第一篇：中國需要什么樣的非法證據排除規則發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

中國需要什么樣的非法證據排除規則

汪建成

1996年《刑事訴訟法》修訂的一大缺憾，莫過于曾經進行過論證的非法證據排除規則，最終未被立法者所采納。雖然后來最高人民法院通過司法解釋確立了有限的非法證據排除規則，但由于其制度設計不甚合理，加之配套機制的缺失，收效甚微。非法取證這一刑事訴訟中長期存在的頑癥，沒有在根本上得到解決。就目前的形勢和現實狀況看，尚有必要進行相關的深入討論，以使這次刑事訴訟法的修改對非法證據的排除問題得到妥善解決。

一 非法證據排除規則之制度安排

(一)哪些非法證據應當排除

證據自身本無合法與非法之分。“非法”一詞無疑是針對取證手段而言的，在英文中“非法證據”一般表述為evidence illegally obtained，也正是從取證手段的非法性上來界定的。因此，討論非法證據范圍，必須從分析非法取證的性質和程度入手。

司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據;另一種是違反刑事訴訟法規定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。前者主要表現為侵犯相關人的身體健康權、意志自由權、隱私權、住宅不受侵犯權、財產所有權等，這些權利是法治社會中人之所以為人之最基本權利，也是各國憲法保護的重點;后者則表現為在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場等。筆者認為，非法證據排除規則中的非法證據，應

限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據不應當屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據稱為非法證據，而將第二種類型獲得的證據稱為“有瑕疵的證據”。

雖然各國刑事訴訟中的證據排除規則不盡相同，但設立這一規則的目的或初衷是相同的——都是從人權保障價值出發的。換言之，非法證據排除規則的目的并不是為了保證獲取證據的真實性，也主要不是為了規范取證行為，而是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中，實際上面臨著一種權衡和選擇：一方面是證據的證明價值;另一方面是取證手段的違法程度。只有當某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時，排除這一證據的使用才能實現人權保障的初衷;而如果某種證據的取證手段沒有侵犯相關人的基本權利卻排除該證據的使用，既不能實現犯罪控制的目的，也對保障人權沒有意義，顯然是得不償失的。即使在美國這樣程序高度發達的國家，在有關證據排除規則的建立和發展過程中，也是以侵犯公民的憲法性權利作為排除標準的，而對于那些不違反公民憲法性權利的一般違法取證手段則稱為無害錯誤，所獲取的證據當然不會在排除之列。

由是以觀，應當適用非法證據排除規則的證據包括如下三種類型：

1.以下列方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據：(1)刑訊;(2)威脅、欺騙;(3)使人疲勞、饑渴;(4)服用藥物、催眠。

2.以非法侵入公民住宅的方法，而進行的搜查、扣押行為所獲取的實物證據。

3.未經合法授權而進行的監聽、采樣、電訊截留等行為所獲取的證據。

上述三種情況無疑都會嚴重侵犯公民的基本權利。其中，第一種類型有的侵害了公民的身體健康權，如刑訊、使人疲勞、饑渴;有的則侵害了公民的意志自由權，如威脅、欺騙、服用藥物、催眠。第二種類型侵害了公民的住宅權和財產所有權;第三種類型侵害了公民的隱私權;不論是侵害身體健康權還是意志自由權，結果都違背了供述的自愿性原則。這些基本權利在我國憲法中都有明文規定，如果對這些權利進行侵犯，所進行的取證行為便失去了合憲性基礎，所獲取的證據當然應當排除。

筆者不同意在非法證據排除規則中做言詞證據和實物證據的區分。在筆者看來，非法證據是否排除不應根據證據的類別而有區別，而應視非法取證的性質和程度而定。實物證據如果是通過侵犯公民基本權利的手段獲取的，同樣應當排除;相反，言詞證據的獲取中如果沒有侵犯相關人的基本權利，則不應當排除。例如，筆者就沒有將《法院解釋》第61條所規定的“引誘”列入其中，因為引誘在非法程度上不同于威脅和欺騙。威脅和欺騙侵犯了公民的意志自由權;而引誘則并不導致相關人意志自由權的喪失，對是否進行陳述仍然可以做自由選擇。此外，在實踐中也很難在正當的盤問技巧和引誘之間進行區分。

(二)“毒樹之果”應否排除

“毒樹之果”，是指以非法方法收集的證據為線索，再用合法方法收集的證據。其中，前面用非法方法收集的證據是毒樹，后面用合法方法收集的證據是毒樹之果。例如，犯罪嫌疑人在刑訊之下供述了贓物的隱藏地點，然后通過合法方法搜查提取了該贓物，或者在一項非法侵入犯罪嫌疑人住宅的搜查中獲取了贓物，再以該贓物為線索找到了被害人，并用合法方法對被害人進行了詢問。因此，應當明確的是，“毒樹之果”中的“果”應當是獨立的新證據，而不是原有證據的重復收集。先通過刑訊的方法獲取犯罪嫌疑人的口供，然后再用合法的訊問方法讓犯罪嫌疑人將原口供重述一遍等做法，仍然屬于非法證據范疇，而不是“毒樹之果”。因為實質上，這種情況下該證據還是通過前面的非法行為獲取的，而不是通過后面的合法方式獲取的。

“毒樹之果”應否排除，各國做法不盡相同。美國雖然通過判例確定了毒樹之果的排除規則，但又通過一系列判例確定了例外;日本雖然也認為毒樹之果不具有可采性，但附加了十分嚴格的條件;英國則不排除“毒樹之果”的可采性，不管是普通法還是成文法都采取排除“毒樹”，但食用“毒樹之果”的原則，典型的例子就是排除被告人供述這一事實并不影響從該供述中發現的證據的可采性。排除“毒樹之果”對于非法取證行為來說，無疑是最徹底的釜底抽薪的治療方案，但問題是付出的代價過于沉重——如果對“毒樹之果”也予以排除，有可能徹底堵住了查明案件事實真相的大門。因此，各國對待這一問題采取非常審慎的態度也就不足為怪了。

在我國目前現實條件下，應當借鑒英國的做法，“毒樹之果”不應當排除。首先，“毒樹之果”中的“果”，是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關人的基本權利;其次，犯罪控制也是刑事訴訟中不可忽視的目的之一。非法取證行為只能導致這一行為所獲取的證據無效，而如果將這一效果無限擴大到阻止一切證據信息暴露的程度，犯罪控制的目標將會受到過度傷害;再次，“毒樹之果”的排除非常復雜，程序觀念高度發達的美國，也不得不通過判例建立起一系列例外規則，這些例外規則基本上使排除“毒樹之果”規則無用武之地;最后，我國是一個有著“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的國家，警察收集證據的能力和手段還不十分先進，在這種情況下，接受排除非法證據尚且需要進行艱苦的論證和說服工作，再提排除“毒樹之果”很不現實，相反倒有可能欲速則不達，連建立非法證據排除規則的基本目標都難以實現。

(三)對非法證據應當排除到什么程度

對非法證據應排除到什么程度?是不是經過排除之后，該證據便永遠從某一案件的證據庫中消失了?這是有關非法證據排除規則在研討中被忽視的一個問題。

強調非法證據排除規則在人權保護方面的價值，還有另一個重要意義，那就是私人收集或者提供的證據不適用非法證據排除規則。只有當某一證據是享有國家公權力的警察或者其他調查官員非法收集時，才會導致對相關人基本權利的侵犯。私人即使采用一些違法手段收集了證據，如秘密錄音，如果對案件有證明價值，也不應當排除。即使是警察或者其他調查官員非法收集的證據，適用排除規則也只應局限在不能適用該證據認定被告人有罪，并不意味著該證據的證明價值徹底喪失。至少下列幾個方面非法證據的證明價值應當承認：一是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來證明被告人無罪。使用非法收集的無罪證據不但不會傷害到相關人的基本權利，反而具有促進人權保護的功能。正因為如此，顯然不應當將刑訊之后被告人的無罪辯解排除在證據體系之外。二是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以成為量刑時考慮的因素。排除了某一非法證據的可采性之后，案內的其他證據仍然能夠達到證明被告人有罪的標準的時候，在量刑階段不應當再次排除該證據。幾乎所有國家有關證據能力或者可采性的規則均是針對定罪

而言的，其效力不應及于量刑階段。三是非法收集的實物證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來作為質疑被告人法庭審判中陳述可信性的手段。非法收集的實物證據雖然手段是違法的，但其真實性可以保證，這一點上與言詞證據是有差別的。因此，當被告人在法庭上進行虛假陳述時，通過提出實物證據來質疑其陳述的真實性，便不應當被禁止，因為此時提出的實物證據已經轉移了其證明目標——不是用來證明被告人有罪。四是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來作為指控收集證據的警察或者其他調查官員非法取證行為的證據。即可以通過揭示非法證據信息的不合邏輯或者違反經驗規則，來證明非法取證行為存在的可能性。

二 非法證據排除規則之程序構建

(一)現行裁判結構能否滿足非法證據排除規則的需要

非法證據排除規則不是為了排除而排除，其根本目的在于隔斷非法證據信息同事實裁判者之間的聯系，使該證據對事實裁判者最終認定被告人有罪時不會產生任何影響。而要達此目的，在程序設置上一個必備條件便是必須存在兩個彼此獨立的裁判程序：一是實體性裁判;二是程序性裁判。實體性裁判的任務是運用具有可采性的證據對案件事實做出裁判;程序性裁判的任務則是將那些不具有可采性的證據排除于事實裁判者的視野之外。由此看來，不僅實體性裁判和程序性裁判在訴訟階段上應當是分離的，在裁判主體上也應當是分立的。如果實體性裁判者同程序性裁判者合二為一，非法證據即使被排除了，該證據信息對案件事實認定的影響卻是很難消除的。美國證據法學家達馬斯卡將這種程序性裁判與實體性裁判分離的裁判結構稱為“二元式結構”，他同時認為證據的“排除”，只有在這種“二元式”的裁判結構中才能真正實現。“二元式”裁判結構還可以有另一種解讀，即定罪裁判和量刑裁判的分離。前者專門負責認定被告人是否有罪，后者則是對已經認定有罪的被告人確定刑罰。這樣一種意義上的“二元式”裁判結構對非法證據排除規則的適用也是極富價值的：一方面可以使非法證據在定罪裁判中毫無作用;另一方面又可以使該證據信息在量刑階段閃亮登場，成為量刑法官最終確定已被定罪被告人刑罰的重要因素。

我國現行刑事訴訟程序中，顯然不存在上述兩種意義上的“二元式”裁判結構。既沒有程序性裁判;定罪裁判和量刑裁判又是合二為一的。用“一元式”來形容我國的裁判結構是再恰當不過了。在這種“一元式”裁判結構中，包括非法證據排除規則在內的所有證據能力規則很難有效地運行。一方面，由于程序性裁判的缺失，大量缺乏證據能力的證據涌向審判法官，對審判法官認定案件事實的影響無法消除;另一方面，由于定罪程序和量刑程序合二為一，使得實踐中在使用證據排除規則上畏首畏尾。正是這樣的“一元式”裁判結構造就了即使是最高法院規定的有限的非法證據排除規則在司法實踐中也鮮有適用的現象。筆者可以斷言：我國現行的裁判結構不能滿足非法證據排除規則的需要，改革這種裁判結構勢在必行。改革的基本目標，就是引進“二元式”裁判結構，建立程序性裁判程序并實行定罪程序和量刑程序的分離。

程序性裁判應當置于實體性裁判之前，由不同于進行實體性裁判審判法官的預審法官進行。凡是有關包括非法取證在內的程序性爭議，都可以經相關人申請啟動程序性裁判程序。在程序性裁判中，應當有控辯雙方參加且采取公開的聽證方式。經過這一程序，預審法官應當就非法證據是否排除問題做出裁決。當事人對程序性裁判不服，應當允許獨立上訴。增設程序性裁判，表面上增加了訴訟成本，但是其對訴訟公正和效率價值的實現卻是無法估量的：第一，程序性裁判可以取代現行的庭前審查程序，使庭前審查程序承擔起更多的功能;第二，程序性裁判可以使后來的實體性裁判程序中爭執點更加集中和突出，審判更富效率;第三，程序性裁判給當事人鋪設了一條獲取司法救濟的通道，訴訟更加公正;第四，程序性裁判可以完全阻斷非法證據同實體性裁判法官之間的聯系，審判更加中立。

定罪程序和量刑程序分離的基本方式是，將現行的審判程序改造成為定罪程序，即經過審判之后只做出被告人是否有罪的裁判。然后再在現行審判程序之后增設量刑程序，專門負責確定被認定為有罪的被告人的刑罰。量刑程序和定罪程序的法官可以同一，但在量刑程序中除了原有的控辯雙方當事人以外，還應當邀請被告人所在單位、社區人員參加，他們可以就被告人的一貫表現、人身危險性等問題發表評估意見;在程序性裁判程序中被排除的非法證據也可以在量刑程序中提出，成為法官量刑時考慮的因素;還應當邀請被害人參加，他們可以就被告人的量刑提出要求。筆者認為，實行定罪程序和量刑程序的分離，既可以實現刑罰的個別化原則;又可以充分聽取和尊重被害人的意見，加大對被害人權利保護的力度。既可以將

非法證據排除規則在犯罪控制方面的副作用降到最低程度;又可以解決現行審判中出現品格證據而導致的審判不公現象。

(二)非法證據是自動排除的嗎?

當人們在討論某一非法證據要否排除之時，該證據一定是已經過收集、提取和固定程序，在形式上已經具備成為證據的一切要件了。如果這一命題能夠成立的話，那么要回答非法證據能否自動排除的問題自然涉及三個子問題：一是誰來提出排除的動議?二是誰來決定排除?三是該證據是自動排除還是裁量排除?

正如前文所述，非法證據之所以要排除，是因為該證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利。認定某一取證行為是否侵犯相關人的基本權利，應當堅持主客觀相統一的原則。某一取證手段雖然客觀上有侵犯相關人基本權利的行為，但相關人本人并不認為侵犯了他的基本權利，或者說他自愿接受這種侵犯，便不能認為這一取證手段是非法證據排除規則意義上的非法取證行為。這一立論，是建立在個人意思自治以及私權可以處分和讓渡的法理原則基礎之上的。正因為如此，許多國家都在堅持強制偵查行為程序法定原則的同時，又接受相關人同意前提下的非法定例外。從這一立論出發，非法證據排除規則適用程序的啟動，一定要以相關人或者經過其授權的人提出排除動議(或者稱為申請)為前提條件。美國聯邦法院在卡蘭德拉案中，就堅持以“個人親身權利”標準，將被非法取證手段侵犯的相關人或者經其授權的人提出排除動議，作為排除程序啟動的條件。

某一非法證據是否排除，其決定者是法官(程序性裁判法官)，而不是作為控方的檢察機關。世界上也沒有哪一個國家規定檢察機關要根據非法證據排除規則來排除某些證據的使用。從我國的實際情況出發，檢察機關作為法律監督機關在審查起訴過程中，自覺對照非法證據排除規則，拒絕使用偵查機關非法獲取的證據，當然有其積極意義，但是在法律上明確規定檢察機關也是非法證據排除的主體則實在沒有必要。國內有不少學者認為，在非法證據的排除問題上，存在自動排除和裁量排除兩種模式，這實際上是一個偽命題。所有國家的非法證據都是通過裁量排除的。只要承認非法證據排除本身是一項程序性爭議，承認該爭議的解決客觀上存在著動議的提出、證明、聽證和裁判程序，就不會有自動排除的可能。即使是有

些學者主張的自動排除的那一類情形，實際上也是裁量排除的，因為法官在排除該證據以前必須就該證據的取證手段是否確實達到了侵犯公民基本權利的程度進行裁量。因此，筆者主張未來有關非法證據排除規則的立法中只要明確規定哪些非法證據屬于排除范圍，并建立起科學的非法證據的動議提出、證明、聽證和裁判程序即可，而沒有必要再做自動排除和裁量排除的區分。

(三)如何建立非法證據排除規則中的證明責任規則

非法證據排除規則是對非法取證行為的徹底否定，而某一取證行為是否屬于非法行為則不是一個不證自明的問題。因此，研究非法證據排除規則中的證明責任，是構建非法證據排除程序中不可或缺的一環。根據慣例，訴訟中主張積極性(肯定)事實的當事人承擔證明責任，而將消極性(否定)事實引入訴訟的當事人無需對此承擔證明責任。依此原則，在刑事訴訟中，檢察官一般作為提出被告人有罪的積極追訴請求的一方，他同時也必須以充分的事實為根據來加以論證，那么對于證據本身合法性的證明，必然屬于證明積極請求的重要組成部分，而被告人提出的證據非法的異議，則屬于消極(否定)性事實，當然無需承擔最終的證明責任。

舉證能力毫無疑問也是證明責任分擔中的另一個需要考慮的技術性因素。訴訟中舉證能力較強的一方應承擔較多的證明責任，反之，證明責任就會較小，這既是追求糾紛解決的便利性、迅速性的必然要求，也是糾紛雙方當事人平等對抗的體現。一般而言，國家為了追訴犯罪，賦予檢警機關以巨大權力，諸如訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押等，在檢控方利用這些手段進行刑事偵查過程中，被告人一般會處于檢控方的控制狀態之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常識和技能，即使有辯護律師在場協助，他也無法將控方取證(特別是非法取證)的全過程記錄下來。比較來講，控方則有這種優勢。這種力量懸殊的對比局面決定了審判中證明自身行為合法性的負擔也就必然地主要落于控方頭上。

從價值因素上講，現代刑事訴訟中，由控方承擔非法證據的證明責任，證明國家行為的合法性，是追求國家理性、司法理性的必然要求。并且，對于國家在與公民直接對話與交涉的過程中實施的非法行為，一旦相對人訴求于司法，國家就必須對其行為的合法性、合理性提供一定的事實、法律根據予以證明。作

為一種特殊的國家行為，刑事偵查過程中的取證行為給公民權利、自由帶來的危險性比一般的行政行為更大，那么，對于此種程序行為正當性的證明責任由取證方來負擔亦屬理所當然。

在我國現行偵查體制之下，警方取證一般處于自我授權、缺乏監督的權力封閉狀態，并且偵查活動中缺乏律師的參與，訊問中缺少全程錄音、錄像，搜查、扣押無法受到中立的司法審查機關的制約。凡此種種，促使我們有必要將非法證據證明責任完全賦予控方。具體而言：第一，法律應當明確規定當被告方基于一定的理由對控方證據的合法性提出異議時，控方必須承擔其證據合法取得的證明責任;第二，被告方對證據合法性的異議所需的理由只要使取證行為的合法性“有合理的懷疑”即可，比如，被告方提出口供筆錄中前后不一致等;而控方證明取證行為的合法性則必須達到“排除合理的懷疑”;第三，當控方未能證明其證據為合法所得或證明未達到“排除合理懷疑”時，法院應當推定該證據系以非法手段所得，并依據法律的規定予以排除。

余論

非法證據排除規則是一件“舶來品”，這項規則有其賴以生存的制度環境。由于篇幅和論題所限，本文只能就非法證據排除規則自身的一些比較突出的問題進行研究。但如果要想使這一制度能夠在未來中國刑事訴訟中被接納并且有效運行，還有很多工作要做。

首先，非法證據排除規則的目標，并不是為了排除而排除。理想的狀態當然是非法證據排除規則使用得越少越好，而不是越多越好。如果有一天，非法證據排除規則僅僅是一條宣示性規則，實踐中幾乎沒有非法證據需要排除，中國的刑事法治便達到了最高境界。但問題是，要實現上述目標，監督和規范取證行為的一系列制度便是必不可少的，這些制度如訊問嫌疑人時的律師在場制度，訊問時的全程錄音、錄像制度，沉默權制度以及證據開示制度等。

其次，只要承認非法證據不是自動排除，而是法官(程序性法官)裁量排除的，那么法官在具體證據的排除中就具有重要作用。而法官究竟如何排除一項證據，除了制度層面的因素以外，還有很多政策性和技

術性因素需要考慮。這些問題即使再高明的立法也是無法解決的;而如果讓各地法院自行其是，又有損法制的統一性。因此，最高法院針對實踐中的非法證據排除規則問題建立起系統的、比較有影響力的判例，無疑非常必要。

最后，在筆者所主張的非法證據的排除規則中，將未經合法授權的監聽、采樣、通訊截留也作為排除范圍，那么，哪些情況屬于合法授權的問題，則是現行中國刑事訴訟法中沒有解決的問題，而這些取證手段在實踐中卻是客觀存在的。因此，未來的立法中，這些問題也應當統籌考慮。

第二篇：論審訊謀略與非法證據排除底線控制

論審訊謀略與非法證據排除底線控制

審訊謀略

刑事司法，尤其是其中的偵查活動，最基本的矛盾應當歸結為有效性與合法性的矛盾。

為實現司法效益，有效追究控制犯罪，國家刑事司法機關，尤其是偵查機關必須采取各種為查明案情所需要的偵查手段。鑒于被偵查對象的自保需要與反追究措施，還不可避免地需要采取限制妨礙其自由權利行使措施，甚至也采取某些包括欺詐因素的手段。就如一位刑偵專家就刑事審訊策略所說的話：“審訊人員必須合法取得嫌疑人的供述，然而，審訊人員也應該了解法律所允許的審訊策略和技術，這些策略和技術建立在以下事實基礎之上：即絕大多數罪犯不情愿承認罪行，從而必須從心理角度促使他們認罪，并且不可避免地要通過使用包括哄騙因素在內的審訊方法來實現。”

這種為實現偵查效益而采取的手段似乎各國相似。前段時間，因寫一篇關于審訊方法的文章，查了一些資料。美國刑事司法專家阿瑟·S·奧布里等人所著《刑事審判》一書中關于美國刑事審訊中審訊方法的介紹，使人多少感到，號稱法治嚴格的老美，原來也用此等方法對付犯罪嫌疑人。該書所列美國刑偵實踐中的審訊方法包括直接的方法與間接的方法，激情刺激的方法與巧立名目的遁詞詭計方法，每一種類又包括各種不同的具體方法。

正是由于刑事審訊具有對抗性特征，使審訊策略和技術不同于我們平常詢問人的方式，也有別于法庭上的交叉詢問。這種特殊性的一個主要表現是謀略性，使用謀略，意味著在一定程度上允許使用欺騙，其主要功用是使嫌疑人認識到證據已經確鑿，抵賴已無意義。可以說，適度欺騙是刑事審訊的基本方法之一。例如：審訊人員對嫌疑人說：“你怎么還不交代?證人都看見了，作證說得清清楚楚。”又如在共同犯罪案件審訊時稱：“你還不交代?你的同伙已經交代清楚了。”

在審訊中適度應用欺騙等審訊謀略的合法性，各國刑事訴訟法雖然未作明確規定，但在司法實踐中、在法院判例中卻予以認可。如美國最高法院在1969年對弗雷澤訴卡普案的裁決中含蓄地承認，審訊方法實質上包括哄騙在內，并且認可了這種方法，從而維持了定罪。但在另一方面，采用某些偵查謀略以及對犯罪嫌疑人實施心理壓力，又必須受到法制的制約，它本身不能超過一定的限度，而且還必須是以合理的方法實施，否則也將被視為違法。如就審訊中的欺騙，在美國刑事訴訟中設了兩個界限，一是道德界限。即所謂不能造成“對法庭良心的沖擊”。例如，警察扮成牧師去聽取嫌疑人懺悔，又如警察扮成律師去為嫌疑人提供法律幫助，即為不合法的欺騙。二是真實性界限。欺騙等偵審謀略的運用不致產生虛假證據。

由此可見，在犯罪審訊的特定情況下，為實行偵查效益不可避免地采用某些有別于一般詢問的審訊方法。但另一方面，為保護公民權利，維護法制，同時也為準確打擊犯罪，防止冤枉無辜，又必須遵守法律程序對審訊手段的限制。然而，有時合法與非法似乎只隔著一層薄紙。偏過來一點是合法，偏過去一點就成了非法。因此，有時辦案像是在走鋼絲——懸。

如何協調有效性與合法性的沖突，有兩點值得注意，一是將法律制度、司法程序規定得盡可能的精密化和技術化，增加其可操作性。二是要求刑事偵查人員提高素質，增強法律意識，把握操作技術，既能有效偵破案件追究犯罪，又能遵守法律程序，不致觸犯偵查法制中的禁止性規定。(收藏夾）下面可以加個意義

非法證據排除底線控制

新刑事訴訟法明確規定了非法證據排除規則,對于懲罰犯罪和保障人權有著積極的作用,對規范偵查行為和提高案件質量都將產生深遠的影響。

一 非法證據排除規則的基本含義

新修訂的刑事訴訟法對非法證據排除規則作出了比較詳細而明確的規定。新刑事訴訟法第54條第1款規定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。”第2款規定:“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”

所謂非法證據即凡是內含非法因素,包括獲取手段、獲取主體、證據內容、證據形式和其他程序違法的證據。非法證據排除與非法證據不同,在法律規定的例外情況下,或者在未違背法律明定的強制性規定或禁止性規定的情況下,部分證據不因具有一定非法性而喪失其可采性。非法證據排除規則,是指經由非法程序或手段取得的證據,包括以刑訊逼供手段取得的口供和非法搜查扣押取得的實物證據等,不得被法庭采納為定案根據的規則。

1、非法言詞證據。從《證據規定》第1條以及新刑事訴訟法第54條來看,我國非法言詞證據范圍較廣,包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。

2、非法實物證據。根據《證據規定》第14條以及新刑事訴訟法第54條,非法實物證據主要包括物證、書證等證據類型。比如,偵查機關以布陷阱或引誘的方式取得證據,被引誘者本身并沒有犯罪意圖,只因禁不起偵查人員的引誘而實施了犯罪,這種偵查陷阱行為所獲取的實物證據應予排除。另外,新刑事訴訟法增加了嚴格規范技術偵查措施的規定,據此,依法采取技術偵查措施取得的實物證據是合法有效的。

二 新刑事訴訟法對非法證據排除進行了明確規定,這對偵查過程中的取證工作提出更高的要求。我們著重從以下幾方面來應對,確保取證活動的合法性。

(一)轉變執法觀念,堅持懲罰犯罪與保障人權并重。

長期以來,我國司法機關在刑事訴訟中所追求的最主要目標是發現和打擊犯罪,由于對發現真相、懲罰犯罪的目的過于重視。新刑事訴訟法將懲罰犯罪與保障人權、排除非法證據等規定寫入法條,使長期以來受傳統重刑主義思想影響的偵查人員,必須摒棄“懲罰、打擊罪犯”為主的觀念,真正樹立懲罰犯罪與保障人權并重的觀念,要求偵查人員在保障人權的前提下開展工作。

(二)做好證據固定工作,嚴格執行全程同步錄音錄像規定。

最高人民檢察院新發布的《刑事訴訟規則》,要求每一次訊問犯罪嫌疑人都要全程同步錄音錄像。同步錄音錄像措施貌似為了證明非法取證行為,但實際上,卻有利于規范自偵部門偵查人員取證活動,避免非法證據的產生。實踐中,自偵案件的突破往往是從犯罪嫌疑人的口供開始的,同步錄音錄像一方面能起到固定證據的作用;另一方面,如果罪嫌疑人在庭審過程中提出受到刑訊逼供,可以調用全程同步錄音錄像資料,來證實訊問過程的合法性。此外,由于是在鏡頭下辦案,可以促使偵查人員文明辦案并提高訊問語言的規范性。

(三)充分運用技術偵查手段,提高取證能力。

技術偵查手段,是指偵查人員利用現代科技手段秘密收集犯罪證據、查明犯罪嫌疑人的各種偵查措施。技術偵查手段一般包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵檢等。新刑事訴訟法第148條規定:“人民檢察院在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施,按照規定交有關機關執行”。第152條規定:“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用??”。隨著科學技術水平的發展和信息化的普及,職務犯罪日益呈現技術化、智能化,犯罪嫌疑人大多位高權重,辦案中干擾多,阻力大,偵查中發現難、取證難、固定證據難的問題十分突出。因此,檢察機關在查辦職務犯罪案件的過程中使用必要的技術偵查措施,有利于減少對犯罪嫌疑人口供的依賴,有利于及時掌握犯罪嫌疑人的行蹤和心態,強化偵查控制,從根本上實現“由供到證”向“由證到供”的偵查模式轉變。

三 非法證據排除制度的意義

新刑事訴訟法設制的非法證據排除制度,在保障人權和規范辦案兩方面具有重要的意義。非法證據排除制度在價值上和結果上都否定了非法證據,削弱了偵查機關非法取證的積極性,從而減少了刑訊逼供、暴力、脅迫取證,對于保障犯罪嫌疑人和證人的生命、健康、自由等基本人權具有重要意義。此外,非法證據排除制度也包括證據收集的原則,在指導偵查、規范取證、提高案件質量方面也有重要意義。過去在實踐中,非法證據排除制度沒有發揮其應有的作用,主要是因為非法證據排除制度散亂分布在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》等法律法規、司法解釋中,法律位階較低、內容也不成體系、缺乏操作性。新刑事訴訟法以基本法律的形式確立了非法證據排除制度的地位,并全面系統的規定了非法證據排除制度的內容,非法證據排除制度必將充分體現其在保障人權和規范辦案方面的意義和作用。

第三篇：非法證據排除規則及其在中國確立問題研究

楊宇冠：非法證據排除規則及其在中國確立問題研究

------------------發布時間：2010-11-25 14:00:28 【我要糾錯】 【字號 大 默認 小】【打印】【關閉】

非法證據排除規則（the exclusionary rule）通常指執法人員及其授權的人員通過非法方法所收集的證據不得在刑事審判中采納。⑴這個規則于20世紀初產生于美國，后來逐漸為其他國家和聯合國公約所采納。由于不同的國家和國際機構規定的非法證據排除規則的范圍和條件不一致，各國對這個規則的表述也可能不一致。

改革開放以來，對非法證據排除規則的研究在逐漸深入。立法、司法部門及理論界一致認為非法證據排除規則很重要、中國需要確立非法證據排除規則。⑵但是，在中國的立法上并沒有明確這個規則，在中國的司法實踐中也難以操作。最主要的分歧在于：非法證據排除規則的適用范圍和非法證據排除的操作程序。

一、非法證據排除規則在美國的確立和發展

非法證據排除規則原產于美國，其確立可以追溯到19世紀末和20世紀初，距今約百年時間。美國確立非法證據排除規則主要的根據是美國憲法前十條修正案，即《權利法案》（Bill of Rights）。但《權利法案》在1791年通過之后的一百年間，人們并沒有把法案中規定的人權以及違反這些權利收集證據的現象與證據的可采性聯系起來，更沒有確立非法證據排除規則。直到《權利法案》通過百年之后，美國聯邦最高法院才根據《權利法案》的有關條款以判例形式確立了非法證據排除規則。

《權利法案》共10條，其中有5條與刑事司法有關。非法證據排除規則最初是根據《權利法院》第4條確立的。該條通常稱為“美國憲法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。”

這一條的制定有其深刻的歷史背景。美國是一個移民國家，其先民們從歐洲大陸和世界各地到美國的原因是多種多樣的，其中有不少人到新大陸創業，還有人是在本國受到政治、法律、宗教、經濟等方面的迫害而到新大陸去尋求自由的。他們對于個人財產特別重視，對于政府非法侵犯個人財產的行為極為痛恨。在北美13州還是英國殖民地的時代，英國在北美的官員經常以查走私貨物為由，不經過法律程序對個人的房屋或人身進行搜查，引起了當地人民的極大憎恨。在美國歷史上，美國憲法第4修正案中規定的權利原來是賦予人民反抗海關工作人員等無理搜查的權利。那時美國警察的權力較少，所以對個人權利的干涉很少，第4修正案的意義還沒有在刑事訴訟中顯現。

19世紀中期，美國現代意義上警察隊伍形成并參與到刑事司法的偵查工作中。1886年，美國聯邦最高法院審理了博伊德訴美國案。⑶在該案中，最高法院裁定：強迫被告人出示對其不利的文件違反了美國憲法第4修正案，所以該文件不能在案件中被采納。但由于博伊德案件是民事案件，雖然在非法證據排除規則的歷史上是最早的案例，但并沒有以此確立非法證據排除規則，因為它不能成為刑事案件的先例使用。

1914年，美國聯邦最高法院通過審理威克思訴美國案，⑷在刑事司法中確立了非法證據排除規則。從威克思案件開始，美國聯邦最高法院要求聯邦各級法院在審理中排除非法取得的證據，主要指聯邦偵查人員在偵查過程中違反美國憲法第4修正案的規定而取得的證據。

在之后的50年中，美國各州法院是否在審判中采用非法證據由各州自行決定。直到1949年，美國聯邦最高法院審理的奧爾夫案⑸引發了對這個問題的討論。在該案意見中，美國聯邦最高法院認為：政府必須遵循憲法第4修正案，但并沒有明確說明各州是否適用非法證據排除規則。所以美國各個州可以選擇適用非法證據排除規則或者不適用。當時美國有31個州同意，4個州不同意適用非法證據排除規則。

1961年美國最高法院在馬普案⑹中作了具有歷史意義的裁定，它決定非法證據排除規則也適用于各州法院的刑事訴訟。

二、美國非法證據排除規則的基本原理

美國非法證據排除規則是以法院判決的方式確立的對政府機關及其工作人員違反美國憲法侵犯個人權利的一種救濟措施。美國憲法第4修正案要求搜查行為必須是合理的，警察必須具有搜查的合理根據，同時應取得注明具體搜查地點和目標的搜查證，在執行搜查時必須向被搜查者表明其正在搜查。非法證據排除規則的范圍和適用后來擴大到其他違憲行為所收集的證據，包括了違反第5、第6和第14修正案非法收集證據。

美國憲法第5修正案規定：“任何人不得于任何刑事案件中被強迫自證其罪。”在美國的刑事訴訟中，被告人的供述被認為“自證其罪”。當供述是以強迫被告人的方式獲取時，第5修正案禁止這種供述在審判中被使用。眾所周知的“米蘭達規則”⑺要求警察在訊問前告知受指控的人有獲得律師幫助以及不自證自罪的權利，該規則就是根據憲法第5修正案作出的。在米蘭達案件之后，美國的警察或其他人員在對被指控人進行訊問時如果沒有進行上述警告，或者沒有給予被告人上述權利，在法庭審判該供述將被排除。米蘭達警告被認為是一項預防違反第5修正案行為發生的措施，如果訊問人員沒有作出這種警告，或者沒有尊重米蘭達規則所賦予被告人的權利，則可以推定被告人的供述是被強迫作出的并且不具可采性。

美國憲法第6修正案賦予了被告人與證人對質的權利以及在刑事訴訟所有關鍵環節中獲得律師幫助的權利。律師在場提供幫助對于被告人辯護的有效性至關重要，因此，律師的不在場（除了在自愿和知情的情況下放棄律師幫助權）很可能導致某些證據在審判中被排除。律師不僅可以在訊問時在場，在被告人參加任何辨認程序時，律師也應該接到事前通知并且在場，這樣可以防止違法現象的發生，并且可以為在審判過程中詢問有關證人做好準備。

憲法第14修正案規定：不經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。這被稱為“正當程序條款”，運用比較廣泛，任何不符合正當程序的行為所取得的證據都可以根據該條排除。據此，美國警察某些做法導致獲取的證據相當不可靠時該證據可能會被排除，比如：一個辨認程序所得出的結論明顯具有傾向性時，這種證據會在審判中引起不合理的偏見，因而應該被排除。正當程序條款同時也要求排除警察以“嚴重違反文明制度、必須加以取締的方式”取得的證據，例如：刑訊逼供。排除這種證據的理由與違反憲法第4修正案而排除非法證據的理由相似，即阻卻警察的惡劣行為。

三、美國非法證據排除規則的程序

美國各州法院以及聯邦法院適用的非法證據排除規則的程序并不完全相同。美國聯邦最高法院通過案例的方式作出了一些原則性指導，美國各州根據本州的具體情況實施，從而成為了適用不同程序的試驗田，但聯邦及各州的規則還是大同小異的。筆者通過對美國非法證據排除規則的多次考察，特別是在2009年11月在美國各地考察活動中，旁聽了多起非法證據排除的聽證，并與美國學者、法官、檢察官、律師、警察進行了多次會談，了解了美國的非法證據排除規則的主要程序，大致如下：

（一）提出排除非法證據動議的時間

當被告人認為政府向法院提交的證據系非法獲取時，他可以提出（通常需要由其律師幫助提出）排除證據動議。在聯邦法院中，這種動議必須在審前提出，如果被告人在無特殊理由的情況下沒有在審前提出動議，那么法院將認為其放棄了該項權利。這保證了審判程序的焦點集中在定罪問題上，還因為證據展示制度的存在，可以讓訴訟雙方充分了解何種證據可以在審判中使用可以鼓勵其達成認罪協議。⑻

如果被告人不認罪，并提出排除非法證據的動議，則法庭應當在對事實的審判之前先行舉行非法證據排除的聽審。如果在審判過程中被告人提出了排除證據的動議，聯邦法院的法官有自由裁量權決定是否接受該項動議。如果法官拒絕接受該項動議，被告人可以在上訴程序中質疑法官的決定，但是必須證明法官濫用了自由裁量權并且對被告人造成了實質損害。

雖然許多州法院與聯邦法院適用的程序一致，但是有些州規定了提出排除證據動議不同的時間。有些州的規則比聯邦規則寬松，要求被告人在政府向法院出示證據之前或之時提出排除證據的動議，有些州規定了被告人必須在審判之前的多少天內提出動議，有些州甚至立法規定了提出排除證據動議時間的例外，即在某些特殊情況下法官必須接受僅在審判階段提出的動議，或者詳細列舉了法官在決定是否聽審遲發的動議時應當考慮的因素。

一個準備充分的動議會引起排除證據聽審程序的啟動。該程序一般都在審前進行，這是為了使被告人提早知道哪些有罪證據將在審判中出示后安排辯護策略，決定其是否要出庭作證以及是否接受辯訴交易。排除證據聽審程序是由法官主持的，沒有陪審團參加。在英美法系國家的正式的刑事訴訟中，陪審團負責裁決被告人是否有罪。非法證據在庭審之前的聽證中被排除后將不能在庭審中使用，因此，陪審團不能了解到該證據，所以在定罪之時不考慮該證據的存在，從而達到了“排除”的效果。

（二）提出排除非法證據的條件

美國法院要求被告人在提出排除證據的動議時，必須詳細說明要求排除哪些證據以及排除這些證據的法律基礎。這意味著被告人必須說明排除證據的法律原理，比如：警察在沒有令狀的情況下實施了扣押。同時，絕大多數管轄法院都要求被告人提供事實依據，這些事實不僅應該是真實的，而且還應該可以支持排除證據的要求。上述證明材料可以宣誓陳述書的形式提交。在提出排除證據動議時提交的所有證明材料必須是確實的而非經推測產生的，這樣法官才能決定是否聽取該項動議。

（三）美國排除非法證據的證明責任

一般而言，由于被告人要求排除證據并且希望法官接受排除證據的動議，因而其有責任證明警察實施了違法行為。政府方承擔證明沒有非法取證行為的責任。政府和被告人都有可能就其他問題承擔證明責任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放棄了米蘭達權利以及被告人放棄了律師幫助權這些問題必須由檢察官證明。但是，被告人通常需要證明辨認程序存在不當的偏見。

警察是否是在獲取了令狀的前提下實施搜查與扣押直接影響了證明責任的分配。如果警察在沒有令狀的情況下實施搜查，那么檢察官有責任使用優勢證據證明警察的行為符合有證搜查的例外情形，是合法的。如果政府辯稱其行為是得到被告人同意的，那么政府有責任證明該同意。持有令狀進行搜查被推定為是合法的。治安法官簽發令狀的行為證明了警察具有搜查的合理依據。因此，當警察持有令狀時，被告人就需要證明該令狀是無效的或者搜查的范圍超越了令狀的規定，并且證明搜查行為違憲。如果被告人成功地證明了這些事項，證明聽審程序又回到了警察是在沒有令狀的情況下實施了搜查時的情形。此時證明責任再次轉移到檢察官身上，他需要證明搜查是合法的。如果控方認為其通過違憲行為獲取的證據符合非法證據排除規則的例外情況，應當證明政府的行為符合上述例外。

（四）美國非法證據排除的證明標準

非法證據排除的證明標準比較復雜。總體而言，對于非法證據的指控，控方只需要達到“優勢證據”的證明標準就可以反駁被告提出的排除有關證據的請求。例如在證明自白的自愿性、“米拉達警告”權利的放棄、被告自愿接受搜查、以及提出“必然發現的例外”情形時。雖然這種證明標準符合憲法的要求，但是各州仍然可以規定更高的證明標準。

在被告人承擔舉證責任的案件中，例如對警方有搜查證的搜查行為進行質疑和提出排除存在偏見的辨認結果時，通常只要達到“優勢證據”的證明標準就可以證明確實存在被指控的情況。如果被告方認為警察在申請搜查證的過程中作出了故意虛假的陳述或者根本不顧及其陳述的真實性，也需要滿足這個標準。

（五）美國非法證據排除的上訴程序

根據聯邦法律和部分州法律的規定，在法院對被告人提出的排除證據動議作出決定之后，只有控方有權對此立即提出上訴，原因在于控方如果在定罪過程中敗北通常就沒有機會上訴，而被告即使輸掉非法證據的動議，仍然可以在對定罪的上訴中繼續提出對非法證據的質疑。然而，其他一些州法律允許訴訟任何一方對此提出上訴，還有一些州法律規定如果沒有提交新的證據，任何一方都不得提出上訴。在審判程序結束之后，被定罪的被告人如果仍然對證據懷有質疑，可以提出上訴。

對被否決的排除證據動議進行復審總體上對政府一方有利。除非被告人可以證明這種否決是完全錯誤的，或者證明沒有充足的有記錄的證據可以支撐這種否決，否則上訴法院不會推翻原審決定。原審法院所作出的決定包含了事實問題和法律問題，上訴法院通常會認同一審法院對事實問題的裁決，如果相關記錄不完整，就會將案件發回重審。

即使上訴法院認為原審法院對排除證據動議的否決是錯誤的，如果該錯誤僅僅是一個無害錯誤，沒有影響被告人的實體性權利，那么上訴法院也不會推翻被告人的定罪。只有當有合理的可能性顯示被告所質疑的證據導致了其有罪判決時，原審法院的決定才能被推翻。政府有責任證明原審錯誤是一種排除合理懷疑的無害錯誤。在判斷該錯誤是否無害時，法院會考查被質疑的證據對陪審團和判決產生了多大的影響，并且衡量證明同一事項的其他證據。如果其他證據充分證明了被告人是有罪的，那么對被質疑證據的采信將被視為一個無害的錯誤。被告人一旦接受了辯訴交易即意味著放棄了質疑證據合憲性的權利。由于定罪的基礎是被告人認罪而非證據，因此沒有理由允許被告人以警察非法偵查為由質疑證據的合憲性。

四、美國非法證據排除規則的不同觀點和問題

筆者在與美國法官、檢察官、律師、警察、學者等不同職業群體的交流中，還了解到他們對非法證據排除規則存在不同的觀點，歸納如下：

（一）關于非法證據排除規則的法律地位

自1904年威克思案件以來對非法證據排除規則的爭論就沒有停息。美國憲法及其修正案中并沒有直接規定非法證據排除，它是由法院創造的規則，也會隨著法院的不同歷史時期的判決，甚至因為最高法院中法官們不同的傾向而有所不同。

（二）非法證據排除規則對警察的違法行為是否有震懾作用

美國非法證據排除規則確立原因之一是有人認為它對警察的行為有震懾作用，可稱之為“震懾理論”。筆者在考察中了解到，美國的法官、學者、律師對非法證據是否對警察的違法行為有所震懾存在不同看法。他們通常認為非法證據排除規則對警察的違法行為可能有震懾作用，但部分學者持有異義。例如，美國紐約大學的安迪·謝弗（Andy Schaeffer）教授認為，震懾理論是建立在三個假定的基礎上的：（1）警察知道有關規則，如違反則所得之證據可能被排除；（2）當一個法官說警察違反了非法證據排除規則，警察們都應當會知道有關原理；（3）這種反饋機制可以幫助警察提高執法的合理性。第一假設的問題在于，美國有州法律與聯邦法律之分。每個州有自己的法律，包括刑法和刑訴法，有的法律本身讓人難以準確理解，有時候并不是所有違法取得的證據均被排除。法律可能會寬恕錯誤。因此，警察們不一定都知道非法證據排除規則。第二個假設的問題在于，這種假定只是一種理想的反饋系統，并不存在于現實中，因為警察不一定會去學習，因此也不一定會知道相關原理。如在紐約，種種原因造成警察并不總是學習：原因一是從來沒有組織警察去學習法官的判決；⑼原因二是95％的刑事案件不是法院判決，而是辯訴交易得來的；原因三是有些案件拖延很長時間卷宗才會到法院，警察不能及時了解到非法證據排除的情況。第三個假設的問題在于，這種反饋機制并不總是有效的。在很多情況下，非法證據排除規則與警察的取證方法沒有很大聯系。有些警察有違法行為，但被告知違法后仍無明顯改進。

美國紐約警察局的警官認為，非法證據排除對警察有威懾作用的觀點并不正確。因為警察在面臨犯罪時考慮的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是給罪犯定罪，所以這些因素不是在警察考慮范圍之內。

另外一點，警察的安全也很重要。美國憲法區分了合法與非法搜查，但現實中也存在憲法規定的例外，如安全性搜查等。而對于搜查的規定也很復雜，不太容易理解。

（三）美國非法證據排除規則的困難

在美國，非法證據排除規則在適用過程中也遇到不少困難。如警察可能在非法證據排除的聽證時撒謊，據統計76％的警察在作證時或多或少會改變證言以滿足對證據的要求。例如警察到公寓門口敲門，懷疑屋內可能有毒品或槍支，有時候未經同意即入內搜查，但警察作證時會有添加一些不存在的事實，如說經過主人的同意。而且在現實中，許多案件的當事人不會記錄當時的情況，獲得證據十分困難，因而公民指控警察會因沒證據或證據不足難以得到法院支持。

（四）美國處理警察違法行為的其他辦法

非法證據排除規則的作在于處理和防止警察的違法行為。除了非法證據排除規則之外還有其他辦法可以處理和防止警察的違法行為。

《美國法典》第42章第1983條允許對個人違憲的處罰，是起訴警察最有利的一條。同時，警察內部有紀律檢查制度，如紐約警察局有很強的內控系統去檢查警察的行為，而且有很嚴厲的懲罰措施，如果違反可能要扣除1／12的年薪。因此，如果再加上其他的嚴厲辦法，警察為保全自己反而會松弛執法力度，這就是過度震懾執法產生的問題。

另外一個辦法是建立“平民投訴審查委員會”，其作用接受個人對警察不法行為的投訴，任何個人可以到此機構投訴警察使用暴力、濫權、不禮貌、使用粗魯語言等。據介紹，紐約的“平民投訴審查委員會”每年大概接到7500個這樣的投訴。該機構確認警察存在這樣的行為后，會移送到相關部門進行審查。如果一個警察每年被投訴6以上，會被自動審查是否有繼續做警察的資格。

（五）非法證據排除規則中律師的作用

美國非法證據排除規則的聽審程序是比較正式且復雜的。聽審需要正式開庭，除了陪審團之外，法官、書記員、記錄員、訴訟雙方和證人都要到場。詢問證人（進行取證的偵查人員出庭時也稱為證人）也采用交叉詢問的方式，這種方式要求被告人有律師代理，否則很難進行交叉詢問。

我在美國旁聽的一個案例中，法院為被告人指定了律師，律師出庭并對案件作了認真準備。但在法庭上被告人提出不要辯護律師，自行詢問。法官對被告人作了勸告，說明沒有律師代理，被告人知識面和法庭技巧都不足以完成法庭詢問后，被告人同意了由律師代為進行，但不久又當庭反悔，拒絕律師幫助。但在聽證過程中，被告人遇到困難之后，律師還是主動提供了幫助。后來被告又提出不要律師。如此反復，最后法官告誡被告人，不可以多次反復，否則會造成角色混亂。

通過以上案例可知，非法證據排除的聽審應當有辯護律師代理被告人進行，否則整個程序將難以順利完成。

（六）關于檢察官和警察出庭作證問題

非法證據排除聽審的焦點是警察和檢察官取證活動是否合法，因此在聽審中有關警察和檢察官必須出庭接受訴訟雙方的詢問。我旁聽的排除規則聽審程序中，檢察官和警察都按時出庭接受了詢問。整個程序由法官主持并根據詢問的情況作出警察和檢察官是否違法取證的判斷。在詢問過程中，辯護律師的問題通常很尖銳，而被詢問的警察和檢察官處于被動地位。

五、中國確立非法證據排除規則的法律根據

近年來，非法證據排除規則成為中國立法界、司法界和法學理論界的一個熱點。一些人認為中國已經有了非法證據排除規則，一些人認為沒有。

筆者認為中國并沒有確立非法證據排除規則。因為中國法律中沒有明確的排除非法證據的規定，也沒有非法證據的排除程序。但是，我國法律體系中有與非法證據排除規則相關的條文，可以作為確立非法證據排除規則的法律根據。例如，《中華人民共和國憲法》第37條第3款、第39條、第40條等，根據這些規定，以違反憲法的方式所取得的證據應當是非法證據，不應當作為定案的根據使用。

《中華人民共和國刑事訴訟法》明確規定了嚴禁非法取證。該法第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”因此，從嚴格執法的角度上來說，違反《刑事訴訟法》這些規定所取得的證據也不應當在司法實踐中使用。但是，我國《憲法》和《刑事訴訟法》中有關保障人權和嚴禁非法取證的規定并沒有完全得到落實。究其原因，一是由于沒有確立非法證據排除規則，非法取得的證據在司法實踐中可以使用，導致非法取證現象得不到有效遏制；二是因為我國沒有建立起非法證據的確認和排除程序，法院在司法實踐中無法具體操作。

我國非法證據排除規則不僅有國內法的根據作為基礎，而且有國際法的根據。在過去的50年中，非法證據排除規則為許多國家所采納，而且也為聯合國人權和刑事司法方面的公約所采納，成為國際準則。

1966年，聯合國制定了《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱“公約”），其中第7條規定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罰特別是對任何人均不得未經其自由同意而施以醫藥或科學試驗。”聯合國人權事務委員會在有關這一條的評論中指出：“委員會還關注在立法中未規定違反公約第7條而取得的被告人的陳述無效。成員國應當通過適當的立法使國家承擔證明刑事訴訟中被告人的陳述是根據其自由意志所作出的，并規定違反公約第7條所取得的被告人陳述被排除。”⑽公約第14條第3款規定了在對任何人提出物任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證，其中第（庚）項規定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪。”公約第17條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉和攻擊。”此外，公約第2條要求每一成員國確保任何人當他的權利或自由受到侵犯時能得到由合格的司法、行政或立法當局決定的補救，而且當補救批準后應得以執行。所以當成員國批準公約時，它就要承擔起保證國內的司法活動符合公約的要求的責任。

1975年，在反對違法取證方面，聯合國的工作又有了新的進展。1975年12月，聯合國大會通過了《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》。該宣言第12條明確規定：“如經證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關的人或任何其他人的證據。”為了使宣言的內容能得以執行，聯合國于1984年12月又制定了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》。該公約第15條進一步完善了宣言的規定，并賦予它法律執行的效力，其文為：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”

聯合國是世界各國間的政府組織。聯合國所制定的法律法規一方面是根據大多數國家的司法實踐所確定的，另一方面反映了世界上大多數國家的實際需求。聯合國上述關于禁止違法取證和排除違法所得的證據的規定是對非法證據排除規則的肯定，也為有關公約的締約國提供了處理這一問題應當遵守的原則。以聯合國文書的形式確立非法證據排除規則，體現了國際社會關于人的尊嚴和基本權利不受非法侵犯的觀念，體現了現代司法的文明程度。它對各國所進行的司法立法和司法的現代化有重要意義。聯合國的有關規定還為國際間的刑事司法合作提供了有利條件，表明了國際社會對于違法取證的共同譴責，有助于在世界范圍內為最終消除酷刑和其他違反人權的現象，使世界上人人都能享受到公正的司法保護，享受到作為一個人的權利。

中國已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，還簽署并批準了《禁止酷刑公約》，從這個意義上說，聯合國所確立的非法證據排除有關規定對中國也是有效的。但是因為聯合國制定國際人權和刑事司法方面的公約在中國效力問題還沒有解決，尤其是公約與國內法相沖突的情況下，何者優先問題沒有規定。在目前情況下，我國的法院還不能直接援引國際公約中有關刑事司法方面的條文處理案件，致使我國加入的國際公約中有關非法證據排除的義務也沒有得到落實。筆者認為，我國立法和司法部門應當采納聯合國公約中有關非法證據排除的規則，轉化為我國的法律、法規，從而得以在中國實施。

六、中國關于非法證據排除規則的分歧

中國法學理論界和司法實務部門對于非法證據排除規則都很重視，在許多方面都達成了共識，例如必須嚴禁刑訊逼供、應當確立非法證據排除規則。但在許多問題上也有分歧，主要集中在非法證據的定義、范圍和排除的程序方面。有人認為我國的非法證據指所有不合法的證據，有人認為非法證據主要指非法取得的言詞證據，也有人認為其應當包括非法的實物證據；有人認為言詞證據只限于被告人口供，另一些人認為還應當包括非法取得的證人證言。⑾

筆者認為在中國確立非法證據排除規則要考慮到中國的國情，一開始范圍不要太大，可以逐步完善，所以，在現階段以排除非法取得的被告人口供為重點，非法取得的證人證言可以通過另外的辦法解決。為了有助于確立中國的非法證據排除規則，筆者認為有必要厘清下列概念與非法證據排除的關系：

（一）非法證據與證據合法性的關系

我國的證據規則要求證據必須具有合法性。非法證據是不合法證據的一種，但并不是所有不合法的證據都是非法證據。非法證據排除規則的本意以及后來被聯合國和許多國家所采用的概念都是指執法人員及經其授權的人通過侵犯被取證人權利的非法手段所取得的證據不能在刑事訴訟中采納。而不合法的證據形式是多樣的，除了非法證據之外，人們所常見的是形式方面或程序不合法，例如一份書面證言或文件上缺少一個簽字、或者取得言詞證據時只有一個工作人員在場，或者鑒定沒有嚴格按照操作規程，等等。這些證據與非法證據的區別有兩點：第一，這些證據在取證時沒有侵犯被取證人的權利，而非法證據的特點是取證方式侵犯了被告人的權利；第二，這些證據可以通過重新依法取證得到補救，相比之下，非法證據通常不可以通過重新取證進行補救。

將非法證據的范圍擴大到所有不合法的證據，不僅增加了非法證據排除規則在中國確立的難度，混淆了兩種不同的補救方式，還沖淡了非法證據排除規則保障人權的意義。

（二）非法言詞證據和實物證據

非法證據主要包括非法言詞證據和非法實物證據兩大類。在非法證據排除規則確立的前五十年中非法證據只指非法實物證據，后來才擴大到言詞證據。在具有沉默權和任意自白規則的國家，被告人有不被強迫作證的權利，刑訊逼供現象越來越少，所以，非法證據重點還是實物證據。

在我國情況不一樣，我國目前迫切需要解決的預防和治理刑訊逼供，所以在我國，非法言詞證據的排除應當成為重點。而我國由于歷史原因，保護個人財產和隱私權的法律、法規還不完備，相應的關于非法搜查、扣押的法律、法規也不完備，因此對于非法實物證據的排除問題還不突出。隨著這方面的法律、法規和完備，有法可依才可以判定非法現象，將來非法實物證據逐漸會成為非法證據排除的主要對象。

（三）供述和證言

非法言詞證據又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的證人證言兩大類。在言詞證據方面，非法證據排除規則的原始含義只針對非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言詞證據。但是，我國有不少人認為非法取得的證人證言等言詞證據也應當包括在非法證據排除規則的范圍內。其原因是因為在我國司法實踐中也可能存在非法取得證言的現象，還因為我國的證人多不出庭。

我認為犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言詞證據不宜納入非法證據排除規則的范圍。因為對其他人的非法取證行為即使違法，但沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利，所以被告人無權要求排除，還因為其他言詞證據的取得方式可以通過其他渠道完善，特別是證人出庭作證制度的完善解決，而不是混淆在非法證據排除規則當中解決。

七、確立中國特色非法證據排除的考量因素

中國是實行成文法的國家，這方面與實行判例法的國家有區別。所以，中國不能通過案例的方法確立和實施非法證據排除規則，而需要通過制定法律、法規的方式確立這個規則，為此需要立法、司法等部門的通力合作才能制定和實施適宜中國情況的非法證據排除規則。據筆者所知，確立和實行非法證據排除規則是我國司法改革的一個重要內容，我國的立法部門、司法部門對這個問題都非常重視。只有制定了排除非法證據的程序，司法實務部門才好操作。由于這個規則非常重要，因此在制定該規則操作程序時應十分謹慎，最好在一些地方的司法實務部門先進行試點，取得經驗后再向其他地方推廣。

中國的非法證據排除規則是中國社會主義特色的法律體系中的一個部分，在確立該規則過程中一定要考慮到中國的國情，可以不同于國外的有關制度。例如我們必須考慮國家利益、公檢法等機關的關系、考慮國家打擊犯罪維護社會穩定的需要，還要考慮到訴訟各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我國所確立的非法證據排除規則一定是使各有關方面利益最大化的規則，這樣才符合我國人民的根本利益。

由于在中國確立非法證據排除規則涉及到刑事司法的各個部門，還涉及到被告人、辯護人，甚至被害人、證人，因此需要處理好各有關部門以及各訴訟參與人之間的關系。在確立非法證據排除規則的過程中應當采取“符合中國大眾的立法模式”，這就需要聽取偵查部門、檢察機關、法院，以及其他各個部門的意見，同時也要聽取被害人、被告人、辯護律師的意見。需要做大量的調研工作和多次研討才能拿出操作規則草案，再經過司法實踐的檢驗，然后正式由有關部門頒布施行。

非法證據排除規則從表面上看是限制了偵查部門及其人員的取證行為，排除非法證據之后可能對打擊犯罪產生影響。但實質上，非法證據排除規則是保護偵查機關及其工作人員的，避免其觸犯法律或者犯錯誤，有利于偵查工作依法進行，還有利于促進我國偵查方式的改革，提高了打擊犯罪的能力。

至于非法證據排除規則是否對打擊犯罪有影響，這方面沒有證據和數據證明。非法證據排除規則在美國確立了已經將近百年，也沒有證據表明因為非法證據排除規則影響了美國偵查部門打擊犯罪的能力。

還需要說明的是非法證據的排除并不意味著放縱犯罪人或者對其從輕或減輕處罰。在排除了非法證據之后，法庭應當根據其他證據對被告人進行審判。最典型的案例是美國的米蘭達案件。美國聯邦最高法院認為米蘭達的供述應當排除，并將該案發回重審。地方法院對米蘭達的案子進行了重新開庭，重新選擇了陪審員，重新遞交了證據，而米蘭達之前的“自白”將不作為證據使用。法庭根據其他證據仍然判決米蘭達有罪。

非法證據排除規則中的舉證責任問題是該規則的關鍵問題。域外各國有不同的規定。我們可以根據現有的證據規則制定適合我國的舉證責任。筆者認為：提出排除非法證據的一方有責任提供線索，包括何時、何地、何人以何種方式非法取證，這種線索或者提供的情況應當達到使審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度；使用該證據的一方（控訴方、偵查人員）承擔證明所涉及的證據系合法取得的責任，其證明標準要達到排除合理懷疑的程度。

八、中國檢察機關在非法證據排除中的作用 在國外，非法證據排除主要是由法院在聽審中實現的，起訴機關在非法證據排除的聽審中只是充當了被動應訴的作用。中國的檢察機關與國外的公訴機關不一樣，其中比較重要的區別是中國的檢察機關不僅承擔起訴職能，還承擔批捕等法律監督的職能。這些方面決定了中國的檢察機關可以在非法證據排除規則中擔當更重要的職能。

在起訴和出庭支持公訴方面，我國的檢察機關應當審查證據的合法性，爭取把非法證據排除在法庭審理之外。對于在庭審中提出的非法證據排除問題，檢察機關也承擔了特別重要的責任，包括證明證據的合法性，或者在法院確認了非法證據之后，能夠及時調整起訴策略，正確處理有關案件。所以，在中國確立和實施非法證據排除規則，檢察機關起到了不可或缺的重要作用，沒有檢察機關的配合，這個規則難以確立，即使出臺了任何書面規定，也難以得到實現。

我國檢察機關承擔的法律監督職能包括監督偵查行為、羈押過程中是否有違法現象，從這個角度而言，我國的檢察機關對于取證行為的合法性不僅有權監督，而且有責任防止非法取證行為。檢察機關可以通過審查偵查部門取得的證據是否合法，并且還可以通過法律監督職能對非法取證的人員甚至進行監督的人員進行處理。這樣可以從源頭上防止非法取證。非法證據排除規則之確立和實施成功與否的標志并不在于排除了多少非法證據，而在于非法取證現象的減少乃至杜絕。從這個意義上而言，檢察機關的法律監督對于減少非法證據排除規則實施的困難也能發揮重大作用。我國檢察機關承擔的批捕職能是一項重要的司法職能。我們都知道批捕時應當審查證據，包括有證據證明犯罪發生、有證據證明犯罪嫌疑人所為。批捕過程中不僅應當審查是否有這些證據，而且應當審查這些證據的取得是否合法。這樣就可以在批捕環節中就排除非法證據。

中國的檢察機關還有可能在排除非法證據方面發揮更重要的作用，即可能真正做到將非法證據“排除”在法庭審判之外。英美法系國家非法證據的聽審在庭前聽證，負責裁定案件事實問題的陪審團不參加，從而達到排除效果。我國不采用西方的陪審團制度，法院在排除非法證據聽審的過程中，其實有關審判人員已經了解了非法證據的內容，并且極有可能在他們決定案件事實時發生影響。不阻斷審判人員與非法證據的接觸，可能影響排除的效果。如果我國檢察機關在刑事訴訟庭審之前的各個階段、包括監督偵查、批捕和審查起訴階段預先排除了非法證據，那么非法證據將不會出現在庭審之中，從而實際上達到了“排除非法證據”的效果。這就要求我國的檢察機關首先應當做到不使用非法證據。檢察機關如果發現有可能存在非法證據，可以先行舉行聽證程序，由檢察人員主持，偵查人員和被告人及其律師參加。這樣可以保證非法證據的早期排除，另一方面，檢察機關提前發現非法證據也有利于偵查部門調整偵查布局，更有效地打擊犯罪、保障人權。

九、非法證據排除規則與相關制度的關系

非法證據排除規則是司法公正、特別是程序公正的保障，是依法取證的重要規則。它牽涉到訴訟法和證據法的各個方面，確立非法證據排除規則可以全面提升我國刑事司法的水平，而刑事訴訟的其他制度的完善也有利于非法證據排除規則和實施，刑事司法中許多規則、制度都是互相關聯的。其中關系比較緊密的有以下幾項：

（一）證據展示制度 證據展示指訴訟雙方在庭審之前互相告知所掌握的證據。在美國的刑事訴訟中，起訴方應當告知被告方對其有利的證據和不利的證據，被告方也應當告知起訴方用于辯護的主要證據，特別是不在現場的證據和精神疾病方面的證據，未經展示的證據不能在庭審中使用。這個制度的原理在于使雙方對案件的庭審有充分準備，防止在庭審中突然出現未經雙方了解的證據而影響庭審的正常進行。在與非法證據排除的關系方面表現在：只有在具有證據展示機制的情況下，被告方才能發現指控證據中是否存在非法證據，如果沒有證據展示，非法證據排除的提起就無從著手；如果起訴方沒有使用非法證據，被告方也不需要提出排除的申請，這是非法證據排除程序得以運行的條件。中國刑事司法中的證據展示制度還不完善，因此，在確立中國的非法證據排除規則過程中應當完善證據展示制度。

（二）同步錄音錄像制度

這個制度指在訊問犯罪嫌疑人和被告人時有同步的錄音、錄像。它不僅可以防止訊問時的不合法行為，同時也可以為證明取證的合法性提供了依據，可以作為控方反駁被告方的有力的依據。在英美等國家，警察和檢察官訊問犯罪嫌疑人和被告人時有錄音、錄像。這種錄像一份封存，另一份隨案件移送。在訴訟雙方對訊問過程有疑問的情況下，法庭可以當庭播放錄音或錄像。近年來，我國一些部門和地方已經實施了訊問過程中的全程錄音、錄像制度。但對錄音、錄像的移送和法庭是否播放還沒有明確規定。隨著非法證據排除規則的確立，訊問過程中的錄音、錄像制度也應作相應完善。

（三）法庭對質制度

非法證據排除的聽證主要通過訴訟雙方與取證人員的對質得以實現，所以，進行取證的偵查人員出庭接受雙方的詢問是關鍵。在我國的刑事訴訟中，證人出庭很少，偵查人員出庭接受詢問的就更少了。筆者在考察中了解到，有人認為偵查人員不是證人，而是辦案人員，不能出庭接受詢問。

這種說法混淆了非法證據的聽證與案件事實審理的關系。在非法證據的聽證中，審理的事項不是案件事實，而是取證是否非法，涉嫌非法取證的國家工作人員實際上應為聽證中的當事人（在英美法系國家也稱為證人），而當事人應當出庭接受法庭的詢問。中國的非法證據排除規則之所以遲遲不能確立，重要原因之一是司法實踐中偵查取證人員不愿意出庭，從而使得非法證據無法排除。在中國確立非法證據排除規則，有關部門應當明確要求證人（包括偵查人員）出庭接受詢問的制度。這就需要進一步明確強制出庭制度和不出庭的后果，包括可以規定：如果取證的偵查人員不出庭接受詢問，法庭可以作出有利被告人的推論。這個問題如果得到解決，將對我國確立傳聞證據規則，解決我國刑事審判中證人出庭作證難的問題具有重要的推動作用。

（四）聽證制度

聽證是訴訟的重要組成部分，通常指司法機關對訴訟中的程序問題開庭審理的方式，在國外使用得比較普遍。證據是否采納或排除的問題是程序問題，在英美法系國家是通過聽證解決的。我國刑事訴訟法中沒有聽證制度的規定，刑事訴訟中的案件事實問題、程序問題混在一起稱為“法庭審判”。在非法證據排除規則操作中，將非法證據的聽證與案件事實的審判分開，才能起到“排除”的作用。我國沒有陪審團審判，審判案件事實的法官或合議庭在法庭審理過程中對非法證據排除問題進行審理，是否能起到“排除非法證據的作用”還有待觀察。解決這個問題的辦法可以是由不同的法庭對非法證據問題進行聽證，與審理案件事實問題的法庭分開。但是，分開聽證也可能加重法院的負擔，特別是人員較少的法院難以實現。所以各地法院可在其現有條件下，決定是否分開聽證。

另外，我國法院中的審判人員、各審判庭并不獨立，法院內部有許多報批制度，即使非法證據分開聽證，如果不能獨立作出裁決，而是需要向主管的庭長甚至院長報告相關情況，則對案件事實進行審理或者審批的法院領導們同樣能夠了解到非法證據的內容，從而影響排除的效果。所以，我國在法院確立和實施非法證據排除的同時，還可以考慮由檢察院提前進行非法證據的聽證和排除，以阻隔非法證據進入審判人員的視野。但是，這些問題的解決牽涉司法體制、司法獨立、各有關部門的職能等更重大和宏觀的制度，需要在司法改革過程中逐步解決。

結論

非法證據排除規則產生以來，對世界各國影響很大，并為聯合國公約所采納。我國立法部門、司法部門和法學理論界都認識到在中國確立這個規則的重要性，為了解決司法實踐中的許多問題，特別是刑訊逼供問題，急需利用這個規則。

然而在中國確立這個規則還有許多困難，許多配套的規則也不健全。但是，確立這個規則不應當等待條件完全成熟，或者刑事司法中其他規則都很完備的情況下再開始，而是可以根據中國的國情創建中國特色的非法證據排除規則。

中國在創建和實施這個規則的過程中可以逐步改善這個規則，并且對刑事司法其他規則的完善起到促進作用。

中國是一個各地發展不平衡的大國，各地司法條件也不一致，在遵守國家法律、法規的基礎上，各地可以根據自身的情況靈活掌握非法證據的操作程序。這樣一方面可以減少該規則實施的困難，另一方面也為我國的司法改革積累更豐富的經驗。

第四篇：淺談《刑事訴訟法》與非法證據排除規則的適用

淺談《刑事訴訟法》與非法證據排除規則的適用

來源：中國論文下載中心作者：葉麗媚編輯：studa121

1論文摘要 新刑事訴訟法明確規定了非法證據排除規則，非法證據的范圍指的是采用非法收集的程序和方式取得的證據。非法證據排除規則的適用主體具有廣泛性。非法言詞證據和實物證據適用的排除規則不同。適用程序應當進一步的細化。檢察機關負有非法證據的結果責任，證明標準應當達到排除合理懷疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方負有非法證據的提出證據的責任，只需要到達合理懷疑的程度即可。

論文關鍵詞 非法證據 排除 適用 證明

新刑事訴訟法有6個條文規定了非法證據排除規則，非別為第50、54、55、56、57、58條，這些條文構建了非法證據排除制度。原來非法證據排除規則是在司法解釋中予以規定的，新刑事訴訟法將對非法證據排除規則的具體規定由司法解釋的效力提升到了刑事訴訟法的層面。同時，新刑事訴訟法對非法證據排除規則的規定更加的全面和具體。非法證據排除規則的確立是對尊重和保障人權的重要體現，也體現了刑事訴訟法在追求實體真實的同時對程序價值的重視。下面對新刑事訴訟法規定的非法證據排除規則的適用分析如下：

一、非法證據的范圍

顧名思義，非法證據排除規則所要求的證據必然是不合法的證據，即非法證據必然是不合法的證據。但是非法證據與不合法的證據是不是相同的概念呢，筆者認為，非法證據不等于不合法的證據，非法證據只是不合法的證據的一種。證據的合法性是證據的基本屬性之一，是指證據必須具備法定的形式，由法定的主體依照法定的程序收集和運用。合法性包括四方面的內容，證據必須具有合法的形式，提供、收集證據的主體必須合法，證據的內容必須合法，證據必須依照法定程序收集。而非法證據所指的僅是證據所取得程序和方式的不合法，并且非法證據所指的是嚴重違法的證據，輕微違法的證據，屬于瑕疵證據，適用可補正的排除規則。新《刑事訴訟法》第54條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。由此可知，新刑事訴訟法所規定非法證據是指取證程序和方式嚴重違法而獲取的證據。所指的非法證據與不合法證據是不相同的概念。非法證據適用非法證據排除規則，其它不合法的證據應當適用其它的方式予以排除或者補正。

二、非法證據排除規則的適用主體

新刑事訴訟法確立的非法證據排除規則的適用主體包括偵查、檢察、法院的案件承辦人。刑訴法第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。即檢察官和偵查人員也是非法證

據排除規則的適用主體，這里的檢察官既包括審查逮捕階段也包括審查起訴階段的檢察官。非法證據排除規則適用主體的廣泛性具有提高訴訟效率，保障犯罪嫌疑人、被告人權利的重要作用，偵查階段發現具有非法證據的就應當立即予以排除。

三、非法言詞證據與非法實物證據適用不同的排除規則

新刑事訴訟法對于非法言詞證據和非法實物證據規定了不同的排除規則。對于非法言詞證據規定了直接的排除規則，對于非法實物證據則規定了法官自由裁量加補正的排除規則。詳言之，對于非法言詞證據，經過法定程序認定為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述的，就必須予以排除。而對于非法的實物證據（書證、物證），則首先判斷是否嚴重影響司法公正，如不屬于嚴重影響司法公正的，則不予以排除。對于嚴重影響司法公正的，則需要進一步對其進行補正和解釋，然后由裁判者對補正和解釋的情況進行判斷，如果能夠進行補正或者合理解釋的則不予以排除，如果不能進行補正或者合理解釋的，則予以排除。即對于非法實物證據需要經過裁判者的兩次判斷，才能進行排除。

四、非法證據排除規則的適用程序

新《刑事訴訟法》第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。第56條規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。上述兩條概括了非法證據排除規則的適用程序，即第一種是司法機關自行發現并且自行排除，第二種是當事人向法庭申請排除。筆者認為關于非法證據排除規則的適用程序還應當通過司法解釋進一步的細化、明確。非法證據排除規則的確立實際上使得一個案件可能有三種不同的審判程序，第一是定罪程序，關于事實的審理和法律適用，所解決的是有關被告人在實體法上定罪的問題，第二是量刑程序，關于被告人應該被判處怎樣的刑罰的程序，第三就是非法證據排除程序。新刑事訴訟法規定了審前會議程序，筆者認為關于非法證據的解決，應當重點放到審前程序中，因為非法證據進入審判程序后，可能使得審判程序中止，影響審判效率。當事人一方可以在移送審查起訴后，向法庭提出非法證據排除的申請，當事人一方應當提供相關的證據或者線索，法庭接到非法證據排除的申請后，認為有非法證據可能的，就應當要求檢察機關提供相關的證據證明該證據并非非法取得，然后法庭確定日期召開審前程序，在公訴人和被告人一方參與的情況下，就非法證據進行法庭調查，并作出有關決定。在法庭審理中，當事人提出申請的，法庭經審查認為合理，一般也應中止法庭實體審理，專門就非法證據進行審理。無論是審前程序還是法庭審理程序，對于非法證據的決定不服的，均可以向上一級人民法院提起申訴。在上一級人民法院就非法證據審理階段，原審判中止。以上是有關非法證據在進入審判程序之后的程序。根據新刑事訴訟法的規定，在偵查和審查起訴階段，也應當對非法證據進行排除。筆者認為在審查逮捕階段和審查起訴階段，因為有檢察機關的介入，有條件適用三角形的刑事訴訟構造，由檢察機關居中裁判，公安機關和犯罪嫌疑人一方就非法證據進行辯論。由檢察機關做出決定。犯罪嫌疑人一方對不予排除決定不服的，可以在移送審查起訴后，向法庭提出。對于偵查階段，非法證據的排除，筆者認為，應當采取檢察機關介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向偵查機關提出非法證據排除申請后，沒有得到排除決定的，可以向檢察機關提出，由檢察機關決定該證據是不是

應該排除。對于偵查機關、檢察機關自行發現的非法證據，筆者認為，應當通知犯罪嫌疑人、被告人，不能僅僅對該證據直接予以排除。因為犯罪嫌疑人、被告人一方有權知道哪些證據系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便該證據予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也應當知曉，因為該證據系非法所得還可能關系到其它證據的合法性，以及整個偵查程序的適當性，因此應當在犯罪嫌疑人、被告人一方參與下進行。

五、非法證據的證明責任

新《刑事訴訟法》第56條第2款規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。第57條第1款規定，在對證據收集的合法性進行調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。這兩條規定了非法證據排除的證明責任。即當事人一方有提出證據的責任，當事人提出該證據系非法方法收集的有關證據和線索，并不要求達到排除合理懷疑的程度，只需要達到產生懷疑即可，應當提供一定的證據和線索。檢察機關應當證明該證據并非非法方法收集，檢察機關承擔證明結果責任，并需要達到排除合理懷疑的程度，應當采用同步錄音錄像、當時在場人員的證言、體檢報告、偵查人員出庭作證等方式對該證據的合法性加以證明。在這里需要說明的是非法證據所指的僅僅是偵查機關、檢察機關所調取的證據，對于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的證據不屬于非法證據排除的范疇。

六、非法證據的證明標準

新《刑事訴訟法》第58條規定，對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。該條規定了非法證據的證明標準。即對于非法證據的證明，只要存在懷疑，不能排除存在非法收集的可能的，就應當予以排除。檢察機關應當證明該證據系合法所得的證據，達到排除合理懷疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方對非法證據的證明標準只要達到合理懷疑的程度即可。

參考文獻：

[1] 劉海萍.“館員--資源人”及其培養.中國圖書館學報http://,2007(4).[2] 余勝.“圖書館之城”建設的成效與發展思考.深圖通訊,2006(4).[3] 深圳市建設“圖書館之城”(2006-2010)http://五年規劃.深圖通訊,2007(1).[4] 余子牛.圖書館總館/分館制的研究與實踐.深圖通訊http://,2007(1).

第五篇：美國的非法證據排除規則對中國刑事訴訟證據制度的影響

美國的非法證據排除規則對中國刑事訴訟證據制度的影響

摘要：證據乃訴訟的靈魂，一國證據制度的完善程度，直接影響到該國訴訟制度的文明和理性程度。而非法證據排除規則又是其中一個復雜而重要的證明規則，它是指對于國家偵察人員非法獲得的證據給予排除的證據制度，包括違反正當程序或通過非法行為獲得的證據制度、毒樹之果等。本文主要通過對美國非法證據排除規則的分析，從中借鑒有益經驗以完善中國的非法證據排除規則。

關鍵詞： 非法證據排除規則 借鑒意義

①一

美國非法證據排除規則概述

（一）非法證據排除規則在美國的確立

非法證據排除規則原產于美國，其確立可以追溯到19世紀末和20世紀初，距今約百年時間。美國確立非法證據排除規則主要的根據是美國憲法前十條修正案，即《權利法案》。但《權利法案》在1791年通過之后的一百年間，人們并沒有把法案中規定的人權以及違反這些權利收集證據的現象與證據的可采性聯系起來，更沒有確立非法證據排除規則。直到《權利法案》通過百年之后，美國聯邦最高法院才根據《權利法案》的有關條款以判例形式確立了非法證據排除規則。

（二）非法證據排除規則的內容

1、非法取得的言詞證據的排除

美國聯邦憲法第五條規定：“任何人不得在任何刑事案中被自證其罪：不經正當法律程序，得被剝奪生命、自由或財產。”非法取得的言詞就是指違反這條規定而取得的被告人陳述。

不得自證其罪是英美法系對抗訴訟中當事人的重要權利，被訴人的犯罪承認、供述都有可能是在偵查人員違背本人意思的強制下取得的，例如強迫、引誘、威脅等非法手段都會致非法言詞證據的產生。

非自愿自白排除規則是非法言詞證據排除規則的核心，其宗旨在于保證自白的自愿性。根據這條原則，美國聯邦最高法院通過了保障自白自愿的規則，最典型的是米蘭達規則，開創了對犯罪嫌疑人在第一次訊問時必須明確給出米蘭達警告的先例。這判一例具有重大意義，一方面，把不得強迫自證其罪納入非法證據 ①沈德永、宋隨軍：《刑事訴訟制度與理論－刑事訴訟證據》，人民法院出版社。排除規則的范圍；另一方面，進一步明確了什么情況構成“非自愿”，即要在完全了解自己的個人權利的情況下所做出的陳述才是“自愿的”。

2、對“毒樹之果”證據的排除

所消“毒樹之果”，是指由任何非法行為或非法證據間接取得的證據。“毒樹之果”規則在美國的確立，標志著美國非法證據制度規則達到了頂峰。按照這一規則，無論是直接或是間接獲得的證據，都不能在審判中采納，因為他們都是“有毒的樹結出來的果實”，只要樹有毒，則果也一定有毒，就都不能食用。這是一種嚴格形式的非法證據排除規則。

3、非法證據排除規則的例外

美圍聯邦最高法院布采納非法證據排除規則的同時，也注意到該理論對刑事訴訟控制犯罪、維護社會治安造成一些負面的影響，以下情形可作為非法證據排除規則的例外：獨立來源的例外，聯邦最高法院認為，雖有違法搜查、逮捕或扣押的行為在先，但如果警察機關能夠證明其后所得的證據與上述行為無關，而是經過其他獨立的來源收集的，則該證據可以作為定罪的證據；善意例外，即非法證據排除規則不要求禁止使用警察善意地信賴表面有效而隨后被認定為有缺陷的搜查證發現的證據；必然發現的例外，該例外主要針對的是武器或尸體等證據，它是指雖然警察通過非法的手段取得證據，但如果能夠證明通過舊途徑的合法行為，該證據也必然能夠發現，則該證據可以彼排除而為法庭采納。

（三）非法證據排除規則的特征

第一、通過憲法予以保證。憲法作為國家的根本大法，效力層次最高，把非法證據排除規則規定在憲法中，提高非法證據排除規則在國家法律體系中的地位，增強了其在司法實踐中的權威性，能夠有助于非法證據排除規則在司法實踐中徹底的貫徹實施。

第二、擴大非法證據的范圍。非法證據的擴大雖然會導致一些罪犯因證據排除而無法被追究，但卻最大限度的減少了冤假錯案的發生，更加充分保障了當事人的合法的人身權利，規范了偵查人員在偵查過程中的取證方法。

第三、在證據排除時遵循原則性與靈活性的統一。對例外情形的規定既在一定程度規范了偵查人員的取證據行為，也為一些特殊情況、緊急情況留有回旋的余地，使非法證據排除規則在司法實踐的過程中貫徹實施更具靈活性。

第四、建立“毒樹之果”理論。該理論的建立使偵查人員在偵查的起始階段就開始注重程序的合法化。

二

中國非法證據排除規則的概述

（一）中國非法證據排除規則的立法概況

我國憲法和法律明確禁止非法取證行為，《憲法》規定：“中華人民共和國公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保護，任何組織和個人，特別是國家機關非經法定程序，不得予以剝奪和限制”。《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。《刑法》第247條規定:“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役，致人傷殘死亡的，依照本法第234條、第232條規定定罪處罰。”

同時 “兩高”的司法解釋也初步規范了刑事非法證據的排除原則。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定:“嚴禁以非法的方式收集證據,凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據”。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為指控犯罪的根據。”

從上述條文中我們不難看出,我國現行刑事立法對非法證據的效力規定十分簡單,刑事法律中嚴格意義上的非法證據排除規則尚未建立,沒有理性地體現刑事訴訟的特定原則或精神,且排除的證據范圍非常局限,僅限于言詞證據,遠遠不能適應刑事司法的實際需要。

（二）我國非法證據排除規則的缺陷

首先，立法不明確。對于非法證據的種類，《解釋》和《規則》確立的只是非法言詞證據，對于非法獲得的實物證據以及對由非法證據所衍生的證據——“毒樹之果”是否予以采信沒有明確規定。由此可見，我國非法證據排除規則的目的主要是基于案件實體真實發展的需要，從而防止冤假錯案的發生。對于非法取證的手段，也規定得不夠全面，只限于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等幾種法 ②王京建：《論構建我國刑事非法證據排除規則》，《江南社會學院學報》。

②定形式，對于非法搜查、扣押等手段未作規定。對以違法手段獲取的證據，法庭是否可以采信并作為對被告人定罪的依據，法律尚無明確規定。

其次，缺乏可操作性。《解釋》和《規則》盡管確定了“非法證據”的性質和范圍，并規定了排除的后果，但是這種“非法證據排除規則”仍然具有宣言和口號的特征，很難發揮其法律規范所應有的功能。因為對于非法證據的排除沒有規定具體的程序，相關的申請、聽證、上訴和申訴等程序在法律上沒有規定，有關的程序性保障規則仍然沒有建立起來。

最后，缺乏配套制度的支持。一項規則的引進需要諸多制度予以支撐，營造其順利成活的良好環境。非法證據排除規則要在我國順利推行，有賴于司法獨立的實現，有賴于審前程序的重構，有賴于一系列配套制度的建設，這本身就是一個浩大的法律工程，不可能一蹴而就，需要假以時日。

③三

美國非法證據排除規則對中國的借鑒意義

(一)完善立法機制，明確程序法定原則。

在我國，長期以來卻一直存在著一種違背程序法定原則的突出現象。即國家一方面通過立法機關制定了法律，另一方面又允許國家司法機關通過制定司法解釋的形式，對一些涉及司法機關自身職權配置以及犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利保障的重大事項直接作出規定，從而造成法外立法、法外執法現象的出現。程序法定原則有利于塑成權力制約權力的權力制衡機制，也是非法證據排除規則的重要配套原則。

(二)設立庭前證據審查制度。

由預審法官對證據進行審查，排除不具有法律效力的非法證據，避免對庭審法官產生不良影響。

(三)強化證人出庭作證制度。

我國刑事訴訟法規定證人必須出庭作證。但司法實踐中證人的出庭作證率是相當低的，法院一般只能采用書面證言來認定案件事實。這實際上是一種書面審形式，與現代法治通過采用直接言詞原則來查明案件真實情況進而作出正確判決的要求是極相稱的，嚴重影響了審判的公正性。不僅如此，證人不出庭作證所導致的不能對言辭證據進行當面質證，也間接地影響了對刑事非法證據的排除。

③宋英輝:《論非法證據運用中的價值沖突與選擇》，《中國法學》。(五)完善對非法取證主體的懲戒制度。

將司法人員的自身利益與取證行為的合法性相聯系，促使其依法取證。我國法律僅僅針對非法取證已經構成犯罪的行為追究刑事責任，但實踐中還有很多非法取證段有構成犯罪的行為，對這些也應該有相應配套的懲戒制度，追究法律責任，包括行政責任、經濟責任等。

四

結語

刑事非法證據排除規則的確立目的并不在于排除不真實的證據，其真正的價值在于限制公權力對于公民權利的侵襲，如果對侵犯公民合法權利而獲得的證據仍然予以認定，無疑是鼓勵執法者違法，那么憲法和法律的尊嚴就會蕩然無存，程序公正也難以實現，最終，難以保證司法公正，國家公權力被濫用的歷史悲劇將會重演，社會主義法治理念也將被褻瀆。因此，我們必須站在歷史的高度去認識非法證據排除規則的重要性，汲取歷史的養料來完善我國的非法證據排除規則。

參考文獻：

【1】沈德永、宋隨軍：《刑事訴訟制度與理論－刑事訴訟證據》，人民法院出版社。【2】王京建：《論構建我國刑事非法證據排除規則》，《江南社會學院學報》。【3】宋英輝：《論非法證據運用中的價值沖突與選擇》，《中國法學》。

【4】參見卞建林：《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，中國政法大學出版社。【5】參見谷立波：《論刑事非法證據排除規則在中國的構建》，【6】參見黃玉敏：《美國非法證據排除規則及其對中國的啟示》，《法制與社會》。