第一篇：在民事行政訴訟中應用檢察建議的意見研究與分析

在民事行政訴訟中應用檢察建議的意見

為維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統一正確實施，根據最高人民法院《關于當前審判監督工作若干問題的會議紀要》的精神和最高人民檢察院《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》的規定，結合我市司法實踐，現對全市人民法院、人民檢察院在民事、行政訴訟中應用檢察建議提出如下意見：

第一條 人民檢察院在履行民事、行政訴訟法律監督職能活動中，認為人民法院審理民事、行政案件存在需要糾正的問題，雖然符合抗訴條件，但經人民檢察院與作出生效判決的人民法院協商一致，人民法院同意立案審查的，人民檢察院依法可以向人民法院提出檢察建議。

第二條 有下列情形之一的，人民檢察院可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條第一款第(一)項，建議人民法院再審。

(一)原判決、裁定所認定事實沒有證據或者沒有足夠證據支持的;

(二)原判決、裁定對有足夠證據支持的事實不予認定的;

(三)原判決、裁定采信了偽證并作為認定事實的主要證據的;

(四)原審當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的;

(五)原審當事人提供的證據相互矛盾，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的;

(六)原判決、裁定所采信的鑒定結論的鑒定程序違法或者鑒定人不具備鑒定資格的;

(七)原審法院應當進行鑒定或者勘驗而未鑒定、勘驗的;

(八)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的其他情形。

“證據不足”主要指以下情況：

1.證明當事人主體資格的證據不足;

2.證明案件事實存在的證據不足;

3.證明法律關系的證據不足;

4.證明當事人承擔法律責任的證據不足;

5.以間接證據作為定案依據的案件，間接證據不能形成完整證據體系。

第三條 有下列情形之一的，人民檢察院可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條第一款第(二)項的規定，向人民法院提出檢察建議：

(一)原判決、裁定錯誤認定法律關系性質的;

(二)原判決、裁定錯誤認定民事法律關系主體的;

(三)原判決、裁定確定權利歸屬、責任承擔或者責任劃分發生錯誤的;

(四)原判決、裁定遺漏訴訟請求或者超出原告訴訟請求范圍判令被告承擔責任的;

(五)原判決、裁定對未超過訴訟時效的訴訟請求不予支持，或者對超過訴訟時效的訴訟請求予以支持的;

(六)適用法律錯誤的其他情形。

“適用法律錯誤”主要包括以下情況：

1.引用法律或法律條文錯誤;

2.應適用特別法而適用了普通法;

3.適用失效或尚未生效的法律;

4.違反了有關溯及力的規定。

第四條 有下列情形之一，可能影響正確判決、裁定的，人民檢察院可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條第一款第(三)項的規定提出檢察建議：

(一)審理案件的審判人員、書記員依法應當回避而未回避的;

(二)應當開庭審理的案件，未經開庭審理即作出判決、裁定的;

(三)適用普通程序審理的案件，當事人未經傳喚而缺席判決、裁定的;

(四)違反法定程序的其他情形。

第五條 有下列情形之一的，人民檢察院可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十四條的規定提出檢察建議：

(一)人民法院對依法應予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴的;

(二)人民法院裁定準許當事人撤訴違反法律規定的;

(三)原判決、裁定違反《中華人民共和國立法法》第七十八條至第八十六條的規定適用法律、法規、規章的;

(四)原判決、裁定錯誤認定具體行政行為的性質、存在或者效力的;

(五)原判決、裁定認定行政事實行為是否存在、合法發生錯誤的;

(六)原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條規定的舉證責任規則的;

(七)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的。

“認定事實的主要證據不足”包括以下情況：

1.被訴行政行為證明相對人的違法事實證據不足，法院判決支持的;

2.被訴行政行為證明相對人的違法事實與受侵害人之間的利害關系不足，法院判決支持的;

3.行政主體提交的證據是在作出行政行為之后或在訴訟中調查取得證據，且被原審判決確認為有效證據的;

4.申請人(相對人)證明行政執法主體應當承擔行政賠償責任的證據不足，法院判決予以支持的;

5.相對人有證據證明行政機關有法定職責而未履行，法院判決支持的;

6.相對人提供足以推翻原審判決、裁定的新證據，且該證據不屬于其在原審中故意有證不舉的;

7.以另案生效判決、裁定或者國家行政機關生效的行政決定為依據，其依據被依法變更或撤銷的;

8.其他證明事實的主要證據不足的情況。

(八)原判決確定權利歸屬或者責任承擔違反法律規定的;

(九)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的;

(十)審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判行為的;(十一)原判決、裁定違反法律、法規的其他情形，適用法律錯誤的。“適用法律錯誤的”主要包括以下情況：

1.引用法律或具體法律條文錯誤的;

2.應當適用專門法而適用了普通法;

3.應當適用上位法而適用了與上位法抵觸的下位法;

4.適用失效或尚未生效的法律;

5.違反有關溯及力的規定;

6.法規之間、規章之間相互沖突未按照《立法法》規定的程序報請裁決而直接適用的;

7.其他適用法律法規錯誤的情況。

第六條 原生效民事調解書有下列情形之一的，人民檢察院可以提出檢察建議：

(一)不是當事人真實意思表示的;

(二)內容違反法律、法規的禁止性規定;

(三)損害國家和社會公共利益的。

第七條 人民法院作出的訴訟保全、先予執行裁定或者在執行程序中作出的裁定有錯誤的，可以提出檢察建議。

第八條 檢察建議由人民檢察院向同級人民法院提出。人民檢察院提出檢察建議，應當制作《檢察建議書》，加蓋人民檢察院印章，連同檢察卷一并送達同級人民法院。

對人民檢察院提出的檢察建議，由人民法院立案機構統一受理，統一處理。

第九條 人民法院收到檢察建議后，應當認真研究。經過審查，按照下列情形，分別處理：

(一)認為人民檢察院對個案提出的檢察建議正確，符合再審立案條件的，依據法律依職權啟動再審程序;

(二)認為人民檢察院對審判工作提出的檢察建議正確的，及時改進工作。

人民法院對人民檢察院提出的檢察建議予以采納的，應在三個月內將處理結果書面告知提出檢察建議的人民檢察院;未采納的，亦應在三個月內說明其理由，連同檢察卷一并退回提出檢察建議的人民檢察院。

第十條 本《意見(試行)》自印發之日起執行。最高人民法院、最高人民檢察院有新規定時，按新規定執行。

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第二篇：檢察建議：說理才能增強剛性研究與分析

檢察建議：說理才能增強剛性

李廣勝

檢察建議缺乏“剛性”和足夠的權威，對被建議單位整改與否缺乏約束力，實踐中往往被“束之高閣”，影響了檢察機關的社會形象和檢察工作的效果。

如果一份檢察建議言之有理，論之有據，實現了建議方與被建議方的良好溝通，充分體現了建議方的善意，被建議單位又怎能不配合?

檢察建議從“不說理”向“說理”的轉變，不僅僅是一種形式和內容的變化，更主要的是體現了檢察執法規范化、科學化、人性化、民主化的發展趨勢。

檢察建議是檢察機關針對某些行業、系統或相關單位存在的制度、機制、管理等方面的問題提出堵塞漏洞、改進管理、消除隱患的建議和對策，它是檢察機關強化法律監督、開展犯罪預防工作的重要手段。但在司法實踐中，檢察建議一般作為內部司法文書送達相關單位或部門，缺乏足夠的權威，對被建議單位整改與否缺乏約束力，有的被建議單位認為檢察機關小題大做，因而不予理睬或敷衍了事，影響了檢察機關的社會形象和檢察建議工作的效果。因此，如何提高檢察建議的“剛性”已成為當前檢察工作面對的重要課題。筆者認為，檢察建議缺乏剛性的重要原因之一就是缺乏說理。檢察建議不說理，對被建議方來說，由于未能實現充分的溝通，自然難以讓人心悅誠服;而對于建議方來說，由于未曾作細致的分析論證，往往也未必能夠理直氣壯。為此，筆者認為，應當改進當前檢察建議的文書格式和內容，增強其說理性，以提高其實效、樹立檢察機關良好的社會形象。

說理是提高檢察建議質量之本

加強說理性意味著檢察機關在制作檢察建議的時候不能只是給幾點籠統的、提綱式的建議，而是要從對方單位的實際出發，結合具體問題和法律規定，進行細致的說理和論證。這對保證檢察建議質量、提高檢察建議實效有著重要意義。

1.說理可以保證檢察建議的正當性。從實踐情況來看，雖然檢察建議是預防犯罪的一種重要途徑，但從法律層面上講，目前尚缺乏明確的法律依據。其正當性必須從建議本身的合理性和可接受性來體現。如果檢察建議沒有分析說理的過程，而僅僅陳列一些需要被執行的建議，容易使人產生“專斷”的感覺。說理則從客觀事實出發曉之以法，充分體現了建議者的善意，同時也表明建議“出而有因”，從而強化了建議的合理性和正當性。

2.說理可以提高檢察建議的剛性。缺乏說理、缺少溝通導致實踐中檢察建議經常被束之高閣、不予理睬。對此，有觀點認為應當用加強立法來增強檢察建議的剛性。筆者認為，檢察建議的目的和性質決定了其只能是一種“建議”，通過法律手段強化其剛性是欠妥的，其剛性只能通過提高檢察建議的“內力”來實現，加強說理恰恰從內容上強化了檢察建議的說服力和執行力。如果一份檢察建議言之有理，論之有據，被建議單位又如何不會極力配合?

3.說理可以提高檢察建議的水平。要求在檢察建議中提供事實依據并就相關結論陳述理由，必然促使檢察建議的作出者更為謹慎地思考，更準確地了解事實，更正確地判斷，更嚴謹地推理，從而出現更少的專斷和隨意。同時，被建議單位也可以在充分理解的基礎上根據本單位的實際情況與檢察機關進一步溝通和交流，修改和完善檢察建議的內容，從而可以逐漸提升檢察人員的認知水平和建議水平。

像對待辦案一樣對待檢察建議

強化檢察建議的說理性，必然要求在實踐中檢察機關要投入更多的時間和精力，也要求我們必須像對待辦案一樣認真制作檢察建議。或許有人會顧慮這樣會不會給原本已經較為繁忙的檢察工作帶來更多的壓力，是否會得不償失。我們認為，這種做法固然需要我們付出更多的精力，但這是必要的和值得的。首先，像對待辦案一樣對待檢察建議是必要的。盡管檢察建議不是一種嚴格意義上的法律文書，但它作為檢察機關行使法律監督職能的一種文書載體，必然會因“檢察機關”的名義而對被建議方施加某種影響，因此必須予以認真對待。國家機關行使職能的過程必須遵循公正、合理、慎重的指導思想，這既是一種實體要求，也是一種程序要求，具體而言，也就是要求執法機關、司法機關的職權行為不僅要實現正義，而且還要用看得見、看得懂的方式去實現正義。要實現這一點，檢察人員就必須要像日常辦案一樣細致地分析被建議單位存在的問題，深入實地調查研究，必須像辦案一樣寫出綜合報告和說理充分的檢察建議書，并附上相關材料。這樣做既是對被建議單位負責，也是對檢察機關自身職權行為負責。

其次，像對待辦案一樣對待檢察建議是值得的。筆者認為，一份有效的檢察建議的法律效果并不亞于辦理一起重大的刑事案件。有效的檢察建議可以消除被建議單位的管理漏洞以及其他可以引發違法犯罪的隱患，根除違法犯罪之源，避免犯罪的發生和危害結果的出現。從表面上看，制作一份檢察建議消耗了較多的司法成本，但是反過來看，如果未能及時、有效地堵住漏洞、消除隱患，當犯罪行為發生的時候，司法機關將不得不投入更多的精力和更多的司法資源來開展案件的偵查、起訴、審判以及執行等工作，而這時犯罪行為給社會、單位以及犯罪行為人家庭帶來的損失往往已無法挽回。因此，從司法經濟的角度來綜合分析，“像對待辦案一樣對待檢察建議”不僅是值得的，而且具有更高的司法效益。

檢察建議應當采用的文書格式

檢察建議的說理過程一般是通過文書來體現的，因此，要增強檢察建議的說理性就必須摒棄那種寥寥數語、只有建議而無說理的文書格式，要把說理作為檢察建議文書的一項重要內容，并且根據這一要求設計新的檢察建議文書格式，只有這樣，才能將說理作為檢察建議的一項必要內容固定下來。從說理的需要以及文書格式的完整性考慮，一份檢察建議應當包括以下幾個部分：

1.事實部分。著重陳述被建議單位在制度、機制、管理等方面存在的問題和隱患。該部分是一份檢察建議存在的前提和基礎，也是體現建議是否“有的放矢”的關鍵，因此，事實部分陳述必須客觀、真實、準確。這些隱患、漏洞往往是一個單位或系統內較為敏感和隱蔽的問題，其材料的取得和問題的發現應當是檢察機關通過合法、正當的途徑實現的，為明確這一點，事實部分還應當就相關信息來源作出說明。

2.說理部分。說理可以采取多種形式，既可以以被建議單位已經發生的案件來論證對存在的問題采取相關措施的必要性，也可以以其他單位或系統內發生的案例來說明其存在隱患的危害性。這部分是連接“事實”與“建議”的橋梁，說理是否透徹關系到被建議單位是否可以理解和接受“建議”的內容。這要求作出建議的檢察人員必須具備良好的法律功底、充分的調查研究能力、嚴密的論證能力以及豐富的辦案經驗。

3.建議部分。該部分是一份檢察建議的關鍵和最終落腳點，主要是立足前面的問題和分析提出預防犯罪、強化管理的整改措施。這里所提出的建議必須與前面的事實部分與論證部分有緊密的聯系，使事實、說理、建議能夠形成一個完善的論證系統。提出的建議既要有前瞻性，也要切合被建議單位的實際，舉措要明確、具體并具有可操作性。

4.結尾部分。加強說理的目的是為了更好地溝通，同時，及時通暢的溝通也是落實檢察建議的重要保證。因此，應當在檢察建議的最后提供被建議單位尋求溝通的途徑，包括檢察機關的聯系人以及聯系方式。此外，為了完善論證、強化說理，在檢察建議的這一部分還應當像寫起訴書那樣附上必要的證據和材料，以進一步明確檢察建議的依據，增強其說服力。

綜上，筆者認為，檢察機關在行使其法律監督職能的過程中，對作出的決定或建議明確地說明理由，是保證其權力運行公開、透明、防止法律監督權力濫用的有效途徑，也是切實保障對方單位或個人知情權的必要措施。從這個意義上講，檢察建議從“不說理”向“說理”的轉變，不僅僅是一種形式和內容的變化，更主要的是體現了檢察執法規范化、科學化、人性化、民主化的發展趨勢，同時也與我國當前整個司法制度與執法制度的改革息息相關。

第三篇：試論民事訴訟中舉證時限研究與分析

試論民事訴訟中舉證時限

李小民

摘要：本文以嶄新的視角，論述了舉證時限制度的基本含義和內容，并簡略分析了舉證時限制度的理論基礎，同時對舉證時限制度作了立法上的比較，在結合審判實踐，分析了我國民事訴訟法在舉證時限制度上的不足后，提出在我國建立舉證時限制度的構想。

正文：

民事訴訟離不開證據，證據制度是民事訴訟制度的核心。舉證時限問題是證據制度的重要組成部分，是當事人在民事訴訟中是否承擔不利裁判風險的一個分界,也是影響人民法院辦案效率與質量的重要因素。

一般認為，舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項民事訴訟期間制度。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當事人應承擔的全部敗訴或部分敗訴的不利后果和另一方當事人相應獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。筆者認為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實質上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才有實際意義。因此，舉證時限制度設立的重點應在第二層含義上，它不單是一項“民事訴訟期間制度”，更是一項證據排除制度，即強調舉證責任的“危險負擔”性質，舉證責任并不是一項可以行使也可以放棄的權利，而是一種敗訴風險的負擔。所以，從根本上說，舉證時限制度的設置，是為保障舉證責任制度落實的手段之一，乃舉證責任制度的基石

之一。具體講，舉證時限制度應包括以下幾方面內容：

1、主體。在一定期限內提供證據的責任主體是當事人，作出舉證時限限制的主體是人民法院。

2、對象。舉證時限指向的對象是具有舉證責任能力的當事人由于種種原因未向人民法院提供的證據。在此，對當事人“具有舉證責任能力”的限定，就排除了當事人因客觀原因無法自行收集而必須由人民法院調查收集的證據。

3、客體。舉證時限限定的客體是一定的合理的期限。

4、法律后果。舉證時限的法律后果是指在限定的期限內不舉證，訴訟主體將承擔不利于己的后果即全部敗訴或部分敗訴和另一方當事人相應獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。

我國民事訴訟法典對此規定含糊，第六十四條規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這僅規定了當事人的舉證責任，但卻沒有規定舉證時限，即沒有對提供證據的最后期限做出規定，這對強化當事人舉證責任無疑是一缺陷，也給舉證制度的實施帶來一些弊端。諸如有的當事人持有證據但故意不向法院提交，以期在庭審中“突襲”而制勝，這不僅會打破審判人員預定的審判計劃，影響到案件的審理進度，也會使對方當事人疲于訴訟;有的當事人在一審中故意不提出而在二審乃至再審中以“新證據”提出，以期達到“后發制人”甚至規避法律的效果，這樣不僅浪費司法資源，也增加了訴訟成本。有鑒于此，筆者在此對舉證時限的有關問題進行初步探討，以期拋磚引玉。

一、舉證時限制度的理論基礎

(一)程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序運作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環節，而證據是庭審的核心，當事人的訟爭須圍繞證據而展開，法官的裁判也須依據證據作出。如果證據的提出沒有時限規定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當事人最終的權利義務就處于懸而未決的狀態。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動，保證程序的有序性和穩定性，避免隨時提出證據帶來的程序動蕩。程序的安定性，作為訴訟的首要價值，應當將其為訴訟過程追求的目標之一，受到法院的重視。

(二)誠實信用原則。當事人在合理期限內不舉證而逾期提出了新證據，一方面可能是當事人有正當理由不能提出新證據，而另一方面也可能是當事人出于惡意，故意不提出證據而把它當作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。誠實信用原則引入民事訴訟法的目的就在于它可以有效規制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權利的濫用。民事訴訟是法律地位平等的主體間的對抗，故雙方當事人應當本著真實與信用之準則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當競爭的方式。如果當事人在法定的期間不行使訴訟上的權能(提出證據證明自己的主張)，基于保護另一方當事人對預期行為的信賴(一方當事人不提交證據，則對方當事人就不必為此作出防御準備)，法官可以不再允許該當事人行使此項權能(禁止逾期提出的新證據)。

二、舉證時限制度立法之比較

(一)舉證時限制度之縱向比較

法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應書面審理的需要，當事人必須嚴格依照訴訟階段提供相應證據，如果當事人在該舉證階段錯失了舉證的時機，該證據則產生失權效果，之后永遠不能復出當作證明該事實的證據使用。這種做法與書面審理主義相結合，其好處在于使訴訟程序穩定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當事人舉證能力受限制而導致訴訟的拖延，所以被拋棄。作為舉證實現制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規定證據的提出不限于訴訟階段，當事人可以按照審理的進度調整辯論的焦點，隨時提供訴訟資料和證據，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據，導致程序的回溯。這種立法規定使得證據提出的自由活潑，但有可能引起舉證權利的濫用(如突然襲擊)，存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當前大多數國家立法中的規定。它對舉證時間規定一定的臨界點，證據的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實現。

(二)舉證時限制度之橫向比較

1、美國。美國是實行徹底當事人主義民事訴訟模式的國家。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第16條

第3款第15項規定法院可以在審前會議的事項中確定允許提出證據的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令中，主要就雙方當事人將在法庭審理時所需證據開列證據目錄，未列于審前命令中的證據不允許在開庭時提出。若當事人違反審前命令提出新證據，法官可以拒絕審理或者限制當事人的證明活動。美國民事訴訟法的顯著特點就是審前準備與開庭審理程序分開，審前準備以證據開示程序為核心，要求雙方當事人調查取證，彼此了解對方所掌握的材料。

2、德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實行的是證據隨時提出主義，修改后變為證據適時提出主義，即設立準備性的口頭辯論階段，當事人應當在此期間提出證據并通知對方當事人，否則其證據失效。德國原來的法律規定只要在法庭辯論結束之前當事人都有權提出證據，現在規定為在主辯論期日之前提出證據，在主辯論期日原則上不準提出新證據。

3.法國。法國現行民訴法第134條規定，“法官應規定將證據通知對方的期限，如有需要，并規定通知的方式，必要時可采取強制處分”;第135條規定，“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據。”在預審程序之后，當事人相互提供的證據被固定封存，即使當事人在事后提出了新的證據，法官也不予審理。

4、我國民事訴訟法并未規定當事人的舉證時限制度。最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”雖然此條為當事人規定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據是否還可以被采納是否還具有證據證明的效力，所以學界普遍認為我國并未規定舉證期限。民訴法典第125條規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”;第132條規定“需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的”，可以延期審理;第153條第一款第三項規定，第二審人民法院發現“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。”這里的“查清事

實”，不排除當事人在二審中舉證。由此可見，民訴法允許當事人在二審中繼續舉證，且沒有規定舉證終結的時限。第179條規定了再審程序的啟動條件之一是“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”。總的說來，我國允許當事人在一審、二審和再審中都可提出證據，也無相應的證據失效(失權)制度，所以認為我國舉證制度采取證據隨時提出主義當無疑義。這種作法至少有三個弊端：一是影響訴訟的效率。舉證無時限，不僅增加當事人訴訟成本，使對方當事人疲于訴訟，而且客觀上拖延案件的審理時限，影響人民法院審判效率的提高;二是使人民法院的裁判一直處于不穩定的狀態。三是易導致偽證增多，影響人民法院判案的公正性。由于立法上的不足，客觀上給當事人提供了規避法律的條件，司法實踐中由于未規定舉證時限，使得一些當事人有足夠的時間拼湊材料，甚至串通、賄買、指使他人作偽證，而后不斷向人民法院提交所謂的“新證據”，嚴重妨礙司法公正。[

三、我國舉證時限制度的構想

建立舉證時限制度應包括以下幾方面內容：

(一)應當對當事人舉證時間做嚴格規定。可以在在司法解釋中把舉證時限的界標定在一審辯論終結前，在二審中原則上不應該接受新證據，而在終審后，參照世界許多國家的做法，應禁止發現新證據而申請再審。之所以把這種規定先放在司法解釋中，是考慮到證據法(下轉第105頁)(上接第103頁)制定的時機問題，因為建立完備的舉證時限制度和配套制度須假以時日。把舉證時限先規定在司法解釋中，一方面可以通過法院的執行立即緩解舉證制度目前的困境，另一方面也可以在司法實踐中積累關于舉證時限制度可行性的措施，成為立法之鑒。之所以把舉證時限的界標定在一審辯論終結前，是考慮到規定在一審開庭之前太過倉促，其它保障制度無法跟上，因而設置過渡性的目標，以此為最終立法的一個嘗試階段。

(二)應當明確舉證責任人在規定期間內舉證不能的法律后果，真正推行誰主張誰舉證，不舉證承擔敗訴責任的原則。但應當賦予當事人相應的權利，因為把舉證時限定在一審開庭之前對當事人舉證能力的要求是很高的，如何保證在有限的時間里收集的證據的質量成為一種隱憂。因此筆者認為，在對當事人舉證行為嚴格規制的同時，應當賦予其相應的權利，為其調查證據的活動給予更多的自由和便利。

(三)關于舉證時限的例外問題。程序的不可逆性是一個基本的原則，但也不能把它絕對化。制度設置一定要考慮影響證據提出的原因，避免失權的絕對化。在現實中也確實存在當事人因客觀原因舉證不能，如不可抗力和其他條件限制。例如美國，也并非以一刀切的方式規定任何證據超過舉證時限的皆不予接受，而是有諸多例外，值得借鑒。筆者認為，在當事人非因惡意而舉證不能時，不能一味排除逾期提出的證據，而應給予適當的補救。一則法院在涉及專門知識和借助專門技術手段才能收集證據時給予當事人幫助，可以由法院依職權調取證據;二則在當事人有正當理由需要延長舉證期間時予以酌情放寬限制，可以適當延長舉證期限。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條雖然對例外情況作了類似規定，但其不明確性卻導致實踐中當事人以此為依據多次申請延期，拖延訴訟。因此，法律應對舉證時限的例外情況作出明確規定，防止當事人濫用。

通過以上分析可知，舉證時限問題并不是一個孤立的問題，如果把舉證時限的臨界點定在一審開庭前，就意味著必須在審前準備程序中凍結雙方的爭執點，一次性解決證據的集中問題，那么審前程序的證據開示制度就成為配套改革的重點。

筆者認為，舉證時限制度的設置對我國民事訴訟法中是一個不小的變動，在構思改革方案時應綜合考慮其可行性，采取穩妥的步驟。民事審判方式的改革是以法官中立、加強當事人的對抗性為突破口的，因此強調庭審中雙方當事人的平等抗辯。由于過去的證據隨時提出主義往往導致“突然襲擊”，破壞這種平等性，因此庭審中新證據的提出應當受到限制，而且庭審的集中化要求證據的集中化，所以從程序安定與訴訟公正的高度來看，把舉證時限的界標定在一審開庭前應當是證據制度立法的最終選擇。

綜上，舉證時限制度的設置不是短時期內就可以實現的，認為只要立法上作了如是規定就可以迅速扭轉傳統做法的觀念忽視了立法與實踐之間的距離。從當前廣泛的證據隨時提出主義改為把證據提出限定在開庭之前，是一個很大的跨度，必須考慮以中間的過渡性步驟來支撐。任何試圖一步到位的做法都可能導致原來程序的紊亂，而只有在循序漸進的過程中，舉證時限制度才能真正隨著立法的完善而落到實處。

第四篇：刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考研究與分析

刑事訴訟中建立缺席判決制度之思考

陳志堅

缺席判決是審判程序中的一項法律制度。在我國現行的三大程序法中，民事訴訟法和行政訴訟法都已明確規定了這一法律制度。在民事和行政審判實踐中，通過實行缺席判決制度，有效地提高了辦案效率，準確及時地保護了當事人的合法權益，維護了法律的嚴肅性。實踐證明，缺席判決是審判程序中一項重要的、切實可行的法律制度。在刑事訴訟中由于還沒有規定缺席判決制度，因而不同程度地影響了刑事訴訟活動的順利進行。如在刑事訴訟中，人民檢察院提起公訴或自訴人提起控訴后，有些并未受到逮捕羈押的被告人為逃避審判而逃跑，致使人民法院無法開庭審判，造成刑事訴訟無限期拖延，使不少犯罪嫌疑人長期逍遙法外，特別是有些事實清楚、證據確實充分的大案要案得不到及時審理判決，給社會造成較大的負面效應，從而增加了社會不安定的因素。據此，筆者建議在刑事訴訟中建立缺席判決制度，這對于促進人民法院、人民檢察院和公安機關順利開展刑事訴訟活動，提高辦案效率，正確實現刑事訴訟任務，具有重要意義。

一、在刑事訴訟中建立缺席判決制度的必要性

刑事訴訟缺席判決，是指人民法院開庭審理時，在被告人因逃避審判未到庭的情況下，根據公訴機關或自訴人的指控，就到庭的被害人、自訴人、證人或其他被告人等核對證據，在查明案件事實的基礎上，依法作出的判決。隨著新形勢下刑事審判任務的日趨繁重和審判制度改革的不斷深化，建立缺席判決制度也越來越顯示出其必要性。

(一)、建立缺席判決制度是完善刑事訴訟法律制度的必然要求

隨著我國社會主義法制建設的不斷完善，人民法院的刑事審判必然步入規范化、科學化的軌道，刑事訴訟中遇到的一些實際問題及因此產生的一些弊端，必然要建立一種配套的制度來加以解決。如有的犯罪嫌疑人、被告人為逃避審判，在未被采取強制措施前或借取保候審、監視居住之機逃跑，致使該類案件無法及時審結，影響了刑事訴訟的順利進行。而在刑事審判實踐中，對自訴案件被告人在宣判前一般不對其采取強制措施，即使是公訴案件，我國《刑事訴訟法》中也有許多條款規定了可以對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審或監視居住措施，實踐中使用這兩項措施的范圍比較廣、人次比較多,雖然《刑事訴訟法》對防止被取保候審或監視居住的犯罪嫌疑人、被告人逃避偵察和審判作出了具體規定，但犯罪嫌疑人、被告人逃避審判的現象仍時有發生。因此，有必要建立缺席判決這樣一種配套制度來保障刑事訴訟活動的順利進行。在國際司法實踐中，也有不少國家在刑事訴訟中建成立了缺席判決制度。我們應當借鑒國外的一些成功經驗，以完善我們的刑事訴訟法律制度。

(二)、建立缺席判決制度是準確及時地查明犯罪事實的必然要求

《刑事訴訟法》是人民民主專政的工具，同一切犯罪行為作斗爭，是刑事訴訟法的首要任務。因此，無論在什么時間，什么地方，只要有犯罪發生，我們就要準確、及時地將犯罪事實徹底揭露和查明，并且應用《刑法》對犯罪分子予以應有的懲罰。所謂準確，就是必須做到事實清楚，證據確實充分，整個案件事實準確無誤。所謂及時，就是要有時間的限制和要求，要抓住有利時機偵察破案，并及時提起公訴和審判，不得無故拖延。使犯罪分子能及早受到懲處，以便有效地打擊犯罪，儆戒犯罪。如果因為被告人逃跑而無限期拖延訴訟，勢必影響準確及時地查明犯罪事實。《刑事訴訟法》第四十七條規定，證人必須出庭作證，證人的證言必須當庭訊問、質證并查實后才能作為定案的依據。如果對被告人逃跑的刑事案件不及時采取缺席審判的方式，非等到被告人到庭后再開庭審理，到時證人就有可能會由于時過境遷而對事實記憶模糊，有些物證或其它證據材料也會因間隔時間太長隨之滅失或變形，而無法辯認。這樣就很難收集到

與案件事實有關的各種真實證據材料，因而也就難以準確及時地查明犯罪事實，甚至會導致放縱犯罪分子或冤枉好人的惡果。

(三)、建立缺席判決制度是教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭的必然要求

由于在刑事訴訟中尚無缺席判決制度的規定，使不少被告人外逃的刑事案件即使事實清楚、證據確實充分也無法及時開庭審判，致使被害人和公民產生一些消極情緒甚至產生誤會，認為是因執法機關軟弱無能、執法不力而導致犯罪分子長期逍遙法外，甚至認為是執法機關放縱了犯罪分子。因此，喪失了同犯罪分子作斗爭的積極性，從而出現了有的公民在自身權益受到犯罪分子侵害時也不敢報案或不愿報案的極不正常現象，有的甚至甘愿吃虧而與犯罪分子“私了”，這樣就在無形中助長了犯罪分子的囂張氣焰。更為嚴重的是，社會上一些可能犯罪或將要犯罪的不法分子看到有的人犯罪后只要逃離犯罪地就能“相安無事”，因此也肆無忌憚地實施犯罪，從而形成了犯罪率不斷上升，社會治安狀況每況愈下的惡性循環。若在刑事訴訟中建立缺席判決制度，就有利于執法機關對刑事犯罪案件及時偵察、起訴和審判，只有及時對被告人進行公開審判，及時揭露犯罪及其對社會的危害，并及時懲治犯罪分子，才能充分發揮刑事訴訟在法制宣傳教育方面的重要作用，使廣大群眾增強法制觀念，明確違法必究的道理，從而提高遵守法律的自覺性和同犯罪行為作斗爭的積極性;才能以一警百，使社會上一些可能犯罪或將要犯罪的不法分子受到儆戒，不敢以身試法。

二、建立缺席判決制度具有現實的可能性

在司法實踐中，對在刑事訴訟中建立缺席判決制度雖存有不同意見，有人認為缺席判決會影響被告人正確行使訴訟權利，也不利于對案件事實的調查和難以確認被告人的認罪態度，因而會直接影響對被告人定罪量刑的準確性，還認為如果被判處刑罰的犯罪分子缺席，沒有執行刑罰的對象，判決也會失去實際意義。但筆者認為，只要人民法院、人民檢察院和公安機關在司法實踐中,堅持以公正與效率為主題,以司法為民為宗旨,正確行使各自的職權;嚴格依照法定程序辦案,堅持以事實為根據,以法律為準繩,嚴把案件質量關;堅持依靠群眾和主動接受人民群眾的監督，建立刑事訴訟缺席判決制度是完全可行的。

(一)、缺席判決不會影響被告人行使在刑事訴訟中應有的訴訟權利

刑事訴訟法規定,被告人在刑事訴訟中具有多項訴訟權利,但最主要的訴訟權利是辯護權和上訴權。在被告人缺席的情況下，人民法院可以采取各種措施來保障被告人在訴訟過程中的辯護權、上訴權及其他各項訴訟權利。一是采用公告形式送達法律文書。立案后及時向被告人公告送達起訴書(自訴狀)副本及開庭傳票，告知其被指控的罪名和開庭時間，以利被告人歸案參加訴訟或委托辯護人出庭辯護。如被告人經公告傳喚后仍未到庭參加訴訟，宣判后還應及時公告送達判決書，告知其判決結果和上訴期限，以便被告人提出上訴。公告送達的時間不計入案件的審限之內，但不宜過長，以防同案的被告人羈押時間過長。二是及時通知被告人的近親屬為被告人委托辯護人，其近親屬沒有委托辯護人的，應當指定負有法律援助義務的律師為其出庭辯護。即在被告人缺席的情況下，人民法院一定要為其委托辯護人參與訴訟，以充分保障被告人的辯護權。三是通知被告人的法定代理人或近親屬出庭參與訴訟，并由其會同律師代被告人行使訴訟過程中的各種訴訟權利，包括與附帶民事訴訟原告自愿調解等。同時，人民法院還應向被告人的法定代理人或近親屬送達各種法律文書，使其了解審判的全過程。

(二)、缺席判決并不會影響對被告人的正確定罪量刑

《刑事訴訟法》第四十六條明確規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。由此可見，在司法實踐中，定案的根據主要是證據，而不是被告人的口供，只要證據充分確實，不管被告人是否供認，都可以準確認定案件事實，并對被告人定罪。但在缺席審判時，必須嚴格按規定傳證人到庭作證，對一切可能用作定案依據的證據，心須在法庭上查證，以防冤假錯案的發生。其次，被告人缺席也不會影響正確量刑。有的人認為，沒有被告人的供述，很難確認被告人的認罪態度，因而會直接影響對其量刑的準確度。筆者以為，被告人逃避審判就是認罪態度不好的具體表現，因此審判時完全可以根據被告人在作案中的具體情節以及其他法定、酌定量刑情節來把握量刑幅度。

如被告人在判決生效后主動投案自首或歸案后確有新的證據能證明其無罪、罪輕的，則可向人民法院提出申訴，由人民法院按審判監督程序重新審判。

(三)、缺席判決制度與刑事訴訟法的具體規定并不相悖

《刑事訴訟法》第一百五十條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審理”;第一百七十一條第一款規定：“人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判??”。根據上述規定可知，對于提起公訴或自訴的案件，只要事實清楚、證據充分就應當開庭審判。由此可見，建立缺席判決制度對一些事實清楚、證據充分的案件及時審理判決，與刑事訴訟法的具體規定并不矛盾。

(四)、缺席判決并不會因為暫時沒有執行刑罰的對象而失去實際意義

缺席判決后，雖然暫時不能對被告人執行刑罰，但卻具有如下實際意義：第一，有利于提高辦案效率，節約審判資源。缺席審判可防止刑事訴訟無限期拖延，對一些事實清楚、證據充分的案件做到快審快結，判決書生效后，一旦被告人歸案，即可及時對其執行刑罰，從而提高辦案效率。同時也可避免有多名被告人的刑事案件出現多次重復開庭的現象，以減輕審判機關的訴累，避免審判資源的浪費。第二，有利于及時保護被害人的合法權益和挽回國家或集體的經濟損失。對于提起附帶民事訴訟的案件，判決生效后雖然不能及時對被告人執行刑罰，但對附帶民事訴訟部分的判決則不因被告人未到案而影響執行。判決生效后，人民法院可以及時以被告人或其法定代理人的財產賠償被害人或國家、集體的經濟損失;此外，如對被告人判處罰金或沒收財產亦可及時執行。第三，可有效的發揮法律的威懾作用，消除被告人“一走了之”的僥幸心理，以敦促被告人及時歸案接受審判或服刑。

三、刑事訴訟中適用缺席判決制度的幾種情形

在刑事訴訟中實行缺席判決制度應持慎重的態度，其范圍不宜擴大。缺席判決適用的前提必須是事實清楚、證據確實充分的案件，如因被告人(當事人)沒有到庭而無法查清案情事實的，不能缺席判決，人民法院可以裁定中止審理，待其到庭后再恢復審理。筆者認為，缺席判決適用的幾種情形有：(一)、公訴案件的被告人為逃避審判逃跑而沒有到庭的;(二)、自訴案件的被告人逃跑或雖未逃跑但經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭而人民法院又無法將其拘傳到庭的，或者被告人未經法庭許可中途退庭的;(三)、在自訴案件被告人提出反訴的情況下，自訴人經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的。其適用的例外情形：對可能判處被告人死刑的案件不宜缺席判決。因為死刑是刑罰體系中最嚴厲的一種刑罰，判處死刑，畢竟是一件人命關天的大事，一旦發生錯判，就會造成不良的社會影響，甚至傷及無辜，造成無可挽回的嚴重后果，因而必須特別慎重。

第五篇：試論刑事訴訟中證明責任的倒置研究與分析

試論刑事訴訟中證明責任的倒置

黃永 張子翼

在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責任主要由控方承擔，而辯方不承擔證明自己無罪的責任。但是，公正和效率的雙重要求并不贊成這種簡單、機械的劃分方法。在刑事訴訟中，被告人進行辯護時可能提出相關的、甚至是至關重要的證據，這種情況是否是證明責任的倒置呢?如果被告人及其辯護人提出證據的行為不是證明責任的倒置，那么這種行為是何種性質的責任呢?

一、證明責任倒置概述

所謂證明責任倒置是指在訴訟中由于特殊的案件理由，將原本由控方承擔的證明責任責令辯方承擔。證明責任倒置是相對于證明責任分配的一般原則而言的，是證明責任分配的例外情況。證明責任倒置并不能改變舉證責任與不能舉證結果的因果關系，在責任倒置后不能完成證明責任的一方當事人，仍然要承擔敗訴的后果。

如果在刑事訴訟中存在證明責任的倒置，倒置的狀態就會改變訴訟中三個方面的問題：一是證明犯罪行為構成要件的方式，控方承擔證明責任需要證明犯罪構成要件的成立，證明責任倒置后，辯方則應承擔證明構成要件不成立的證明責任。由這一點來看，證明責任的倒置是包含了一種事實假定的。即在倒置情況下，控方主張的事實是被假定成立的;二是在倒置的情況下，控辯雙方證明責任的發生順序產生換位，即控方證明責任在辯方證明責任之后發生，兩者在時間關系上發生逆轉。三是事實處于真偽不明狀態時，由被告人承擔不利的訴訟后果，即被判有罪或者法院確定與被告入主張相反的事實。典型舉證責任倒置發

生在民事訴訟當中，例如民法通則規定的產品質量責任訴訟、環境污染訴訟等。在行政訴訟當中則是由被告一方承擔證明行政行為正當的證明責任。如果用形象的話來說明，在行政訴訟當中，關于事實問題是完全的舉證責任倒置。那么在刑事訴訟中是否存在證明責任倒置的情況呢?這就需要根據特殊的情況加以說明。

二、刑事訴訟中被告人舉證的幾種情況

在刑事訴訟中，可能增加被告人證明責任的情況一般要求案件必須為特殊類型的案件。導致被告人承擔更多證明責任的案件或者要求被告人證明一定事實的案件包括如下幾類：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某種法律禁止或者違反法律規定的物品而認定被告人犯罪的。我國刑法中規定的持有型犯罪包括巨額財產來源不明、持有毒品、持有槍支彈藥等幾類。持有型犯罪是一種特殊的犯罪行為類型，因為持有型犯罪的“持有”行為本身只是一種狀態，并不需要一定的作為;但是持有行為本身是由特定的作為行為引起的，必須因為一定的作為活動才導致被告人的持有行為。如巨額財產來源不明罪，必然有獲取財產的合法或非法的手段和作為行為(有時也可能是一種不作為，如他人秘密將財產置于被告人的支配范圍內，被告人發現后據為己有而沒有歸還或交出的);私藏槍支彈藥的一般應當有制造、販賣或購買的行為為前導。持有本身是不需要身體動作的，因此是一種不作為，但是有些學者將其視為作為和不作為之外的第三種獨立的形態。由于持有行為的消極性，控方證明被告人的非法行為有時是存在困難的，因此要求被告人對自己的持有作出合理的說明，有利于減輕控方的證明責任。最經常用于分析舉證責任倒置的例子是關于刑法第395條規定的巨額財產來源不明罪。根據該條規定，如果被告人的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，不能說明來源的，為巨額財產來源不明罪。由此可見，對于自己的財產或支出中明顯超過收入的那一部分，被告人負有說明其合法來源的證明責任。這無疑減輕了控方的證明責任。但是，在這一條中是否將證明被告人有罪的責任倒置了呢?有些學者認為這已經產生了證明責任倒置的問題，因為被告人承擔了證明自己無罪的責任。如果被告人不能證明自己的財產來源合法，或者起碼證明自己財產另有其他合法或非法但是明確的財產來源，被

告人就被認為巨額財產來源不明罪成立。這種認定雖然對打擊犯罪來說可以取得效率，但是從實體公正的角度來講，卻可能與罪刑相適應原則根本違背。而且，這種舉證不一定會不利于被告人。

(二)危險犯罪。是指被告人的行為雖然沒有造成實際的危害，但是帶有一定的危險性。也就是說，這種犯罪具有帶來實際危害的潛在后果。危險犯罪一般存在于特殊類型的案件當中，有些甚至涉及比較專業的領域，而且危險本身也是犯罪的構成要件。法律一般要求檢察機關證明被告人的行為違反法律規定的行為要件，比如排污、向社會投放不衛生的食品。而不需要檢察機關證明由于被告人的行為造成的實際危害，比如食用不衛生產品的人的健康已經受到威脅或者傷害，被告人則要證明自己的行為根本不會帶來危險，否則，在食品不符合衛生標準的情況下，就應當承擔危害公共衛生罪的責任。在訴訟中，法院也并不必然要求控方證明被害人死亡與排污之間或者投放不衛生產品的必然因果關系，而只要證明存在這方面的危險。比如根據危害公共衛生罪的規定，在證明存在一定的危險的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方證明存在這種顯然的危險。因此《刑法》第330條規定的危害公共衛生罪，并不需要證明確實有危險，而只要有該條規定的各種具體行為即可構成犯罪，除非被告人證明白己的行為并不存在造成嚴重后果的危險。

(三)嚴格責任的犯罪。嚴格責任犯罪是指對于一些特殊的構成要件或犯罪，法律不要求控方加以證明而直接認定被告人有罪。例如英美刑法當中出售香煙給未成年人，并不要求被告人查明買煙者的身份或明知其為未成年人，即使其相信買主為成年人，仍然要定為向未成年人出售香煙的犯罪，以表明銷售者的注意義務如何強調均不過當。我國是否存在嚴格責任的犯罪，仍是個需要爭論的問題，證明自己在當時確實不可能知道被害人年齡未滿十四周歲，如果被告人沒有足夠的證據證明這一點，當然應當承擔從重處罰的結果。嚴格責任的犯罪主要是為了考慮兩種情況，一是認定被告人為犯罪，從而強調被告人在行為過程當中的注意義務或者社會責任，避免有些被告人沒有過失但是對社會造成危害的行為;二是讓被告人承擔一定的證明責任，從而減輕控方的證明責任，便于控方提起訴訟。因為這些犯罪具有特殊的性質，比如涉及到被告人對自己行為的認識等主觀問題，控方很難收集和提供這方面的證據。當然，嚴格責任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陸法系國家一般很少有這些方面的規定。類似于英美法系國家嚴格責任犯罪的行為，在大陸法系都是通過行政處罰的方式進行制裁的。但是，在這種犯罪中的證明責任分配無疑會對我們帶來一些借鑒意義。

(四)違法阻卻和責任阻卻事由。在被告人提出證據證明自己存在違法阻卻事由或者責任阻卻事由的情況下，被告人應當被免除刑事處罰或者刑事追究。比如：精神病辯護、責任年齡辯護、正當防衛、緊急避險。甚至在一定的情況下還包括對犯罪行為的否定，比如不在現場、被欺詐而不知真相等。出現了這些辯護，被告人就應當提出一定的證據證明可能存在這些方面的事由。這些證據在提出時并不需要對其證明力進行審查，也不需要證明到事實清楚、證據確實充分的程度。如果被告人沒有這方面的證據，可能就會出現當事人動動嘴、法官跑斷腿的局面，對訴訟的效率是極其不利的。至于檢察院，如果在偵查和審查起訴中發現了這些方面的證據，恐怕就不會提起刑事公訴，更談不上在法庭上承擔證明責任的問題了。所以，被告人舉證是必然的，但是只需提出表面成立的證據。

三、被告人舉證并不說明證明責任已經倒置

我們可以看到，在上述幾種特定類型的犯罪中，控辯雙方的證明責任發生了一定的變化。根據證明責任分配的一般理論，證明犯罪構成要件成立的證明責任，應當由控方承擔，而被告人一方則只需證明違法阻卻事由和責任阻卻事由存在的可能。當然被告人也可通過證明刑法分則構成要件的不成立，推導出自己無罪的結論。但是，在上述犯罪中，被告人的證明責任明顯比普通犯罪中的要重，而且，本來應當由控方證明的犯罪事實，也不需要控方證明了，也就是說，控方的證明責任減輕了。但是這種情況并不導致在這類犯罪中證明責任的倒置。

首先，在這些特殊的犯罪證明中，刑法的特殊規定改變了證明對象的范圍。在上述幾種犯罪中，明顯存在一些對于案件事實的推定，比如在危險犯罪中，只要行為足以造成一定的危險，就認定該行為構成犯罪。環境污染的犯罪就是一個例證，只要被告人排放的有害物質超標，就認為污染環境后果的存在;在持有型犯罪中，只要認定了被告人持有法律禁止持有的物品，則認定其持有行為是故意的，也認為其知道持有物的性質，而推定該物品系以其非法行為獲得;嚴格責任犯罪中，則是對被告人的直接的認識和意志狀

態的認定，只要發生了法律規定的情況，則認定其具有明知的事實，而且也認為他存在至少是疏忽的主觀心態，而不論其實際上是否知道或可能知道。

這幾種情況，實際上涉及刑法中的實體要件推定。即只要能夠證明甲種情形的存在，則推定乙種事實成立。如根據持有的事實推定被告人知道持有物品的性質且有持有之意圖;根據某些特殊的行為推定危險的存在;根據—定的條件推定嚴格責任者的主觀認識和犯罪心態以及嚴格注意義務的存在和疏忽。這些推定有些是因為前提事實和推定事實之間在經驗法則上的必然聯系，有些是因為特殊價值的追求，如經營者的嚴格注意義務等。作為一種實體法上的排定，其法律關系一經實體法規定，則成為不可推翻的邏輯關系，即只要有的行為，就應當認定后行為。這種邏輯關系因為涉及對犯罪構成要件的分析，是一個法律問題而不是事實問題，如果要推翻被指控的事實，只能提出證據推翻作為前提的事實。

因此，在刑法的規定中這種關于實體事實的推定，實際上減輕了刑事訴訟中控方證明責任的范圍。也就是說，在刑事訴訟中，如果要控告被告人實施了上述犯罪，不用證明這些被法律規定的構成要件的事實，而只要證明作為前提的事實。或者干脆說，刑法在構建這些犯罪的構成要件時，實際上在構成要件的某些方面降低了要求，只是規定了認定犯罪成立的一些更容易證明的條件的存在。例如，根據被告人財產超過合法來源的事實，認定其巨額財產來源不明罪。實際上，這種推定縮減了刑事訴訟中某些構成要件的證明過程，或者根據特拉伊寧的話說該犯罪的構成要件屬于“截斷的犯罪構成”。但是這種截斷的構成并不因此改變證明責任的承擔順序。

首先應當看到的是，在這類案件中的一些基礎要件的證明責任仍然是存在而且由控方承擔的。例如，對于巨額財產來源不明罪的主體、主觀方面的證明責任仍然由控方承擔;環境污染犯罪中排放有害物超標的事實;在奸淫幼女犯罪中被害人年齡未滿十四周歲的事實(或者如國外售賣香煙給未成人犯罪中買香煙者為未成人的事實等)均應先由控方證明。另外在刑事訴訟中作為上述條件的一些前提性事實也必須由控方承擔。如持有物的性質、財產超過合法收入等。只有在這些事實已經證明的情況下，被告人才會承擔證明責任。

而且，這些特殊案件中，證明責任分配的一般規則并沒有改變。一是如上所述，在兩者的舉證責任的分配上，被告人的證明責任并沒有先于控方的證明責任而發生。根據無罪推定原則控方的證明責任承擔先于辯方的證明責任而產生。在訴訟的啟動、訴訟請求的證明等方面，控方都首先要承擔證明責任。二是在這類犯罪中，控方的證明仍然以推翻無罪推定為要求，而且要達到排除合理懷疑的程度。例如，控方不能提出充分的證據證明被告人的財產或者支出明顯超過其合法收入，法官不能認定被告人持有巨額財產的情況下，被告人不需說明自己財產的來源。而且，被告人可以不證明自己財產的來源，而提出證據證明控方的指控不實。如果控方明知存在財產來源(無論合法或者不合法)的證據，他也不能提出巨額財產來源不明的指控。在這種情況下，時間維度上的證明責任的單向性并沒有改變，犯罪成立的證明責任首先由控方承擔，而且，被告人的證明責任仍然是在法官形成暫時心證的情況下的邏輯結果。再者，在事實不明的情況下，被告人并不承擔事實真偽不明的不利訴訟后果。即使被告人的證據不能證明自己的財產存在明確的來源，法官也要首先審查控方的證據，不能依據被告人的證明不能來認定被告人有罪。根據證明責任的原理，認定犯罪不成立和不能確定犯罪是否發生以及是否系被告人所為，都只能導致一個結果，即無罪判決。因此，我們不能認定在刑事訴訟中存在證明責任的倒置，在上述案件類型中，也根本不存在舉證責任的倒置。我們充其量把上述情況叫做在法官形成心證情況下證明責任的轉換，而且我們在這里所說的證明責任只是推動訴訟的責任。

總之，刑事訴訟中證明責任由控方承擔是證明責任承擔的基本原則。但是這并不妨礙被告人和辯護人提出證據，也不妨礙法官在特定的案件當中責令被告人及其辯護人提供相應的證據。只不過，這種提供證據的行為并不意味著證明責任的倒置，控方仍然要針對犯罪構成要件等案件的核心事實承擔證明責任。在刑事訴訟中根據刑事實體法的要求或者刑事訴訟法的規定要求被告人承擔一定的舉證責任，只不過適當減輕控方舉證的障礙，以推進訴訟有效地進行，防止真正的犯罪人逃脫法網。