障控辯雙方在庭前對彼此的證據(jù)材料都有充分、徹底的調(diào)查了解，在庭審中就會有針對性地就爭議焦點作出充分的辯論和質(zhì)詢，從而有利于法官發(fā)現(xiàn)案件的實體真實。

２.有利于保護(hù)被告人的訴訟權(quán)利及支持檢察官出庭公訴。

相對國家公訴而言，刑事被告人處于弱勢地位。而通過庭前證據(jù)展示，其辯護(hù)律師將更多了解、掌握提起公訴的證據(jù)，從而有針對性地為其辯護(hù)。這樣，被告人的訴訟權(quán)利將得到更為實在的保障，同時，由于證據(jù)展示是雙向的，檢察官可以通過證據(jù)展示了解律師的辯護(hù)證據(jù)，特別是被告人不在現(xiàn)場和被告人的刑事責(zé)任等證據(jù)，從而可以有針對性地進(jìn)行出庭準(zhǔn)備，避免辯護(hù)人出庭出示這些證據(jù)，搞“突然襲擊”造成控方不得不請求延期審理的尷尬局面。

３.有利于訴訟效率目標(biāo)的實現(xiàn)。

在我國，庭審中雖然引進(jìn)了對抗制，但如果不建立庭前證據(jù)展示制度，控辯雙方相互不了解對方所掌握的證據(jù)情況，在庭審中對對方所提出的證據(jù)及主張準(zhǔn)備不足，往往會申請延期審理，同時庭審中隨時提出證據(jù)的做法，也會導(dǎo)致質(zhì)證、辯論不充分，秩序混亂。法官為避免錯案，只好依靠庭后閱卷，然后合議再行宣判。故在實際工作中，合議庭當(dāng)庭宣判的比例不高。

三、建立庭前證據(jù)展示制度的具體建議

（一）證據(jù)展示的內(nèi)容包括以下兩方面

１.檢察官向被告人的展示，即檢察官向辯護(hù)律師展示本案全部起訴證據(jù)的復(fù)印件。《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第１３條第二款規(guī)定：在庭審過程中，辯護(hù)律師在提供被告人無罪或者罪輕的證據(jù)時，認(rèn)為在偵查、審查起訴過程中偵查機關(guān)、人民檢察院收集的被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料需要在法庭上出示的，可以申請人民法院向人民檢察院調(diào)取該證據(jù)材料，并可以到人民法院查閱、摘抄、復(fù)制該證據(jù)材料。１９９８年６月２９日最高院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法若干問題的解釋》，對控方提供的證據(jù)目錄和主要證據(jù)作出解釋（第１１６條）的同時，還在第１１９條中首次規(guī)定了辯護(hù)人應(yīng)于開庭５日前進(jìn)行證據(jù)展示的內(nèi)容，要求辯護(hù)人于開庭五日前提供出庭作證的身份、住址、通訊處明確的證人鑒定人名單及不出庭作證的證人、鑒定人名單和擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)復(fù)印件、照片。

２.辯護(hù)方應(yīng)展示的證據(jù)包括：（１）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)；未達(dá)刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；不具備刑事責(zé)任能力的證據(jù)；行為不符合犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)；證明有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。（２）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址及聯(lián)系方法。

（二）證據(jù)展示的主體

根據(jù)有無法官的參與分為兩種：一種有法官的參與，即在法官的主持下，控、辯雙方按照法定次序、范圍分別向?qū)Ψ秸故颈痉降淖C據(jù)。在展示中遇到諸如某份證據(jù)是否屬于展示范圍等程序性問題時，可以由法官及時裁決。另一種是控、辯雙方在法定的時間、地點、按法定程序進(jìn)行證據(jù)展示，這兩種模式各有利弊。我們更傾向于有法官參與的證據(jù)展示模式。因為只有在法官參與下，控辯雙方證據(jù)展示的結(jié)果，才能得到法官的認(rèn)同和配合，特別是在控辯雙方在證據(jù)展示中出現(xiàn)爭議時，沒有中立的法官居中裁決，證據(jù)展

示很難進(jìn)行。但是否每一次證據(jù)展示都必須有法官參與呢?當(dāng)然也不能太過機械地理解。建立證據(jù)展示制度是為了能使控辯雙方達(dá)到力量平衡，更好地保護(hù)被告人的權(quán)益，如果控辯雙方的證據(jù)展示能依照法律規(guī)定的程序順利進(jìn)行，法官就沒有介入的必要。

（三）證據(jù)展示的時間

為了保證證據(jù)開示和效果，使得公訴人和辯護(hù)律師能夠為證據(jù)展示做好準(zhǔn)備，對證據(jù)開示的時間，筆者認(rèn)為定在公訴人對案件審查完畢以后，提起公訴前進(jìn)行比較合適。

（四）證據(jù)展示的次數(shù)

英國證據(jù)展示分為預(yù)先提供信息和義務(wù)（duty toprovide advanceinformation），一是指檢察官應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)方告知他將要在法庭上作為指控根據(jù)使用的所有證據(jù)。在案件移送到法院之前，檢察官就要將本方全部起訴證據(jù)的復(fù)印件移送給辯護(hù)一方。二是檢察官應(yīng)向辯護(hù)一方展示其不準(zhǔn)備在審判過程中使用的任何相關(guān)材料。這種材料將在檢察官的初次展示和二次展示中向辯護(hù)方展示出來。結(jié)合我國的司法實際，我們認(rèn)為二次展示的模式既可以適應(yīng)證據(jù)隨時都在變化的現(xiàn)實，也符合保證訴訟質(zhì)量與效率并重的原則，即在訴訟在進(jìn)入庭審階段之前與判決之前可以進(jìn)行第二次證據(jù)交換。當(dāng)然，二次展示也不是要求每個案子都要進(jìn)行二次展示，要根據(jù)案件現(xiàn)實需要來決定進(jìn)行二次展示與否。

（五）證據(jù)展示的內(nèi)容

１.控方應(yīng)展示的證據(jù)：

（１）證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪和罪行輕重、責(zé)任大小，可以在法庭上出示的證據(jù)材料。具體包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辯解；證人證言，被告人陳述，物證、書證、鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料等。

（２）不準(zhǔn)備在法庭上出示但對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。鑒于我國證人出庭作證方面還有許多需要完善的地方，對于證人、被害人的信息以不展示為宜。此外，控方也有權(quán)對于符合公共利益豁免原則的證據(jù)，拒絕向辯方展示，但應(yīng)說明拒絕展示的原因。

２.辯護(hù)方應(yīng)展示的證據(jù)有：

（１）犯罪嫌疑人被告人不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)，未達(dá)到刑事責(zé)任的證據(jù)，不具備刑事責(zé)任能力的證據(jù)，行為不符合犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)，證明有從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的證據(jù)。

（２）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址、聯(lián)系方式。

（六）證據(jù)展示的互惠原則

證據(jù)展示是雙向的制度，檢察官向辯護(hù)律師展示證據(jù)，當(dāng)然是主要的，但不是說辯護(hù)律師就可以不承擔(dān)證據(jù)展示的義務(wù)。如果辯護(hù)方不承擔(dān)向檢察官展示證據(jù)的義務(wù)，一旦辯護(hù)方在法庭中突然提出有關(guān)證明被告人不在現(xiàn)場或患有精神疾病的證據(jù)，必然導(dǎo)致檢察官措手不及，可能造成審判的拖延和混亂。因此在英美法中建立了“互惠”體制，這種“互惠性”程序設(shè)計帶有保證控辯雙方平等取得雙方防御武器的意味，使辯護(hù)實現(xiàn)可以增強防御能力，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和風(fēng)險，避免雙方均采用“突然襲擊”策略進(jìn)行對抗。

如英國法律規(guī)定辯護(hù)方向檢察官展示的材料還必須包括一份記載其與控訴方重要分歧及理由的“辯護(hù)陳述”。

（七）違反證據(jù)展示制度的制裁措施

證據(jù)展示過程中，有時難免會發(fā)生參與展示一方或多方違反證據(jù)展示規(guī)定的行為，對此如沒有相應(yīng)制裁性規(guī)定，證據(jù)展示制度難以推行。美國法律規(guī)定：不論是檢察官還是辯護(hù)方只要沒有依法向?qū)Ψ秸故居嘘P(guān)證據(jù)材料，法官均可以將該證據(jù)材料排除于法庭之外，使其不具有可采性。

將違反證據(jù)展示制度一方未展示的證據(jù)予以排除，雖然可以一定程度上制約雙方，但不僅過于嚴(yán)苛，也無助于問題的解決，因此宜根據(jù)不同的情形采取不同的措施。具體如下：

（１）無正當(dāng)理由而不予展示的，法庭可命令其展示；

（２）有正當(dāng)理由，沒有展示的，可延期審理；

（３）對沒有適當(dāng)理由而拒絕展示的，可拒絕采用該證據(jù)；

（４）故意偽造、隱匿證據(jù)的，依法追究其刑事責(zé)任。

刑事訴訟法的功能在于約束和限制權(quán)力濫用，其目的是為被告人

提供權(quán)利保障。特別是從程序上力求能形成一個單一焦點和中心，能平等爭辯和論戰(zhàn)的條件，從這一意義上說，證據(jù)展示制度有它自身的價值，這也正是許多西方發(fā)達(dá)國家在刑事法律中規(guī)定了這一制度的原因。我國的刑事法律無疑也在從“集權(quán)式”的訴訟體制向尊重人權(quán)、約束國家強力的方向發(fā)展，因此，在刑事訴訟中早日建立證據(jù)展示制度，正是適應(yīng)這一趨勢的應(yīng)有之舉。

第三篇：試論刑事訴訟中證明責(zé)任的倒置研究與分析

試論刑事訴訟中證明責(zé)任的倒置

黃永 張子翼

在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責(zé)任主要由控方承擔(dān)，而辯方不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但是，公正和效率的雙重要求并不贊成這種簡單、機械的劃分方法。在刑事訴訟中，被告人進(jìn)行辯護(hù)時可能提出相關(guān)的、甚至是至關(guān)重要的證據(jù)，這種情況是否是證明責(zé)任的倒置呢?如果被告人及其辯護(hù)人提出證據(jù)的行為不是證明責(zé)任的倒置，那么這種行為是何種性質(zhì)的責(zé)任呢?

一、證明責(zé)任倒置概述

所謂證明責(zé)任倒置是指在訴訟中由于特殊的案件理由，將原本由控方承擔(dān)的證明責(zé)任責(zé)令辯方承擔(dān)。證明責(zé)任倒置是相對于證明責(zé)任分配的一般原則而言的，是證明責(zé)任分配的例外情況。證明責(zé)任倒置并不能改變舉證責(zé)任與不能舉證結(jié)果的因果關(guān)系，在責(zé)任倒置后不能完成證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，仍然要承擔(dān)敗訴的后果。

如果在刑事訴訟中存在證明責(zé)任的倒置，倒置的狀態(tài)就會改變訴訟中三個方面的問題：一是證明犯罪行為構(gòu)成要件的方式，控方承擔(dān)證明責(zé)任需要證明犯罪構(gòu)成要件的成立，證明責(zé)任倒置后，辯方則應(yīng)承擔(dān)證明構(gòu)成要件不成立的證明責(zé)任。由這一點來看，證明責(zé)任的倒置是包含了一種事實假定的。即在倒置情況下，控方主張的事實是被假定成立的;二是在倒置的情況下，控辯雙方證明責(zé)任的發(fā)生順序產(chǎn)生換位，即控方證明責(zé)任在辯方證明責(zé)任之后發(fā)生，兩者在時間關(guān)系上發(fā)生逆轉(zhuǎn)。三是事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由被告人承擔(dān)不利的訴訟后果，即被判有罪或者法院確定與被告入主張相反的事實。典型舉證責(zé)任倒置發(fā)

生在民事訴訟當(dāng)中，例如民法通則規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任訴訟、環(huán)境污染訴訟等。在行政訴訟當(dāng)中則是由被告一方承擔(dān)證明行政行為正當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。如果用形象的話來說明，在行政訴訟當(dāng)中，關(guān)于事實問題是完全的舉證責(zé)任倒置。那么在刑事訴訟中是否存在證明責(zé)任倒置的情況呢?這就需要根據(jù)特殊的情況加以說明。

二、刑事訴訟中被告人舉證的幾種情況

在刑事訴訟中，可能增加被告人證明責(zé)任的情況一般要求案件必須為特殊類型的案件。導(dǎo)致被告人承擔(dān)更多證明責(zé)任的案件或者要求被告人證明一定事實的案件包括如下幾類：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某種法律禁止或者違反法律規(guī)定的物品而認(rèn)定被告人犯罪的。我國刑法中規(guī)定的持有型犯罪包括巨額財產(chǎn)來源不明、持有毒品、持有槍支彈藥等幾類。持有型犯罪是一種特殊的犯罪行為類型，因為持有型犯罪的“持有”行為本身只是一種狀態(tài)，并不需要一定的作為;但是持有行為本身是由特定的作為行為引起的，必須因為一定的作為活動才導(dǎo)致被告人的持有行為。如巨額財產(chǎn)來源不明罪，必然有獲取財產(chǎn)的合法或非法的手段和作為行為(有時也可能是一種不作為，如他人秘密將財產(chǎn)置于被告人的支配范圍內(nèi)，被告人發(fā)現(xiàn)后據(jù)為己有而沒有歸還或交出的);私藏槍支彈藥的一般應(yīng)當(dāng)有制造、販賣或購買的行為為前導(dǎo)。持有本身是不需要身體動作的，因此是一種不作為，但是有些學(xué)者將其視為作為和不作為之外的第三種獨立的形態(tài)。由于持有行為的消極性，控方證明被告人的非法行為有時是存在困難的，因此要求被告人對自己的持有作出合理的說明，有利于減輕控方的證明責(zé)任。最經(jīng)常用于分析舉證責(zé)任倒置的例子是關(guān)于刑法第395條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪。根據(jù)該條規(guī)定，如果被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源，不能說明來源的，為巨額財產(chǎn)來源不明罪。由此可見，對于自己的財產(chǎn)或支出中明顯超過收入的那一部分，被告人負(fù)有說明其合法來源的證明責(zé)任。這無疑減輕了控方的證明責(zé)任。但是，在這一條中是否將證明被告人有罪的責(zé)任倒置了呢?有些學(xué)者認(rèn)為這已經(jīng)產(chǎn)生了證明責(zé)任倒置的問題，因為被告人承擔(dān)了證明自己無罪的責(zé)任。如果被告人不能證明自己的財產(chǎn)來源合法，或者起碼證明自己財產(chǎn)另有其他合法或非法但是明確的財產(chǎn)來源，被

告人就被認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪成立。這種認(rèn)定雖然對打擊犯罪來說可以取得效率，但是從實體公正的角度來講，卻可能與罪刑相適應(yīng)原則根本違背。而且，這種舉證不一定會不利于被告人。

(二)危險犯罪。是指被告人的行為雖然沒有造成實際的危害，但是帶有一定的危險性。也就是說，這種犯罪具有帶來實際危害的潛在后果。危險犯罪一般存在于特殊類型的案件當(dāng)中，有些甚至涉及比較專業(yè)的領(lǐng)域，而且危險本身也是犯罪的構(gòu)成要件。法律一般要求檢察機關(guān)證明被告人的行為違反法律規(guī)定的行為要件，比如排污、向社會投放不衛(wèi)生的食品。而不需要檢察機關(guān)證明由于被告人的行為造成的實際危害，比如食用不衛(wèi)生產(chǎn)品的人的健康已經(jīng)受到威脅或者傷害，被告人則要證明自己的行為根本不會帶來危險，否則，在食品不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危害公共衛(wèi)生罪的責(zé)任。在訴訟中，法院也并不必然要求控方證明被害人死亡與排污之間或者投放不衛(wèi)生產(chǎn)品的必然因果關(guān)系，而只要證明存在這方面的危險。比如根據(jù)危害公共衛(wèi)生罪的規(guī)定，在證明存在一定的危險的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方證明存在這種顯然的危險。因此《刑法》第330條規(guī)定的危害公共衛(wèi)生罪，并不需要證明確實有危險，而只要有該條規(guī)定的各種具體行為即可構(gòu)成犯罪，除非被告人證明白己的行為并不存在造成嚴(yán)重后果的危險。

(三)嚴(yán)格責(zé)任的犯罪。嚴(yán)格責(zé)任犯罪是指對于一些特殊的構(gòu)成要件或犯罪，法律不要求控方加以證明而直接認(rèn)定被告人有罪。例如英美刑法當(dāng)中出售香煙給未成年人，并不要求被告人查明買煙者的身份或明知其為未成年人，即使其相信買主為成年人，仍然要定為向未成年人出售香煙的犯罪，以表明銷售者的注意義務(wù)如何強調(diào)均不過當(dāng)。我國是否存在嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，仍是個需要爭論的問題，證明自己在當(dāng)時確實不可能知道被害人年齡未滿十四周歲，如果被告人沒有足夠的證據(jù)證明這一點，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)從重處罰的結(jié)果。嚴(yán)格責(zé)任的犯罪主要是為了考慮兩種情況，一是認(rèn)定被告人為犯罪，從而強調(diào)被告人在行為過程當(dāng)中的注意義務(wù)或者社會責(zé)任，避免有些被告人沒有過失但是對社會造成危害的行為;二是讓被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，從而減輕控方的證明責(zé)任，便于控方提起訴訟。因為這些犯罪具有特殊的性質(zhì)，比如涉及到被告人對自己行為的認(rèn)識等主觀問題，控方很難收集和提供這方面的證據(jù)。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陸法系國家一般很少有這些方面的規(guī)定。類似于英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任犯罪的行為，在大陸法系都是通過行政處罰的方式進(jìn)行制裁的。但是，在這種犯罪中的證明責(zé)任分配無疑會對我們帶來一些借鑒意義。

(四)違法阻卻和責(zé)任阻卻事由。在被告人提出證據(jù)證明自己存在違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的情況下，被告人應(yīng)當(dāng)被免除刑事處罰或者刑事追究。比如：精神病辯護(hù)、責(zé)任年齡辯護(hù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。甚至在一定的情況下還包括對犯罪行為的否定，比如不在現(xiàn)場、被欺詐而不知真相等。出現(xiàn)了這些辯護(hù)，被告人就應(yīng)當(dāng)提出一定的證據(jù)證明可能存在這些方面的事由。這些證據(jù)在提出時并不需要對其證明力進(jìn)行審查，也不需要證明到事實清楚、證據(jù)確實充分的程度。如果被告人沒有這方面的證據(jù)，可能就會出現(xiàn)當(dāng)事人動動嘴、法官跑斷腿的局面，對訴訟的效率是極其不利的。至于檢察院，如果在偵查和審查起訴中發(fā)現(xiàn)了這些方面的證據(jù)，恐怕就不會提起刑事公訴，更談不上在法庭上承擔(dān)證明責(zé)任的問題了。所以，被告人舉證是必然的，但是只需提出表面成立的證據(jù)。

三、被告人舉證并不說明證明責(zé)任已經(jīng)倒置

我們可以看到，在上述幾種特定類型的犯罪中，控辯雙方的證明責(zé)任發(fā)生了一定的變化。根據(jù)證明責(zé)任分配的一般理論，證明犯罪構(gòu)成要件成立的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，而被告人一方則只需證明違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由存在的可能。當(dāng)然被告人也可通過證明刑法分則構(gòu)成要件的不成立，推導(dǎo)出自己無罪的結(jié)論。但是，在上述犯罪中，被告人的證明責(zé)任明顯比普通犯罪中的要重，而且，本來應(yīng)當(dāng)由控方證明的犯罪事實，也不需要控方證明了，也就是說，控方的證明責(zé)任減輕了。但是這種情況并不導(dǎo)致在這類犯罪中證明責(zé)任的倒置。

首先，在這些特殊的犯罪證明中，刑法的特殊規(guī)定改變了證明對象的范圍。在上述幾種犯罪中，明顯存在一些對于案件事實的推定，比如在危險犯罪中，只要行為足以造成一定的危險，就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。環(huán)境污染的犯罪就是一個例證，只要被告人排放的有害物質(zhì)超標(biāo)，就認(rèn)為污染環(huán)境后果的存在;在持有型犯罪中，只要認(rèn)定了被告人持有法律禁止持有的物品，則認(rèn)定其持有行為是故意的，也認(rèn)為其知道持有物的性質(zhì)，而推定該物品系以其非法行為獲得;嚴(yán)格責(zé)任犯罪中，則是對被告人的直接的認(rèn)識和意志狀

態(tài)的認(rèn)定，只要發(fā)生了法律規(guī)定的情況，則認(rèn)定其具有明知的事實，而且也認(rèn)為他存在至少是疏忽的主觀心態(tài)，而不論其實際上是否知道或可能知道。

這幾種情況，實際上涉及刑法中的實體要件推定。即只要能夠證明甲種情形的存在，則推定乙種事實成立。如根據(jù)持有的事實推定被告人知道持有物品的性質(zhì)且有持有之意圖;根據(jù)某些特殊的行為推定危險的存在;根據(jù)—定的條件推定嚴(yán)格責(zé)任者的主觀認(rèn)識和犯罪心態(tài)以及嚴(yán)格注意義務(wù)的存在和疏忽。這些推定有些是因為前提事實和推定事實之間在經(jīng)驗法則上的必然聯(lián)系，有些是因為特殊價值的追求，如經(jīng)營者的嚴(yán)格注意義務(wù)等。作為一種實體法上的排定，其法律關(guān)系一經(jīng)實體法規(guī)定，則成為不可推翻的邏輯關(guān)系，即只要有的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后行為。這種邏輯關(guān)系因為涉及對犯罪構(gòu)成要件的分析，是一個法律問題而不是事實問題，如果要推翻被指控的事實，只能提出證據(jù)推翻作為前提的事實。

因此，在刑法的規(guī)定中這種關(guān)于實體事實的推定，實際上減輕了刑事訴訟中控方證明責(zé)任的范圍。也就是說，在刑事訴訟中，如果要控告被告人實施了上述犯罪，不用證明這些被法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實，而只要證明作為前提的事實。或者干脆說，刑法在構(gòu)建這些犯罪的構(gòu)成要件時，實際上在構(gòu)成要件的某些方面降低了要求，只是規(guī)定了認(rèn)定犯罪成立的一些更容易證明的條件的存在。例如，根據(jù)被告人財產(chǎn)超過合法來源的事實，認(rèn)定其巨額財產(chǎn)來源不明罪。實際上，這種推定縮減了刑事訴訟中某些構(gòu)成要件的證明過程，或者根據(jù)特拉伊寧的話說該犯罪的構(gòu)成要件屬于“截斷的犯罪構(gòu)成”。但是這種截斷的構(gòu)成并不因此改變證明責(zé)任的承擔(dān)順序。

首先應(yīng)當(dāng)看到的是，在這類案件中的一些基礎(chǔ)要件的證明責(zé)任仍然是存在而且由控方承擔(dān)的。例如，對于巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體、主觀方面的證明責(zé)任仍然由控方承擔(dān);環(huán)境污染犯罪中排放有害物超標(biāo)的事實;在奸淫幼女犯罪中被害人年齡未滿十四周歲的事實(或者如國外售賣香煙給未成人犯罪中買香煙者為未成人的事實等)均應(yīng)先由控方證明。另外在刑事訴訟中作為上述條件的一些前提性事實也必須由控方承擔(dān)。如持有物的性質(zhì)、財產(chǎn)超過合法收入等。只有在這些事實已經(jīng)證明的情況下，被告人才會承擔(dān)證明責(zé)任。

而且，這些特殊案件中，證明責(zé)任分配的一般規(guī)則并沒有改變。一是如上所述，在兩者的舉證責(zé)任的分配上，被告人的證明責(zé)任并沒有先于控方的證明責(zé)任而發(fā)生。根據(jù)無罪推定原則控方的證明責(zé)任承擔(dān)先于辯方的證明責(zé)任而產(chǎn)生。在訴訟的啟動、訴訟請求的證明等方面，控方都首先要承擔(dān)證明責(zé)任。二是在這類犯罪中，控方的證明仍然以推翻無罪推定為要求，而且要達(dá)到排除合理懷疑的程度。例如，控方不能提出充分的證據(jù)證明被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，法官不能認(rèn)定被告人持有巨額財產(chǎn)的情況下，被告人不需說明自己財產(chǎn)的來源。而且，被告人可以不證明自己財產(chǎn)的來源，而提出證據(jù)證明控方的指控不實。如果控方明知存在財產(chǎn)來源(無論合法或者不合法)的證據(jù)，他也不能提出巨額財產(chǎn)來源不明的指控。在這種情況下，時間維度上的證明責(zé)任的單向性并沒有改變，犯罪成立的證明責(zé)任首先由控方承擔(dān)，而且，被告人的證明責(zé)任仍然是在法官形成暫時心證的情況下的邏輯結(jié)果。再者，在事實不明的情況下，被告人并不承擔(dān)事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕V訟后果。即使被告人的證據(jù)不能證明自己的財產(chǎn)存在明確的來源，法官也要首先審查控方的證據(jù)，不能依據(jù)被告人的證明不能來認(rèn)定被告人有罪。根據(jù)證明責(zé)任的原理，認(rèn)定犯罪不成立和不能確定犯罪是否發(fā)生以及是否系被告人所為，都只能導(dǎo)致一個結(jié)果，即無罪判決。因此，我們不能認(rèn)定在刑事訴訟中存在證明責(zé)任的倒置，在上述案件類型中，也根本不存在舉證責(zé)任的倒置。我們充其量把上述情況叫做在法官形成心證情況下證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，而且我們在這里所說的證明責(zé)任只是推動訴訟的責(zé)任。

總之，刑事訴訟中證明責(zé)任由控方承擔(dān)是證明責(zé)任承擔(dān)的基本原則。但是這并不妨礙被告人和辯護(hù)人提出證據(jù)，也不妨礙法官在特定的案件當(dāng)中責(zé)令被告人及其辯護(hù)人提供相應(yīng)的證據(jù)。只不過，這種提供證據(jù)的行為并不意味著證明責(zé)任的倒置，控方仍然要針對犯罪構(gòu)成要件等案件的核心事實承擔(dān)證明責(zé)任。在刑事訴訟中根據(jù)刑事實體法的要求或者刑事訴訟法的規(guī)定要求被告人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，只不過適當(dāng)減輕控方舉證的障礙，以推進(jìn)訴訟有效地進(jìn)行，防止真正的犯罪人逃脫法網(wǎng)。

第四篇：刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理之比較研究

刑事辯護(hù)與代理作為刑事訴訟中的兩項基本制度，其目的不僅在于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，以及充分保護(hù)被害人和刑事自訴案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且也是為了保障刑法及刑事訴訟法的正確實施，實現(xiàn)司法公正。作為保護(hù)人權(quán)和程序正義理念在刑事訴訟中的重要體現(xiàn)，就是允許第三人——律師——協(xié)助當(dāng)事人參與訴訟，彌補當(dāng)事人法律知識欠缺所造成的非正義的結(jié)果。刑事訴訟中的律師辯護(hù)與代理已經(jīng)成為律師業(yè)務(wù)的兩個主要方面，并在律師參與刑事訴訟過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。律師辯護(hù)與代理制度具有密切的聯(lián)系，存在著很多的共通之處；然而，基于不同的訴訟目的和實現(xiàn)方式，律師辯護(hù)與代理制度之間也存在著很大的差異。本文試圖通過對刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理制度的比較研究，更好地發(fā)揮律師參與刑事訴訟的作用。

刑事辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對指控進(jìn)行反駁，提出無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)制度則是法律規(guī)定的關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的責(zé)任、辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)等一系列規(guī)則和制度的總稱，是實現(xiàn)憲法賦予的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的重要保障。律師制度則是順應(yīng)辯護(hù)制度的發(fā)展而應(yīng)運而生的，對于辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)具有重要的意義。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，可以作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人包括律師、接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人以及接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。但是，由于律師具備良好的法學(xué)教育背景，精通法律，并且具有豐富的經(jīng)驗，因此也是最重要、最能維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護(hù)人。正是基于以上考慮，我國刑事訴訟法規(guī)定公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人；自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人；人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。此外，刑事訴訟法還規(guī)定了指定辯護(hù)制度，即公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，以及被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。司法實踐中，接受委托或者法院指定作為辯護(hù)人參與訴訟的絕大部分都是律師。可見，律師辯護(hù)在刑事訴訟中發(fā)揮著日益重要的作用。

刑事代理是指在刑事訴訟中，代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人以及附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名義，在法律規(guī)定或授權(quán)范圍內(nèi)，為維護(hù)其合法權(quán)益而參與訴訟，實施一定的行為，其法律后果由被代理人承擔(dān)的訴訟活動。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。與辯護(hù)人類似，刑事訴訟中的代理人可以是律師，也可以是律師以外的其他公民，但律師代理也是刑事代理中的趨勢所在，并越來越發(fā)揮更大的作用。

刑事訴訟中的律師辯護(hù)與代理制度聯(lián)系相當(dāng)密切，其中律師都是作為當(dāng)事人之外的訴訟參與人參加刑事訴訟活動的，辯護(hù)律師與代理律師都與案件的最終結(jié)果無法律上的利害關(guān)系，都不是基于自己的利益而參與訴訟的；律師參與刑事辯護(hù)與代理的目的都在于彌補當(dāng)事人知識的不足，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；同時，也有利于促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。此外，律師在參與辯護(hù)與代理時受委托時間上有相同之處，律師辯護(hù)與代理時的程序權(quán)利也大體相同。然而，刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理的區(qū)別還是十分明顯的，有必要通過對二者的比較，研究律師辯護(hù)與代理之間存在的差異之處，更好地發(fā)揮律師在刑事辯護(hù)與代理中的積極作用。就理論研究和法律規(guī)定來看，刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

一、律師辯護(hù)與代理的產(chǎn)生根據(jù)不同

律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟的根據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法院的指定。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，律師辯護(hù)的種類分為委托辯護(hù)與指定辯護(hù)。其中，委托辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人為維護(hù)其合法權(quán)益，依法委托律師協(xié)助其進(jìn)行辯護(hù)。一般說來，犯罪嫌疑人、被告人除自行辯護(hù)外，可以委托一至兩名律師作為辯護(hù)人，并且犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近親屬應(yīng)當(dāng)與被委托律師訂立委托協(xié)議。指定辯護(hù)則是指當(dāng)刑事案件進(jìn)入審判階段，在遇有法定情形時，人民法院指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師以協(xié)助被告人行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)其合法權(quán)益。指定辯護(hù)是一種強制性規(guī)范，一經(jīng)人民法院指定，便具有強制辯護(hù)的效力，同時律師也負(fù)有接受法院指定為被告人辯護(hù)的義務(wù)。通過法律援助的程序為被告人指定辯護(hù)，既有利于切實保障辯護(hù)的質(zhì)量，同時也與國際刑事司法準(zhǔn)則相協(xié)調(diào)。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用基本原則》第6條規(guī)定：任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權(quán)獲得按犯罪性質(zhì)指派給他的一名有經(jīng)驗和能力的律師，以便得到有效的法律協(xié)助，如果他無足夠力量為此種服務(wù)支付費用，可不交費。我國的指定辯護(hù)制度，基本體現(xiàn)了上述國際性文件精神。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人沒有委托辯護(hù)人而具有下列情形之一的人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人：（1）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；（2）開庭審理時不滿18周歲的未成年人；（3）可能被判處死刑的人。此外，最高人民法院的司法解釋對于指定辯護(hù)作了進(jìn)一步規(guī)定，被告人沒有委托辯護(hù)人而具有下列情形之一的，人民法院可以為其指定辯護(hù)人：（1）符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標(biāo)準(zhǔn)的；（2）本人確無經(jīng)濟來源，其家庭經(jīng)濟狀況無法查明的；（3）本人確無經(jīng)濟來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護(hù)律師費用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；（5）具有外國國籍的；（6）案件有重大影響的；（7）人民法院認(rèn)為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

刑事訴訟中的律師代理的根據(jù)則只能是接受案件當(dāng)事人及其法定代理人或近親屬的委托，而不能由人民法院指定。

二、律師辯護(hù)與代理的適用范圍不同

刑事訴訟中，律師辯護(hù)只能適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人或者自訴案件的被告人。一般來說，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中處于不利的訴訟地位，面對強大的控訴機關(guān)的指控，只有借助律師的幫助才能更好地維護(hù)其合法權(quán)益。而律師代理則適用于公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人以及刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人雙方。律師代理時，除了在刑事附帶民事訴訟接受被告人的委托履行辯解職責(zé)外，其他案件中主要是指控犯罪嫌疑人、被告人的罪行，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。一般而言，只有刑事附帶民事訴訟的被告人的代理律師與案件的辯護(hù)律師站在同一立場上，代理律師與辯護(hù)律師往往是利益沖突的雙方，處于相對立的立場行使訴訟權(quán)利，維護(hù)各自委托人的權(quán)益。

三、律師辯護(hù)與代理的訴訟地位不同

律師參與刑事訴訟的目的決定了律師在刑事辯護(hù)與代理中都不是刑事訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨立的訴訟地位，是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者，只是以自己的意志進(jìn)行辯護(hù)而不受犯罪嫌疑人、被告人的約束。而代理人不具有獨立的訴訟地位，是附屬于被代理人的，依照被代理人的意識從事代理活動。具體而言，律師參與刑事辯護(hù)的獨立性主要表現(xiàn)在：（1）辯護(hù)律師執(zhí)行的是特定的刑事訴訟基本職能，其與犯罪嫌疑人、被告人共同承擔(dān)辯護(hù)職能，獨立于控訴職能和審判職能，共同推進(jìn)刑事訴訟的開展，而包括代理律師的其他訴訟參與人雖基于特定目的參與刑事訴訟，但并不執(zhí)行刑事訴訟的基本職能；（2）辯護(hù)律師雖然享有犯罪嫌疑人、被告人大多數(shù)的訴訟權(quán)利，但辯護(hù)律師依自己的意志依法進(jìn)行辯護(hù)，獨立履行職務(wù)，只維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，既不受公訴人意見的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右；既不能成為“第二公訴人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。而代理律師則不具有獨立的訴訟地位，只能在當(dāng)事人的授權(quán)范圍內(nèi)，以委托人的名義從事代理活動。

四、律師辯護(hù)與代理的權(quán)限范圍不同

刑事訴訟中，辯護(hù)律師享有法律賦予的廣泛的訴訟權(quán)利，甚至有些權(quán)利連犯罪嫌疑人、被告人都不能享有。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師享有的訴訟權(quán)利主要包括獨立辯護(hù)權(quán)、閱卷權(quán)、會見、通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、提出意見權(quán)、獲得通知權(quán)、參加法庭調(diào)查和辯論權(quán)、拒絕辯護(hù)權(quán)以及經(jīng)被告人同意，提出上訴權(quán)等等。同時，我們應(yīng)當(dāng)注意，辯護(hù)律師的權(quán)利并不是來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，而是法律賦予其應(yīng)享有的法定權(quán)利。然而，刑事訴訟中代理律師所享有的訴訟權(quán)利則直接來源于被代理人的授權(quán)，并不是法律的規(guī)定，更不能超出被代理人的授權(quán)范圍，代理律師的權(quán)利顯然必須是被代理人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。

通過以上對律師辯護(hù)與代理制度的比較，我們可以充分地把握刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理的區(qū)別，以便更好地在司法實踐中開展刑事辯護(hù)與代理活動。同時，也可以以此為契機，不斷完善律師參與刑事辯護(hù)與代理的制度，使律師在刑事訴訟中發(fā)揮更大的作用。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》（修訂二版），中國政法大學(xué)出版社2001年版；

[2]樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；

[3]熊秋紅：《刑事辯護(hù)論》，法律出版社1998年版；

[4]陳衛(wèi)東主編：《司法公正與律師辯護(hù)》，中國檢察出版社2002年版；

[5]趙建平：《辯護(hù)與代理》，中國法制出版社2003年版。

第五篇：我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議制度建立設(shè)想

我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議制度建立設(shè)

想(2)

（六）申請管轄權(quán)異議的效力

有關(guān)主體一旦提出管轄權(quán)異議，此時便會產(chǎn)生一定的法律后果。在此問題上，日本刑事訴訟規(guī)則第6條規(guī)定：“系屬法院的案件已有指定或者轉(zhuǎn)移管轄的請求時，在作出裁定以前，應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序。情況緊急時，不在此限。”筆者認(rèn)為日本的上述規(guī)定一方面肯定了管轄權(quán)異議會產(chǎn)生一定的法律后果，另一方面也照顧到刑事訴訟特殊階段的特殊性，因此有其合理性。我國應(yīng)借鑒日本的做法，根據(jù)訴訟進(jìn)程的特點來確定我國因有關(guān)主體提出管轄權(quán)異議而產(chǎn)生的法律后果：在立案、偵查階段，由于立案、偵查活動，特別是由于偵查活動的緊急性，因此，有關(guān)主體一旦在此階段提出管轄權(quán)異議，訴訟程序應(yīng)該繼續(xù)；在審判階段，由于審判活動一般不具有緊迫性，所以有關(guān)主體提出管轄權(quán)異議后，法院正在進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)該暫時中止，即實體審理暫時中止。

（七）管轄權(quán)異議的審查機關(guān)

首先，對刑事訴訟審判管轄權(quán)異議進(jìn)行審查的機關(guān)應(yīng)該是正在進(jìn)行審理法院的上一級法院。這是因為必須吸取我國現(xiàn)行的民事、行政訴訟法中對管轄權(quán)異議審查機關(guān)規(guī)定的教訓(xùn)：現(xiàn)行民事、行政訴訟法中對管轄權(quán)異議審查機關(guān)是正在進(jìn)行審判的法院。上述規(guī)定在訴訟實踐中存在嚴(yán)重的缺陷：正在進(jìn)行審判的法院由于利益驅(qū)動、地方保護(hù)主義以及其他原因，往往會找種種借口駁回申請人的請求，而申請人此時往往又會上訴，二審法院又要進(jìn)行審理。這樣會使當(dāng)事人對法院產(chǎn)生嚴(yán)重的對立情緒，有損法院的公正形象，而且使訴訟時間人為的不合理延長，不利于訴訟效率的提高。實際上，有些國家也采取了類似做法，例如日本刑事訴訟法典第17條規(guī)定，管轄權(quán)異議“應(yīng)當(dāng)向直屬上級法院提出轉(zhuǎn)移管轄的請求。”德國刑事訴訟法典第四條第二款、第十三條第二款規(guī)定對管轄權(quán)異議“由共同的上級法院負(fù)責(zé)裁定。”因此將審判管轄權(quán)異議的審查機關(guān)賦予正在進(jìn)行審理法院的上一級法院可以解決以上存在的問題，有利于訴訟的順利、及時進(jìn)行。

其次，對刑事訴訟職能管轄權(quán)異議進(jìn)行審查的機關(guān)，如果管轄權(quán)異議不涉及到法院，應(yīng)該是偵查機關(guān)的同級法院。原因如下：一是由于公安機關(guān)、人民檢察院的上下級之間是一種領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，在其系統(tǒng)內(nèi)處理與之有關(guān)的管轄權(quán)異議問題，無法徹底解決這個問題，無法得到當(dāng)事人的充分信任；二是司法作為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障，由法院處理當(dāng)事人與公安機關(guān)、人民檢察院的管轄權(quán)分歧也是理所當(dāng)然的，也是司法審查的應(yīng)有之意；如果管轄權(quán)異議涉及到法院，則審查的機關(guān)是所涉法院的上一級法院，其理由前面已經(jīng)闡述。

（八）申請管轄權(quán)異議的方式

在申請管轄權(quán)異議的方式上，有些國家或地區(qū)規(guī)定必須以書面方式。例如法國刑事訴訟法典第82條就規(guī)定各訴訟方可以在偵查過程中向預(yù)審法官提出書面和附理由改變管轄的請求。日本刑事訴訟規(guī)則第2條規(guī)定：“請求指定管轄或者轉(zhuǎn)移管轄，應(yīng)當(dāng)向管轄法院提出附理由的請求書。”我國臺灣刑事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人申請指定管轄者應(yīng)以書狀敘述申請理由。但我國香港《刑事程序法》第5章關(guān)于裁判法院的審判中規(guī)定被告人對法院的司法管轄權(quán)可以提出口頭異議。筆者認(rèn)為，我國人口眾多，目前有相當(dāng)多人口文化水平較低，所以考慮到我國的具體情況，我國申請管轄權(quán)異議的方式應(yīng)該綜合上述國家或地區(qū)的做法，以書面申請方式為主，以口頭申請方式為輔助，這樣才能保證各主體行使管轄權(quán)異議的及時性和方便性。另外，申請人可以向正在管轄的司法機關(guān)提出申請，然后由該司法機關(guān)將申請移送有管轄權(quán)異議審理權(quán)的法院；申請人也可以直接向有管轄權(quán)異議審理權(quán)的法院提出申請。

（九）管轄權(quán)異議的審查、裁決程序

首先，對申請人提起職能管轄權(quán)異議的,不涉及到法院的，正在進(jìn)行管轄的偵查機關(guān)將此異議移交同級法院審查，異議成立的，同級法院裁定將案件移送有管轄權(quán)的偵查機關(guān)處理，異議不成立的，駁回當(dāng)事人的申請。為了保證訴訟的及時性，防止訴訟的過分拖延，防止申請人濫用權(quán)利，保證訴訟的效率，筆者認(rèn)為，認(rèn)可并決定移送案件或駁回異議的裁定書應(yīng)該立即發(fā)生法律效力,申請人或者對方當(dāng)事人及其法定代理人不能上訴。而且同級法院審查期間一般不得超過一個月，特殊情況下需要延長審查期間的，必須履行特定的手續(xù)。在同級法院審查期間,偵查機關(guān)并不停止相應(yīng)的訴訟活動。

其次，對申請人提起審判管轄權(quán)異議以及涉及到法院的職能管轄權(quán)異議的，正在進(jìn)行管轄的司法機關(guān)的上一級法院經(jīng)過審查后，應(yīng)當(dāng)用裁定書認(rèn)可管轄權(quán)異議成立并作出移送案件的裁定,或用裁定書駁回異議。同樣，對認(rèn)可異議或駁回異議的裁定,申請人或者對方當(dāng)事人及其法定代理人也不能上訴，而且上一級法院審查期間一般不得超過一個月，特殊情況下需要延長審查期間的，必須履行特定的手續(xù)。此間,除特別緊急的情形外,正在進(jìn)行管轄的法院的審判活動應(yīng)當(dāng)中止進(jìn)行，而偵查機關(guān)并不停止相應(yīng)的訴訟活動。

（十）管轄權(quán)異議成立的法律后果

對管轄權(quán)異議成立的法律后果，我國澳門的規(guī)定最為完善，其刑事訴訟法典第二十二條規(guī)定：“

一、宣告無管轄權(quán)后，須將訴訟程序移送有管轄權(quán)之法院，而此法院須將假設(shè)由其審理該訴訟程序時不會作出之行為撤銷，并命令重新作出對審理該案件屬必需之行為。

二、由被宣告無管轄權(quán)之法院命令采用之強制措施或財產(chǎn)擔(dān)保措施，即使在宣告無管轄權(quán)后，仍保持其效力，但有管轄權(quán)之法院應(yīng)在最短期間內(nèi)使該等措施成為有效或撤銷之。”第二十三條規(guī)定：“被宣告無管轄權(quán)之法院須作出緊急之訴訟行為。”上述規(guī)定充分考慮到刑事訴訟的實際情況，是比較合理的。在此問題上，我國應(yīng)參照澳門的做法，具體如下：

申請人的職能管轄權(quán)異議成立的,正在進(jìn)行管轄的司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件及時移送有管轄權(quán)或更適合管轄的其他司法機關(guān)。在該異議成立前的相應(yīng)偵查行為和強制措施，特別是在緊急狀態(tài)下實施的，并不因異議成立而失效;但接受移送的司法機關(guān)有權(quán)依法審查異議成立前的偵查行為和強制措施的合法性、合理性、適度性和適格性等,有權(quán)變更、解除、撤銷或維持異議成立前的偵查行為或強制措施。

申請人的審判管轄權(quán)異議成立的,正在進(jìn)行管轄的法院應(yīng)當(dāng)將案件及時移送有管轄權(quán)或更適合管轄的其他法院,或者迅即將案件上報共同的上級法院依法指定管轄。在該異議成立前相應(yīng)的審判活動以及相關(guān)審判行為（如附帶民事訴訟的查封、扣押被告人的財產(chǎn)、先予執(zhí)行的裁定、對被告人采取相應(yīng)強制措施的決定等）仍然有效;但接受移送或被指定管轄的法院也應(yīng)依法審查異議前的審判活動以及相關(guān)審判行為的合法性、合理性、適度性和適格性等,也有權(quán)變更、解除、撤銷或維持異議成立前的相應(yīng)審判活動或?qū)徟行袨椤?/p>

（十一）管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?/p>

對管轄權(quán)錯誤的法律后果，相關(guān)國家或地區(qū)的規(guī)定比較一致，即會導(dǎo)致程序上的否定后果。例如在法國，向最高法院提出的“為法律的利益提出上訴”的非常上訴，其原因之一就是作出裁判決定的法院無管轄權(quán)或越權(quán)。德國刑事訴訟法典第三百三十八條規(guī)定，絕對上訴理由之一就是“法院錯誤地認(rèn)定自己有管轄權(quán)”我國香港刑事程序法第9章規(guī)定“如果上訴法院推定在審訊過程中有嚴(yán)重違法問題,即錯誤行使管轄權(quán)的情形,就必然批準(zhǔn)上訴。如果根據(jù)公訴書作出有罪判決的法院無司法管轄權(quán),因而定罪是無效的,則上訴法院可以將之推翻。”在此問題上，上述國家或地區(qū)的合理規(guī)定給我們帶來了啟示：在刑事訴訟中，必須建立起我國因管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)而導(dǎo)致否定的程序性后果的制度，將其列為程序性違法行為之一，必須受到程序性制裁。因為程序性違法行為不僅僅是警察、檢察官、法官技術(shù)意義上的“程序性違法行為”，更重要的是它侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。如果不建立管轄錯誤、不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?dāng)事人申請管轄權(quán)異議的權(quán)利就難以得到真正的保障。參照上述國家或地區(qū)的規(guī)定，我國管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)而導(dǎo)致程序性制裁制度主要應(yīng)該包含兩方面的內(nèi)容：一是排除管轄錯誤、不適當(dāng)?shù)乃痉C關(guān)管轄權(quán)；二是如果沒有管轄權(quán)的法院審判了案件，那么法院已進(jìn)行的訴訟行為無效，有關(guān)當(dāng)事人可以此為由提起上訴。二審中，二審法院應(yīng)當(dāng)以一審法院違反程序為由撤銷原判，并將案件指定有管轄權(quán)的下級法院重新審理。

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