第一篇：“關鍵證人”應當出庭作證發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

“關鍵證人”應當出庭作證

周國均

關于證人不出庭作證問題，既要探討證人應當依法出庭作證的一般義務，又要探討證人享有某種特權或者具有某種法定情況可以不出庭(即作證豁免)的情況，更應當探討哪些證人不能拒絕出庭作證，并且在必要時強制他們出庭作證的情況。

筆者認為，對于強制出庭的證人可以引入“關鍵證人”的概念。

?一?關鍵證人的概念及范圍

關鍵證人，即提供影響刑事案件定罪與量刑之證言的人，具體可以表述為：

1.涉及到犯罪構成要件方面的證人

涉及犯罪主體方面，如證人證言涉及到被告人的年齡未達十四周歲，那么，提供該證言的人，就必須出庭作證，以便接受公訴人的發問、質疑和質證。

涉及到犯罪主觀方面，如證人提供的證言很可能證明被告人的行為屬于正當防衛?特別是特殊防衛?或者緊急避險，那么，該證人屬于關鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客體方面，如證人提供的證言能證明被告人的犯罪性質應定貪污罪還是侵占罪，那么，該證人就屬于關鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客觀方面，如果證人提供的證言證明被告人的行為造成的后果尚未達到定罪的程度，那么，該證人也屬于關鍵證人，必須出庭作證。

2.證言影響區分此罪與彼罪的證人

在刑事案件中，證人提供的證言涉及到此罪與彼罪的定性，該證人就屬于關鍵證人。尤其對于有利于被告人定罪的證人，更應出庭。

3.證言影響量刑輕重的證人

在刑事案件中，有時被告人在犯罪后有挽救犯罪造成損失的行為，或者有自首、立功的行為等，如證人提供的證言證明上述事實存在，那么，該證人就屬于關鍵證人。

4.目睹犯罪事實發生關鍵情節的證人

在犯罪發生的過程中，許多情況下會有公民目睹到犯罪發生的關鍵部分。他們提供的證言，對認定案件某部分乃至整個案件事實有重要作用，因此，這部分證人理應屬于關鍵證人。

5.對犯罪分子和犯罪事實僅有的知情主管人員或者是僅有的知情工作人員

在有些案件中，由于僅有的知情主管人員或者僅有的知情工作人員，即使有他們提供書面證言筆錄，但不出庭接受公訴人、被害人、被告人、辯護人雙方的訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實，法官無法確認該證言的真實情況和以此作為定案的依據，更難查明整個案情。他們應成為強制出庭的對象。

? 二?關于保證證人出庭的措施

在實踐中，因打擊、報復證人，特別是關鍵證人的事件常有發生，由此，許多證人不愿或者不敢作證是可以理解的。為了保證關鍵證人出庭作證，必須注重做到如下三點：

第一，建議通過立法規定，國家給公、檢、法機關另撥專項資金，以支付關鍵證人因作證造成的誤工費、交通費、食宿費等。在國外，德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，日本也有類似的專門法律。對于證人經濟補償的具體標準，應根據各地的經濟情況自行制定，其中對誤工費的補償宜考慮略高于當地同類人員的收入水平。

第二，建議明確規定各地的公安機關將保護關鍵證人免受和排除打擊、報復作為一項重要職責，并由關鍵證人所在的公安派出所執行。雖然《刑事訴訟法》第四十九條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。”但是，由于這只是原則性的規定，實踐中無法操作。由于公安機關的派出所負有治安管理和偵破刑事案件的雙重職責，且機構健全，人員較多，裝備較好，管轄的地區較廣，因此，交由它們行使這項職責有很大的可行性。

第三，建議明確規定，加大懲罰對關鍵證人及其親屬打擊、報復行為的力度。在國外，對為查處大案要案起了重要作用的證人，司法機關充分估計他們可能遭致的人身及財產危險，將該證人及其家屬、子女秘密轉移到其他安全地方重新安家，并提供相應的安家費和辦妥各種手續。

(三)強制關鍵證人出庭作證的強制措施

如果關鍵證人拒絕出庭作證怎么辦?筆者認為，可采取如下主要措施：

1.通過立法明確規定，關鍵證人只提供證人證言，而本人不到庭接受訊問、詢問、質證的，法庭不能將此書面證據作為定案的證據。簡言之，通過否定這種書面證人證言的效力，迫使法庭用拘傳、司法拘留等強制措施讓關鍵證人親自出庭作證。

2.建議明確規定，對經勸導仍拒不出庭作證的關鍵證人，視情節嚴重程度采用拘傳、拘留等強制措施，令其出庭作證，或處以罰款或羈押。在國外，已有這種立法例。例如，日本《刑事訴訟法》第一百六十一條規定，對沒有正當理由而拒絕提供證言的處以萬元以下罰金或者拘留。

3.建議明確規定對關鍵證人拒不出庭作證且態度蠻橫，致拘傳人員傷殘者，處以刑罰。

在英國，對于具有這種犯罪行為的人，法律規定，法院可以定為“蔑視法庭罪”。我國《刑法》第三百一十一條規定了“拒絕提供間諜犯罪證據罪”，誠然，從有利于維護國家安全，保衛國家的政治、經濟建設順利進行方面觀之，《刑法》設專條規定此罪名，是十分必要的。但是，對于其他嚴重破壞社會主義建設和嚴重危害社會治安的關鍵證人，當司法機關向他們調查有關情況、收集有關證據時，他們卻拒不提供，即使提供了簡單書面證言卻又拒不出庭，因此，有必要通過立法設立專門罪名予以規制。

對拒不作證和拒不出庭作證，有學者主張，應定為“隱匿罪名罪”，也有的主張定為“妨礙司法公正罪”或者“蔑視法庭罪”，還有的學者認為“在重大經濟案件中，對于犯罪分子的犯罪事實知情的直接主管人員或僅有的知情人員不依法報案或者拒證的，可參照妨礙社會秩序罪處罰”。筆者認為，對證人拒不作證和拒不出庭作證，似應確定為“拒不提供犯罪證據罪”更妥。

最后必須說明的是，當享有拒絕作證權或者具有其他特殊情形的證人同時是關鍵證人時，應先動員他放棄拒絕作證權，主動出庭作證。如果他仍不愿出庭作證，則不應當強制其出庭作證。

第二篇：證人出庭作證申請書

證人出庭作證申請書

申請人：**，男，*年*月*日出生，*族，無業，現居住于***，聯系電話：***。

原告與被告***財產損害賠償糾紛一案，業經貴院立案受理。為查明案件事實，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十四條第一款之規定，申請人特向貴院申請以下證人出庭作證，請與準許：

證人：**，男，**歲，漢族，工作于***，現居住于***：聯系電話：***。

證明事實：

此致

***人民法院

申請人：

年月日

第三篇：論刑事證據中的證人證言發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運用得極為普遍的一類證據。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨立的訴訟地位，所以證人證言對于揭露犯罪、進一步收集證據、鑒別其他證據的真偽、正確認定案件事實，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實向偵察機關、檢察機關和審判機關作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報復的動機有意無意地夸大犯罪事實;被告人則往往為開脫罪責而否認犯罪事實或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正?；谏鲜鎏攸c，在司法實踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實地反映案件情況，有時證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報復，或與罪犯有特殊關系而不作真實的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復述等能力的影響而作不實陳述。因此，對于證人證言仍然應進行認真的審查判斷。至于與訴訟當事人有特殊關系的人如親屬、朋友和有個人恩怨的人等能否作證，根據我國刑事訴訟法規定，并不能免除這部分人的作證義務。但這類人員因與當事人存在特殊關系，有可能出于某種動機故意夸大犯罪事實，或者為罪犯開脫罪責。因此司法實踐中在使用此類人員所提供的證言時，應特別對其真實性進行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因為每一個證人的品德素質和感受、判斷、記憶、復述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發生較大的誤差。因此應當使了解案件情況的各個證人分別作證，并對每個證人的證言都進行認真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據。有人認為證人證言中的推測性或判斷性陳述，不可作為定案的證據使用。因為對案件事實加以判斷屬于司法機關的職能。況且，證人因受職業、知識和經驗等限制，往往難以對案件作出準確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢必發生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預測資料的危險。這種觀點有一定的道理，但如把問題絕對化，則失之于片面。筆者認為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關的信息后，必然要對之進行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認和判斷階段，就不可能存在人們對事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實際上就是對數個事物進行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經驗豐富和具有某種專業知識的人對事物作出的判斷，通常較一般人更為準確，具有更大的證據價值。例如，同一張等高線地圖，對于非專業人員而言，看到的僅是封閉和不規則的圓圈，而制圖學家看到的則是生動的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業知識和生活經驗的人所做的判斷，具有較高的證據價值。

問題的關鍵不在與證人的判斷是否可作為證據，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據價值，哪一部分判斷具有證據價值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗性判斷和意見性判斷。所謂體驗性判斷，指證人依據自己所體驗的事實作出的識別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗性判斷，此類判斷顯然具有證據價值。所謂意見性判斷，指不是依據自己所體驗的材料，或不完全依據所體驗的材料，而是依據人們的知識、經驗或科學原理作出的推斷。例如，有一個證人陳述。在案件發生時，曾看見一個身材高大、留長發、著風衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。在此陳述中，估計此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據價值，因為他所體驗的事實只能使他作出有一個身高、長發、著風衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據使用。事實上，鑒定結論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對送鑒材料運用科學手段進行比對、鑒別之后所作出的書面結論。鑒定結論并不要求鑒定人對案件事實有親身體驗，而只要求他根據專業知識對送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡單，卻是一個涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對其進行深入探討，是十分有必要的。

1中國古代和西方各國有關證人資格的法律規定。對于證人資格，中國封建法律早就作出過種種限制。唐律規定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人?！边€規定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論?！边@條規定的意思是，對于謀反、謀大逆等直接危害封建統治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實尊長和主人的罪行。這種限制是維護封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導作用。

西方各國的證據法一般對證人資格不予過多限制。英美證據法認為 ：作為自然人只要具備證人的四個條件就有作證的資格。四個條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達的能力(3)親自耳聞目睹了解事實，(4)理解宣誓作證的義務。日本證據法規定 ：裁判所除本法有特別規定的某些場合外，對任何人均可作為證人進行詢問。法國和德國的證據法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國有些州規定：犯過不名譽罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國有關證人資格的法律規定，對于我國學術界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國刑事訴訟法有關證人資格的規定。我國刑事訴訟法第48條規定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！边@是我國證據制度對證人資格作出的原則性規定，也是衡量人們能否承擔作證義務的唯一標準。對于這一規定，主要應從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規定中所謂辨別是非、正確表達，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國證據制度只允許自然人充作證人。在司法實踐中，某些機關單位和團體出具的加蓋公章的材料，常常被當作證據使用。某些辦案人員甚至認為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據制度的原則與精神。證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機關作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機能，機關單位和團體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔一定的法定義務。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護人的詢問、質證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔偽證罪的刑事責任。上述義務顯然只能由自然人承擔，機關單位和團體是無法承擔的，倘若讓這些組織承擔，實際上意味著無人承擔責任。在司法實踐中，因把單位和團體出具的材料當作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進行，甚至鑄成錯案的屢見不鮮。因為辦案人員對此存在兩種分歧意見：一種認為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規定，司法機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。另一種認為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規定，只能說明司法機關有權向機關、團體調取證據，并不意味單位可以充當證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達到一定年齡的人。我國證據制度雖然要求了解案情的人都承擔作證的義務，但對生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因為這部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢必無法保障客觀、公正、準確地認定案件事實，以致鑄成冤假錯案。

為此：筆者建議創制有關證人資格的除外規則。我國證據制度要求了解案件情況的人都承擔作證義務，但在實踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔的職權職責恰與作證義務相抵觸，應考慮免除其作證義務，并結合實際情況制定相應的規則。

(1)司法人員不能充當本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當本案的證人。因為證人的義務是將所了解的案件情況積極地提供給司法機關。而司法機關的任務，是代表國家追究罪犯的刑事責任。

(2)辯護人不得在受委托的案件中充當證人。辯護人接受被告人有關代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護人不能再作為證人就所了解的案件事實向司法機關提供證詞。當然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實，應積極履行作證義務，幫助司法機關查明案情，而不應接受被告人的委托充當辯護人。

(3)關于某些因職業或職責而得知案件事實的人是否可以免除作證義務的問題。在實際工作中，有一部分人因職業或職責而了解案件事實。例如醫生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關情況提供給司法機關，這與其從事的職業或所承擔的職責是相抵觸的，直接影響到他們所應獲得的某種信譽，甚至嚴重影響他們的工作。這是一個非常復雜的問題，立法機關和司法機關應對之進行慎重的處理。

三 如何對待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復雜，司法實踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國封建統治者一貫奉行儒家“三綱五常”的說教，在法律上強調“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經濟社會轉型期，部分人拜金主義嚴重，無利不干，事不關己，高高掛起，致使起碼的正義感、責任感和良知喪失殆盡。所以出現了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現為許多公民不知作證是公民應盡的義務，以為與司法機關打交道沒好事。

4對證人的保護不利，致使群眾接受作證的消極教訓。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結伙，明火執仗，對敢于作證者進行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權益，對證人缺乏耐心，態度不和藹，這導致部分群眾產生不愿同司法機關合作、對作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規定的欠缺。我國訴訟法雖然規定了公民作證的義務，但對證人拒證的法律責任未予規定。這使部分公民產生不履行作證義務也不會承擔責任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機關，因缺乏有關執法的依據，對證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報復等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復雜的社會因素和心里因素所造成的，所以應通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進行普法教育，強化公民的法律意識;提高辦案人員素

質避免出現侵害證人合法權益的現象;嚴懲對證人打擊報復的行為，確保證人安全等。但重要的是應制定解決證人拒證的對策與措施。為此筆者建議：

1建立對證人拒證予以制裁的制度。

根據法學基本理論，任何法律規范都應由條件、行為模式和法律后果三要素構成。尤其是法律后果，體現了國家的強制力，是保障行為模式付諸實踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現在其擁有強制手段;倘若規范與強制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！边@一規范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強制措施，實際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應作出規定，對證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對于情節輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強制措施;對情節惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關證人的刑事責任豁免制度。司法實踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發現屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現在現場而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護權利，即證人因證實重要案情而提供于己不利的證詞時，司法機關可以酌情減免其法律責任。

3加強對證人的法律保護制度。法律對于保護證人的人身安全應作出相應的具體規定。對于打擊報復證人的應嚴加追究，情節輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強制措施;情節嚴重、危害較大的可比照刑法第254條以報復陷害罪論處。另一方面，法律對于證人的合法權益得到保障也應作出相應規定。

四、保障證人證言的真實性，筆者建議：應認真貫徹當庭詢問質證的制度。對于證人證言的真實性，可以采取多種方法進行審查判斷，但最重要的是當庭傳喚證人接受詢問和質證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實后，才能作為定案的根據?！比欢?，在大多數情況下，上述規定并未得到切實的遵行。司法實踐中，通過當庭傳詢質證使錯案得以糾正的情況也時有發生。由此可見，堅持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對于保證辦案質量、避免鑄成錯案，是一項必不可少的制度。

第四篇：論證言廣告中的證人責任一發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論證言廣告中的證人責任一

鄧雯琳 歐新鐵 吳爽

近年來，一種以消費者的親身經歷佐證商品質量或者服務效果的新形式廣告頻頻出現在公眾視野，如劉嘉玲出演的SK-Ⅱ廣告[1]、李丁出演的蓋中蓋廣告[2]等。隨著這類廣告的日益增多，其引發的各種問題也日益凸顯。據中國消費者協會統計，僅2006年上半年，全國消協系統受理虛假違法廣告的投訴就多達5483件[3]，而這類廣告占據了絕大部分比例。特別是SK-Ⅱ消費者狀告劉嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出現，更將“廣告出演者是否應為廣告商品造成消費者損害承擔責任”這一問題推到了輿論的風口浪尖，而這一問題也正是本文所要討論的重點。在探討這個問題之前，我們有必要先對證言廣告及其相關的一些基本概念進行明確的界定。

一、證言廣告與相關的概念

(一)廣告的定義

嚴格來說，廣告有廣義和狹義之分。廣義上的廣告即廣而告之的意思，是訊息中所明示的廣告主，將商品、勞務或者特定的觀念，為了使其對廣告主采取有利的行為所進行的非個人的傳播。[6]狹義上的廣告則僅指商業廣告，即由廣告主付出一定的費用和代價并通過大眾傳播媒介形式有計劃的向目標公眾提供商品、勞務和觀念等信息，以有效影響人們對廣告商品或勞務的態度，進而誘發其行動而使廣告主得到利益的活動。[7]

我國《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告?！笨梢?，我國法律將廣告限定在狹義上，即商業廣告。

(二)證言廣告的界定

本文將證言廣告定義為以促銷商品或服務為目的，由商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式，邀請公眾人物或一般大眾以消費者的身份，以其對商品或服務的使用感受作為證辭，證明商品質量或者服務效果的商業廣告。

在證言廣告中，以消費者的身份為廣告商品或服務提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質量或服務效果的言辭，則稱之為證言。

證言廣告是廣告的一種特殊形式，與一般廣告相比，它具有自己的獨特性。首先，廣告出演者的身份形式特定。證言廣告的出演者在廣告中是以商品或服務的消費者身份出現的，即以證人的身份出現;其次，證人在廣告中有特定的證明行為。在證言廣告中，證人提供了自己使用商品或接受服務后的切身感受。

值得注意的是，證言廣告與明星代言廣告很容易被混同。明星代言廣告是指以明星作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張，使產品得以與目標消費群建立某種聯系，順利進入消費者的生活視野，達到與之心靈的深層溝通并在其心中樹立某種印象和地位的商業廣告[8].明星代言廣告與證言廣告有一定的聯系性，但是卻不能將二者等同來看，二者有嚴格的區分：

第一，二者出演廣告的主體不同。明星代言廣告的出演者是明星，所謂明星，是指在社會上有較高的知名度，對社會公眾有較大影響的公眾人物;[9]而證言廣告的出演者范圍要廣的多，不僅包括明星，還包括一般的社會大眾。

其二，廣告的內容不同。明星代言廣告的內容多樣;而證言廣告的內容僅限于證人提供對商品質量或服務效果的有利證明。

其三，廣告的形式不同。明星代言廣告中的明星不是以消費者的身份推薦或介紹商品和服務;而證言廣告僅限于證人以消費者的身份提供親身經歷佐證商品質量或服務效果的證辭。

其四，明星代言廣告中的明星是以其自身作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張。因此，一般而言，廣告主選用作為商品或服務代言的明星，通常能在某一方面或某些方面與商品或服務的某些特性有機的結合在一起。[10]也就是說，該代言的明星能夠體現商品或服務的鮮明個性，而證言廣告則不具備這一特性。

二、證言廣告中證人責任理論學說及立法現狀

目前，在證言廣告中的證人是否應對消費者的損害承擔責任及承擔何種責任的問題上，中外法學家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我國相關的理論學說

在我國，學者對證言廣告中證人的責任問題有多種看法，比較突出的有以下幾種觀點：

1.證人不承擔法律責任[11]

首先，我國現行《廣告法》第2條規定：“ 廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法?！币簿褪钦f，目前《廣告法》的調整對象僅為廣告主[12]、廣告經營者[13]、廣告發布者[14]三者，而真正參與廣告拍攝，出現在廣告受眾面前的證人未被列入《廣告法》的主體，不受《廣告法》的調整。其次，廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買商品或接受服務的行為是與廣告主之間進行的，證人不是合同的當事人，不能要求其承擔合同責任。最后，我國現行《廣告法》第37條規定“社會團體或其他組織??向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”也就是說法律僅規定了社會團體和組織的責任，而未規定單個自然人的連帶責任，證人不是社會團體和組織。因此，不能要求證人承擔責任。

在我國司法實踐中也大多采用了這種觀點，所以才出現了消費者要求追加證人為被告的申請被駁回的裁定。[15]

2.證人應當承擔締約過失責任[16]

持這種觀點的學者認為，商業廣告實際上是一種要約邀請，在證言廣告中，消費者因為證人及其證言而對商品或者服務產生信賴，并基于這種信賴而購買商品或者接受服務，也就是說，消費者在購買商品或者接受服務的過程中，要將合同的相對性規則[17]作擴大理解，把對證人及其證言的信賴視為締約的一部分，如果證人在廣告中存在過錯，損害了信賴利益，導致了消費者的人身或財產等方面的損失，則應當承擔締約過失責任，消費者享有對損失的直接費用和機會利益的賠償請求權。

3.證人應當承擔違約責任[18]

商業廣告是一種要約邀請，廣告中對商品質量或服務效果的陳述應當視為合同條款的一部分。證言廣告不同于一般的廣告，證人及其證言是廣告的核心，證人是以消費者的身份，以自己的切身體驗來推薦商品或服務，證人在廣告中的證言，應當被視為對消費者的承諾，視同為對合同要約的承諾。并且，證人在參與制作廣告的過程中，或多或少地知道或應當知道一些不為外人所獲知的內幕信息，類似于《證券法》中的內幕信息制度。因此，對該廣告商品或服務給消費者造成損害的，證人應承擔違約責任。

4.證人應當承擔侵權責任

沒有使用過該商品或接受該服務而稱用過且效果好，或用過沒有效果仍稱效果顯著，是對消費者的欺騙和誤導，當然具有過錯。若消費者因該證人的證言而購買商品或接受服務，并且受到了人身財產方面損害的，可以根據侵權法的一般原理，要求證人承擔侵權責任。

(二)國外理論學說及相關立法

當我們還徘徊在是否應追究證言廣告中證人的責任，追究什么責任的時候，其他廣告業相對發達的國家已經對證言廣告中證人的責任有了比較嚴格的法律規定：

1.美國。1971年，聯邦貿易委員會管理廣告業的一項法案將證言廣告規定為“明示擔保”，要求凡是證言性質的廣告，必須有真人真事為證，即向消費者推薦商品或者服務的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是商品或服務的真實使用者，否則按虛假廣告處理。[19]美國搖滾巨星杰克遜就因證言廣告不實而被處以巨額罰款。[20]

2.英國。英國的《廣告標準和實踐法規》中規定，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據。若沒有憑據或者憑據不實，則按欺騙廣告處理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服務廣告中使用虛假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種商品而受到損害，可根據民法，向為該商品作過廣告而沒有表述憑據的證人索賠。另外，英國還規定在醫藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，在酒類廣告中不可出現年輕人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，雖然法律沒有明文規定證言廣告中證人的責任，但是從一些案例中[22]可以看出日本法院在處理廣告中出演者民事責任的問題上，“首先是肯定了廣告被害者追究出演者民事責任的訴權”[23]，并未以特別法沒有規定證人的責任為由而將其排除在被告的行列?！捌浯危鶕V告中出演者的實際情況來確定出演人員的侵權責任，如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損害，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么可根據民法共同侵權行為的條款來追究出演者的民事責任?！盵24]

4.法國。法國法律規定：電視廣告必須真實，禁止任何誤導消費者的陳述、畫面出現，且禁止經常在電視新聞節目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產品的功效。[25]

另外，除了美國、英國、日本、法國等，泰國、歐洲等也有相關規定和判例可循。[26]

三、證言廣告中證人責任定性之思考

為了更好的規范廣告市場，保護消費者的合法權益，在證言廣告問題上，應當對證言廣告證人的責任做出明確的定性。

(一)證言廣告中證人的虛假證明行為是一般侵權行為

本文同意將證人給消費者造成損害的虛假證明行為視為侵權行為，將證言廣告中證人的責任定性為侵權責任。

我國《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！?《民法通則》第一百三十條規定：“兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”由此可見，侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。[27]

侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類。我國法律對特殊侵權行為采取了列舉的方式予以明確規定。[28]而證言廣告中證人的虛假證明行為導致的侵權并不在特殊侵權行為之列，因此，該行為屬于一般侵權行為，并且符合一般侵權行為的四個要件：

1.損害事實。

損害事實是指因一定的行為或實踐對他人的財產或者人身造成的不利影響，包括了財產損失、人身傷害及精神損害。[29]消費者因證人在廣告中的虛假證言而購買商品或接受服務，在使用過程中因該商品或服務造成的人身傷害以及由此而引起的財產損失、精神損害即為一種損害事實。這種財產損失包括了購買價款的損失和其他財產損失。對于商品或服務沒有對消費者的人身造成損害的，只要其實際效果與廣告中

宣傳的效果不同，最低限度上，消費者也存在購買價款的損失，不管價款的多少，這種損失都是客觀存在的，是消費者實際發生的費用。因此，只要發生了商品效果與宣傳效果不一致的情況，損害事實都是客觀存在的。

第五篇：個問題刑事訴訟中證人出庭作證的幾（共）

刑事訴訟中證人出庭作證的幾個問題

趙永純

刑事訴訟中的證人出庭作證問題已引起理論界和司法界的普遍關注。那么，如何理解出庭證人的范圍，如何把握證人出庭的條件，如何規范出庭作證的程序，怎樣構建行之有效的證人出庭保障制度?這是目前亟待解決的問題。

一、關于出庭證人的范圍

按照我國刑事訴訟法的規定，凡是知道案件情況的人，都是證人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能做證人。然而，由于刑事訴訟活動是圍繞著被告人的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪，應否處罰，處以什么樣的刑罰進行的，因此，如果不顧案件情況和客觀條件，一味強調所有案件的所有證人都必須出庭作證，不僅不科學，而且也不可行，甚至還會浪費司法資源，影響辦案效率和辦案效果。根據審判實踐，下列情形下的證人才有必要讓其出庭作證：

第一，被告人不供或就案件的基本事實翻供，相關證人應當出庭作證。因為在此情形下，案件證據鏈均顯脆弱，證人證言具有很強的證明作用，出庭證人不論是作有罪證明，還是作對被告人有利的證明，都有助于司法機關準確認定案件事實。

第二，證人或證人之間就其證明的案件事實在關鍵情節上存在出入，或含糊不清，或與其他證據相矛盾，該相關證人應當出庭作證。關鍵情節是指足以影響定罪或量刑的情節。如果證人對此證明的不夠確切或自相矛盾、相互矛盾，就應當讓其出庭接受調查。因為在此情形下，僅靠法庭上出示、宣讀證言，對證

言作書面質證，是解決不了證言矛盾的。而只有通過證人出庭接受訴訟各方的詢問、對質，才能使證據間的矛盾得到合理有效解決。

第三，鑒定人對其作出的鑒定結論如與案件其他證據存在明顯矛盾，應當出庭對鑒定依據、鑒定方法、鑒定過程等作出說明，并接受訴訟各方的詢問。從廣義上講，鑒定人也是證人，鑒定結論也屬于言詞證據的范疇;從證據價值講，鑒定結論對定案起著至關重要的作用，甚至決定著刑事被告人的生命。因此，鑒定人對其作出的鑒定結論負有出庭作出說明的義務。例如，黃某故意殺人一案，被告人黃某始終承認其當晚與女友劉某在一起居住，直到次日上午八點半左右才分手，但不承認其殺害女友。而公安機關鑒定劉某的死亡時間為當夜1時左右，以此證明黃某殺害了劉某。鑒定人出庭對劉某死亡時間的鑒定依據作出了說明，即根據尸體溫度、胃溶物推出的死亡時間。辯護律師對此提出質疑，并根據勘驗尸體的時間(次日13時)、勘驗筆錄中記載的尸斑、瞳孔等特征，按照《法醫學辭典》上的計算公式，得出了劉某應為次日上午九點左右死亡的結論，而此時黃某已離開現場。由于鑒定人的說明未能合理回答辯護律師提出的質疑，導致該鑒定結論未被法庭采納，被告人黃某被法院判決無罪?？上?，如沒有鑒定人的出庭，就不會有辯護律師與鑒定人之間的庭上交鋒，從而也就難以達到析疑目的。

第四，偵查人員對于偵破報告中有關被告人歸案過程記述不明，辯方對此提出質疑的，該偵查人員應當出庭作證。因為這種情形下通常涉及被告人是否構成自首的問題，自首是否成立直接關系著對被告人的量刑。因此，偵查人員有義務出庭對被告人的歸案情況作出說明。

二、關于證人出庭作證的程序

鑒于證人出庭作證被認為是審查判斷證人證言真偽的一種直接有效形式，那么，對之進行規范無異是必要的。從我國刑事訴訟法的規定和審判實踐看，目前對證人出庭作證的程序規范，應當重視解決以下幾個問題：

一是出庭作證申請的提出問題。法庭受其“中立”地位的決定，不是也不應是證人出庭作證的提出者。證人出庭作證的提出者應是控辯雙方。但這里有兩點值得注意：一是控方提出的出庭證人應在其提供的證人名單范圍之內，如在范圍之外，這對辯方來說就是“突襲證據”，法庭不應準許。二是辯方提出的出庭證人，不論是否為控方知悉，法庭均應及時通知控方，以便控方在法庭上有針對性地詢問出庭證人。當然，對辯方提出的出庭證人，特別是控方未曾獲悉的證人，控方能否在開庭前進行詢問，我國法律尚未作限制性規定，但從訴訟平衡理論出發，同時也為了減輕辯方證人的出庭壓力，確保出庭作證效果。筆者認為對此應進行限制，即控方在開庭前不能接觸辯方證人，庭前接觸辯方證人所取得的材料不能成為法庭質證依據，更不能成為定案根據。這一限制性要求與行政訴訟法關于對被告行政機關的取證時限限制有著相似相同之處，很值得刑事訴訟法借鑒。

二是對出庭作證申請的審查與處理問題。以上也涉及對出庭作證申請的審查與處理。但在此我們強調的是，對于控辯雙方提出的出庭作證申請，法庭應著重審查其必要性和可行性。對于經審查確有出庭作證必要而且也有出庭可能的，特別是辯方提出的有利于被告人的出庭作證申請，應予準許，并及時辦理有關出庭手續;對于被告人認罪，證人證言穩定，證據之間無明顯矛盾，或證人出庭已無可能，或出庭作證不利于社會和諧、穩定的，則不予準許。對于不予準許的，應書面通知申請人，申請人有權提請復議。三是出庭證人的宣誓問題。古今中外就有證人宣誓做法與制度。遺憾的是我國刑事訴訟法沒有對此作出規定，實踐中的通行做法是讓證人在保證書上簽字，這大大弱化了證人出庭作證的責任感，對防止法庭

上作偽證極其不利。因此，為規范證人出庭作證的程序，使證人加深其責任感，增強法庭審理的嚴肅性和判決的權威性，確立出庭證人宣誓制度是完全必要的。通過證人在莊嚴法庭上的宣誓，強化其作證責任，確保其如實作證。

四是對出庭證人的詢問順序問題。證人證言的證明作用不外乎兩種：一則不利于被告人;二則有利于被告人?？剞q雙方對出庭證人的選擇都離不開這一證明法則?；诖?，對出庭證人應按照“誰申請誰先詢問”的順序進行，并可輪流交替詢問。最后再由法庭作補充性詢問。實踐中，有些法官對出庭證人首先詢問，并“一問到底”，這種“糾問式”的質證方法，勢必給人以先入為主之嫌，必須堅決予以克服和糾正。

三、關于證人出庭作證制度的完善

目前證人出庭作證率低的原因是多方面的。有的是審判人員怕麻煩，對證人出庭作證的重要性認識不到位，對控辯雙方提出的作證申請漠然處之。但主要是證人有思想顧慮，怕承擔責任。如當庭作出不利于被告人的證言，害怕事后遭到報復;如當庭作出有利于被告人的證言，害怕被害人、甚至公訴機關找麻煩;如當庭作出的證言與庭前證言不一致，還怕承擔偽證罪的責任。還有的證人因為是名人、富人或位高權重，擔心出庭作證會影響名聲等等。基于此，筆者認為在目前情況下，構建證人出庭保障制度應著重解決好以下幾個問題：

一是確立“出庭作證證言不受追究”制度。即出庭作證證言雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭證人的刑事責任。這是因為，首先，證人是應法庭通知出庭作證的，其作證活動具有被動性，并且還要接受“控、辯、審”各方的輪翻交替詢問，這幾乎排除了他有意作偽證的可能;其次，證人是靠自己對案件事實的感知、記憶、理解作證的，其前后的表述誤差是正常的，也是應當允許的;再次，證人出庭作證本已承擔著較大的精神壓力，我們不能再給其增添新的更大的壓力。總之，確立

這一原則，對于緩解出庭證人的精神壓力，鼓勵證人大膽出庭如實作證，改變證人普遍不愿出庭作證的現狀具有直接意義。當然，確立這一制度，也可能會給故意作偽證者以可乘之機，甚或導致對極個別偽證者的輕縱，但這如同“無罪推定”原則的確立一樣，它同樣體現著我國刑事訴訟的文明與進步。

二是建立對拒不到庭作證行為的懲戒制度。即對于必須到庭也能夠到庭而拒不到庭的證人，人民法院有權強制其到庭接受法庭調查，并可視情節輕重給予罰款、拘留等處理。構成犯罪的，應依法追究刑事責任?，F行刑法對采用暴力或以暴力相威脅手段抗拒出庭作證行為，規定有相應罪名，如妨害公務罪、妨害司法罪等，對情節嚴重的拒證行為，可依此定罪處罰。

三是建立健全其他保障機制。例如對關鍵性證人在訴訟期間的限制離境制度和強制到庭制度，對出庭證人的經費保障和安全保障機制等。