第一篇：視聽資料在刑事訴訟中的證據效力發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

視聽資料在刑事訴訟中的證據效力

視聽資料，是指以錄音、錄像、電子計算機或其他高科技設備所儲存的信息證明案件真實情況的資料。視聽資料證據是現代高科技不斷發展以及科學技術在司法工作中深入應用的重要產物和先進成果。隨著大量視聽資料證據在證明案件事實過程中的作用和地位的不斷提高，它在刑事訴訟中的運用也成為法學研究和的實踐發展的重要標志之一，在司法實踐逐步被接受、認可并大量運用。

一、視聽資料作為刑事證據的特征

視聽資料作為獨立的一種刑事證據，除了具有刑事證據所共有的客觀性、與案件事實的關聯性、合法性以外，還有以下四個特征：

(一)客觀、準確、信息量大。視聽資料能將案件事實的原始概貌客觀、真實地記錄下來，其內容既豐富又全面，使人一目了然。

(二)直觀、生動、形象。視聽資料通過先進的科學技術手段，可以將與案件有關的形象和音響、甚至案件發生的具體過程直觀再現在人們面前。

(三)具有動態連續性。視聽資料能動態、連續反映案件的全部情況，給人一種如臨其境的感覺，有利于辦案人員迅速感知現場的空間情況，對其他證據作出準確的判斷。

(四)依賴于現代科技，易于保存。視聽資料必須借助于特定儀器、設備及其特殊功能才能形成，它體積小，重量輕，易于長期保存。同時，視聽資料也有其弱點，一是易被偽造、變造。二是視聽資料被篡改、偽造后不易被發現，一旦采納，能導致案件事實性質認定上的錯誤。

二、視聽資料的刑事證據效力

視聽資料的證據效力是指可以作為證據使用的視聽資料的范圍及其對案件事實的證明力大小程度。根據我國刑事立法、有關司法解釋和司法實踐，作為刑事證據使用的視聽資料，應當具備以下條件：

(一)主體符合法定條件

視聽資料應由以下法定主體收集：

1、公、檢、法三機關辦案人員。

2、國家安全機關、軍隊保衛部門、監獄的辦案人員。

3、律師。我國《刑事訴訟法》賦予律師有證據收集權、證據調查權。辯護律師，經證人和其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，經檢察院和法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。

需要指出的是，在刑事訴訟中，當事人可以向司法機關提供對自己有利的視聽資料，如犯罪嫌疑人、被告人提供的證明自己無罪或罪輕的聲音、錄像等。案外人員和單位如掌握了有關案情的視聽資料，可以主動提供，特別是在刑事訴訟中，任何單位和個人有義務提供其掌握的證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的視聽資料。這種由當事人、證人、案外人員、單位掌握的證據，在提交時，需經司法工作人員依法收集并審查核實，才能作為證據使用，如有疑點，應予以鑒定。但提供證據的當事人、證人，案外人、單位并不是法定的收集證據的主體。

(二)、制作、收集視聽資料的程序合法

這也是證明合法性的體現，司法工作人員收集視聽資料，只要符合我國《刑事訴訟法》關于勘驗、檢查，搜查，扣壓物證、書證等偵查行為的程序規定，就應視為合法。律師收集視聽資料只要符合有關法律規定，也應視為合法。在收集視聽資料時。具體應符合以下要求：

1、司法工作人員、律師通過依法調查獲得視聽資料，司法機關還可以通過訊問犯罪嫌疑人或被告人，發現并取得視聽資料。在調查中發現視聽資料并予以提取時，要盡可能地提取原始的視聽資料，視聽資料的復制并不影響原始證據的存在，必要時可以進行核對。以復制方式提取的視聽資料，只要沒有人工的剪輯、編輯等行為，就與原始視聽資料具有相同的證明力。

2、司法工作人員通過依法勘驗、檢查、扣押等偵查活動獲得視聽資料。在刑事訴訟中，檢察人員應對于犯罪有關的場所、物品、尸體、人身等進行勘驗或者檢查，已發現和收集犯罪活動遺留下來的包括視聽資料在內的各種痕跡和物品。偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查，還可以對犯罪嫌疑人的郵件、電報予以扣押，這都是獲得視聽資料重要途徑。

(三)司法機關制作視聽資料應符合法律和有關規定

視聽資料制作方式有兩種：一是公開制作方式;二是秘密制作方式。

1、公開制作方式。以公開方式制作視聽資料又可分為兩種情況：對全社會公開制作和對特定人公開制作。前者如海關、機場、會場等安裝檢測儀器和銀行、超級市場設置的監視器，其對象是所有過往人員和全體顧客，而非特定的某個人，因此，它不以被檢測對象和監視對象的明知和同意為前提;后者如簽訂合同或舉行某種儀式時錄制的錄音或錄像，是在特定的場所對特定的人進行的，它要求正在被錄音、錄像、監視、檢測的一方或雙方知道自己的言行或物品被錄制、監視獲檢測。無論是上述那種公開方式制作的視聽資料，經司法工作人員依法收集和審查屬實后，均可作為證據使用，對此一般并無異議。

2、秘密制作方式。以秘密方式制作視聽資料是指制作的一方在對方不知道的情況下制作的。對于以此種方式取得視聽資料，目前仍存在頗多爭議，如對其合法性和所作的證據的可采性等問題，都存在著不同看法。從我國立法和立法精神看，司法機關制作證據應該公開進行。但在刑事偵查過程中，秘密對犯罪嫌疑人的言行進行錄音、錄像、監視或秘密進行其他偵查行為已取得視聽資料，有時也是查明犯罪事實的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用這種方式，必將侵犯公民的人身權利和民主權利，因此，必須對其予以限制。

(四)雙方當事人秘密制作視聽資料是和合法，并不影響其證據效力因為：

1、構成證據合法性的條件之一是訴訟證據的制作與收集必須符合法定程序，但這是對司法機關而言的，其目的主要是為了保護公民個人的合法權利，防止司法機關利用職權侵犯公民的人身權利和民主權利。而雙方當事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作視聽資料的行為，不屬于司法機關的取證行為，這一行為本身是否合法并不影響其所獲資料作為證據的合法性。

2、當事人秘密制作視聽資料的行為并非全是違法的。刑事訴訟中的犯罪分子以犯罪為目的，當然是違法的，其他當事人大多以保護自己的合法權利為目的，刑事訴訟中的被害人通常還以揭露犯罪和證實犯罪為目的，當然不能說是違法的。而且，作為一方當事人，秘密將彼此間的談話或活動錄制下來，與當場記錄或事后追記并無根本性的區別，但和第三者偷錄雙方當事人的談話或活動的是本質不同的。

3、有的觀點認為，當事人與案件有直接利害關系，其秘密制作的視聽資料容易偽造，作為證據的可采性較差，且不易鑒別，因此應予否定。筆者認為，不能因其容易偽造就以偏概全、全面否定，而且，當事人提供的書證、物證等同樣存在這一問題，如果全部予以否定則無異于剝奪了當事人提供證據的權利。“難以鑒別”更不成其為理由，對當事人提供的證據進行審查判斷是司法機關的義務，而且也并非完全不能鑒別，將其與別的證據相互印證，或借助技術手段及一些輔助性措施是可以查明真偽的。

4、當事人秘密制作視聽資料具有便利性，與司法人員的秘密制度相比，更是如此。當事人可以隨時攜帶儀器，不受場所與時間的限制，秘密予以錄制，而且不易被對方發現。

當然，對于當事人的秘密制作行為也不能全無限制，除犯罪分子的犯罪行為外，當事人既不得以敲詐、勒索、非法傳播為目的等刑事訴訟中視聽資料證據效力的而制作，也不得隨意泄漏所制作的視聽資料，而只能提供給司法機關審查判斷，經審查屬實后方可作為證據使用，對于經審查后未被作為證據的視聽資料，當事人應將其及時銷毀。

(五)經查證屬實。視聽資料同其他證據一樣，必須經過查證屬實才能作為定案的證據，否則將不具有任何證明力。對犯罪嫌疑人、被害人、證人、單位提交的視聽資料，需要偵查人員查證屬實。對于偵查人員制作、收集的視聽資料，需要經過查證屬實，才能作為定案的證據使用。

對視聽資料的審查內容，包括審查它的來源、制作、收集得過程、技術因素(是否經過剪輯、編輯、消磁)、內容以及與案件事實的關聯性。經審查，如果某視聽資料收集的主體合法、收集過程無違法、無經過剪輯、編輯、消磁等技術修改，與案件事實有關聯性，那么無論是律師收集的，或是司法人員收集的，或雙方當事人制作的，都應可以作為證據使用，否則就不能作為定案的依據。

第二篇：淺談在刑事訴訟中的品格證據范文

淺談刑事訴訟中的品格證據

摘要 品格證據作為當代證據法學的一個非常重要的內容，在英美法系國家已經建立起相關的制度，在我國的司法實踐中也常被使用，本文通過對品格證據的內涵，分類以及我國相關立法和司法現狀的介紹，試圖分析品格證據制度的利與弊，從而對我國建立相關制度進行初步探索。

關鍵詞 品格證據相關規定本土化

一、品格證據的內涵及其分類

品格證據是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據，是用以證明一個人在特定

[1]情形下會基于已有的一定的品格特征來從事特定行為的證據。英美法系認為品格包含三層

涵義：第一，指一個人的整體聲譽，即某人在其生活的社區，擁有的他所認識的人給予他的總體評價。第二，指性格傾向，即一個人的某種特定行為方式。第三，指的是某人歷史上的特殊事件，如先前的有罪判決。情感意志（包括行動在內）所恒有的傾向或趨勢，我便謂之①性，.從心理學的角度來說，品格是一個復雜的心理結構系統,它是單獨個體各種不同的性格特征的合成體，標示并指導主體的行為模式和取向。大陸法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上擁有的獨特而穩定的心理品質的總和。

（一）、以訴訟主體為標準，可以將品格證據分為被告人的品格證據、被害人的品格證據和證人的品格證據三種。

1、被告人的品格證據。是指由被告提供的證明其有關品格特征的證據，或者由公訴方提供的控訴被告人品格的證據。此種品格證據在未成年犯罪中，常被使用。在實際的司法實踐中，被告人及其辯護人通常會提出有利于自己的品格證據，使法庭減輕處罰，或者能適用寬緩刑罰。而公訴方對被告前科的證明實質上正是一種不利于被告的品格證據。

2、被害人品格證據。指由被告人提供的關于被害人品格的證據或者由起訴方提供來反駁被告人所舉的關于被害人品格的證據。被害人的品格證據在司法實踐中只在少數特定的犯罪情形中出現。如在傷害案或者殺人案中，被告人和辯護人常以被害人是黑社會人員或常尋釁滋事的閑雜人員為由，主張己方是正當防衛。

3、證人品格證據。主要指那些可以證明證人的誠信度，提高證言的可信度的證據。證人的品格證據通常用于質疑證人的誠信問題或質疑與對方當事人有利害關系的證人證言的公正性。如證明證人本身就經常違法犯罪，其證言可信度就會大大降低。

對被告人和被害人而言，品格證據主要是涉及對案件事實的認定以及影響量刑的作用。而對于證人而言，品格證據可以起到審查證人證言可信度的作用。

（二）、以品格證據的影響力為依據，可以分為良好的品格證據和不良好的品格證據。

1、良好的品格證據。英美普通法長期以來容許提出良好品格證據，特別是被告提出自己的良好品格證據，制定法對此從未進行過任何干涉，這似乎是早期司法實踐中有利于被告

[2]人的具體體現。同時也體現出英美法系國家對于良好證據，一般遵循“采納為主，排除為輔”的原則。在司法實踐中，一般都允許被告對其以前沒有犯罪經歷進行陳述，而已可以請證人證明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行為的傾向性，至今仍沒有定論。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的關聯，而且也與其是否會實施案件中的犯罪相關，這是得到公認的事實。

2、不良好的品格證據。有學者認為，品格證據的提出僅僅是為了表明某種行為的一致性而與定罪問題無關。雖然壞品格的人更有可能做壞事這一推論是合情合理的，但是仍然不能被直接采納。所以英美法系國家一般對于不良品格證據依照“排斥為主，采納為輔”的原① 梁潄溟.人心與人生.上海世紀出版集團.2005.133

則，嚴格約束關于不良品格證據的采納。

二、我國現行法律和司法解釋關于品格證據運用的相關規定

在我國的刑事立法中，并不能直接找到品格證據的系統規定。但與其他大陸法系國家一樣，在各種法條中我們仍可見一些委婉體現品格證據的零星規定。

（一）、關于被告人的品格證據

最具有代表性的規則表現在未成年人犯罪案件中，在司法解釋中，我們也可以看到一些關于品格證據的規定。如《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條規定開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就這些情況進行調查或者自行進行調查。如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第16條規定審查起訴未成年犯罪嫌疑人，可以結合社會調查，通過學校、社區、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。

（二）、關于被害人的品格證據

在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定，在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分，強行與作風不好的婦女發生性行為的，也應認定為強奸罪。這實際上是對被害人不良品格證據的排斥。

在實際的司法實踐中，我們也可以看到很多依品格證據量刑的案件，我國關于減輕加重刑罰的規定中都存在與被告品格有關的量刑因素。

三、對品格證據制度的利弊分析

（一）品格證據制度的缺陷

1、品格證據存在關聯性障礙。根據《聯邦證據規則》第401條可以將關聯性界定為，“具有促使對訴訟的確定有影響的任何事實之存在，比若無該證據時更有可能或更不可能之傾向”。關聯性的判斷是證據成為案件事實裁決基礎的首要的、必經的階段。在刑事訴訟法中明確規定，證據應當合法、客觀并具有關聯性。允許刑事訴訟中提出品格證據的首要理論基礎即犯罪行為與道德狀況之間的關聯性，但是正是因為這種關聯性并不是絕對的，所以從嚴格意思上來說是不符合刑事訴訟證據相關性的本質要求。品格證據規則的關聯性取決于它的證明目的。在刑事訴訟中，品格證據主要在兩個方面具有關聯性，一是可能與爭議事實，[3]即被告人是否實施了犯罪有關，二是于被告人或證人的誠信度（可信性）有關。

2、不良品格證據容易引起司法人員偏見和司法不公。美國加利福尼亞州法律修改委員會曾明確指出：“品格證據只具有很小的證明價值，而且可能會極具偏見性。它會造成事實審理者不關注主要問題，即不關注在具體場合實際發生了什么的問題。它能巧妙地為事實審理者提供機會，使他們能夠不考慮證據證明實際發生了什么，而僅憑有關人員各自的品格而獎勵好人和處罰壞人。”當不良的品格證據被提出，不論是案件的偵查人員，還是檢察官和法官都容易在判決前就對有前科或不良品格的被告人產生了“有罪”的推理性偏見和情緒化偏見。所以，如果在起訴狀中載明并且在庭審一開始就說明被告人有無職業、是否受過刑事處罰的情況，這無疑會給法官特別是沒有受過專業培訓的陪審員產生預斷提供更多的可能，會對客觀事實的認定產生障礙，容易忽略有罪判決的證明標準，影響司法公正的。當然“無業者必偷盜，一次做賊，永遠是賊”的說法在法律上并不成立，所以對于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格證據只有在其自身試圖證明自己品行良好而向檢控方開啟辯駁之門和控方用于證明被告人動機、意圖、主觀心態時，才能由控方提出。

3、容易產生證據失衡問題。司法實踐中，對犯罪嫌疑人不利的品格證據除法定的累犯證據材料以外，一般不會被提出。也就是說被告人的不良品格證據常常是被排除的。有利證據（良好品格證據）能正常使用，而負面證據（不良好品格證據）的采納往往受到多重的限制，這就容易產生證據失衡問題，同時也是證據規則不完善的一個表現。

②

4、降低訴訟效率。一定數量的富余信息可能會增加而不是降低交流的可理解性。品格

證據在一般情況下是不能證明某個案件主要事實的，屬于間接證據，而且其證明價值也是比較低的。而對被告人品格證據的調查及核實將耗費大量的人力、物力資源，轉移案件審查的注意力，導致拖延訴訟。

（二）、品格證據的好處

1、品格證據對審查判斷證據有積極作用。蘇力教授認為：‘只要社會制約沒有重大變化，從生物學上看，每個人都會在一定程度是重復自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會呈現出必定為社會所拒絕的多重人格。其實，即使是一個具有高度創造力的③人在更大程度上還是一個重復的人，······。”根據實踐，品格證據可以判斷的證據大多在證人證言這方面具有重大意義。例如轟動一時的辛普森案中，對警官弗爾曼在警察生涯中的[4]名聲和其對黑人有歧視等品格為由排除其證言的使用。由此可見在刑事訴訟中證人證言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取決于證人的主客觀要件，證人誠實公正的品格對于證言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格證據可作為證據鏈上的一個環節。品格證據可以用來印證證明案件事實的證據的可信度，以及對法官和陪審員形成內心確信、排除合理懷疑均產生一定的作用，雖然在刑事證明層次上屬于第二層次的證明，但其仍為證據鏈上的一個環節，所以其具有的證明意義還是不容否定的。單獨一個間接證據的證明力具有或然性，它必須與其他證據結合，排除多種可能性而使結論為唯一，所以從另一個方面來說作為一個間接證據的品格證據能夠對其他證據起到一個輔助證明的作用，幫助法官判定查明案件及重建各種證據材料的關系。

3、有助于實現量刑公正。刑事案件中，實體公正簡而言之就是“罰當其罪”，“罰當其

[5]罪”體現在定罪和量刑兩方面。品格證據對實體公正是有意義的。首先被告人或被害人的品格可能影響定罪，其次會影響量刑。量刑公正至少包含兩層含義，一是量刑應當與犯罪的客觀危害和罪犯的主觀惡性相適應。二是量刑應當與犯罪人的人身危險性相適應。而主觀惡性和人身危險性的證明就需要品格證據的證明了。在量刑階段，犯罪人的行為已定性，此時品格證據具有的偏見和不公的影響已不是很重要，運用品格證據僅是對刑法的量定進行“微調”，體現法律的“人情”，實現刑罰的個別化。

4、有助于提高判決的認可度，從而提高執行的效果。有罪的判決并不光是一種對犯罪嫌疑人的人身財產進行處罰，還是道德選擇的宣稱，所以這樣的選擇其中是需要顧及道德倫理，因為它將會對其他人產生深遠的影響。

四、品格證據制度的本土化

品格證據制度滿足了我國建立完善的被害人權利保障制度的需要，促進了交叉詢問制度的完善，同時也是我國刑事訴訟程序正當化的必然要求。所以，在介紹了中外品格證據的立法、司法現狀后，我們有必要對其本土化進行思考和探索。筆者認為可以從以下幾個方面進行粗略構想：

（一）、在證據理論上對品格證據規則予以系統的確立。在證據規則中明確規定品格證據的概念、形式、分類以及其相關性的意義，從而從立法的層面上賦予品格證據合法的地位。同時，只有明確的概念定義才能使品格證據在運用時高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯納.證據法的經濟分析.[M].中國法制出版社.2004.124蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究，[M]中國政法大學出版社.2000.23

4（二）、建立品格證據的排除規則與采納的限制。如果不公正的偏見（unfair prejudice）、混淆爭議（confusion of the issues）或誤導陪審團的危險實質性超過證據的證據價值時，或者考慮過分遲延（undue delay）、浪費時間或無需提交重復證據

④（cumulative evidence）之情形的，關聯性證據亦可排除。這是美國的品格證據排除規則，我國也應該建立起與國情相適應的排除規則，賦予專業法官適當的自由裁量權，讓其慎重的采信雙方提供的品格證據。

（三）、限定不良品格的證明范圍。在此，首先介紹訴諸人身攻擊的論證，這是美國一種常見的而有時非常有力的論證類型，它主要是通過論證某人本身道德上是一個壞人來攻擊其論證。當有爭議的人所提供出的論證屬于那種取決于那個人作為資料提供者的可信性的可接受性的論證時，訴諸人身攻擊論證是最強有力、最適當的。???但是我們需要注意的是論證的目的，即為了使被攻擊者的論證惡化，且僅限于此目的。否則，其他的品格證據只能稱為侮辱和誹謗，除了能讓攻擊者取得傾向性的私人利益外，對于整個審判的公正是有害無益的，所以應該對其進行限制。

（四）、規定在法庭上禁止通過對被告人或被害人的名譽評價進而對被告人的犯罪傾向或被害人的過錯進行攻擊。此種情況由一種例外情形，即當被告人或被害人證明自己具有良好的品格時，可以對此進行攻擊。因為這種情況是當事人自主打開品格證據證明的大門的。

（五）、將定罪和量刑程序分開。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事實情況不能成為定罪的間接證據，只能在量刑處罰時才具有參考價值。所以，為了不影響法官公正的判斷，在定罪階段不允許提出被告人身危險性和犯罪史的相關品格證據，在量刑程序階段再由雙方提出被告人的品格證據，并經過雙方的辯駁，法官再決定采信與否，從而確定量刑。

（六）、出于訴訟成本的考慮，只有在證據缺乏時才允許品格證據的提出。隨著越來越多的證據被提出，追加的證據，即便具備關聯性，也可能一方面構成浪費——意為產生了遞減的收益（就準確性而言）而成本并未相應減少，而另一方面又造成了混淆——意為實際上降低了準確性.???

五、總結

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經驗”。法律總是時間和地點的產物，它反映的是人們的習慣并包含現存的社會和經濟規定。任何外來的制度，在其本土化的過程中都不能照搬照抄，必須結合本國的實踐經驗，取其精華去其糟粕，才能推進我國司法改革的進程。我國可以借鑒國外的品格證據基本原則，然后再根據國情將其細化，逐步地彌補我國證據規則中的品格證據的空缺。對品格證據的研究，將有助于程序正義的進一步實現。

[參考文獻] [1]劉立霞、路海霞、尹璐.品格證據在刑事案件中的運用[M].中國檢察出版社.[2]劉宇平.論英國刑事訴訟中的品格證據規則[J].貴州大學學報.2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事證據可采性研究[M].中國人民公安大學出版社.2004.107~108

[4]蕭翰.從辛普森看英美證據法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事證據的采納標準和采信標準[M].人民檢察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃爾頓.梁慶寅，熊明輝譯.法律論證與證據.中國政法大學.2010.60

[7][美]理查德·A·波斯納.證據法的經濟分析.[M].中國法制出版社.2004.127

④ 參見《聯邦證據規則》第401條

第三篇：淺談刑事訴訟中的自由心證證據制度以及在我國的完善與發展

淺談刑事訴訟中的自由心證證據制度以及

在我國的完善與發展

摘要：自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。刑事訴訟中堅持實事求是的證據原則，同時排斥自由心證制度的使用．而現階段出于司法公正與效率的衡量，應該在兩者之間尋找契合點，通過提高法官素質、完善合議制度等措施使得自由心證制度作用能夠得到最大發揮。

關鍵字：刑事訴訟自由心證事實認定

1，自由心證制度產生的背景以及在我國的發展

自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。它在大陸法國家中已由法律明確規定，“內心確信”（I’intime conviction）一詞來源于法國，法國于1808年率先在刑事訴訟法典中明確規定了內心確信。(即自由心證)證據制度．現行《法國刑事訴訟法典》第三百五十三條規定：‘‘在重罪法庭休庭前，審判長應責令宣讀下列訓示，并將內容大字書寫成布告，張貼在評議室最顯眼處：法律不考慮法官通過何種途徑達成內心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據；法律只要求他們心平氣和。精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據有罪證據和辯護理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成內心確信?這是他們的全部職責所在。”第四百二十七條規定：。除法律另有規定外，罪行可通過各種證據予以確定，法官根據內心確信判決案件。，其后，意大利于1865年，德國于1877年相繼在本國的刑事訴訟法典中確立了自由心證制度．比利時、荷蘭、西班牙，奧地利、瑞士等歐洲大陸國家也先后采用這一原則。自由心證原則成為繼法定證據

制度之后大陸法系國家普遍采用的證據制度。

我國自由心證最早是清末修律從日本轉譯而來，作為證據評價的原則在訴訟中確立了地位，并一直沿用到國民政府垮臺。新中國成立后隨著學術界的討論深入，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》出臺，其中第64條在法律上第一次承認了自由心證作為

證據評價的原則。雖然第64條沒有直接表明自由心證為我國證據評價的原則，但從內容上理解實是自由心證原則。自由心證作為評價證據的一般原則不僅在民事證據中適用，刑事證據中也應適用。

由于我國主流觀點是認為“實事求是”是我們評價證據應當遵循的原則。因此為了堅持“實事求是”證據制度，我們更多的是對自由心證原則的否定與拒絕：l、我國不存在產生自由心證的歷史條件；

2、自由心證同我國判斷證據的指導思想、原則(即客觀真實觀)不相符合：

3、自由心證同我國的人民法院獨立審判不符合；

4、將自由心證賦予馬列主義毛澤東思想的全新內容。就不是自由心證了；

5、自由心證否定法定證據制度，是從一個極端走向另一個極端：

6、自由心證是資產階級法官的主觀唯心主義世界觀在判斷證據。

7、自由心證是以不可知論為其哲學基礎的；

8、自由心證為武斷擅斷、主觀臆斷開了大門。之所以排斥和拒絕自由心證原則，說到底就是懼怕自由心證為武斷擅斷、主觀臆測開了大門。

筆者認為在我國法律中明確賦予自由心證以合法地位是十分必要的，因為：一方面，只有確立自由心證，明確法官對證據證明力的有無或大小有權依內心確信進行判斷，才能使司法人員在認定事實時充分發揮其主觀能動性和聰明才智，對證據的證明力做出科學的認定；另一方面，貫徹這一原則必將建立和完善相關的制約機制以約束司法人員在判斷證據時的恣意和專斷，消除其主觀隨意性．對自由心證制度及其適用的研究，是為了從理論匕界定和認識自由心證制度的本質、內涵及其適用的條件和基礎，進而結合我國刑事訴訟的實際，探討如何完善我國刑事訴訟中的證據判斷和事實認定制度。

法院審判案件，通過訴訟程序，發現案件真象，達到客觀真實之境界，無疑是最理想、最完美狀態。然而，人類認識規律告訴我們，客觀、全面的反映和再現已經發生過的案件真實全貌，并非在任何情況都是可以實現的。

第一。人們在一定的歷史條件下和社會環境中，對客觀事物的認識只能達到一定的廣度和深度，不可能窮盡客觀事物的一切方面和一切過程。在訴訟程序中，對已經發生過的案件事實的認定，只能在特定的條件下，在一定的時間和空間限制下進行，由此認定的案件事實不可能總是符合事實真象。

第二，訴訟證明受到時空和資源限制。刑訴證據的搜集也必須經過人權保障、訴訟效率、社會正義等法律價值和其他政策的考慮，而不是基于爭議已經查明的前提。

第三、立法規定在一定程度上阻卻了“客觀真實”的發現。例如《刑事訴訟法》

第43條、第161條與最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》都出于保護人權的保護，將非法取得的證人證言、被害人陳述等全部排除在有效刑事訴訟證據之

外。

2，自由心證制度與刑訴契合之后的完善與發展

在刑事訴訟中自由心證制度是指刑事程序法對于證據證明力的評價，不作條文列舉式的規定，而原則性地委由事實裁判者基于經驗法則和邏輯論理法則進行自由判斷，形成關于案件事實的內心確信，從而認定案件事實的原則性制度。

刑事審判工作有兩個內容，即認定案件事實和適用法律。認定事實是,適用法律

并做出裁判的前提和基礎。在刑事訴訟中，如果案件事實的認定出現了偏差或者故意歪曲，刑事裁判的正當性也將失去根基。為此，現代法治國家紛紛采用了自由心證制度以保證事實認定的可靠性。自由心證制度從具體案件情況的紛繁復雜以及證據內容形式復雜多樣的實際出發，為了保障具體案件中證據運用的合理性，賦予法官評判證據的自由，讓他們根據當時的具體情況去探索證據與證據，證據與案件事實的實質聯系，有利于法官正確地烈定案件事實。

根據法律的邏輯尋求處理的合理性、妥當性以及程序的安定性，將法律真實作為證明標準，是司法公正所追求的最恰當的目標。為此，有必要在我國的刑訴證據制度中引入自由心證制度，從而保證刑事訴訟的效率和公正。為此，我們需要建立或完善以下制度：

(一)提高法官的素質扣完善法官的保障制度

西方現代自由心證原則的確立都是建立在法官的精英化和專業化基礎上的，針對我國現狀，筆者建議我國法官制度嘗試實行法官的完全職業化和專業化，實行嚴格的法官考試制度。加強道德素質的培訓。法官充分理解法律的正義價值、有追求正義的良心和品德。

(二)完善合議制度

我國刑事司法程序規定了合議制的制度，但其作用并未充分發揮。多數案件有合議制之名，但多是由主辦法官和承辦法官行審理之實。陪審員在合議庭中，很多情況是陪而不審。因此加強人民陪審員在合議庭中實際參與的力度，不能流于形式而成了法官一個人的心證。

(三)建立證據規則

我國現有的證據排除規則數量少、且缺乏系統性，我們首先弄清我國各項證據排除規則的理論基礎，然后逐一予以本土化建構，最終確立包括非法證據規則、傳聞規則、意見排除規則、自白任意性規則、最佳證據規則等各種證據排除規則在內的嚴謹體系。

(四)完善救濟制度

自由心證制度的實行j離不開完善的救濟制度。違背法律規定而判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認事實的、判決理由與判決內容不一致的；違背經驗法則和邏輯法則；背離審判公開、回避、證據裁判、直接言詞、等原則制度，則構成上訴或者再審的理由。

(五)建立和完善我國刑事訴訟中的證據規則體系

自由心證只能在證據能力制度規定的證據范圍內進行，從而依法限定心證的認識來源。我國刑事司法與訴訟理論的沖突之一，便是缺乏具體的證據規則，致使各方舉證、采證、質證、認證均缺乏可操作的、具有法律效力的，明確具體的規定，從而導致當事人舉證的盲目性和司法官員認證的隨意性．目前我國需要建立的證據規則分為兩個方面：一個是關于保障證明真實性的證據規則。包括傳聞證據規則、意見證據規則，交叉詢問規則、最佳證據規則等；另一個是保障證明正當性的證據規則，包括非法證據排除規則(包括人證和物證)、質證規則、不得強迫自證其罪規則等。只有在立法上明確證據規則的適用范圍和效果，才能在實踐中有效的制約法官自由裁量權的濫用。

(四)完善刑事訴訟的證明標準

法官為了做出裁判，以證據為基礎形成心證、確定事實的審理過程就是訴訟證明，而證明所達到的足以形成心證、認定事實的證明程度稱為證明度或者證明標準，“證明標準是指執行人員查明案件事實，當事人證明案件事實所應當達到的程度，具體表現為對證據的量和質的要求和對全案事實認定的要求．”。證明標準是訴訟證明的基本問題，談到對J、0證的制約和客觀化就必然會涉及心證的標準問題，刑事訴訟的證明標準是衡量對刑事案件事實的證明是否達到法律所要求的程度的具體尺度．證明標準作為法官形成心證、認定事實的基準，證明度過高會導致不能完成認定事實解決訟爭的任務，反之，證明度過低則會導致審判結果失去客觀性和可靠性。

第四篇：論刑事證據中的證人證言發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運用得極為普遍的一類證據。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨立的訴訟地位，所以證人證言對于揭露犯罪、進一步收集證據、鑒別其他證據的真偽、正確認定案件事實，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實向偵察機關、檢察機關和審判機關作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報復的動機有意無意地夸大犯罪事實;被告人則往往為開脫罪責而否認犯罪事實或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正。基于上述特點，在司法實踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實地反映案件情況，有時證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報復，或與罪犯有特殊關系而不作真實的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復述等能力的影響而作不實陳述。因此，對于證人證言仍然應進行認真的審查判斷。至于與訴訟當事人有特殊關系的人如親屬、朋友和有個人恩怨的人等能否作證，根據我國刑事訴訟法規定，并不能免除這部分人的作證義務。但這類人員因與當事人存在特殊關系，有可能出于某種動機故意夸大犯罪事實，或者為罪犯開脫罪責。因此司法實踐中在使用此類人員所提供的證言時，應特別對其真實性進行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因為每一個證人的品德素質和感受、判斷、記憶、復述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發生較大的誤差。因此應當使了解案件情況的各個證人分別作證，并對每個證人的證言都進行認真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據。有人認為證人證言中的推測性或判斷性陳述，不可作為定案的證據使用。因為對案件事實加以判斷屬于司法機關的職能。況且，證人因受職業、知識和經驗等限制，往往難以對案件作出準確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢必發生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預測資料的危險。這種觀點有一定的道理，但如把問題絕對化，則失之于片面。筆者認為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關的信息后，必然要對之進行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認和判斷階段，就不可能存在人們對事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實際上就是對數個事物進行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經驗豐富和具有某種專業知識的人對事物作出的判斷，通常較一般人更為準確，具有更大的證據價值。例如，同一張等高線地圖，對于非專業人員而言，看到的僅是封閉和不規則的圓圈，而制圖學家看到的則是生動的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業知識和生活經驗的人所做的判斷，具有較高的證據價值。

問題的關鍵不在與證人的判斷是否可作為證據，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據價值，哪一部分判斷具有證據價值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗性判斷和意見性判斷。所謂體驗性判斷，指證人依據自己所體驗的事實作出的識別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗性判斷，此類判斷顯然具有證據價值。所謂意見性判斷，指不是依據自己所體驗的材料，或不完全依據所體驗的材料，而是依據人們的知識、經驗或科學原理作出的推斷。例如，有一個證人陳述。在案件發生時，曾看見一個身材高大、留長發、著風衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。在此陳述中，估計此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據價值，因為他所體驗的事實只能使他作出有一個身高、長發、著風衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據使用。事實上，鑒定結論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對送鑒材料運用科學手段進行比對、鑒別之后所作出的書面結論。鑒定結論并不要求鑒定人對案件事實有親身體驗，而只要求他根據專業知識對送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡單，卻是一個涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對其進行深入探討，是十分有必要的。

1中國古代和西方各國有關證人資格的法律規定。對于證人資格，中國封建法律早就作出過種種限制。唐律規定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人。”還規定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論。”這條規定的意思是，對于謀反、謀大逆等直接危害封建統治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實尊長和主人的罪行。這種限制是維護封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導作用。

西方各國的證據法一般對證人資格不予過多限制。英美證據法認為 ：作為自然人只要具備證人的四個條件就有作證的資格。四個條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達的能力(3)親自耳聞目睹了解事實，(4)理解宣誓作證的義務。日本證據法規定 ：裁判所除本法有特別規定的某些場合外，對任何人均可作為證人進行詢問。法國和德國的證據法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國有些州規定：犯過不名譽罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國有關證人資格的法律規定，對于我國學術界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國刑事訴訟法有關證人資格的規定。我國刑事訴訟法第48條規定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”這是我國證據制度對證人資格作出的原則性規定，也是衡量人們能否承擔作證義務的唯一標準。對于這一規定，主要應從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規定中所謂辨別是非、正確表達，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國證據制度只允許自然人充作證人。在司法實踐中，某些機關單位和團體出具的加蓋公章的材料，常常被當作證據使用。某些辦案人員甚至認為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據制度的原則與精神。證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機關作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機能，機關單位和團體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔一定的法定義務。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護人的詢問、質證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔偽證罪的刑事責任。上述義務顯然只能由自然人承擔，機關單位和團體是無法承擔的，倘若讓這些組織承擔，實際上意味著無人承擔責任。在司法實踐中，因把單位和團體出具的材料當作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進行，甚至鑄成錯案的屢見不鮮。因為辦案人員對此存在兩種分歧意見：一種認為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規定，司法機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。另一種認為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規定，只能說明司法機關有權向機關、團體調取證據，并不意味單位可以充當證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達到一定年齡的人。我國證據制度雖然要求了解案情的人都承擔作證的義務，但對生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因為這部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢必無法保障客觀、公正、準確地認定案件事實，以致鑄成冤假錯案。

為此：筆者建議創制有關證人資格的除外規則。我國證據制度要求了解案件情況的人都承擔作證義務，但在實踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔的職權職責恰與作證義務相抵觸，應考慮免除其作證義務，并結合實際情況制定相應的規則。

(1)司法人員不能充當本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當本案的證人。因為證人的義務是將所了解的案件情況積極地提供給司法機關。而司法機關的任務，是代表國家追究罪犯的刑事責任。

(2)辯護人不得在受委托的案件中充當證人。辯護人接受被告人有關代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護人不能再作為證人就所了解的案件事實向司法機關提供證詞。當然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實，應積極履行作證義務，幫助司法機關查明案情，而不應接受被告人的委托充當辯護人。

(3)關于某些因職業或職責而得知案件事實的人是否可以免除作證義務的問題。在實際工作中，有一部分人因職業或職責而了解案件事實。例如醫生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關情況提供給司法機關，這與其從事的職業或所承擔的職責是相抵觸的，直接影響到他們所應獲得的某種信譽，甚至嚴重影響他們的工作。這是一個非常復雜的問題，立法機關和司法機關應對之進行慎重的處理。

三 如何對待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復雜，司法實踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國封建統治者一貫奉行儒家“三綱五常”的說教，在法律上強調“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經濟社會轉型期，部分人拜金主義嚴重，無利不干，事不關己，高高掛起，致使起碼的正義感、責任感和良知喪失殆盡。所以出現了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現為許多公民不知作證是公民應盡的義務，以為與司法機關打交道沒好事。

4對證人的保護不利，致使群眾接受作證的消極教訓。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結伙，明火執仗，對敢于作證者進行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權益，對證人缺乏耐心，態度不和藹，這導致部分群眾產生不愿同司法機關合作、對作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規定的欠缺。我國訴訟法雖然規定了公民作證的義務，但對證人拒證的法律責任未予規定。這使部分公民產生不履行作證義務也不會承擔責任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機關，因缺乏有關執法的依據，對證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報復等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復雜的社會因素和心里因素所造成的，所以應通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進行普法教育，強化公民的法律意識;提高辦案人員素

質避免出現侵害證人合法權益的現象;嚴懲對證人打擊報復的行為，確保證人安全等。但重要的是應制定解決證人拒證的對策與措施。為此筆者建議：

1建立對證人拒證予以制裁的制度。

根據法學基本理論，任何法律規范都應由條件、行為模式和法律后果三要素構成。尤其是法律后果，體現了國家的強制力，是保障行為模式付諸實踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現在其擁有強制手段;倘若規范與強制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”這一規范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強制措施，實際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應作出規定，對證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對于情節輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強制措施;對情節惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關證人的刑事責任豁免制度。司法實踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發現屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現在現場而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護權利，即證人因證實重要案情而提供于己不利的證詞時，司法機關可以酌情減免其法律責任。

3加強對證人的法律保護制度。法律對于保護證人的人身安全應作出相應的具體規定。對于打擊報復證人的應嚴加追究，情節輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強制措施;情節嚴重、危害較大的可比照刑法第254條以報復陷害罪論處。另一方面，法律對于證人的合法權益得到保障也應作出相應規定。

四、保障證人證言的真實性，筆者建議：應認真貫徹當庭詢問質證的制度。對于證人證言的真實性，可以采取多種方法進行審查判斷，但最重要的是當庭傳喚證人接受詢問和質證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實后，才能作為定案的根據。”然而，在大多數情況下，上述規定并未得到切實的遵行。司法實踐中，通過當庭傳詢質證使錯案得以糾正的情況也時有發生。由此可見，堅持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對于保證辦案質量、避免鑄成錯案，是一項必不可少的制度。

第五篇：淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據效力研究與分析

淺談秘密制作的視聽資料在民事審判中的證據效力

彭洋

所謂私自制作視聽資料是指除司法機關以外的公民、個人、單位等未經對方同意的錄制的提供的視聽證據。它與司法機關制作的視聽資料是有嚴格區別的，司法機關制作的視聽資料具備合法性、真實性和可靠性，故其一般都被合議庭認可并采納。而私錄偷拍行為因收集人地位、收集手段方式方法受到制約，且難以核實和審查，往往被審判人員定為瑕疵證據，對其效力所輕視，正是如此，作為審判人員更要對其客觀、全面的分析并加以正確認識。到目前為止，沒有哪一個國家的法律法規對私自制作視聽資料作出限制性規定，秘密制作的視聽資料屬于瑕疵證據范疇，對其效力各國的規定卻有所不同，美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此后，最高法院又于1941年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。60年代出現了著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院將程序上不合法的瑕疵證據一概予以排除，但引起了激烈爭論。1984年，最高法院在該規則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據不適用排除規則;(1)“最終或必然發現”的證據;(2)偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。英國的民事瑕疵證據被劃分為非法獲得的陳述和非法收集的物證(書證)以示區別對待，在瑕疵證據的適用上具有更大的靈活性，對于前者，原則上予以排除;而對于后者，則予以采納。而意大利對瑕疵證據適用是全盤否定，該國法典規定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據不得加以使用。

而在我國，對視聽資料取得的方式方法各大訴訟法也沒有具體而明確的規定。我國刑事訴訟法第四十二條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”第一百一十條規定：“任何單位或個人，有義務按照人民檢察院和公安機關有要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料。”民事訴訟法有關規定即“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。行政訴訟法第三十一條也將視聽資料確定為一種獨立的行政訴訟證據。而且最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第65條也對視聽資料作了明確規定。不難看出，上述規定的視聽資料是指廣義上的，它包括偷錄偷拍情況下的視聽資料，可見，秘密制作的視聽資料可作證據使用是有其合法性依據的，特別是在刑事訴訟中。但是最高人民法院法復[1995]2號規定：“證據的取得，首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據，未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。這一規定是對上述廣義上的規定的一種縮小解釋，而司法解釋是位階于法律之下的，很顯然，這一解釋是越權的。結合現實情況分析，民事訴訟當事人雙方處于對立的平等的訴訟地位，兩者之間對立程度包括感情的因素在內已相當尖銳，這種尖銳矛盾的利害沖突使雙方不可能在彼此爭議的事實上達成相互配合的意向，其合作根本是虛無的。一方出于取證的目的，要求對方當事人對其談話進行錄音表示同意，是非常幼稚的想法，而對方當事人出于身利益的考慮是不可能同意的，既使同意，他也決不會陳述對其不利的事實的，這是一個極其簡單的問題。該批復對于程序違法所取得的一切證據使用的規則為一概排除，但是，隨著我國社會經濟的發展和法制建設進程的不斷推進，近年來的司法實踐充分證明了該《批復》對調整社會關系的影響總體上是消極的和帶有負面性的。所以，最高人民法院在《關于民事證據規則的若干規定》中，對視聽資料的地位重新審視，做出了新的規定，該規定第六十九條第三項規定“存有疑點的視聽資料不能作為定案的依據”，第七十條條規定“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證

據的，人民法院應當確認其證明力;??(二)物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等;(三)有其他證據作佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。”上述中的視聽資料其含義無疑是廣義上的，它包含著秘密制作的視聽資料。但對其效力如何認定?該《證據若干規定》第六十八規定“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，顯然，這是對所有瑕疵證據在適用上的一種原則性規定，結合《證據若干規定》第六十九條、七十條的相關規定，從這些規定的法理精神上看，它實際上是以賦予了法官在采信證據上的一種有條件的自由裁量權。

在我們的現實生活中，秘密制作的視聽資料在眾多領域中廣泛的加以利用。特別是新聞媒體的大量資料來源均是通過秘密制作的手段來完成的，如眾所周知的《焦點訪談》、《以案說法》、《東方時空》等欄目中的大量的珍貴鏡頭，又諸如交警部門在各交通要道設置的電子警察、各銀行營業廳設置的攝像機都在現實司法實踐中發揮了其重要作用。所以對秘密制作的視聽資料，應分不同情況、比較客觀的加以區別規定，對能夠真實客觀的反映案件情況的視聽資料的證據效力應予以大膽認定。

我認為，秘密制作的視聽資料可以做為證據使用，并不等于說所有的秘密制作的視聽資料均可以做為證據使用。《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第68條的規定，實際上對瑕疵證據設置了相應的排除規則和判斷標準，即：

1、以侵害他人合法權益方法(如侵害他人的隱私權、名譽權等)取得的證據不能作為證據使用;

2、以違反社會公共利益或社會公德的方法取得的證據不能作為證據使用;

3、以違反法律禁止性規定的方法(如將竊聽器、針孔攝像頭安裝到他人住所進行竊聽偷拍)取得的證據，不能作為證據使用。因為視聽資料的特殊性，使得視聽資料可以人為的剪輯、疊音、移像、重影等偽造和變造，所以對此類證據的認定方法上，人民法院的主要責任在于審查其真偽，審查其效力。我認為，對于秘密制作的視聽資料的效力應著重從以下幾個方面進行判斷審查。字串

41、審查視聽資料來源。視聽資料的制作過程中是否存在著威脅、利誘、強迫等違背當事人真實意思表示的違法行為;要區分是由司法人員制作的還是其他人員制作的;對于是原始證據的視聽資料，要著重審查其內容是否全面、客觀的反映案情;是傳來證據的視聽資料，要審查錄音錄像在轉錄過程中是否完整，有無遺漏和刪節。

2、從錄制內容上，應限于具有法律意義的民事行為或活動，但涉及個人隱私權或他人商業秘密的除外。

3、善于運用科學手段，科學鑒定是正確認識視聽資料真偽的一種手段，甄別視聽資料的真偽是一項專業性、技術性極強的工作，需要委托專門機構對其進行鑒定。但同時也要審查鑒定機構或鑒定人與當事人有無厲害關系，鑒定結論前后有無矛盾，形式是否合法。只有科學合法的鑒定結論，才能確定視聽資料的客觀真實性。

4、各種證據比較綜合論證。審查人員應當把視聽資料與其證據相互論證，把秘錄的視聽資料放置于案件整個的證據體系中，與其他證據聯系起來加以驗證，審查視聽資料是否與其他證據沖突，其相關性如何，是否與其他證據形成一個從各個方面證明案件事實的完整鏈條。通過對全案證據進行對比審查，確定全案證據是否相互協調一致，據此認定秘錄的視聽資料的證據資格和證明力。

綜上所述，對于非違法手段獲取的視聽資料，應當權衡利弊得失，將采用該證據所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，結合《證據規定》及法官的自由裁量權，從而完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。當取證的違法程序是輕微的，無損于證據的真實可靠，并且對當事人的合法權益損害極微;另一方面，該證據對案情有關鍵的證明作用，一旦排除就會使債權人的利益遭受嚴重損失，從而造成不公正，對此法官應善于運用釋明權，使當事人充分運用自己的訴訟權利如申請法院調查取證等，使

證據的三個特性充分得以展示，將瑕疵證據轉化為合法的證據而加以運用。所以應當重視秘密制作的視聽資料所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據本身區別開來，秘密制作的視聽資料只要未侵犯對方合法利益和違反我國法律法規禁止性規定，經過查證屬實，就應承認其具有證據效力，并作為定案的依據。