第一篇：論刑事證據中的證人證言發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運用得極為普遍的一類證據。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨立的訴訟地位，所以證人證言對于揭露犯罪、進一步收集證據、鑒別其他證據的真偽、正確認定案件事實，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實向偵察機關、檢察機關和審判機關作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報復的動機有意無意地夸大犯罪事實;被告人則往往為開脫罪責而否認犯罪事實或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正。基于上述特點，在司法實踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實地反映案件情況，有時證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報復，或與罪犯有特殊關系而不作真實的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復述等能力的影響而作不實陳述。因此，對于證人證言仍然應進行認真的審查判斷。至于與訴訟當事人有特殊關系的人如親屬、朋友和有個人恩怨的人等能否作證，根據我國刑事訴訟法規定，并不能免除這部分人的作證義務。但這類人員因與當事人存在特殊關系，有可能出于某種動機故意夸大犯罪事實，或者為罪犯開脫罪責。因此司法實踐中在使用此類人員所提供的證言時，應特別對其真實性進行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因為每一個證人的品德素質和感受、判斷、記憶、復述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發生較大的誤差。因此應當使了解案件情況的各個證人分別作證，并對每個證人的證言都進行認真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據。有人認為證人證言中的推測性或判斷性陳述，不可作為定案的證據使用。因為對案件事實加以判斷屬于司法機關的職能。況且，證人因受職業、知識和經驗等限制，往往難以對案件作出準確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢必發生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預測資料的危險。這種觀點有一定的道理，但如把問題絕對化，則失之于片面。筆者認為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關的信息后，必然要對之進行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認和判斷階段，就不可能存在人們對事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實際上就是對數個事物進行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經驗豐富和具有某種專業知識的人對事物作出的判斷，通常較一般人更為準確，具有更大的證據價值。例如，同一張等高線地圖，對于非專業人員而言，看到的僅是封閉和不規則的圓圈，而制圖學家看到的則是生動的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業知識和生活經驗的人所做的判斷，具有較高的證據價值。

問題的關鍵不在與證人的判斷是否可作為證據，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據價值，哪一部分判斷具有證據價值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗性判斷和意見性判斷。所謂體驗性判斷，指證人依據自己所體驗的事實作出的識別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗性判斷，此類判斷顯然具有證據價值。所謂意見性判斷，指不是依據自己所體驗的材料，或不完全依據所體驗的材料，而是依據人們的知識、經驗或科學原理作出的推斷。例如，有一個證人陳述。在案件發生時，曾看見一個身材高大、留長發、著風衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。在此陳述中，估計此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據價值，因為他所體驗的事實只能使他作出有一個身高、長發、著風衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據使用。事實上，鑒定結論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對送鑒材料運用科學手段進行比對、鑒別之后所作出的書面結論。鑒定結論并不要求鑒定人對案件事實有親身體驗，而只要求他根據專業知識對送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡單，卻是一個涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對其進行深入探討，是十分有必要的。

1中國古代和西方各國有關證人資格的法律規定。對于證人資格，中國封建法律早就作出過種種限制。唐律規定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人。”還規定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論。”這條規定的意思是，對于謀反、謀大逆等直接危害封建統治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實尊長和主人的罪行。這種限制是維護封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導作用。

西方各國的證據法一般對證人資格不予過多限制。英美證據法認為 ：作為自然人只要具備證人的四個條件就有作證的資格。四個條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達的能力(3)親自耳聞目睹了解事實，(4)理解宣誓作證的義務。日本證據法規定 ：裁判所除本法有特別規定的某些場合外，對任何人均可作為證人進行詢問。法國和德國的證據法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國有些州規定：犯過不名譽罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國有關證人資格的法律規定，對于我國學術界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國刑事訴訟法有關證人資格的規定。我國刑事訴訟法第48條規定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”這是我國證據制度對證人資格作出的原則性規定，也是衡量人們能否承擔作證義務的唯一標準。對于這一規定，主要應從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規定中所謂辨別是非、正確表達，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國證據制度只允許自然人充作證人。在司法實踐中，某些機關單位和團體出具的加蓋公章的材料，常常被當作證據使用。某些辦案人員甚至認為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據制度的原則與精神。證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機關作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機能，機關單位和團體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔一定的法定義務。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護人的詢問、質證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔偽證罪的刑事責任。上述義務顯然只能由自然人承擔，機關單位和團體是無法承擔的，倘若讓這些組織承擔，實際上意味著無人承擔責任。在司法實踐中，因把單位和團體出具的材料當作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進行，甚至鑄成錯案的屢見不鮮。因為辦案人員對此存在兩種分歧意見：一種認為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規定，司法機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。另一種認為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規定，只能說明司法機關有權向機關、團體調取證據，并不意味單位可以充當證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達到一定年齡的人。我國證據制度雖然要求了解案情的人都承擔作證的義務，但對生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因為這部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢必無法保障客觀、公正、準確地認定案件事實，以致鑄成冤假錯案。

為此：筆者建議創制有關證人資格的除外規則。我國證據制度要求了解案件情況的人都承擔作證義務，但在實踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔的職權職責恰與作證義務相抵觸，應考慮免除其作證義務，并結合實際情況制定相應的規則。

(1)司法人員不能充當本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當本案的證人。因為證人的義務是將所了解的案件情況積極地提供給司法機關。而司法機關的任務，是代表國家追究罪犯的刑事責任。

(2)辯護人不得在受委托的案件中充當證人。辯護人接受被告人有關代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護人不能再作為證人就所了解的案件事實向司法機關提供證詞。當然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實，應積極履行作證義務，幫助司法機關查明案情，而不應接受被告人的委托充當辯護人。

(3)關于某些因職業或職責而得知案件事實的人是否可以免除作證義務的問題。在實際工作中，有一部分人因職業或職責而了解案件事實。例如醫生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關情況提供給司法機關，這與其從事的職業或所承擔的職責是相抵觸的，直接影響到他們所應獲得的某種信譽，甚至嚴重影響他們的工作。這是一個非常復雜的問題，立法機關和司法機關應對之進行慎重的處理。

三 如何對待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復雜，司法實踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國封建統治者一貫奉行儒家“三綱五常”的說教，在法律上強調“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經濟社會轉型期，部分人拜金主義嚴重，無利不干，事不關己，高高掛起，致使起碼的正義感、責任感和良知喪失殆盡。所以出現了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現為許多公民不知作證是公民應盡的義務，以為與司法機關打交道沒好事。

4對證人的保護不利，致使群眾接受作證的消極教訓。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結伙，明火執仗，對敢于作證者進行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權益，對證人缺乏耐心，態度不和藹，這導致部分群眾產生不愿同司法機關合作、對作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規定的欠缺。我國訴訟法雖然規定了公民作證的義務，但對證人拒證的法律責任未予規定。這使部分公民產生不履行作證義務也不會承擔責任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機關，因缺乏有關執法的依據，對證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報復等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復雜的社會因素和心里因素所造成的，所以應通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進行普法教育，強化公民的法律意識;提高辦案人員素

質避免出現侵害證人合法權益的現象;嚴懲對證人打擊報復的行為，確保證人安全等。但重要的是應制定解決證人拒證的對策與措施。為此筆者建議：

1建立對證人拒證予以制裁的制度。

根據法學基本理論，任何法律規范都應由條件、行為模式和法律后果三要素構成。尤其是法律后果，體現了國家的強制力，是保障行為模式付諸實踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現在其擁有強制手段;倘若規范與強制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”這一規范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強制措施，實際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應作出規定，對證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對于情節輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強制措施;對情節惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關證人的刑事責任豁免制度。司法實踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發現屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現在現場而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護權利，即證人因證實重要案情而提供于己不利的證詞時，司法機關可以酌情減免其法律責任。

3加強對證人的法律保護制度。法律對于保護證人的人身安全應作出相應的具體規定。對于打擊報復證人的應嚴加追究，情節輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強制措施;情節嚴重、危害較大的可比照刑法第254條以報復陷害罪論處。另一方面，法律對于證人的合法權益得到保障也應作出相應規定。

四、保障證人證言的真實性，筆者建議：應認真貫徹當庭詢問質證的制度。對于證人證言的真實性，可以采取多種方法進行審查判斷，但最重要的是當庭傳喚證人接受詢問和質證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實后，才能作為定案的根據。”然而，在大多數情況下，上述規定并未得到切實的遵行。司法實踐中，通過當庭傳詢質證使錯案得以糾正的情況也時有發生。由此可見，堅持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對于保證辦案質量、避免鑄成錯案，是一項必不可少的制度。

第二篇：論證言廣告中的證人責任一發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論證言廣告中的證人責任一

鄧雯琳 歐新鐵 吳爽

近年來，一種以消費者的親身經歷佐證商品質量或者服務效果的新形式廣告頻頻出現在公眾視野，如劉嘉玲出演的SK-Ⅱ廣告[1]、李丁出演的蓋中蓋廣告[2]等。隨著這類廣告的日益增多，其引發的各種問題也日益凸顯。據中國消費者協會統計，僅2006年上半年，全國消協系統受理虛假違法廣告的投訴就多達5483件[3]，而這類廣告占據了絕大部分比例。特別是SK-Ⅱ消費者狀告劉嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出現，更將“廣告出演者是否應為廣告商品造成消費者損害承擔責任”這一問題推到了輿論的風口浪尖，而這一問題也正是本文所要討論的重點。在探討這個問題之前，我們有必要先對證言廣告及其相關的一些基本概念進行明確的界定。

一、證言廣告與相關的概念

(一)廣告的定義

嚴格來說，廣告有廣義和狹義之分。廣義上的廣告即廣而告之的意思，是訊息中所明示的廣告主，將商品、勞務或者特定的觀念，為了使其對廣告主采取有利的行為所進行的非個人的傳播。[6]狹義上的廣告則僅指商業廣告，即由廣告主付出一定的費用和代價并通過大眾傳播媒介形式有計劃的向目標公眾提供商品、勞務和觀念等信息，以有效影響人們對廣告商品或勞務的態度，進而誘發其行動而使廣告主得到利益的活動。[7]

我國《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”可見，我國法律將廣告限定在狹義上，即商業廣告。

(二)證言廣告的界定

本文將證言廣告定義為以促銷商品或服務為目的，由商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式，邀請公眾人物或一般大眾以消費者的身份，以其對商品或服務的使用感受作為證辭，證明商品質量或者服務效果的商業廣告。

在證言廣告中，以消費者的身份為廣告商品或服務提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質量或服務效果的言辭，則稱之為證言。

證言廣告是廣告的一種特殊形式，與一般廣告相比，它具有自己的獨特性。首先，廣告出演者的身份形式特定。證言廣告的出演者在廣告中是以商品或服務的消費者身份出現的，即以證人的身份出現;其次，證人在廣告中有特定的證明行為。在證言廣告中，證人提供了自己使用商品或接受服務后的切身感受。

值得注意的是，證言廣告與明星代言廣告很容易被混同。明星代言廣告是指以明星作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張，使產品得以與目標消費群建立某種聯系，順利進入消費者的生活視野，達到與之心靈的深層溝通并在其心中樹立某種印象和地位的商業廣告[8].明星代言廣告與證言廣告有一定的聯系性，但是卻不能將二者等同來看，二者有嚴格的區分：

第一，二者出演廣告的主體不同。明星代言廣告的出演者是明星，所謂明星，是指在社會上有較高的知名度，對社會公眾有較大影響的公眾人物;[9]而證言廣告的出演者范圍要廣的多，不僅包括明星，還包括一般的社會大眾。

其二，廣告的內容不同。明星代言廣告的內容多樣;而證言廣告的內容僅限于證人提供對商品質量或服務效果的有利證明。

其三，廣告的形式不同。明星代言廣告中的明星不是以消費者的身份推薦或介紹商品和服務;而證言廣告僅限于證人以消費者的身份提供親身經歷佐證商品質量或服務效果的證辭。

其四，明星代言廣告中的明星是以其自身作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張。因此，一般而言，廣告主選用作為商品或服務代言的明星，通常能在某一方面或某些方面與商品或服務的某些特性有機的結合在一起。[10]也就是說，該代言的明星能夠體現商品或服務的鮮明個性，而證言廣告則不具備這一特性。

二、證言廣告中證人責任理論學說及立法現狀

目前，在證言廣告中的證人是否應對消費者的損害承擔責任及承擔何種責任的問題上，中外法學家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我國相關的理論學說

在我國，學者對證言廣告中證人的責任問題有多種看法，比較突出的有以下幾種觀點：

1.證人不承擔法律責任[11]

首先，我國現行《廣告法》第2條規定：“ 廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。”也就是說，目前《廣告法》的調整對象僅為廣告主[12]、廣告經營者[13]、廣告發布者[14]三者，而真正參與廣告拍攝，出現在廣告受眾面前的證人未被列入《廣告法》的主體，不受《廣告法》的調整。其次，廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買商品或接受服務的行為是與廣告主之間進行的，證人不是合同的當事人，不能要求其承擔合同責任。最后，我國現行《廣告法》第37條規定“社會團體或其他組織??向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”也就是說法律僅規定了社會團體和組織的責任，而未規定單個自然人的連帶責任，證人不是社會團體和組織。因此，不能要求證人承擔責任。

在我國司法實踐中也大多采用了這種觀點，所以才出現了消費者要求追加證人為被告的申請被駁回的裁定。[15]

2.證人應當承擔締約過失責任[16]

持這種觀點的學者認為，商業廣告實際上是一種要約邀請，在證言廣告中，消費者因為證人及其證言而對商品或者服務產生信賴，并基于這種信賴而購買商品或者接受服務，也就是說，消費者在購買商品或者接受服務的過程中，要將合同的相對性規則[17]作擴大理解，把對證人及其證言的信賴視為締約的一部分，如果證人在廣告中存在過錯，損害了信賴利益，導致了消費者的人身或財產等方面的損失，則應當承擔締約過失責任，消費者享有對損失的直接費用和機會利益的賠償請求權。

3.證人應當承擔違約責任[18]

商業廣告是一種要約邀請，廣告中對商品質量或服務效果的陳述應當視為合同條款的一部分。證言廣告不同于一般的廣告，證人及其證言是廣告的核心，證人是以消費者的身份，以自己的切身體驗來推薦商品或服務，證人在廣告中的證言，應當被視為對消費者的承諾，視同為對合同要約的承諾。并且，證人在參與制作廣告的過程中，或多或少地知道或應當知道一些不為外人所獲知的內幕信息，類似于《證券法》中的內幕信息制度。因此，對該廣告商品或服務給消費者造成損害的，證人應承擔違約責任。

4.證人應當承擔侵權責任

沒有使用過該商品或接受該服務而稱用過且效果好，或用過沒有效果仍稱效果顯著，是對消費者的欺騙和誤導，當然具有過錯。若消費者因該證人的證言而購買商品或接受服務，并且受到了人身財產方面損害的，可以根據侵權法的一般原理，要求證人承擔侵權責任。

(二)國外理論學說及相關立法

當我們還徘徊在是否應追究證言廣告中證人的責任，追究什么責任的時候，其他廣告業相對發達的國家已經對證言廣告中證人的責任有了比較嚴格的法律規定：

1.美國。1971年，聯邦貿易委員會管理廣告業的一項法案將證言廣告規定為“明示擔保”，要求凡是證言性質的廣告，必須有真人真事為證，即向消費者推薦商品或者服務的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是商品或服務的真實使用者，否則按虛假廣告處理。[19]美國搖滾巨星杰克遜就因證言廣告不實而被處以巨額罰款。[20]

2.英國。英國的《廣告標準和實踐法規》中規定，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據。若沒有憑據或者憑據不實，則按欺騙廣告處理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服務廣告中使用虛假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種商品而受到損害，可根據民法，向為該商品作過廣告而沒有表述憑據的證人索賠。另外，英國還規定在醫藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，在酒類廣告中不可出現年輕人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，雖然法律沒有明文規定證言廣告中證人的責任，但是從一些案例中[22]可以看出日本法院在處理廣告中出演者民事責任的問題上，“首先是肯定了廣告被害者追究出演者民事責任的訴權”[23]，并未以特別法沒有規定證人的責任為由而將其排除在被告的行列。“其次，根據廣告中出演者的實際情況來確定出演人員的侵權責任，如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損害，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么可根據民法共同侵權行為的條款來追究出演者的民事責任。”[24]

4.法國。法國法律規定：電視廣告必須真實，禁止任何誤導消費者的陳述、畫面出現，且禁止經常在電視新聞節目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產品的功效。[25]

另外，除了美國、英國、日本、法國等，泰國、歐洲等也有相關規定和判例可循。[26]

三、證言廣告中證人責任定性之思考

為了更好的規范廣告市場，保護消費者的合法權益，在證言廣告問題上，應當對證言廣告證人的責任做出明確的定性。

(一)證言廣告中證人的虛假證明行為是一般侵權行為

本文同意將證人給消費者造成損害的虛假證明行為視為侵權行為，將證言廣告中證人的責任定性為侵權責任。

我國《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。” 《民法通則》第一百三十條規定：“兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”由此可見，侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。[27]

侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類。我國法律對特殊侵權行為采取了列舉的方式予以明確規定。[28]而證言廣告中證人的虛假證明行為導致的侵權并不在特殊侵權行為之列，因此，該行為屬于一般侵權行為，并且符合一般侵權行為的四個要件：

1.損害事實。

損害事實是指因一定的行為或實踐對他人的財產或者人身造成的不利影響，包括了財產損失、人身傷害及精神損害。[29]消費者因證人在廣告中的虛假證言而購買商品或接受服務，在使用過程中因該商品或服務造成的人身傷害以及由此而引起的財產損失、精神損害即為一種損害事實。這種財產損失包括了購買價款的損失和其他財產損失。對于商品或服務沒有對消費者的人身造成損害的，只要其實際效果與廣告中

宣傳的效果不同，最低限度上，消費者也存在購買價款的損失，不管價款的多少，這種損失都是客觀存在的，是消費者實際發生的費用。因此，只要發生了商品效果與宣傳效果不一致的情況，損害事實都是客觀存在的。

第三篇：淺析證人證言的證據保全

淺析證人證言的證據保全

[摘 要]：在日趨成熟的法制社會中，程序上的公平正義日益凸顯其重要意義，從而證據制度就成為衡量一個國家法律制度是否完備及法治程度高低的重要標志。如何固定、利用證據材料，使其成功地應用到訴訟（仲裁）中或成為談判的籌碼，已成為律師、當事人工作的重點。我國三大訴訟法對證據的分類中，證人證言都是證據的重要種類之一，而且也是司法實踐中應用最廣泛的一種。在民事訴訟中，證人證言的地位和作用顯得尤其重要，因為證人證言是通過主觀對客觀外界事物的直接反映并借助語言的形式再現案件事實的全部或一部分，在大多數情況下能夠發揮直接證據的證明作用。筆者曾辦理和參與辦理數十件證人證言保全公證，全部被人民法院采信，作為認定案件事實的重要證據，現試以民事訴訟中關于證人證言的規定，來探討如何辦好保全證人證言公證，以期拋磚引玉。[英文摘要]：

[關 鍵 字]：證人證言，證據保全 [論文正文]：

證人證言，就是通過感官知而了解案件情況的人就自己了解的案件事實向司法或行政機關辦案人員所做的口頭或書面的陳述。《民事訴訟法》第70條第1款規定“凡是知道案情的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應該支持證人作證。證人確有困難不能出庭作證的，經人民法院許可，可以提交書面證言”。《最高人法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第56條明確規定：《民事訴訟法》第七十條規定的‘證人確有困難不能出庭’是指下列情形：“

（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（二）特殊崗位確實無法離開的；

（三）路途遙遠，交通不便難以出庭的；

（四）因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；

（五）其他無法出庭的特殊情況，前款情形，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。”從以上規定看出，我國的民事訴訟中，證人以出庭作證為原則，以提交書面證言等為例外。眾所周知，證人拒絕作證特別是拒絕出庭作證是我國當前民事訴訟實踐中的一大難題。證人不出庭作證，證言就可能不被采納，當事人就因此可能產生不利的法律后果，讓自己合法權益的維護難上加難。《民事訴訟法》第67條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”根據這一規定，當事人在符合條件的情況下，可以向法庭提供經公證的證人證言，這就降低了當事人提供證人證言的難度，同時也保障了司法程序獲取證人證言效力。保全證人證言公證對維護當事人的合法權益，解決證人不出庭作證準確有著重要作用。筆者作為一名公證員，在公證實踐中，注意到看出《公證法》及《公證程序規則》對如何保全證人證言缺乏系統、完善的規定，如果不能辦好，致使經過公證的證人證言輕易地為相反證據推翻，不為法院及對方當事人等各方面的認可，將嚴重影響公證的形像和價值。如何做好證人證言的保全公證，筆者試從以下幾個方面考慮：

一、對申請人辦證目的的審查

申請辦理證人證言保全公證的目的通常有兩種：一是因證人確有困難不能出庭；二是事先固定證據而防止將來難以取得。對第一種目的我們應對照《規定》56條來審查。對于該規定中的“

（五）其他無法出庭的特殊情況。”應根據經驗加以判斷，如證人患重病住院，有死亡的可能，證人將出國或出差短期內已無法取得聯系；證人遭受威逼、恐嚇而不能出庭作證等等。對于第二種目的而申請辦理的情況通常有：證人患間歇性精神病，以后可能會因發病而取證不能；證人是未成年人；證人是外地人，如不及時取得證據，以后可能無法找到證人等。

實踐中還有一種情況，也常常會使當事人或律師申請辦理證人證言保全公證，那就是當事人或律師利用公證的法律嚴肅性、證據效力對證人心理產生的作用，使一些容易受到利益關系影響的證人將來輕易不敢改變證言。在現實中，民事糾紛的發生，證人與糾紛雙方當事人大都相識甚至很熟悉，一些證人可能出于親戚、朋友或利益關系，不愿出來作證或即使作證，但以后又推翻自己的證言。針對這種情況，一些民事糾紛或律師往往會利用公證來固定證言。對這種目的而申辦公證的，盡量不辦。即使能夠辦理，應首先重點審查申請人是否有非法目的，是否對證人進行了誘導、脅迫，同時還要告知申請人及證人，證人有出庭作證的義務。

二、證人資格的審查

證人資格主要有兩個方面，即：證人身份的確認和有無作證能力的確認，證人身份是通過有效居民身份證、戶口本、單位證明等證件的審查來確認的，冒充他人身份的可能性比較小，公證人員在對證人身份的確認上除了審查相關材料外，還應在證人證言的筆錄中記載齊全，并應告之冒充他人作證的法律后果。

審查證人資格中最重要的是確認證人的作證能力。關于證人作證能力的確認，我國《民事訴訟法》第70條第2款規定：“不能正確表達意志的人，不能作證，”但對“不能正確表達意志”的解釋標準卻沒有明文規定，通常以民事訴訟能力的標準作為判定依據，為彌補法律規定的缺陷，《規定》第53條第2款作出相應規定：“待證事實與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”這一司法解釋的實踐意義非常重大，充分尊重了客觀事實，肯定了無民事行為能力人和限制行為能力人作證的資格，擴大了證人的范圍，有利于法院查清事實，辨明是非。該司法解釋中“待證事實與其年齡，智力狀況或精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人”通常有這樣幾種：年幼的人，生理狀況有缺陷的人，間歇性精神病患者或者患有一般精神疾病的人。

年幼的人能否充當證人，決定因素不是其年齡的大小，而是他自身的智力和健康狀況、感知對象的復雜程度及對感知對象的熟悉程度等，對于一些簡單的事物，年幼的人不僅能感覺到，而且也能正確表達。這主要依靠公證員的審查來確認，通過分析事件的性質、對象、發生環境、場所，觀察他的理解能力，對問題能否提供清晰的回答等方面進行綜合判斷。只要達到了能正確辨別和表達的程度，即使年幼，也可以作為證人。

生理狀況有缺陷的人由于某些感知能力的缺陷，導致其根據缺失的感知能力作出的證言的證明力很少，但根據完好的感知能力作出的證言應當認定。例如盲人，由于視力的喪失辨別是非、正確表達的能力，而且在聽覺方面，由于身體機能的補償作用，他可能有更強的證明資格。《規定》第五十七條規定“證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證”。這一規定也肯定了生理狀況有缺陷的人具備證人的資格。

間歇性精神病患者在精神正常情況下，能夠完全正確地反映和表達客觀事物。患有一般精神疾病的人，象輕度癡呆病人、弱智者等，由于其大腦只是部分地喪失了正常的機能，能在一定程度上正確的反映和表達客觀事物。只要待證事實與其智力狀況或者精神狀況相適應，也可作證人。精神狀況可由縣級以上醫院醫生出具證明來確認其作證能力。

當然，在審查證人資格時，還要確認證人與待證事實之間的關聯性，“關聯性”是我國證據學理論上所稱證據“三性”的其中之一，就是說證人必須了解案中事實的一定情況，并且能夠證明待證事實的一部或全部。公證確認的證人宜限于耳聞、目睹、觸摸等靠感覺直接感知知情的人，對于靠傳聞得知案情的人，因此證言具備不確立性，會影響公證的效力，不宜辦理。

三、保全方式及應注意的問題

保全證人證言通常采用公證員詢問證人的方式。由于公證員對案件事實及證明對象、目的等情況的了解，熟悉程度不如公證申請人（案件當事人）及其代理人（律師），在詢問中難完成詢問的問題、詢問方式帶有主觀性，稍有偏差，輕則不能達到當事人的期望，重則會對當事人的相對方（案件的另一方當事人或第三人）構成威脅，其結果將嚴重影響公證書的效力，為了保證證人證言保全公證的效力，順利地保全證人證言，筆者認為可行的辦法是：由當事人或代理人事先擬定一份詢問的問題綱，交公證員審查，認為問題清楚、內容合法后，再由公證員按當事人（代理人）準備的問題逐一向證人發問，并由公證人員筆錄。

實踐中，應當事人或其代理人的不同要求，公證員還可以采用另外兩種方式保全證人證言：

1、保全律師調查筆錄的方式；

2、證人發表聲明的形式。對于第一種形式，公證員實際處于一種現場監督的地位，由律師對證人發問，并記錄整個證言，公證員保全的是律師詢問的過程及相關內容，公證書的附件是以律師所作出的詢問筆錄。這種方式對于公證處來說，審查難度大，風險也大，不宜于采用。對于第二種形式，公證員審查的范圍較小，只需審查證人資格，聲明書的形式及簽名屬實。相對而言，公證處的風險系數最低，也正因此，大多當事人（代理人）不愿采用。

辦好一件證人證言保全公證，在審查、辦證過程中，我認為應作好以下幾個具體工作：

1、對申請人辦證目的、用途、所提供的證人情況、詢問證人的內容（提綱）應進行審查。特別是告之申請人的風險，很多申請人以為通過公證的證人證言，除非對方有相反證據足以推翻的，法院就可直接采信。其實，根據《規定》第五十五條第一款規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢。”證人只有在符合第五十六條規定的情況下才可以免除出庭作證的義務。所以，申請人想通過公證證人證言從而達到證人出庭的目的是不可行的。即使符合五十六條規定的情況，由于我國法律對于證人出庭作證權利義務的保障及處罰原則缺乏行之有效的規定，導致法院對證人受主客觀因素影響的證言效力（特別是書面證言）普遍存在信任危機，和其他證據材料相比，不注重對證人證言的采信。所以，證人證言保全并不能使當事人完全達到自己的期望。因而在辦理保全證人證言公證時，一定要將這種風險告之申請人，這實際上也是降低公證處的風險。

2、在對證人提問之前，應在筆錄中詢問并記載證人身份情況與案件當事人的利害關系，有無受到威嚇利誘，作證是否自愿，告之證人應承擔的法律責任，這是確保證人證言效力的基礎。

3、對申請人和證人的詢問應分開單獨進行，以免在程序上產生不合法的嫌疑，也避免相互串通作虛假陳述，對多個證人進行詢問也應分開單獨進行，以免證人之間相互影響，筆錄應由公證人員詢問、記錄、交由證人簽名，對未成年人進行詢問時，應通知其法定代理人或其他監護人在場，這是確保證人證言取得程序合法的基礎。

4、保全證人證言由兩名公證人員辦理，其中至少一名是公證員。若公證人員是本公證事項的當事人或當事人近親屬，與本公證事項有利害關系或與本公證事項當事人有其他關系，可能影響公證的應當回避。

5、對年老、患病或無民事行為能力、限制民事行為能力人、先天性精神病人進行詢問，最好能在記錄證人證言的同時，將證人作證的整個過程進行錄音、攝像、并將書面證言及音像資料作為公證附件。

6、公證書除應具備要素式公證書的一般內容外，筆者認為還應記載對證人身份的確認情況，告之證人權利義務的法律責任情況，證人證言的形成過程等重點進行詳細、清楚、完整的表述。【】保全證人證言公證書范例 來源：作者：

申請人：甲______（基本情況）

關系人：乙______（基本情況）

公證事項：保全證人證言（當事人陳述）

證詞內容

一、必備要素

1．申請人姓名或全稱、申請日期及申請事項。

2．證人的基本情況及行為能力。

3．保全證人證言或當事人陳述的時間、地點。

4．保全的方式方法。包括：自書、他人代書、公證人員記錄、錄音、錄像等方式，后四種方式的制作人等。

5．保全證據的關鍵過程：

（1）參與保全的人員。包括：承辦公證人員及在場的見證人、翻譯等的人數、姓名。

（2）告知證人（當事人）的權利和義務。

（3）公證人員保全過程中所做的主要工作。如就重要問題對何人進行了詢問，對取得的證據履行了提示義務等。

（4）通過保全活動取得的證據數量、種類、形式。

（5）證人（當事人）對取得的證據予以確認的方式和過程。

6．公證員結論。應包括以下內容：

證人（當事人）的主體資格是否合法，意思表示是否真實，取得證據的數量、種類、日期，是否向證人宣讀和經證人閱示，證人（當事人）在證據上的簽名（或蓋章或捺指印）是否屬實等。

二、選擇要素

1．申請保全證據的原因、用途。

2．辦理該項公證的法律依據（公證法規或有關規章等）。

3．對所取得的證據的保全方式及存放地點。

4．公證書的正本和副本。

5．附件 公證書

申請人：甲，男（或女），______年______月______日出生，身份證號碼：______，現住______省______市______街______號。

關系人：乙，男（或女），______年______月______日出生，身份證號碼：______，現住______省______市______街______號。

公證事項：保全乙的證人證言

申請人甲因與______發生糾紛，準備向人民法院提起訴訟，于______年______月______日向我處申請對證人乙的證言進行保全證據。

根據我國法律的有關規定，本公證員與公證員張______于______年______月______日______時分至______ 時______分，在______省______市______謃_____號對證人乙就______一事進行了詢問，并制作了《證人證言》一份共___頁，同時對證人乙的上述證言進行了錄音，得到錄音磁帶一盤，已由公證員張______當場封存，并由乙簽名予以確認。

茲證明證人乙在上述談話過程中意思表示真實。與本公證書相粘連的《證人證言》（共___頁）的復印件與原件內容相符，乙閱讀了原件全文，其在原件上的簽名屬實；現保存于我處的錄音磁帶盤所記載的內容為乙親口所述。

附件：《證人證言》的復印件共___頁 公證書

（）______字第______號

申請人：甲，男(或女)，______年______月______日出生，身份證號碼：________________________，現住______省______市____________街______號。

公證事項：保全甲的陳述

申請人甲因______需要，于______年______月______日向我處申請對其本人有關__________________一事的陳述進行保全證據。

根據《中華人民共和國公證暫行條例》的規定，本公證員與公證員王______、拍攝人員趙______(性別、出生日期、身份證號碼)于______年______月______日______時______分至______時______分，在______省______市______街______號對申請人甲的陳述進行了現場錄像和記錄，并制作了《談話記錄》一份共______頁，得到錄像磁帶一盤，由本公證員當場封存，并由甲及拍攝人員趙______在封存處簽名確認。

茲證明與本公證書相粘連的《談話記錄》(共______頁)的復印件與原件內容相符，原件上所記載的內容為申請人甲親口所述，并經其本人閱示，甲在該記錄上的簽名(或蓋章或捺指印)屬實。現保存于我處的錄像磁帶一盤為現場所拍攝。

附件：《談話記錄》復印件共______頁

中華人民共和國______省______(縣)公證處 公證員(簽名)______

______年______月______日 公證保全證人證言讓他贏了官司

http://www.tmdps.cn 2005年09月23日09:09 檢察日報

本報海安9月22日電（丁培培）在民事訴訟中一方當事人為了證明自己的主張，申請證人出庭作證，如果證人因故不能出庭作證怎么辦？江蘇省海安縣法院近日一審審結的一起雇員受害賠償糾紛案中采信了公證機關保全的證人證言，支持了原告毛某的訴訟請求。有專家提示，公證保全證人證言可以提高勝訴率。

2004年3月，毛某到被告魯某處從事駕駛裝載機工作。2004年12月1日晨，毛某駕駛裝 載機工作的過程中不慎從裝載機上跌落受傷，左肱骨下段骨折住院治療。到2004年12月15日出院時，他已花費醫療費1．3萬元。后來，他在醫院建議下又休息了4個月，并進行了第二次手術。

今年2月4日，毛某向海安縣法院起訴，要求魯某給付其誤工工資3930元并賠償因傷造成的經濟損失。同年3月30日，因證據不足，毛某向法院申請撤回訴訟。同年6月21日，他再次提起訴訟，并在法定期限內向法院申請證人到庭作證。但是，法院開庭審理時，他申請的證人未能到庭。毛某稱，魯某獲知其向法院申請證人到庭作證后，威脅并阻止證人到庭作證。鑒于這種情況，他請海安縣公證處分別對證人曹某、唐某就該案所作證人證言進行了公證，并向法庭提交了公證書。被告魯某對毛某提供的公證書提出異議，認為公證書仍屬于證人證言，證人應當到庭接受質詢，如果證人沒有到庭接受質詢，其證言不能作為定案的證據。雙方圍繞著公證書的效力問題進行了激烈的辯論。

法院經審理認為，毛某所提供的相關證據足以證明原、被告間存在雇傭關系；毛某身體受到傷害，有病歷、證人證言及公安機關調查的材料等予以佐證；同時可以認定毛某身體受到傷害發生于從事雇傭活動期間。證人證言公證書系國家公證機關經過公證的書證，同時，該公證文書證明的內容為其他證據互為印證。被告魯某雖然對該兩份公證文書提出反駁，但未能提供反駁證據，故應對該公證文書的證明效力予以確認。

最后，法庭依照相關法律規定判決魯某賠償毛某醫療費、誤工費、殘疾賠償金、被扶養人生活費、精神撫慰金等合計人民幣5．3萬元。

專家提示

及時公證

保全證人證言

該案涉及到經過公證的證人證言的效力問題。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條第二項規定，人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”從這條規定中可以看出，公證證據優于其他證據。因而，該案中毛某在證人無法出庭的情況下申請公證證人證言的做法值得借鑒。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定，無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據。同時還規定，已為有效公證文書所證明的事實，當事人無須舉證證明。這也就是說，公證證據一般情況下無須質證，除非有足以推翻公證證據的其他證據。

但是，證人證言具有特殊性，公證機關并不能預先確認證人證言內容的真實性，因此必須進行質證，才能有效地辨別真假或確認其可信程度。另外，證人證言只是證人對案件的某一環節的客觀事實的認識，在缺乏左右印證、質證和證據鏈條串接的情況下，很難作為獨立的證據單獨使用。所以，質證及法官對整個案件證據的排列、對照、甄別、判斷，是證人證言公證文書必須參與的程序。該案法官就是根據原告提供的所有證據綜合起來認定了案件事實，并非一味認定公證之后的證人證言效力高于其他證據。

專家提示，為了防止證人因各種原因不能出庭作證給訴訟帶來困難，民事案件當事人應注意對證人證言進行公證保全，這樣，可以在一定程度上提高案件的勝訴率。

作者：丁培培

（來源：檢察日報）

第四篇：書證與證人證言（范文模版）

書證與證人證言（書面式）有什么區別？

詢問筆錄是書證，請問為何不是證人證言？書證與證人證言（書面式）有什么區別？

書證是以一定的物質材料作為載體而存在的，并以文字、符號、圖畫等記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件。

證人證言則是指以口頭或書面方式向人民法院所作的能夠證明案件情況的陳述，一般是以口頭方式表達的，并要求證人接受雙方當事人及其律師的詢問和質證，對相關的作證背景作出回答，但若證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，也可以提交書面證言。

因此，證人證言有兩種表現形式，即口頭證言和書面證言。書面證言和書證確有某些方面的相似性，但這是兩種不同種類的證據，其區別主要體現在以下幾個方面：

1、書證是伴隨著案件事實的發生而產生的，其制作過程與有關案件事實相聯系。而書面證言是證人對所了解的案件事實向公安等司法機關所作陳述的書面形式表述。

2、書證的內容因其載體的特定化而固定，而書面證言則有可能因主客觀的原因發生變化，這也正是法院要求書證提交原件而對故意作偽證的人進行處罰的原因。

3、書證的內容如有不真實，其后果僅是書證不能作為定案的依據，但當證人提供虛假證言時則要承擔相應的法律責任。

因此，雖然書面證言因其表現形式的書面化而具有書證的某些證據法上的特征，但兩者是有本質區別的。其區別的直接后果是這兩種證據在訴訟中適用不同的證據規則：書證適用有關書證的證據規則對其真偽、證據力作出判斷；書面證言則適用有關證人證言的證據規則。

第五篇：刑事訴訟中證人證言的審查評斷140422

刑事訴訟中證人證言的審查評斷

鄧雪鴻，陳沖，陳嘉慧，陳宣霖，張宇鴻,張也弛

二〇一四年四月

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730107）

Reviewing and Judgement on Competency of Evidence and Probative Force of Testimony of Witness in Criminal Proceedings

Via Deng Xue-hong,Chen Chong,Chen Jia-hui,Chen Xuan-lin,Zhang Yu-hong，Zhang Ye-chi

April,2014

（Lanzhou University Law School,Lanzhou,Gansu

Proince 730107）

摘要

證人證言是刑事訴訟中運用最普遍的法定證據之一。證人證言有易變性等主要特點，基于主觀、客觀的原因，很容易失實。因此，應該加強對證人證言的審查評斷。本文從證人證言審查評斷導論、證人證言證據能力的審查評斷、證人證言證明力的審查評斷的內容、證人證言證明力的審查評斷的規則四章展開。I

ABSTRACT Testimony of Witness is one of the most universal legal evidence used in criminal proceedings which based on a multitude of subjective and objective reasons is apt to be inconsistent with the facts.Therefore , it is of an enormous significance to enhance the reviewing and judgement on competency of evidence and probative force of testimony of witness in criminal proceedings.This thesis contains 4 parts :introduction to reviewing and judgement on testimony of witness , reviewing and judgement on competency of evidence of testimony of witness , substance of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness and rules of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness.II

目錄

摘要...................................................................................................................................................I ABSTRACT.....................................................................................................................................II 第一章 導論.....................................................................................................................................1 第一節 證人證言的概念.........................................................................................................1

一、英美法系中證人證言的概念...................................................................................1

二、大陸法系中證人證言的概念...................................................................................1

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念...........................................................................2 第二節 證人的種類.................................................................................................................3

一、普通證人和特殊證人...............................................................................................3

二、健康證人和殘疾證人...............................................................................................3

三、關系證人和無關證人...............................................................................................3

四、清白證人和污點證人...............................................................................................4

五、目擊證人和傳聞證人...............................................................................................4 第三節 證人證言的特點.........................................................................................................4

一、證人證言具有較強的主觀性...................................................................................4

二、證人證言具有不穩定性...........................................................................................4 第二章 證人證言證據能力的審查評斷.........................................................................................5 第一節 概述.............................................................................................................................5 第二節 證人證言的客觀性標準.............................................................................................5

一、證人證言的內容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。...........5

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現出來。.......................5 第三節 證人證言的關聯性標準.............................................................................................5

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關...................................................6

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質性意義.......6

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關聯須達到一定程度或水平...........6 第四節 證人證言的合法性標準.............................................................................................6

一、證人證言的主體必須符合有關法律的規定...........................................................6

二、證人證言的程序必須符合有關法律的規定...........................................................7

三、證人證言的來源必須符合有關法律的規定...........................................................8 第三章 證人證言證明力的審查評斷的內容.................................................................................9 第一節 概述.............................................................................................................................9 第二節 審查證人證言的真實性.............................................................................................9

一、審查證人證言來源的可靠性...................................................................................9

二、證人證言內容的可信度.........................................................................................10 第四章 證人證言證明力的審查評斷的規則...............................................................................12 第一節 證人資格規則...........................................................................................................12 第二節 非法證言排除規則...................................................................................................12 第三節 關聯性規則...............................................................................................................12 第四節 直接言辭規則...........................................................................................................12 第五節 意見證言規則...........................................................................................................12 第六節 交叉詢問規則...........................................................................................................12 第七節 傳來證言規則...........................................................................................................12 第八節 優先證言規則...........................................................................................................12

第九節 補強證言規則...........................................................................................................12 第十節 品格證言規則...........................................................................................................12 參考文獻.........................................................................................................................................13 致謝................................................................................................................................................16

缺少總的反思

第一章 導論

第一節 證人證言的概念

證人證言是一個歷史范疇，在歷史不同時期往往表現出不同的內涵和外延。與此同時，證人證言還是一種地方性知識[1]，以空間差異為轉移。下面，我們將介紹當代世界主流的英美法系和大陸法系的證人證言的概念與我國刑事訴訟中證人證言的概念。

一、英美法系中證人證言的概念

英美法系囊括了大量的國家和地區，而這些國家和地區關于證人證言各有其立法和學理定義。但從這些林林總總的定義中我們可以抽象出一些一般特點。

（一）證人證言是且必是證人在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述；

（二）證人證言包括當事人證人、第三人證人和專家證人證人證言；

（三）證人證言是訴訟關系人之外的第三人和當事人敘述的自己直接了解的實質性事實和和專家證人提供的意見[2]。訴訟關系人之外的第三人和當事人一般不得就其觀察而發表意見或結論。

據此，我們認為在英美法系中證人證言，是指訴訟關系人之外的第三人和當事人就自己直接了解的實質性事實在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述和專家證人就專業知識在法庭上宣誓后以口頭方式作出的意見[3]。

二、大陸法系中證人證言的概念

德國證據法學界對證人證言一般理解為“感知案件事實的第三人，就其感知

[4]的事實向法庭所作的陳述”，這一觀點亦體現于立法；日本證據法學界認為證人證言是“訴訟的第三者根據自己的經歷向法院敘述自己所知道的事實”[5]。據此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。在證人證言的陳述主體方面，證人限于訴訟關系人之外的第三人；在證人證言的外延方面，證人證言限于訴訟關系以外的第三人提供的證言。但在證人證言的內容上，一方面要求證人根據自己親身感驗的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] 陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013：197

美國證據法學領域的Rolando Carmen教授認為證人證言就是“有生命的證人在法庭上宣宗玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社,2013:165

誓所提供的口頭證據”。

[4]

[5] [日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000：230 1

事實提供證言，一方面又一般允許證人根據自己感驗的事實作一些必要的分析、判斷或推測，不如英美法系嚴格。

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念

根據2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規定了我國刑事訴訟中的八種法定證據形式，其中第三項即“證人證言”。

但我國《刑事訴訟法》未對“證人證言”做出具體定義。不同于關于證據概念的爭論，我國學界對證人證言的理解是較為一致的。譬如樊崇義認為：“證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關案件部分或全部事實的[6]陳述”；何家弘認為：“證人證言是指證人就自己所知道的案件事實情況向司法機關所作的陳訴”[7]。可見，二者的觀點大同小異。但這些定義過于宏觀，以下我們將通過與前述的英美法系和大陸法系的證人證言概念與特點的對比進一步闡釋我國刑事訴訟中證人證言的內涵、外延與特點。

（一）我國刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。

在我國，證人既可以以口頭敘述的方式向司法機關提供證人證言，也可以以書面陳述的方式向司法機關提供證人證言，這區別于英美法系中證人證言必須以口頭方式陳述的要求。

值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。形式邏輯要求各子項之間沒有共同分子，各子項不相容，呈全異關系；母項的每一個分子都屬于某個子項，各子項窮盡母項；同一劃分必須依照同一根據；同一劃分不能越級。因此，以同一內容證明的材料不可能同時屬于八項法定證據形式中的兩項或多項[8]。當書面形式的證據以證人的陳述為內容時，書面形式的證據應當認定為證人證言而非書證。

（二）我國刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 1.證人不包括訴訟當事人、鑒定人和勘驗檢查人 根據我國刑事訴訟法，訴訟當事人、鑒定人和勘驗檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。

2.證人必須是了解案件情況的人

這是證人的基本特征，不了解案件情況者不得為證人。3.證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達意思的人

[6] 樊崇義:證據法學[M].北京：法律出版社.2012:158 [7] [8] 何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社.2012:166 但以不同內容證明的材料可能屬于八項法定證據形式中的兩項或多項。譬如書面形式的證據可能既是物證也是書證。當書面形式證據以其內在屬性、外部形態、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實的物體和痕跡證明一定案件事實時，它屬于物證；當書面形式的證據以文字、符號、圖形等方式記載的內容來證明一定案件事實時，它屬于書證。

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”關于此項規定，我們應當認識到：因為“生理上、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨別是非、不能正確表達”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達”，那么該人仍然可以作為證人。譬如，盲人可以提供關于耳聞證據的證言；聾啞人可以提供目睹事實的證言；間歇性精神病患者在神智正常期間可以提供證言；年幼的人可以就與其年齡相適應的、具備了識別能力、能正確表達的事實提供證言。

4.證人必須是自然人

在我國，證據必須是自然人。單位不具備證人資格，不屬于證人的范疇。自然人代表單位提供證人時，作為證人的是單位的代表而不是單位。

第二節 證人的種類

一、普通證人和特殊證人

根據證人的身份、職業等情況，可以把證人分為普通證人和特殊證人。特殊證人，是指因為身份或職業特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規定的證人，前者如國家元首或政府首腦，后者如律師、醫生、心理咨詢人員、神職人員等。

這種分類的意義在于指導立法。

二、健康證人和殘疾證人

更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。

健康證人，是指沒有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。

值得注意的是，此處的健康與殘障是針對作證而言的，不能從一般意義上的健康與否去理解。

這種分類的意義在于明確對不同證人應當采取不同的詢問方法和手段。

三、關系證人和無關證人

根據證人與案件或訴訟當事人的關系，可以把證人分為關系證人和無關證人。

關系證人，是指與案件有某種利害關系或者與當事人有某種親友關系的證人。

無關證人，是指與案件沒有利害關系，與當事人沒有親友關系的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

四、清白證人和污點證人

更具證人本身有無罪錯或犯罪嫌疑，可以把證人分為清白證人和污點證人。清白證人，是指本身沒有罪錯也沒有違法犯罪嫌疑的證人。污點證人，是指本身有罪錯或有違法犯罪嫌疑的證人。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人的利用和保護。

五、目擊證人和傳聞證人

根據證人了解事實的信息來源或途徑不同，可以把證人分為募集證人和傳聞證人。

目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實的證人。傳聞證人，是指通過他人的陳述了解案件事實的證人。

值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

第三節 證人證言的特點

一、證人證言具有較強的主觀性

證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個階段。在這三個階段中，首先，證人的主觀傾向會影響證言的內容，嚴重的可能造成證人提供虛假證言；其次，證人的主觀能力會影響證言的內容，使之信春哥某種認知誤差，包括感知誤差、記憶誤差和表述誤差。

二、證人證言具有不穩定性

證人感知了特定案件事實之后，有關信號便經過一定的分類組合，以暫時神經聯系的方式儲存于大腦皮層的神經元內。隨著實踐的推移，這些感知信號會淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信號的干擾下，原來的信號也會發生變異。

第二章 證人證言證據能力的審查評斷

第一節 概述

在大陸法系證據法律制度中，證據能力（Competency of Evidence），亦即“證據資格”，是指在有關人員所提出的證據材料是否能被采納的能力；而在英美證據法律制度中，證據能力問題則采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“訴訟當事人或其他有關人員提交的證據符合了法律規定的資格，法官應該在審判中采納之。”[9] 證據能力、證據資格與可采性存在細微差別，但基本可以等同。證據資格的標準和證據的采納標準一般也可以相互替換。

一般認為，證據資格的標準或證據的采納標準主要有客觀性標準、關聯性標準與合法性三項標準；對證人證言證據能力的審查評斷就是對這客觀性標準、關聯性標準與合法性三項標準的審查評斷。

第二節 證人證言的客觀性標準

證人證言的客觀性，是指證人證言應該具有客觀存在的屬性，或者說，證人證言應該是客觀存在的東西。這要求：

一、證人證言的內容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。雖然作為一種對客觀事物的主觀反映可能會出現錯誤或偏差，但證人證言必須基于客觀事物。純粹的主觀臆測不具有證據能力。

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現出來。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。事實上，一切證據都是人的主觀認識和客觀事物相結合的產物。

今年來，我國證據法學界傾向于以“真實性”取代客觀性的語詞使用。這實質上是以法律真實的證據能力要求取代客觀真實的證據能力要求。只要證明案件相關事實的證人證言在形式上或表面上是真實的，即可被采納。至于證人證言在實質上的真實程度，則屬于證人證言證明力審查評斷的內容。

第三節 證人證言的關聯性標準

證人證言的關聯性標準，又稱證人證言的相關性標準，是指證據必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯系。在證人證言的關聯性審查評斷上，要注意以下幾點：

[9] 何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社.2012:111

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關

雖然界定關聯性是困難的，但正如美國證據學家Waltz所認為的，“有關性（是）容易識別（的）”。在審查證人證言時應注意證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關。如果無關，那么該證人證言便不具有關聯性，因而不具有證據能力。

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質性意義 但對證人證言的審查評斷不能局限于一般意義上的“有關”，但同時也不同于哲學意義上寬泛的聯系標準，在證人證言證據能力審查評斷上，關聯性標準要求每一個具體的證據必須對證明案件事實具有實質性意義或每一個具體的證據的使用必須對證明案件事實或者其他爭議事實有確實的幫助。

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關聯須達到一定程度或水平證人證言與案件事實的關聯性有大有小，有強有弱，而司法證明活動受到諸多因素限制。一方面，一定時期的司法資源總是一定的，有限的時間和人力決定對證人證言的審查評斷不可能無限期無范圍的進行；一方面，關聯過弱的證人證言可能造成對司法證明的不必要干擾或混亂。因此關聯性要求證人證言與案件事實或其他爭議事實的關聯必須達到一定程度或水平。

第四節 證人證言的合法性標準

證據的合法性是我國當前證據法學界最富于爭議的問題之一。一派學者認為證據必須具有合法性或合法性是證據的基本特征；另一派學者則認為證據不必具有合法性或合法性并非證據的基本特征。我們認為，這是混淆了證據的概念與證據的證明能力所造成的。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”至于合法與否，在所不問。證據可能不具有合法性，但這只是證據能力的審查評斷標準，只代表其不能被采納，不代表其本身并非證據。

合法性標準要求：

一、證人證言的主體必須符合有關法律的規定

（一）證人證言的收集主體必須符合有關法律的規定 1.辯護律師依同意或依申請可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第四十一條規定，“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”

2.審判人員、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第五十條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”

（二）證人證言的陳述主體必須符合有關法律的規定 1.證人不得為本案的審判人員、檢察人員、偵查人員 我國《刑事訴訟法》第二十八條第一款規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避”，第二十八條第三項則是“擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的”。

2.證人不得為生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”

二、證人證言的程序必須符合有關法律的規定

1.證人證言須經公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實

我國《刑事訴訟法》第五十九條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”

2.證人出庭的法定情形和出庭的義務

我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”

我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。”

4.未到庭的證人的證言筆錄應當當庭宣讀 我國《刑事訴訟法》第一百九十條規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”

5.證人對證人證言的簽字確認

我國《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應當當庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。”

6.未成年證人訊問和審判規定

我國《刑事訴訟法》第二百七十條規定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通

知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。“

“到場的法定代理人或者其他人員認為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應當交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。”

“訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應當有女工作人員在場。”

“審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進行補充陳述。”

“詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規定。”

三、證人證言的來源必須符合有關法律的規定

我國《刑事訴訟法》第五十四條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”

《刑事訴訟法》第五十八條 對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（下簡稱為《辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）第一條：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”

《辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第二條規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”

《辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第三條規定：“人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據。”

第三章 證人證言證明力的審查評斷的內容

第一節 概述

對證人證言證明力的審查評斷是指司法人員等在訴訟過程中對證人證言進行分析、研究和判斷，找出它們與案件事實之間的客觀聯系，確定其證據能力有無和證明力大小的一種特殊活動。

證人證言的證據能力反映了證人證言的社會屬性，需要結合各國的具體證據規則進行審查評斷，故法官等主體在這一方面可發揮的主觀能動性較小。

而證人證言的證明力更多地反映了證據的自然屬性。在內心確信制度廣泛確立的今天，對證人證言的證據能力的審查評斷則特別強調司法人員主觀能動性的充分發揮。

英美法系中，法官掌握證據能力問題而陪審團掌握證明力問題可能正反映了這一點。

第二節 審查證人證言的真實性

證人證言的真實性，是指證人證言的真實可靠程度。審查證人證言的真實性可以從下面兩點入手，即審查證人證言來源的可靠性與證人證言內容的可信度。

一、審查證人證言來源的可靠性

證人證言來源，是指證人證言是如何形成的或者由誰提供的。審查證人證言就是審查證人證言在形成過程中是否受到外界因素的影響以及影響的程度，就是審查證人有無影響證人證言內容可信度的因素。

（一）證人的能力與知識（1）證人的一般能力和知識

證人的一般能力和知識，是指人的感知能力、記憶能力、表達能力和生活常識。這些能力和知識往往是證據形成的基礎或者是影響證據內容的重要因素。對證人的一般能力和知識的了解是司法人員判斷證據的可靠性的重要依據。譬如患阿爾茨海默病的證人就其記憶提供的證言可靠性較低；色弱者關于顏色的證言可靠性亦有限；語言障礙的Rett綜合征兒童的證言可靠性須甄別等。

（2）證人的專門能力和知識 證人的專門能力和知識，是指證人從事某種工作或進行某種活動時使用的特有能力和知識以及某種職業或某個學科領域內專有的能力和知識。譬如在分析關于某肇事汽車速度的證言時，證人是沒有駕車經驗的人還是常年駕駛的司機對證言的可靠性將產生極大影響。

（二）證人的身份與動機 1.證人的身份

證人是否為某一方當事人的親友、與案件是否具有利害關系對其證言的可靠性有重要影響。譬如作為被告仇人的證人提出的關于被告不利的證言可靠性便較低。

2.證人的動機

證人的動機，是指證人提供證言的內在起因或動力，如為了獲得某種利益、為了幫助某一方當事人、為了報復某一方當事人、為了幫助司法機關查明案件事實等。譬如期許從作證中獲益的證人做出的證言可靠性便值得懷疑。

（三）證人的品格、操行

雖然證人過去長期良好的品格、操行記錄或惡劣的品格、操行記錄并不能決定這個證人人這次證言的真或偽。但證人過往的誠信與否的狀況可以作為司法人員審查評斷證人證言可靠性的參考。

（四）審查證人證言的形成過程 1.感知階段

在具體的案件事實的感知過程中，證人會無可避免地受到各種主客觀因素的制約或干擾。主觀因素如出于種族偏見，證人可能認為從謀殺現場逃走的是一個黑人；客觀因素如出于光線昏暗，證人可能認為從謀殺現場逃走的是一個黑人。特點案件情況中主客觀因素對特定證人證言影響是司法人員審查評斷證人證言的

2.記憶階段

人的記憶是儲存和建構兩種作用的結合，證人證言既不是單純的印刻和單調的提取，也非毫無根據的編造，而是將感知的事實通過記憶選擇、記憶興趣及記憶材料的互相干擾進行事實整合，這使得案件記憶的事實情況不全面、失真甚至遺忘。司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時須厘清證人證言哪些部分可能是對案件的客觀表述而哪些是證人有意無意的加工處理。

3.回憶階段

證人證言的形成離不開一個回憶或提取記憶儲存的過程。證人回憶的事件距離回憶時有多長的時間間隔甚至是證人回憶的次數都極大地影響證人證言的可靠性。因為反復回憶意味著記憶的多次整合，在整合過程中對案件事實的客觀描述將愈來愈少而插入的主觀判斷愈來愈多。

4.采集階段

證人證言的形成過程一般認為止于前三個階段，但上面三個階段事實上是對過去事實的陳述形成的一般性的自然過程。而對于過去的案件事實的陳述要上升為證人證言還需要經采集這一階段。采集主體適格與否、適格采集主體的特點、采集方式的合法與否、采集方式的特點等都是司法人員審查評斷證人證言的重要依據。譬如嚴刑逼供得來的證據一般而言可靠性很低。

（五）證人證言是現場親歷還是傳聞所得

如果證人證言直接來源于證人親身感受，證人證言便具有較強的真實性；如果證人證言是間接來源于他人的轉述，其真實性便值得懷疑。在英美法系國家，傳聞證據往往喪失其證據能力。在我國，傳聞證據雖然不喪失證據能力，但其證明力受影響。

二、證人證言內容的可信度

所謂證人證言內容，即證人證言所反映的人、事、物的情況。

（一）證人證言內容的可能性[10]

司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時需要分析證人證言內容反映的情況是否可能以及可能性大小。譬如證人聲稱原告從三十樓墜落而原告幸存的證言可能性便較小。

（二）證人證言內容的一致性

內容一致的證人證言一般而言比內容不一致的證人證言具有更高的可信度。所謂證人證言內容不一致包括一下三種情況：

1.證人證言內部自相矛盾抵捂或證人證言內容的不同組成部分之間有不一致之處；

2.證人證言內容與本案中其他證據內容不一致； 3.證人證言與本案中已知事實的不一致。已知事實，是指訴訟雙方都無爭議的事實和來源于毋庸置疑的證據所表明的事實，如公證機關業已公證的文件所表明的事實。

（三）證人證言內容的合理性 在審查評斷證人證言的合理性中，司法人員須分析證據所表明的情況是否和合理以及證人證言內容與其要證明的案件事實之間的關系是否合理或者說從證明到事實之間的推論是否合理。這里的“理”，既包括人們在日常生活中熟稔的道理與情理，亦包括某個專門領域內掌握的定理、定律。

（四）證人證言內容的詳細性 證人證言內容的詳細性，是指證人證言是否反映了某事件的具體細節或某客體的細節特征。真實的證人證言往往伴隨著大量細節而虛假的證人證言往往缺乏那些證人應當知曉的案件細節。同時，超出了正常人類對細節的感知與記憶程度的詳細的難以置信的證據的可信度也會受到影響。

[10] 此處的證人證言內容的可能性是一種狹義的可能性。廣義的可能性還包括了證人證言內容的可信度與證人證言內容的一致性。證人證言內容的的合理性與證人證言內容的一致性實際上是分析證據內容可能性的擴展和延伸。

第四章 證人證言證明力的審查評斷的規則

第一節 證人資格規則 第二節 非法證言排除規則

第三節 關聯性規則 第四節 直接言辭規則 第五節 意見證言規則 第六節 交叉詢問規則 第七節 傳來證言規則 第八節 優先證言規則 第九節 補強證言規則 第十節 品格證言規則

第六節 交叉詢問規則

參考文獻

[1]Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2]陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013 [3]宗玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社,2013 [4][日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000 [5]樊崇義:證據法學[M].北京：法律出版社.2012 [6]何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社.2012 15

致謝

論文的寫作過程中小組遇到了不少的困難和障礙，在此感謝撰寫第一章、第二章和第三章的鄧雪鴻同學，感謝撰寫第四章第一節、第二節、第三節、第四節、第五節的陳沖同學，感謝撰寫第四章第六節、第七節、第八節、第九節和第十節的陳嘉慧同學，以及提供了大量幫助的陳宣霖同學、張宇鴻同學和張也弛同學。沒有六位同學的相互幫助，論文的完成將不具備可能性。感謝這篇論文所涉及到的各位學者。本文引用了數位學者的研究文獻，如果沒有各位學者的研究成果的幫助和啟發，小組將很難完成本篇論文的寫作。