第一篇：品格證據(jù)在未成年人刑事檢察工作中的運(yùn)用與完善

品格證據(jù)在未成年人刑事檢察工作中的運(yùn)用與完善

商鳳廷

[關(guān)鍵詞]未成年人 品格證據(jù) 刑事檢察

[摘 要]品格證據(jù)是指能夠證明未成年人品性優(yōu)劣和人格特點(diǎn)的證據(jù)。它在證明涉罪未成年人人身危險(xiǎn)性和可改造性方面發(fā)揮著重要作用。未成年人刑事檢察工作中，建立和完善品格證據(jù)制度將有效促進(jìn)對未成年人犯罪“教育、挽救”方針的有效落實(shí)。

近年來，隨著我國未成年人刑事司法改革的推進(jìn)，司法機(jī)關(guān)為了貫徹“教育和挽救”的基本政策，從不同層面探索對涉罪未成年人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、心理評估等，將其結(jié)果作為涉罪未成年人定罪、量刑、幫教、矯治的重要參考。這些以確認(rèn)其品格為內(nèi)容的證據(jù)，在理論上講屬于品格證據(jù)的范疇。運(yùn)用品格證據(jù)對涉罪未成年人做出最適當(dāng)?shù)奶幚恚偈蛊涓玫馗倪^自新，回歸社會(huì)已成為國際社會(huì)通行的做法。但由于目前我國對品格證據(jù)的研究相對滯后，缺乏規(guī)范的運(yùn)用機(jī)制，影響了其應(yīng)有做用的發(fā)揮，筆者試結(jié)合工作實(shí)踐，對此談幾點(diǎn)認(rèn)識。

一、品格證據(jù)的基本理論

（一）品格證據(jù)的涵意

品格證據(jù)是英美法系中的概念，是指證明某些訴訟參與

人的品格或品格特征的證據(jù)。所謂“品格”，理論界和國外已經(jīng)采用品格證據(jù)國家，在法律界定上對其的解釋大致相同，包括三層含義：一是指其人在其生存的社區(qū)環(huán)境中所享有的名聲；二是指某人為人處世的特定方式或思考的傾向；三是指某人以前所發(fā)生的特定事件。這三層意思中包含了一個(gè)人好的品格和不良的品格。

各國證據(jù)法均未將品格證據(jù)視為新的證據(jù)種類，而是規(guī)定了關(guān)于品格證據(jù)特殊的適用規(guī)則。為了防止品格證據(jù)帶來的倫理性和推理性偏見，品格證據(jù)一般運(yùn)用于量刑階段，對于定罪階段的運(yùn)用則予以明確的限制，制定了嚴(yán)格的品格證據(jù)規(guī)則（又稱排除品格證據(jù)規(guī)則），規(guī)范用以證明被告人、被害人及證人品格之證據(jù)。在我國適用于未成年人刑事案件的品格證據(jù)則是指能夠反映涉案未成年人品性、能力、性格的等方面情況的證據(jù)。

（二）適用品格證據(jù)的理論依據(jù)

1、人格責(zé)任論。作為論證刑事責(zé)任的本質(zhì)及根據(jù)的重要學(xué)說，人格責(zé)任論認(rèn)為犯罪行為是行為者人格的現(xiàn)實(shí)化以及主體的現(xiàn)實(shí)化，確定刑事責(zé)任，不僅要考察其行為的社會(huì)危險(xiǎn)性，還要考察其背后潛在的人格體系。即主張以客觀具體的犯罪行為和行為人的人身危險(xiǎn)性作為刑事責(zé)任的根據(jù)。

2、刑罰個(gè)別化理論。現(xiàn)代刑法在強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則的同時(shí)，亦開始重視刑罰個(gè)別化的理論。刑罰個(gè)別化，是指

運(yùn)用刑罰時(shí)必須充分考慮犯罪的社會(huì)危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性等具體情況，處以適當(dāng)?shù)男塘P，從而實(shí)現(xiàn)一般正義和個(gè)別正義的統(tǒng)一。我國當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也正是體現(xiàn)了這一理論主張。

3、恢復(fù)性司法理念。恢復(fù)性司法理念是在批判傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)上強(qiáng)調(diào)“以惡治惡”的觀念不同的是，恢復(fù)性司法更加注重的是恢復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，對犯罪者而言，就是如何促使其更好的回歸社會(huì)。這與我們未成年人刑事司法中“教育與挽救”方針一脈相承。

（三）適用品格證據(jù)的法律依據(jù)

（1）國際公約。我國1984年11月參加并締結(jié)的國際公約《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)》（簡稱《北京規(guī)則》）在“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”一條中規(guī)定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當(dāng)局作出的判決前的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對案件作出明智的判決。”上述規(guī)定對涉訟少年案件中品格證據(jù)的收集和運(yùn)用提出了明確要求。

（2）國內(nèi)立法。刑訴法修改之前，有關(guān)品格證據(jù)的規(guī)定僅散見于一些司法解釋和文件中，如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條規(guī)定，審查起訴未成年犯罪嫌疑人可結(jié)合社會(huì)調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組

織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等情況，為辦案提供參考。新修改的刑訴法在 268條 “公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。”從而為開展品格證據(jù)調(diào)查確立了立法上的依據(jù)。

二、我國未成年人刑事司法實(shí)踐中的運(yùn)用

在我國，對品格證據(jù)在未成年人犯罪案件中的運(yùn)用，實(shí)務(wù)界的探索要早于理論上的研究，早在90年代末、21世紀(jì)初，上海、青島、北京等地司法機(jī)關(guān)就開展了嘗試，取得了許多非常有益的經(jīng)驗(yàn)。

（一）代表性的做法

檢察機(jī)關(guān)中以上海市最具代表性，發(fā)展也最為迅速，制訂了很多具體的操作規(guī)則。他們的主要做法是：檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用品格證據(jù)主要在對未成年罪犯審查批捕或?qū)彶槠鹪V時(shí)作參考，并提供法庭作量刑的依據(jù)。品格證據(jù)調(diào)查與收集的主體為案件承辦人或社會(huì)調(diào)查員(由學(xué)校老師或青少年保護(hù)辦老師等擔(dān)任)；內(nèi)容包括前科證明、社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查，以及開展心理測試；調(diào)查方式有訪談、函調(diào)等；主要形式有《社會(huì)調(diào)查表》或社會(huì)調(diào)查報(bào)告。但具體到每個(gè)地區(qū)做法又各不相同，并沒有形成統(tǒng)一的制度規(guī)范。

（二）運(yùn)用中存在的主要問題

1、品格證據(jù)的地位、性質(zhì)不明確。因目前我國理論上對品格證據(jù)的研究剛剛起步，對品格證據(jù)在刑事訴訟中的地位、效力與證明作用等均沒有統(tǒng)一認(rèn)識。司法解釋中也僅僅將其中“社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查”的作用界定為“為辦案提供參考”，并沒有明確它的證據(jù)定位，這就給實(shí)踐應(yīng)用造成了混亂。有的地方司法機(jī)關(guān)將社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查報(bào)告、心理評估報(bào)告作為一項(xiàng)證據(jù)在法庭上舉證、質(zhì)證，有的地方僅僅作為一項(xiàng)參考，僅在法庭上宣讀，并不質(zhì)證，采信與否完全取決于承辦人同的自由裁量。

2、立法規(guī)定較為原則，缺乏可操作性。無論是原來的文件還是新修改的刑訴法，僅規(guī)定“可以對未成年人的社會(huì)表現(xiàn)開展調(diào)查”，但如何開展調(diào)查、調(diào)查結(jié)果如何運(yùn)用均不明確，無具體的操作規(guī)程，加之是可以性的規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中，很多地方因人員、時(shí)限的限制，不對涉罪未成年人開展社會(huì)調(diào)查或是隨意選擇開展調(diào)查的案件。關(guān)于心理評估，立法上更未提及，這樣以來，就造成地區(qū)與地區(qū)之間，個(gè)案與個(gè)案之間，在是否適用品格證據(jù)以及適用的范圍上不均衡的現(xiàn)象，不僅影響了品格證據(jù)它本身作用的有效發(fā)揮，也影響了司法公正。此外，對于現(xiàn)在開展相對普遍的未成年人社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查而言，也存在著調(diào)查形式、內(nèi)容簡單、調(diào)查主體不清，缺乏責(zé)任機(jī)制，真實(shí)性難以保障等問題。

3、配套制度不完善。品格證據(jù)運(yùn)用的主要目的是綜合

判斷涉罪未成年人的人身危險(xiǎn)性及改造可能性，以選擇恰當(dāng)?shù)奶幚砟Ｊ健５捎谀壳拔覈痉▽?shí)踐中非羈押性強(qiáng)制措施，暫緩起訴等制度及社會(huì)幫教機(jī)制不健全，使得品格證據(jù)的運(yùn)用往往要受到上述各方面因素的制約，難以發(fā)揮其應(yīng)有作用。

三、刑事檢察環(huán)節(jié)完善未成年人品格證據(jù)制度的幾點(diǎn)設(shè)想

（一）明確未成年人品格證據(jù)的法律定位

首先要明確品格證據(jù)的“證據(jù)”定位，只有這樣才能在刑事訴訟過程中使用對證據(jù)的一些取證、質(zhì)證規(guī)則，確保其客觀性和真實(shí)性。其次在功能定位上，運(yùn)用重點(diǎn)應(yīng)放在對涉罪未成年人羈押判斷、起訴猶豫、免刑量刑、刑罰執(zhí)行上。具體到檢察環(huán)節(jié)，在審查逮捕階段：根據(jù)品格證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，對涉罪未成年人的人身危險(xiǎn)性及逮捕必要性做出恰當(dāng)判斷，盡可能減少羈押性強(qiáng)制措施的適用。審查起訴階段：檢察人員可以根據(jù)品格證據(jù)結(jié)合案件客觀情況，判斷涉罪未成年人的社會(huì)危害性及應(yīng)受懲罰性，做出是否提起公訴的決定。對應(yīng)當(dāng)提起公訴的案件中，作為提出量刑建議的一項(xiàng)重要參考依據(jù)。

（二）建立未成年人品格證據(jù)制度基本規(guī)范

在現(xiàn)有法律框架下盡快建立未成年人品格證據(jù)制度的基本操作規(guī)范，其基本內(nèi)容應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1、品格證據(jù)的基本形式。上述試點(diǎn)地區(qū)品格證據(jù)的基本形式主要包括三項(xiàng)即前科劣跡、社會(huì)調(diào)查、心理評估。前科劣跡在傳統(tǒng)的調(diào)查取證過程中已作為一項(xiàng)基本內(nèi)容，心理評估目前即沒有法律上的依據(jù)又受到客觀條件所限，在全國范圍實(shí)行時(shí)機(jī)尚不成熟。筆者認(rèn)為目前品格證據(jù)應(yīng)將社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查作為的基本形式，逐步探索其他形式的運(yùn)用。

2、品格證據(jù)的取證主體。建立多元化的取證主體，包括司法機(jī)關(guān)、未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織等。未成年人案件的承辦人在偵查未成年人刑事犯罪案件時(shí)，要將品格證據(jù)與事實(shí)證據(jù)同步取證，在犯罪嫌疑人供述，證人證言等中反映調(diào)查取證過程中了解到的涉罪未成年個(gè)品格情況。同時(shí)，由司法人員為主體吸納教育、團(tuán)委等部門人員參加，開展專門的涉罪未成年人社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查。檢察機(jī)關(guān)要立足自身職能，引導(dǎo)督促偵查人員對涉罪未成年人品格證據(jù)的調(diào)取，另一方面在未成年人審查起訴環(huán)節(jié)，要積極發(fā)揮檢察人員的主導(dǎo)作用，確保社會(huì)表現(xiàn)調(diào)查客觀性和真實(shí)性。

3、品格證據(jù)的范圍和內(nèi)容：關(guān)于未成年人品格證據(jù)的內(nèi)容由應(yīng)由一貫品行表現(xiàn)、適應(yīng)社會(huì)能力、生活成長背景三部分構(gòu)成，它具有合理界定未成年人違法犯罪的主觀惡性程度、科學(xué)預(yù)判人身危險(xiǎn)性、重犯可能性、改造成功率的重要參考價(jià)值。

4、品格證據(jù)的運(yùn)用原則。（1）正確審視監(jiān)禁刑和犯罪

化，運(yùn)用品格證據(jù)確定人身危險(xiǎn)性，提高未成年人犯罪的不捕率和不訴率。積極適用優(yōu)良品格證據(jù)，限制適用不良品格證據(jù)。（2）克服品格證據(jù)的缺陷，限制使用不良品格證據(jù)。

（三）完善品格證據(jù)相關(guān)制度及機(jī)制建設(shè)

加快非羈押性措施、暫緩起訴、幫教機(jī)制的建立與完善，避免出現(xiàn)調(diào)取了相關(guān)品格證據(jù)，證實(shí)了涉罪未成年人可以不予羈押、可以不起訴、可以判處非監(jiān)禁刑，但由于幫教機(jī)制等措施不到位而導(dǎo)致做出不當(dāng)處理情況的發(fā)生。

1、完善未成年人非羈押性強(qiáng)制措施。基于未成年監(jiān)護(hù)人的法定代理人身份，強(qiáng)化其保證責(zé)任，擴(kuò)大取得候?qū)彽确橇b押性強(qiáng)制措施的應(yīng)用，根據(jù)未成年人的特色，強(qiáng)化相應(yīng)的控制機(jī)制，以減少逮捕措施的適用。

2、建立完善不起訴和猶豫起訴制度。制訂專門適用于未成年人的相對不起訴標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)新修改新訴法關(guān)于附條件不起訴的規(guī)定，逐步完善附條件不起訴制度，為未成年人的非刑罰化締造更大的空間。

4、建立完善未成年人幫教組織和機(jī)制。強(qiáng)化學(xué)校、家庭、社區(qū)等相關(guān)機(jī)構(gòu)和組織對涉罪未成年人的管理、教育責(zé)任。爭取當(dāng)?shù)攸h委、政府支持聯(lián)合相關(guān)部門建立未成年人幫教組織和協(xié)調(diào)工作機(jī)制，強(qiáng)化幫助責(zé)任，完善幫教機(jī)制，確保真正實(shí)現(xiàn)對涉罪未成年人教育、挽救目的。

（作者單位：廣平縣院）

第二篇：淺談在刑事訴訟中的品格證據(jù)范文

淺談刑事訴訟中的品格證據(jù)

摘要 品格證據(jù)作為當(dāng)代證據(jù)法學(xué)的一個(gè)非常重要的內(nèi)容，在英美法系國家已經(jīng)建立起相關(guān)的制度，在我國的司法實(shí)踐中也常被使用，本文通過對品格證據(jù)的內(nèi)涵，分類以及我國相關(guān)立法和司法現(xiàn)狀的介紹，試圖分析品格證據(jù)制度的利與弊，從而對我國建立相關(guān)制度進(jìn)行初步探索。

關(guān)鍵詞 品格證據(jù)相關(guān)規(guī)定本土化

一、品格證據(jù)的內(nèi)涵及其分類

品格證據(jù)是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據(jù)，是用以證明一個(gè)人在特定

[1]情形下會(huì)基于已有的一定的品格特征來從事特定行為的證據(jù)。英美法系認(rèn)為品格包含三層

涵義：第一，指一個(gè)人的整體聲譽(yù)，即某人在其生活的社區(qū)，擁有的他所認(rèn)識的人給予他的總體評價(jià)。第二，指性格傾向，即一個(gè)人的某種特定行為方式。第三，指的是某人歷史上的特殊事件，如先前的有罪判決。情感意志（包括行動(dòng)在內(nèi)）所恒有的傾向或趨勢，我便謂之①性，.從心理學(xué)的角度來說，品格是一個(gè)復(fù)雜的心理結(jié)構(gòu)系統(tǒng),它是單獨(dú)個(gè)體各種不同的性格特征的合成體，標(biāo)示并指導(dǎo)主體的行為模式和取向。大陸法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上擁有的獨(dú)特而穩(wěn)定的心理品質(zhì)的總和。

（一）、以訴訟主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以將品格證據(jù)分為被告人的品格證據(jù)、被害人的品格證據(jù)和證人的品格證據(jù)三種。

1、被告人的品格證據(jù)。是指由被告提供的證明其有關(guān)品格特征的證據(jù)，或者由公訴方提供的控訴被告人品格的證據(jù)。此種品格證據(jù)在未成年犯罪中，常被使用。在實(shí)際的司法實(shí)踐中，被告人及其辯護(hù)人通常會(huì)提出有利于自己的品格證據(jù)，使法庭減輕處罰，或者能適用寬緩刑罰。而公訴方對被告前科的證明實(shí)質(zhì)上正是一種不利于被告的品格證據(jù)。

2、被害人品格證據(jù)。指由被告人提供的關(guān)于被害人品格的證據(jù)或者由起訴方提供來反駁被告人所舉的關(guān)于被害人品格的證據(jù)。被害人的品格證據(jù)在司法實(shí)踐中只在少數(shù)特定的犯罪情形中出現(xiàn)。如在傷害案或者殺人案中，被告人和辯護(hù)人常以被害人是黑社會(huì)人員或常尋釁滋事的閑雜人員為由，主張己方是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、證人品格證據(jù)。主要指那些可以證明證人的誠信度，提高證言的可信度的證據(jù)。證人的品格證據(jù)通常用于質(zhì)疑證人的誠信問題或質(zhì)疑與對方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人證言的公正性。如證明證人本身就經(jīng)常違法犯罪，其證言可信度就會(huì)大大降低。

對被告人和被害人而言，品格證據(jù)主要是涉及對案件事實(shí)的認(rèn)定以及影響量刑的作用。而對于證人而言，品格證據(jù)可以起到審查證人證言可信度的作用。

（二）、以品格證據(jù)的影響力為依據(jù)，可以分為良好的品格證據(jù)和不良好的品格證據(jù)。

1、良好的品格證據(jù)。英美普通法長期以來容許提出良好品格證據(jù)，特別是被告提出自己的良好品格證據(jù)，制定法對此從未進(jìn)行過任何干涉，這似乎是早期司法實(shí)踐中有利于被告

[2]人的具體體現(xiàn)。同時(shí)也體現(xiàn)出英美法系國家對于良好證據(jù)，一般遵循“采納為主，排除為輔”的原則。在司法實(shí)踐中，一般都允許被告對其以前沒有犯罪經(jīng)歷進(jìn)行陳述，而已可以請證人證明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行為的傾向性，至今仍沒有定論。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的關(guān)聯(lián)，而且也與其是否會(huì)實(shí)施案件中的犯罪相關(guān)，這是得到公認(rèn)的事實(shí)。

2、不良好的品格證據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，品格證據(jù)的提出僅僅是為了表明某種行為的一致性而與定罪問題無關(guān)。雖然壞品格的人更有可能做壞事這一推論是合情合理的，但是仍然不能被直接采納。所以英美法系國家一般對于不良品格證據(jù)依照“排斥為主，采納為輔”的原① 梁潄溟.人心與人生.上海世紀(jì)出版集團(tuán).2005.133

則，嚴(yán)格約束關(guān)于不良品格證據(jù)的采納。

二、我國現(xiàn)行法律和司法解釋關(guān)于品格證據(jù)運(yùn)用的相關(guān)規(guī)定

在我國的刑事立法中，并不能直接找到品格證據(jù)的系統(tǒng)規(guī)定。但與其他大陸法系國家一樣，在各種法條中我們?nèi)钥梢娨恍┪耋w現(xiàn)品格證據(jù)的零星規(guī)定。

（一）、關(guān)于被告人的品格證據(jù)

最具有代表性的規(guī)則表現(xiàn)在未成年人犯罪案件中，在司法解釋中，我們也可以看到一些關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就這些情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條規(guī)定審查起訴未成年犯罪嫌疑人，可以結(jié)合社會(huì)調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等情況，為辦案提供參考。

（二）、關(guān)于被害人的品格證據(jù)

在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定，在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分，強(qiáng)行與作風(fēng)不好的婦女發(fā)生性行為的，也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這實(shí)際上是對被害人不良品格證據(jù)的排斥。

在實(shí)際的司法實(shí)踐中，我們也可以看到很多依品格證據(jù)量刑的案件，我國關(guān)于減輕加重刑罰的規(guī)定中都存在與被告品格有關(guān)的量刑因素。

三、對品格證據(jù)制度的利弊分析

（一）品格證據(jù)制度的缺陷

1、品格證據(jù)存在關(guān)聯(lián)性障礙。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條可以將關(guān)聯(lián)性界定為，“具有促使對訴訟的確定有影響的任何事實(shí)之存在，比若無該證據(jù)時(shí)更有可能或更不可能之傾向”。關(guān)聯(lián)性的判斷是證據(jù)成為案件事實(shí)裁決基礎(chǔ)的首要的、必經(jīng)的階段。在刑事訴訟法中明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)合法、客觀并具有關(guān)聯(lián)性。允許刑事訴訟中提出品格證據(jù)的首要理論基礎(chǔ)即犯罪行為與道德狀況之間的關(guān)聯(lián)性，但是正是因?yàn)檫@種關(guān)聯(lián)性并不是絕對的，所以從嚴(yán)格意思上來說是不符合刑事訴訟證據(jù)相關(guān)性的本質(zhì)要求。品格證據(jù)規(guī)則的關(guān)聯(lián)性取決于它的證明目的。在刑事訴訟中，品格證據(jù)主要在兩個(gè)方面具有關(guān)聯(lián)性，一是可能與爭議事實(shí)，[3]即被告人是否實(shí)施了犯罪有關(guān)，二是于被告人或證人的誠信度（可信性）有關(guān)。

2、不良品格證據(jù)容易引起司法人員偏見和司法不公。美國加利福尼亞州法律修改委員會(huì)曾明確指出：“品格證據(jù)只具有很小的證明價(jià)值，而且可能會(huì)極具偏見性。它會(huì)造成事實(shí)審理者不關(guān)注主要問題，即不關(guān)注在具體場合實(shí)際發(fā)生了什么的問題。它能巧妙地為事實(shí)審理者提供機(jī)會(huì)，使他們能夠不考慮證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生了什么，而僅憑有關(guān)人員各自的品格而獎(jiǎng)勵(lì)好人和處罰壞人。”當(dāng)不良的品格證據(jù)被提出，不論是案件的偵查人員，還是檢察官和法官都容易在判決前就對有前科或不良品格的被告人產(chǎn)生了“有罪”的推理性偏見和情緒化偏見。所以，如果在起訴狀中載明并且在庭審一開始就說明被告人有無職業(yè)、是否受過刑事處罰的情況，這無疑會(huì)給法官特別是沒有受過專業(yè)培訓(xùn)的陪審員產(chǎn)生預(yù)斷提供更多的可能，會(huì)對客觀事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生障礙，容易忽略有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，影響司法公正的。當(dāng)然“無業(yè)者必偷盜，一次做賊，永遠(yuǎn)是賊”的說法在法律上并不成立，所以對于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格證據(jù)只有在其自身試圖證明自己品行良好而向檢控方開啟辯駁之門和控方用于證明被告人動(dòng)機(jī)、意圖、主觀心態(tài)時(shí)，才能由控方提出。

3、容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題。司法實(shí)踐中，對犯罪嫌疑人不利的品格證據(jù)除法定的累犯證據(jù)材料以外，一般不會(huì)被提出。也就是說被告人的不良品格證據(jù)常常是被排除的。有利證據(jù)（良好品格證據(jù)）能正常使用，而負(fù)面證據(jù)（不良好品格證據(jù)）的采納往往受到多重的限制，這就容易產(chǎn)生證據(jù)失衡問題，同時(shí)也是證據(jù)規(guī)則不完善的一個(gè)表現(xiàn)。

②

4、降低訴訟效率。一定數(shù)量的富余信息可能會(huì)增加而不是降低交流的可理解性。品格

證據(jù)在一般情況下是不能證明某個(gè)案件主要事實(shí)的，屬于間接證據(jù)，而且其證明價(jià)值也是比較低的。而對被告人品格證據(jù)的調(diào)查及核實(shí)將耗費(fèi)大量的人力、物力資源，轉(zhuǎn)移案件審查的注意力，導(dǎo)致拖延訴訟。

（二）、品格證據(jù)的好處

1、品格證據(jù)對審查判斷證據(jù)有積極作用。蘇力教授認(rèn)為：‘只要社會(huì)制約沒有重大變化，從生物學(xué)上看，每個(gè)人都會(huì)在一定程度是重復(fù)自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會(huì)呈現(xiàn)出必定為社會(huì)所拒絕的多重人格。其實(shí)，即使是一個(gè)具有高度創(chuàng)造力的③人在更大程度上還是一個(gè)重復(fù)的人，······。”根據(jù)實(shí)踐，品格證據(jù)可以判斷的證據(jù)大多在證人證言這方面具有重大意義。例如轟動(dòng)一時(shí)的辛普森案中，對警官弗爾曼在警察生涯中的[4]名聲和其對黑人有歧視等品格為由排除其證言的使用。由此可見在刑事訴訟中證人證言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取決于證人的主客觀要件，證人誠實(shí)公正的品格對于證言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格證據(jù)可作為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)。品格證據(jù)可以用來印證證明案件事實(shí)的證據(jù)的可信度，以及對法官和陪審員形成內(nèi)心確信、排除合理懷疑均產(chǎn)生一定的作用，雖然在刑事證明層次上屬于第二層次的證明，但其仍為證據(jù)鏈上的一個(gè)環(huán)節(jié)，所以其具有的證明意義還是不容否定的。單獨(dú)一個(gè)間接證據(jù)的證明力具有或然性，它必須與其他證據(jù)結(jié)合，排除多種可能性而使結(jié)論為唯一，所以從另一個(gè)方面來說作為一個(gè)間接證據(jù)的品格證據(jù)能夠?qū)ζ渌C據(jù)起到一個(gè)輔助證明的作用，幫助法官判定查明案件及重建各種證據(jù)材料的關(guān)系。

3、有助于實(shí)現(xiàn)量刑公正。刑事案件中，實(shí)體公正簡而言之就是“罰當(dāng)其罪”，“罰當(dāng)其

[5]罪”體現(xiàn)在定罪和量刑兩方面。品格證據(jù)對實(shí)體公正是有意義的。首先被告人或被害人的品格可能影響定罪，其次會(huì)影響量刑。量刑公正至少包含兩層含義，一是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪的客觀危害和罪犯的主觀惡性相適應(yīng)。二是量刑應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。而主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的證明就需要品格證據(jù)的證明了。在量刑階段，犯罪人的行為已定性，此時(shí)品格證據(jù)具有的偏見和不公的影響已不是很重要，運(yùn)用品格證據(jù)僅是對刑法的量定進(jìn)行“微調(diào)”，體現(xiàn)法律的“人情”，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。

4、有助于提高判決的認(rèn)可度，從而提高執(zhí)行的效果。有罪的判決并不光是一種對犯罪嫌疑人的人身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處罰，還是道德選擇的宣稱，所以這樣的選擇其中是需要顧及道德倫理，因?yàn)樗鼘?huì)對其他人產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

四、品格證據(jù)制度的本土化

品格證據(jù)制度滿足了我國建立完善的被害人權(quán)利保障制度的需要，促進(jìn)了交叉詢問制度的完善，同時(shí)也是我國刑事訴訟程序正當(dāng)化的必然要求。所以，在介紹了中外品格證據(jù)的立法、司法現(xiàn)狀后，我們有必要對其本土化進(jìn)行思考和探索。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行粗略構(gòu)想：

（一）、在證據(jù)理論上對品格證據(jù)規(guī)則予以系統(tǒng)的確立。在證據(jù)規(guī)則中明確規(guī)定品格證據(jù)的概念、形式、分類以及其相關(guān)性的意義，從而從立法的層面上賦予品格證據(jù)合法的地位。同時(shí)，只有明確的概念定義才能使品格證據(jù)在運(yùn)用時(shí)高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國法制出版社.2004.124蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究，[M]中國政法大學(xué)出版社.2000.23

4（二）、建立品格證據(jù)的排除規(guī)則與采納的限制。如果不公正的偏見（unfair prejudice）、混淆爭議（confusion of the issues）或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)實(shí)質(zhì)性超過證據(jù)的證據(jù)價(jià)值時(shí)，或者考慮過分遲延（undue delay）、浪費(fèi)時(shí)間或無需提交重復(fù)證據(jù)

④（cumulative evidence）之情形的，關(guān)聯(lián)性證據(jù)亦可排除。這是美國的品格證據(jù)排除規(guī)則，我國也應(yīng)該建立起與國情相適應(yīng)的排除規(guī)則，賦予專業(yè)法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，讓其慎重的采信雙方提供的品格證據(jù)。

（三）、限定不良品格的證明范圍。在此，首先介紹訴諸人身攻擊的論證，這是美國一種常見的而有時(shí)非常有力的論證類型，它主要是通過論證某人本身道德上是一個(gè)壞人來攻擊其論證。當(dāng)有爭議的人所提供出的論證屬于那種取決于那個(gè)人作為資料提供者的可信性的可接受性的論證時(shí)，訴諸人身攻擊論證是最強(qiáng)有力、最適當(dāng)?shù)摹???但是我們需要注意的是論證的目的，即為了使被攻擊者的論證惡化，且僅限于此目的。否則，其他的品格證據(jù)只能稱為侮辱和誹謗，除了能讓攻擊者取得傾向性的私人利益外，對于整個(gè)審判的公正是有害無益的，所以應(yīng)該對其進(jìn)行限制。

（四）、規(guī)定在法庭上禁止通過對被告人或被害人的名譽(yù)評價(jià)進(jìn)而對被告人的犯罪傾向或被害人的過錯(cuò)進(jìn)行攻擊。此種情況由一種例外情形，即當(dāng)被告人或被害人證明自己具有良好的品格時(shí)，可以對此進(jìn)行攻擊。因?yàn)檫@種情況是當(dāng)事人自主打開品格證據(jù)證明的大門的。

（五）、將定罪和量刑程序分開。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事實(shí)情況不能成為定罪的間接證據(jù)，只能在量刑處罰時(shí)才具有參考價(jià)值。所以，為了不影響法官公正的判斷，在定罪階段不允許提出被告人身危險(xiǎn)性和犯罪史的相關(guān)品格證據(jù)，在量刑程序階段再由雙方提出被告人的品格證據(jù)，并經(jīng)過雙方的辯駁，法官再?zèng)Q定采信與否，從而確定量刑。

（六）、出于訴訟成本的考慮，只有在證據(jù)缺乏時(shí)才允許品格證據(jù)的提出。隨著越來越多的證據(jù)被提出，追加的證據(jù)，即便具備關(guān)聯(lián)性，也可能一方面構(gòu)成浪費(fèi)——意為產(chǎn)生了遞減的收益（就準(zhǔn)確性而言）而成本并未相應(yīng)減少，而另一方面又造成了混淆——意為實(shí)際上降低了準(zhǔn)確性.???

五、總結(jié)

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)”。法律總是時(shí)間和地點(diǎn)的產(chǎn)物，它反映的是人們的習(xí)慣并包含現(xiàn)存的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)規(guī)定。任何外來的制度，在其本土化的過程中都不能照搬照抄，必須結(jié)合本國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，取其精華去其糟粕，才能推進(jìn)我國司法改革的進(jìn)程。我國可以借鑒國外的品格證據(jù)基本原則，然后再根據(jù)國情將其細(xì)化，逐步地彌補(bǔ)我國證據(jù)規(guī)則中的品格證據(jù)的空缺。對品格證據(jù)的研究，將有助于程序正義的進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。

[參考文獻(xiàn)] [1]劉立霞、路海霞、尹璐.品格證據(jù)在刑事案件中的運(yùn)用[M].中國檢察出版社.[2]劉宇平.論英國刑事訴訟中的品格證據(jù)規(guī)則[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào).2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事證據(jù)可采性研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社.2004.107~108

[4]蕭翰.從辛普森看英美證據(jù)法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)[M].人民檢察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃爾頓.梁慶寅，熊明輝譯.法律論證與證據(jù).中國政法大學(xué).2010.60

[7][美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國法制出版社.2004.127

④ 參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條

第三篇：陳瑞華-刑事證據(jù)的審查判斷與運(yùn)用

陳瑞華：刑事證據(jù)的審查判斷與運(yùn)用

尊敬的各位檢察官朋友們，下午好。

非常高興就刑事證據(jù)的審查判斷與運(yùn)用問題跟大家進(jìn)行兩個(gè)小時(shí)的交流，可以說在我們的公訴中工作，如果說定性問題，認(rèn)定一個(gè)案件罪與非罪問題、此罪與彼罪問題是非常重要的。那么在認(rèn)定此罪與彼罪及案件的定性過程中，證據(jù)的運(yùn)用、證據(jù)的審查與判斷應(yīng)該是一個(gè)意以貫之的問題。從一個(gè)公訴人、檢察官拿到偵查機(jī)關(guān)移送的案件筆錄，一直到這個(gè)案件訴到法院，乃至在法院開庭過程中，案件提起公訴、支持公訴，可以說，整個(gè)的審查起訴和公訴的過程，都貫穿著證據(jù)的審查判斷和運(yùn)用問題。

我們在座的資深檢察官朋友們，可能都有一個(gè)經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)：案件拿到手，他在審查的時(shí)候，他總有自己一些固定的或者說久經(jīng)考驗(yàn)的格式和樣式，比如我們看到案卷，會(huì)把言詞證據(jù)作一個(gè)分類；考察口供、證言、被害人陳述它前后變化情況；比如我們把物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)統(tǒng)稱為實(shí)物證據(jù)，把它結(jié)合起來，觀察它證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，尤其把這些證據(jù)要跟五種證據(jù)筆錄結(jié)合進(jìn)來審查判斷，我們會(huì)看到物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五種筆錄有著密切的聯(lián)系的，勘驗(yàn)檢查筆錄往往證明書證、物證的來源；搜查扣押筆錄證明書證、物證的來龍去脈，尤其是扣押清單證明書證、物證從何而來，它的存在方式如何等。證據(jù)提取筆錄也能夠向我們證明某一個(gè)證據(jù)從它的源頭到最后法庭出示的時(shí)候，整個(gè)的提取過程來證明它的原貌；甚至象辯認(rèn)筆錄能夠跟書證、物證形成很強(qiáng)的印證、佐證關(guān)系。

大家可以簡單地看一看，一個(gè)案卷拿到手里，言詞證據(jù)審查它的變化情況；物證要與五種筆錄證據(jù)結(jié)合起來審查，所以我們說資深的檢察官眼里會(huì)形成一條一條的證據(jù)線索，有了這種證據(jù)線索，他在審查判斷過程中就有了一定的章法，一些證據(jù)不足、沒有達(dá)到公訴條件的案件就會(huì)被審查出來，乃至被剔除出去，這樣來最大限度地提高公訴質(zhì)量，避免在公訴工作中陷入一定的被動(dòng)。

那么今天下午有這么一個(gè)機(jī)會(huì)，我們就證據(jù)的審查判斷跟各位進(jìn)行交流。今天下午講四個(gè)問題。

一、證據(jù)審查判斷的兩個(gè)基本問題

一份證據(jù)拿到手里，一份案卷筆錄擺在我們辦案人員面前，我們?nèi)绾螐哪膫€(gè)角度切入審查判斷它呢？通常說來我們從兩個(gè)角度來切入。一個(gè)是證明能力問題，一個(gè)是證明力問題。我這里把證據(jù)能力放在前面，把證明力放在后面，我們舉三個(gè)小例子：

第一個(gè)例子我們某省辦理一個(gè)重大復(fù)雜疑難的案件中，偵查機(jī)關(guān)提取了一份筆錄：被告人的口供筆錄，提取筆錄以后，法庭上圍繞著筆錄的合法性發(fā)生了爭議，辯護(hù)律師認(rèn)為：這份筆錄存在三個(gè)問題

一是這份筆錄取證的手段應(yīng)該存在一定違法問題，當(dāng)時(shí)偵查機(jī)關(guān)對嫌疑人動(dòng)用的是拘傳手段，拘傳是從第一天的下午16時(shí)50分開始到凌晨的4時(shí)50分，經(jīng)過了十二小時(shí)，然后又從凌晨的4時(shí)50分開始又進(jìn)行第二次拘傳，又經(jīng)過了十二小時(shí)，如此循環(huán)往復(fù)進(jìn)行了十二次拘傳，長達(dá)六天六夜，在案卷中出現(xiàn)了十二份拘傳證書、拘傳的材料，我們辦案人員很坦率的把它寫上4時(shí)50分開始、16時(shí)50分開始，由此辯護(hù)方認(rèn)為：違反了我國規(guī)定的一次拘傳不得超過十二小時(shí)，不得連續(xù)拘傳的法律規(guī)定，通過這種違法得來的被告人口供不具有合法性，法庭應(yīng)當(dāng)把它排除于法庭之外。

二是偵查人員一共拿到一份口供筆錄，在案卷筆錄中卻出現(xiàn)了連標(biāo)點(diǎn)符號、一些細(xì)節(jié)都極其相似的三份口供筆錄，被告人當(dāng)庭翻供，辯護(hù)人認(rèn)為后兩次訊問筆錄根本就沒有做，被告人只供述了一次，后兩次很顯然存在著不合法的情況，它是否存在過都面臨一些爭議。

三是當(dāng)時(shí)動(dòng)用的是拘傳，拘傳的地點(diǎn)在郊外偵查指揮中心，你是拘傳卻關(guān)在偵查指揮中心，剝奪了人生自由，實(shí)際上是變相的羈押和監(jiān)禁。圍繞著這三個(gè)問題在法庭上產(chǎn)生了激烈的爭議，這個(gè)案件的結(jié)局最后我們不得而知。

結(jié)合今天的講課我把概括為第一個(gè)問題：拘傳、羈押、訊問的合法性發(fā)生了爭議。我們把這種由于證據(jù)取得的合法性問題，所產(chǎn)生的一些爭議影響到證據(jù)的準(zhǔn)入資格，我們把它稱之為證據(jù)能力。

下面看第二個(gè)案例：在某省發(fā)生的一起影響全國的大案中，嫌疑人被懷疑實(shí)施了殺人行為，殺人的現(xiàn)場有兩個(gè)現(xiàn)場，一個(gè)是第一現(xiàn)場，在某地。另外一個(gè)現(xiàn)場在一輛昌河牌的警用客車，歹徒殺了人以后，把兩具尸體放在客車?yán)锩妫缓蟀衍囬_到第二現(xiàn)場，偵查員有充分的證據(jù)懷疑歹徒開過這輛車，于是他們就對汽車的離合器和油門上的泥土進(jìn)行了提取，然后又提取了嫌疑人褲腿和鞋底上的泥土，把這兩份泥作為鑒定的樣本、檢材進(jìn)行了相互比對，作了一個(gè)化學(xué)成份的鑒定，專家的鑒定結(jié)論表明，兩份泥土化學(xué)成份高度吻合一致，幾乎可以說是同一種化學(xué)成份，也就是說有充分的根據(jù)懷疑嫌疑人開過這輛車，這樣就大大加強(qiáng)了他的犯罪嫌疑程度。法庭開庭的時(shí)候公訴人面對辯護(hù)人，辯護(hù)人提出在法庭上出示汽車上泥土的來源，公訴人連忙查看案卷筆錄結(jié)果發(fā)現(xiàn)偵查員忽略了對整個(gè)勘驗(yàn)檢查對證據(jù)提取過程的記載，泥土的來源、提取經(jīng)過沒有任何的記載，于是案件休庭，過了一段時(shí)間請偵查員作一個(gè)補(bǔ)充說明，偵查員提供了一個(gè)簡單的情況說明，是由于當(dāng)時(shí)工作匆忙沒有來得及記錄泥土的來源，但是泥土確實(shí)是存在的，這個(gè)問題后來在法庭上引起了激烈的爭議，按理說泥土的來源不明，意味著物證、書證源頭不清楚，提取經(jīng)過下落不清楚，如果來源不清楚，我們在鑒定科學(xué)中會(huì)稱為鑒定的樣品和檢材來源不明；提取的過程不清楚，其真實(shí)性難以查清楚。它與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性難以得到證明，所以當(dāng)時(shí)律師提出：這份泥土它是否存在過，沒有得到充分的證據(jù)證明，應(yīng)當(dāng)排除。最后法庭采納了辯護(hù)方的意見。

那么由于這份泥土來源不明，源頭不清楚，導(dǎo)致它的真實(shí)性跟案件的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生較大爭議，我們把這種情況統(tǒng)稱為證據(jù)的可靠性、真實(shí)性存在問題。你來源不明就是真實(shí)性不清楚，真實(shí)性是證據(jù)的一個(gè)重要屬性，它是證明力的范疇。

第三個(gè)案例是在北京檢察機(jī)關(guān)審查起訴的一起盜竊案，在審查起訴過程中遇到一個(gè)難題，就是本案的作案手段與眾不同，這個(gè)案件與傳統(tǒng)的入室盜竊都不一樣，它是嫌疑人爬到幾十層的高樓，從樓頂上拴上繩索，從最高層開始偷起，盜竊頂層的幾家，通常的入室盜竊基本上從底層開始，而且容易被盜，而這個(gè)案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盜竊受到了有罪處罰，案件新的盜竊事實(shí)發(fā)生的時(shí)候，從他假釋出來不到一年半，而我們辦案人員查閱了以前的辦案經(jīng)過和相關(guān)的案卷筆錄，發(fā)現(xiàn)以前十幾起入室盜竊都是用這種手段的，這次與先前的案件很相似，嫌疑人不承認(rèn)說沒有偷，從他住的地方和他控制的地方也沒有找到贓款贓物，在案發(fā)現(xiàn)場也沒有經(jīng)過技術(shù)人員的勘驗(yàn)檢查，也沒有提取有用的物證痕跡，于是我們辦案人員就面臨一個(gè)問題，以前同一個(gè)人實(shí)施的相似的行為，比如說作案手段、作案習(xí)慣等非常相似的行為，能不能作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，這在證據(jù)法學(xué)上稱為相似的行為對證明后來的行為有沒有證明價(jià)值，我們把這個(gè)案件面臨的問題稱為相似的行為有沒有相關(guān)性、有沒有關(guān)聯(lián)性的問題。

剛才給各位檢察官朋友們講了三個(gè)案例，我們從這個(gè)案例中可以發(fā)現(xiàn)，我們面臨的案件涉及到證據(jù)的審查判斷和運(yùn)用問題，不外乎三個(gè)問題（三個(gè)模式）：

第一個(gè)模式證據(jù)的合法性問題。一個(gè)證據(jù)能不能符合法律所要求的證據(jù)資格，能夠被允許在法庭上出示、審查和判斷，我們統(tǒng)稱為證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格。我們給它起了個(gè)名字叫證明能力（證據(jù)效力）。就是一個(gè)證據(jù)被允許出現(xiàn)在法庭上的資格和條件。它主要解決的是合法性問題。有三個(gè)方面的要求：第一取證主體要合法。取證主體不合法，取來的證據(jù)就不具有合法性，不具有證據(jù)的準(zhǔn)入資格。比如一個(gè)人不是偵查員，他所主持的一些偵查活動(dòng)比如：辯認(rèn)、鑒定、勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)，由于是非偵查人員組織的，所作筆錄等偵查活動(dòng)形成的相關(guān)證據(jù)材料，由于主體不合法導(dǎo)致不具證據(jù)能力。

第二個(gè)模式取證手段要合法。剛才的一個(gè)案件中，某地反貪部門在偵查活動(dòng)中拘傳違法、訊問方式違法、羈押存在違法，于是我們就稱它為取證手段存在爭議，合法性存在爭議。最近通過這《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》，取證手段合法性上提出了更加嚴(yán)格的要求，比如說你沒有向證人訊問完讓他確認(rèn)證言筆錄的內(nèi)容，也沒有向他確認(rèn)筆錄的真實(shí)性，后來他簽字了，即使他最后簽字了這個(gè)筆錄也不能作為定案的證據(jù)，這是《死刑案件證據(jù)規(guī)定》里面明文規(guī)定的一個(gè)新規(guī)則，至于刑訊逼供、暴力威脅等手段取得的言詞證據(jù)這是規(guī)定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我們不禁要問取證手段違法，它只是手段違法，那為什么證據(jù)就不具有證據(jù)能力呢？這就是呆會(huì)我們要給各位專門分析的手段違法污染了整個(gè)取證過程，污染了整個(gè)證據(jù)，導(dǎo)致證據(jù)不具有證明能力給予排除。

第三個(gè)模式法庭調(diào)查方式要合法。不是什么樣的材料都要在法庭上出示的，必須法律明文規(guī)定的，符合法律要求的證據(jù)材料才能在法庭上出示。

比如應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人沒有出庭作證，公訴人宣讀的是證人訊問筆錄，我們把應(yīng)當(dāng)出庭的證人沒有出庭，宣讀的證人筆錄稱其為法庭調(diào)查證據(jù)的方式不合法。這種調(diào)查方式直屬違背了直接和言詞原則，不是證人親自接受控辯雙方的舉證、質(zhì)證和盤問，而是把偵查人員作的證言的書面記載在法庭上宣讀和出示。這就違背了法庭上舉證、質(zhì)證方式的合法性問題。

再比如說這次《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》有一個(gè)重大突破，就是偵查員出示的情況說明能不能作為證據(jù)使用問題。我們這次作了新的規(guī)定:凡是只蓋公章沒有偵查員個(gè)人簽名蓋章的情況說明原則上一律不得作為定案的證據(jù)。這樣的證據(jù)名義上是證言，而證言必須是自然人運(yùn)用他的五個(gè)感官感知的事實(shí)，經(jīng)過一定的表達(dá)方式把它記錄下來的內(nèi)容，而情況說明一旦蓋上公章沒有自然人簽字就無從查證它的真?zhèn)危瑳]有人為這份證言承擔(dān)責(zé)任，所以我們把單位蓋公章的情況說明視為法庭調(diào)查方式不合法。這次增加了大量類似的規(guī)定，剛才給大家講的就是單個(gè)證據(jù)法庭準(zhǔn)入資格的第一個(gè)叫證據(jù)能力又叫合法性問題，第一個(gè)案例就是講的就是證據(jù)的證明能力發(fā)生了重大分歧和爭議，受到辯護(hù)方的挑戰(zhàn)，在法庭上成了一個(gè)疑難問題，這個(gè)時(shí)候我們的公訴人就要應(yīng)對它，要證明它具有合法性，而辯護(hù)方要證明它非法性，一個(gè)法律爭議在法庭上出現(xiàn)了。

從剛才后兩個(gè)案例中的情況可以看出，證據(jù)除了要具有合法性，法庭準(zhǔn)入資格以外，還要具備一個(gè)特點(diǎn)就是可靠性、真實(shí)性、可信性。我們過去的證據(jù)法學(xué)教科書中把這一條叫做客觀性，那當(dāng)然我們認(rèn)為客觀性這種表述能說明一部分問題，但是會(huì)有一定爭議，絕大部分證據(jù)都辦案人員提取收集過來的，都體現(xiàn)了辦案人員主觀印跡，比如說口供體現(xiàn)了辦案人員記錄的筆錄，當(dāng)然是主觀的，證人證言那個(gè)筆錄也體現(xiàn)了辦案人員的主觀印跡，偵查過程的記載，即使是物證、書證它的提取經(jīng)過，勘驗(yàn)檢查筆錄的記載也完全要辦案人員的主觀努力、偵查的方向、偵查的過程有密切的聯(lián)系。所以我們一般不用客觀性這個(gè)概念。因?yàn)樗哂泻軓?qiáng)的主觀性。如果用客觀性的概念它跟實(shí)際辦案不相符，我們現(xiàn)在用的最多的是可靠性、真實(shí)性、可信性，我們說一個(gè)證據(jù)是可靠的，是從兩個(gè)角度來說的。第一個(gè)角度證據(jù)的載體是客觀的，證據(jù)的載體是指記載一個(gè)證據(jù)客觀的存在物，又稱證據(jù)的材料。比如一枝筆、一枚指紋、一個(gè)煙頭它都要有一定物體、文件把它作為外在的載體，才記載下來，所以證據(jù)的第一個(gè)要求要有客觀的載體。從載體的角度來說，真實(shí)性要求是載體必須是真實(shí)的存在的，不能偽造的、變造的。而且要讓人相信它是真實(shí)性、可靠性。

剛才在第二個(gè)案例中的泥土的來源不明，被辯護(hù)方提出了爭議和挑戰(zhàn)。我們在證據(jù)法學(xué)上把它概括為載體來源不明，難以讓人相信它的真實(shí)性，所以說一個(gè)證據(jù)是真實(shí)的、可靠的除了載體真實(shí)性以外，還有一個(gè)要求它的內(nèi)容和信息的可信性。任何證據(jù)只有載體，沒有信息是沒有任何價(jià)值的，一把刀除了它的外關(guān)、尺寸物理屬性以外，還有這把刀所載明的信息：這把刀的形狀有人在被告人家里看到過，屬于被告人家里的那把刀，這就是信息。這把刀上有一枚指紋，經(jīng)過鑒定屬于被告人所留，這就叫信息。于是這把刀的背后就體現(xiàn)了一定案件事實(shí)的信息，所以任何證據(jù)都是載體和信息的結(jié)合。從載體來看具有客觀性，從信息來看具有主觀性，所以有人說證據(jù)是主觀和客觀的結(jié)合，就是指這個(gè)意思。剛才我們講證據(jù)的真實(shí)性是指載體客觀的、真實(shí)存在的，信息是可靠的，我們經(jīng)常說一句話，包括《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》里有大量這樣的語言：被告人口供要得到其它證據(jù)的佐證和印證，它就是指口供的信息得到了其他證據(jù)的印證和佐證。它的真實(shí)性得到了印證。一個(gè)證人證言要得到其他證據(jù)的印證表達(dá)的是同樣一個(gè)意思。相互印證是證明言詞證據(jù)是真實(shí)、可靠的有效手段，下面我們看證據(jù)除了真實(shí)性、可靠性、可信性以外，它還要具有相關(guān)性，所謂相關(guān)性就是指一個(gè)證據(jù)跟案件事實(shí)之間的具有邏輯上的聯(lián)系，又叫關(guān)聯(lián)性。

剛才第三個(gè)案例提到的一個(gè)人以前實(shí)施的相似的行為跟這個(gè)案件是不是被告人所為，兩者之間我們認(rèn)為它可能真實(shí)的、可靠的，這個(gè)信息是可信的，真實(shí)性是沒爭議的，但是由于它能不能證明案件事實(shí)本身這一點(diǎn)發(fā)生了疑問，我們說它不具有相關(guān)性，在我國刑事司法實(shí)踐中，經(jīng)常有個(gè)別偵查員對相關(guān)性原理掌握不清楚，出現(xiàn)了偵查過程中偵查方向的失誤。比如在很多案件中偵查員認(rèn)為被告有作案的動(dòng)機(jī)，我們認(rèn)為在犯罪構(gòu)成要件中犯罪動(dòng)機(jī)不是必備要件，犯罪的故意里不包含動(dòng)機(jī)，即使沒有動(dòng)機(jī)，能證明你故意殺人照樣能夠證明犯罪是成立的。一個(gè)人沒有沒作案動(dòng)機(jī)、作案動(dòng)機(jī)是什么，它有多大的相關(guān)性呢？我們認(rèn)為相關(guān)性很弱，一個(gè)著名的華裔刑偵專家李昌鈺在很多著作中提出從犯罪動(dòng)機(jī)來看，謀殺罪的動(dòng)機(jī)是開放的，在美國有幾百種之多，可以說是上不封頂?shù)摹＿@說明我們對犯罪動(dòng)機(jī)的判斷有的時(shí)候沒有研究它的規(guī)律。我們經(jīng)常說情殺、仇殺象近期發(fā)生幾個(gè)重大的冤假錯(cuò)案，從杜培武案件到佘祥林案件驚人一致的冤假錯(cuò)案之源都是動(dòng)機(jī)發(fā)生了錯(cuò)誤，都認(rèn)為是情殺好象他們之間都有一致性判斷。結(jié)果我們發(fā)現(xiàn)這種犯罪動(dòng)機(jī)是存在，但它不是這種動(dòng)機(jī)支配下實(shí)施的犯罪，犯罪動(dòng)機(jī)關(guān)聯(lián)性甚弱。所以我們把一種證據(jù)跟案件事實(shí)這種邏輯聯(lián)系的大小稱為證據(jù)的相關(guān)性。

證據(jù)的相關(guān)性有很多原理和規(guī)律，這里概括兩點(diǎn)：首先一個(gè)證據(jù)的相關(guān)性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；換句話說包含的信息量越大、提供的證據(jù)事實(shí)信息越多它的關(guān)聯(lián)性越強(qiáng)。從這個(gè)角度來說，言詞證據(jù)的相關(guān)性最強(qiáng)，當(dāng)然它可靠性不穩(wěn)定，被告人口供、證人證言、被害人陳述我們要客觀地認(rèn)識言詞證據(jù)，它的相關(guān)性是最強(qiáng)的，它可以提供大量的證據(jù)信息，尤其被告人口供，從犯罪前后的表現(xiàn)、從行為過程中主觀方面、犯罪行為、犯罪結(jié)果它都提供，信息量是最大的。但是客觀性較弱，可靠性不夠，容易出現(xiàn)反復(fù)，這是它的缺陷。相反有些物證、書證它提供的信息較小，相關(guān)性較弱，但是可靠性較強(qiáng)，穩(wěn)定性較強(qiáng)。其次，是相關(guān)性大小跟一個(gè)證據(jù)提供的信息能不能證明案件主要事實(shí)成正比，案件主要事實(shí)也就是犯罪是否發(fā)生，犯罪是否為被告人所為，凡是直接證明犯罪主要事實(shí)的我們稱為相關(guān)性最強(qiáng)；凡是不能證明案件主要事實(shí)，需要跟其它證據(jù)結(jié)合起來加以推理判斷的，這種證據(jù)相關(guān)性較弱。我們把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)，就說明直接證據(jù)相關(guān)性較強(qiáng)，間接證據(jù)相關(guān)性較弱。這一點(diǎn)可能在《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》中也給出了相應(yīng)的規(guī)定，以上給各位講了證據(jù)能力真實(shí)性、相關(guān)性，下面我們概括一下：我們把證據(jù)的合法性、法庭的準(zhǔn)入資格統(tǒng)稱為證據(jù)能力，我們把一個(gè)證據(jù)真實(shí)性和相關(guān)性的結(jié)合統(tǒng)稱為證明力，一個(gè)證據(jù)既是真實(shí)可靠的、又是相關(guān)的兩者結(jié)合起來我們稱為相關(guān)性（又叫關(guān)聯(lián)性）。一個(gè)證據(jù)在真實(shí)性上和相關(guān)性上出了一個(gè)問題，都說明它證明力出現(xiàn)了危機(jī)或者不具有證明力，剛才把兩個(gè)概念概括起來了，是三個(gè)方面概括為兩個(gè)大的范疇，證據(jù)能力是法律問題，合法性問題；證明力是邏輯問題，經(jīng)驗(yàn)問題、事實(shí)問題。我們把兩者關(guān)系給各位進(jìn)行一個(gè)梳理，下面講課就比較容易了。總體上來說證據(jù)能力和證明力是法律對每個(gè)證據(jù)能不能轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)兩個(gè)同等重要的要求，又被稱為雙重資格審查的標(biāo)準(zhǔn)。但盡管是同等重要的，它有個(gè)時(shí)間先后順序，判斷的先后順序。

在訴訟法學(xué)中有個(gè)原理和規(guī)律，待會(huì)非法證據(jù)排除重點(diǎn)講解。我們非法證據(jù)排除它有個(gè)原理這是符合世界慣例的，叫程序?qū)彶閮?yōu)先原則，在訴訟過程中程序?qū)彶榫哂袃?yōu)先性，證據(jù)能力是證據(jù)法中的程序問題；證明力是證據(jù)法中的實(shí)體問題。證據(jù)能力是否具有合法性，有沒有法庭準(zhǔn)入資格，這在證據(jù)法中是個(gè)程序問題，根據(jù)程序?qū)彶閮?yōu)先原則，我們單個(gè)證據(jù)出現(xiàn)在法庭上，首先要審查它的合法性，證據(jù)能力是否具有法庭準(zhǔn)入資格，只有確定它具有證據(jù)能力之后，才談得上是真實(shí)的、相關(guān)的下一步的審查判斷問題，所以今天講的是證據(jù)的審查判斷，它在這里有個(gè)時(shí)間先后順序，先審查證據(jù)能力之有無，符合不符合非法證據(jù)的排除范圍，在這個(gè)問題和爭議解決之后，再來解決證據(jù)的真實(shí)性和相關(guān)性問題，也就是證據(jù)的證明力問題，從這個(gè)角度說，證據(jù)能力作為程序問題優(yōu)先于證明力問題，所以我在講課大綱中給大家列的是：單個(gè)證據(jù)能不能具有法庭準(zhǔn)入資格——證據(jù)能力問題；它能不能作為最后的定案根據(jù)——證明力問題。你只有先具有法庭準(zhǔn)入資格，才能談得上是否作為定案根據(jù)，這是第一個(gè)它們的關(guān)系。第二個(gè)關(guān)系證據(jù)能力是法律問題，旨在法律明文規(guī)定的前提下進(jìn)行審查判斷，法律不明文規(guī)定就不存在證據(jù)能力問題，在訴訟法學(xué)上有個(gè)概念：無明文則無無效。沒有明文規(guī)定就不存在程序有效無效的問題，這是在二次大戰(zhàn)前，各大陸法系國家都普遍采用的基本的準(zhǔn)則，那這是證據(jù)的證據(jù)能力以明文規(guī)定為前提，到目前絕大多數(shù)國家都仍然遵循這條原理，目前我國兩個(gè)證據(jù)規(guī)定也采納了這么一個(gè)邏輯，以明文規(guī)定為前提，把非法證據(jù)排除，不具有證據(jù)能力排除于法庭之外，以明文規(guī)定為限制，沒有明文規(guī)定的不在此限。

但是最近幾十年來，有些國家發(fā)生了重大變化，它出現(xiàn)了另外一個(gè)概念：無權(quán)力則無無效，無利益則無無效。什么意思呢？它是指沒有人的利益受到損失、受到侵害就不存在無效問題，就不存在證據(jù)排除問題。證據(jù)排除以侵害重大利益為前提，象美國、英國、意大利、法國等國家都吸收了這樣一個(gè)理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作為判定一個(gè)證據(jù)是否具有證據(jù)能力的基礎(chǔ)，無明文則無無效仍然是主流，但是出現(xiàn)了變化，比如美國從上世紀(jì)六十年代，非法證據(jù)排除規(guī)則適用的對象大量是違反憲法的規(guī)定，即使沒有明文規(guī)定，只要違反憲法了也可以排除，這是給各位概括一下，什么是法律問題？法律問題就是違反了程序法，違反了證據(jù)法所帶來的證據(jù)準(zhǔn)入資格被排除于法庭之外，所以證據(jù)能力是證據(jù)法、證據(jù)規(guī)則規(guī)范的范疇。

下面看證明力，證明力包含的兩個(gè)要素：真實(shí)性和相關(guān)性，在證據(jù)法學(xué)理論中基本認(rèn)為它是邏輯問題、經(jīng)驗(yàn)問題、事實(shí)問題，大陸法律國家有個(gè)內(nèi)心確立或內(nèi)心確信原則（自由心證原則），對證據(jù)證明力大小強(qiáng)弱，法律不做明文規(guī)定，由司法官員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性、良心來加以判斷，顧名思義叫自由心證原則，自由心證的對象是證明力，不是證據(jù)能力。證據(jù)能力是法律明文規(guī)定的，那么真的是自由嗎？想怎么辦就怎么辦嗎？有無限的自由裁量權(quán)嗎？回答是否定的，從世界各國的慣例來看，它受三方面的限制：

一是邏輯法則。邏輯法則是人類認(rèn)識事物、發(fā)現(xiàn)事實(shí)進(jìn)行邏輯推理的基本準(zhǔn)則，我們說一個(gè)不符合邏輯、非理性說的是一個(gè)意思，你的結(jié)論是不信的因?yàn)椴环线壿嫹▌t。我們舉個(gè)例子：這也是兩個(gè)規(guī)定確立的邏輯法則。被告人口供和辯解發(fā)生反復(fù)，在開庭前供認(rèn)有罪，又翻供了，作了無罪的辯解，出現(xiàn)了反復(fù)，被告人當(dāng)庭不供認(rèn)有罪的，如果供認(rèn)有罪的口供筆錄得不到其它證據(jù)的佐證和印證，法庭不得將其作為定案的根據(jù)，這一點(diǎn)規(guī)定在《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二十二條最后一款，不知道朋友們是否注意到這一款。這三十年最大的突破，這也是在十幾年前在遼寧撫順創(chuàng)立的“零口供”規(guī)則在兩個(gè)規(guī)定中得到了確立。供了翻、翻了供出現(xiàn)了反復(fù)，當(dāng)庭又不供認(rèn)的，這個(gè)時(shí)候如果庭前供述筆錄得不到其它證據(jù)的佐證和印證的，庭前供述筆錄視為不存在。這又從何而來——邏輯法則。同一人對同一件事判斷出現(xiàn)了矛盾的說法，一會(huì)說有罪一會(huì)說無罪，同一個(gè)人對同一個(gè)事實(shí)的描述相互矛盾，從邏輯上看不可能同時(shí)成立，一個(gè)為真一個(gè)為假，根據(jù)邏輯上的排中率和矛盾率兩個(gè)自相矛盾的陳述對同一個(gè)事實(shí)不可能同時(shí)存在，你排除不了其中一個(gè)，兩種可能性都存在，結(jié)論是兩者都不能采用。這條來自邏輯法則，這是我們認(rèn)定證明力的基礎(chǔ)，你說我作為一個(gè)法官可以隨意的自由心證，那是不允許的，自由只在法律明文規(guī)定，法律不限制你，但你不能違背邏輯法則，違背了公訴方就會(huì)提出抗訴，辯護(hù)方會(huì)提出上訴，對證明力的判斷還有一個(gè)法則叫經(jīng)驗(yàn)法則。

在我們兩個(gè)規(guī)定中出現(xiàn)了多次表述，所謂經(jīng)驗(yàn)法則：指認(rèn)定案件事實(shí)和證據(jù)它是否真實(shí)的、相關(guān)的要符合基本的社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)和常識。違背了經(jīng)驗(yàn)和常識這個(gè)證據(jù)就不具有證明力，比如：在我們這次兩個(gè)規(guī)定中物證、書證來源不明的、提取、搜集過程有疑問得不到合理解釋的一律不得作為定案根據(jù)。我不認(rèn)識這是一個(gè)典型的邏輯法則的運(yùn)用，這是經(jīng)驗(yàn)法則，來源不明的物證、書證你要用它，就非常危險(xiǎn)，大量的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，來源不明物證、書證它的真?zhèn)尾幻鳎袝r(shí)候是偽造的或變造的。

剛才講的那個(gè)案例，泥土來源不明，在近來年我參加了一些檢察院、法院的案例討論中，我本人都接觸了好幾類似的案例，比如在犯罪現(xiàn)場找到了一枚指紋，經(jīng)過鑒定是被告人所留，但這枚指紋來源不明，勘驗(yàn)檢查筆錄沒有記載，又沒有照片、也沒有相應(yīng)把它固定下來的證據(jù)，一句話該指紋不知道從何而來。大家想一想一枚指紋不知道從何而來，把它鑒定是被告人留下的，而且是留在犯罪現(xiàn)場的，那個(gè)指紋如果是偽造的怎么辦呢？那這不就是冤假錯(cuò)案了嗎！在我們某省發(fā)生的一起搶劫殺害出租車司機(jī)的案件，在社會(huì)上反響很大，北京一家律師事務(wù)所的一個(gè)律師給他辯護(hù)，當(dāng)時(shí)一個(gè)最大的問題：煙蒂的來源不明。在尸體旁邊，發(fā)現(xiàn)了一枚過濾嘴的煙蒂，經(jīng)過切割煙蒂上殘留的唾液證明它的血型是陽性，被告人血型也是陽性，另一半煙蒂經(jīng)過做DNA鑒定證明跟被告人的DNA的分子結(jié)構(gòu)統(tǒng)一認(rèn)定率高達(dá)99.95%，這是某省公安廳比較先進(jìn)的技術(shù)偵查部門所做的鑒定結(jié)論。大家想一想在被害人的尸體旁邊，找到了這枚煙蒂，如果證明血型確實(shí)跟他一致的，DNA的分子結(jié)構(gòu)跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遺憾的是法庭開庭的時(shí)候，公訴人查遍了整個(gè)案卷找到煙蒂的來源的任何說明，沒有原件、沒有照片、勘驗(yàn)檢查筆錄沒有任何提取說明，這說明我們極個(gè)別偵查人員的證據(jù)意識有待提高。所以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則來源不明的物證、書證有可能被懷疑是偽造的、變造的、不真實(shí)的予以排除。這次確立下來了。

第三個(gè)判斷一個(gè)證據(jù)的證明力還有一個(gè)法則——良知法則（經(jīng)驗(yàn)、理性和良知）什么叫良知？它是指人的價(jià)值系統(tǒng)，對證據(jù)證明力的判斷除了要符合經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則以外，還要符合一般的法律價(jià)值觀，要符合價(jià)值判斷的基本要求。比如在價(jià)值判斷中有幾項(xiàng)非常重要的要求：凡是認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，需要達(dá)到較高的標(biāo)準(zhǔn)；凡是認(rèn)定被告人無罪的證據(jù)和事實(shí)，相對來說就不是那么嚴(yán)格。在德國法中有一個(gè)概念叫嚴(yán)格證明，嚴(yán)格證明平主要針對定罪量刑，對被告人不利用嚴(yán)格證明；對被告人有利的（包括在程序法上的一些事實(shí)、量刑上的一些事實(shí)）用的是自由證明。相對簡單、要求不高、標(biāo)準(zhǔn)較低。大家看這背后是什么？背后體現(xiàn)的是良知系統(tǒng)，價(jià)值判斷，我們通常稱之為“天秤倒向弱者”，德國法有一條：疑問時(shí)作有利于被告人的解釋。當(dāng)證據(jù)的證明力有疑問的時(shí)候，做有利于被告人的解釋。請問這是邏輯法則呢？還是經(jīng)驗(yàn)法則！都不是，這是價(jià)值系統(tǒng)、是人的價(jià)值判斷、是人的良知系統(tǒng)，在社會(huì)的整個(gè)法律在判斷的時(shí)候發(fā)生矛盾時(shí)，作一個(gè)價(jià)值選擇、價(jià)值判斷。

疑罪從無——價(jià)值判斷，疑問時(shí)作有利于被告人解釋——價(jià)值判斷。講到這里我們的死刑案件證據(jù)規(guī)則第四十條：關(guān)于被告人的年齡問題：用的就是良知系統(tǒng)、價(jià)值判斷。當(dāng)沒有辦法排除證據(jù)之間的矛盾，沒有充分證據(jù)證明被告人在實(shí)施犯罪的時(shí)候已滿十八周歲，他是否在犯罪時(shí)已滿十八周歲查不清楚的時(shí)候怎么辦？這時(shí)候經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則都失靈了，不能發(fā)揮作用了，那要作不能認(rèn)定其犯罪時(shí)已滿十八周歲，作有利于被告人的推定。這一點(diǎn)現(xiàn)在看來為我們檢察官、法官所接受，這個(gè)用的就是良知系統(tǒng)，一個(gè)價(jià)值判斷的理念。時(shí)間關(guān)系第一個(gè)問題就講到這里。跟各位講什么叫證據(jù)能力？什么叫證明力？證據(jù)能力和證明力的關(guān)系？以及判斷證據(jù)能力和證明力的幾個(gè)依據(jù)？理論性較強(qiáng)，為我們下面的講課打下基礎(chǔ)。下面講第二個(gè)問題

二、證明力的審查判斷

正如我們剛才給大家所講證明力是個(gè)邏輯問題、經(jīng)驗(yàn)問題、事實(shí)問題，盡管是一個(gè)邏輯問題、經(jīng)驗(yàn)問題、事實(shí)問題。但是我國兩高三部這次通過的《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》考慮到我國司法實(shí)踐、辦案的實(shí)際情況，針對我國偵查人員、公訴人員、審判人員在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生問題和爭議地方，總結(jié)了實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我本人對很多條文都知道它的出處來自哪里，來自哪幾個(gè)案件我都能找到。這兩個(gè)規(guī)定中大量的規(guī)定對近二十年來是對中國刑事司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，所以把相當(dāng)多的證明力問題上升到了法律的高度，形成了司法解釋的條文，大家會(huì)看到證明力問題，不單純是個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題、邏輯問題、價(jià)值問題，它也成了法律規(guī)范問題，把一些成熟的、為大家所公認(rèn)的、沒爭議的證明力準(zhǔn)則吸收到法律條文之中，是這兩個(gè)證據(jù)規(guī)定取得了較大突破。下面從物證、書證講起，依次講解審查判斷證據(jù)的一些基本線索。

1.物證、書證

物證、書證又稱為實(shí)物證據(jù)，一般說來物證是以它存在的外觀、形狀、顏色、尺寸等物理屬性發(fā)揮證明作用的物體和痕跡。書證是以表達(dá)的思想、內(nèi)容來發(fā)揮證明作用的文件和相關(guān)的物體。

物證、書證它區(qū)分的關(guān)鍵不在于它的表現(xiàn)形式，而在于它發(fā)揮證明作用的方式，物證發(fā)揮證明作用，是以它的外觀屬性、物理屬性發(fā)揮作用，而書證是以它的表達(dá)的思想和內(nèi)容發(fā)揮證明作用，物證、書證在我國的司法實(shí)踐中出問題較多，特別是許多暴力案件：搶劫、強(qiáng)奸、殺人等傳統(tǒng)的暴力案件，在我國執(zhí)行死刑的也是這些暴力案件，那么物證、書證出現(xiàn)的頻率較高，當(dāng)然就書證而言。可能一些金融、票據(jù)經(jīng)濟(jì)類的犯罪也會(huì)大量運(yùn)用，像金融詐騙罪、貪污賄賂罪也會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)書證的運(yùn)用，它的物證的出現(xiàn)頻率并不高，所以物證、書證因案而異，物證在暴力犯罪中大量運(yùn)用，書證在經(jīng)濟(jì)類的犯罪運(yùn)用比較多，一個(gè)案件如果說沒有任何物證、書證只有言詞證據(jù)：被告人口供、證人證言、被害人陳述。這種案件比較少見，可能比較集中地反映在受賄案件中，在證據(jù)運(yùn)用中的難題是物證、書證出現(xiàn)的頻率較低，主要靠言詞證據(jù)，物證、書證在近期司法實(shí)踐中出問題較多，概括起來有這么幾個(gè)問題：

一是物證、書證經(jīng)常出現(xiàn)復(fù)制品、復(fù)制件等傳來證據(jù)和原始證據(jù)的關(guān)系問題，在我國司法實(shí)踐中原始證據(jù)和傳來證據(jù)的關(guān)系出現(xiàn)了問題。比如一個(gè)物證它的復(fù)制品究竟有沒有證據(jù)價(jià)值，尤其是在復(fù)制品與原件不一致的情況下，究竟相信哪一個(gè)，是原件呢？還是復(fù)制件。再比如說一個(gè)書證，它的復(fù)印件或者它用錄音、錄像形式表達(dá)的書證，這種傳來證據(jù)與書證原件的關(guān)聯(lián)性怎么解決呢？尤其不一致的情況下怎么辦呢？這個(gè)在實(shí)踐中困擾著我們很多的司法人員，比如在司法實(shí)踐中我經(jīng)常遇到這樣的案例：尤其在受賄案件中，一個(gè)證人把了解的案情告訴第二個(gè)人，第二個(gè)人繼續(xù)傳播，告訴了第三個(gè)人、第四個(gè)人；依次往下傳遞，我們辦案人員把這所有的傳播來源，一直被傳播的對象一個(gè)個(gè)都找到了，在某省發(fā)生一起受賄案件中，一共找到十八個(gè)這樣的證人，張某某說我給誰行賄了送了八萬錢，那個(gè)人把這個(gè)事情告訴了自己的親戚、朋友、同事等十八個(gè)人，這十八的人他們證據(jù)價(jià)值與張某某的源頭證據(jù)是什么關(guān)系呢？我們很多辦案人員認(rèn)為這些都是證據(jù)，都能證明案件事實(shí)，這種觀點(diǎn)是正確的，但是你別忘記一條，原始證據(jù)與傳來證據(jù)有一個(gè)重大問題，源頭是同一個(gè)，所以它們從證據(jù)信息傳播的來源上是孤證，傳播哪怕有一千種都是孤證。今天下午我告訴同志們一個(gè)消息、一個(gè)事實(shí)，在座幾十位朋友知道這個(gè)事實(shí)，假如這個(gè)事實(shí)成為某個(gè)案件中的證據(jù)，把我們所有證據(jù)提取過來，取了幾十份證言筆錄，請問這些筆錄能相互印證、佐證嗎？我們所有的證據(jù)從證據(jù)的載體上是幾十個(gè)，但從證據(jù)的信息上來看就只有一個(gè)，源頭是我，我錯(cuò)了你們都錯(cuò)了，因?yàn)槟銈儧]有第二個(gè)信息源，有點(diǎn)像多米諾骨牌效應(yīng)，第一個(gè)倒了其他接著都倒了，除非你有新的信息源，否則你所傳播的都是我轉(zhuǎn)說的話，在物證、書證運(yùn)用中存在類似的問題，就是物證、書證的復(fù)制品跟原件之間的關(guān)系怎么解決？

下面給大家講一講兩個(gè)證據(jù)第八條：確立了一個(gè)重要原則：物證、書證的復(fù)制件、復(fù)制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映書證原件內(nèi)容的，一律不得作為定案的證據(jù)。換句話說你都不能反映你所復(fù)制你所傳播對象那個(gè)源頭的外形特征和它的內(nèi)容的，一律不得作為定案根據(jù)。我們確定了兩個(gè)排除規(guī)則都規(guī)定在第八條（死刑證據(jù)排除規(guī)則）：“原件、原物它的外形特征在復(fù)制件、復(fù)制品中得不到反映的，書證的內(nèi)容得不到復(fù)制件反映的，該復(fù)制件、復(fù)制品一律不得作為定案的根據(jù)”。這主要是考慮到我國書證、物證傳來證據(jù)的形式得到了一定濫用，出現(xiàn)了個(gè)別的冤假錯(cuò)案，吸取了這種教訓(xùn)，我們做了這么一個(gè)規(guī)定，要引起大家的重視。

在物證、書證中存在的第二個(gè)問題：也是作出明確規(guī)定的，就是物證、書證的鑒真問題。什么叫物證、書證的鑒真呢？這是證據(jù)法學(xué)近五年在理論上出現(xiàn)一個(gè)大的發(fā)展。物證、書證要想發(fā)揮證明作用，具有證明力，一般說來它有兩條線索。我們通常比較熟悉的線索就是物證、書證要對它進(jìn)行辯認(rèn)，如果辯認(rèn)解決不了問題，對它的真實(shí)性、相關(guān)性常人用經(jīng)驗(yàn)、用普通的知識難以解決的，怎么辦呢？我們就要用專家的智慧、專家的知識經(jīng)驗(yàn)和專門的科學(xué)技術(shù)設(shè)備來鑒定，我們把專家用科學(xué)的知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、設(shè)備對一個(gè)物證、書證的鑒別叫鑒定，鑒定等會(huì)還要專門講解。我們通常對物證、書證的審查用鑒定的方式比較多，偶爾會(huì)用辯認(rèn)，辯認(rèn)它是否原件、原物，鑒定是鑒別它的真?zhèn)危b別它的相關(guān)性，但是我們忘記了一個(gè)問題，也是兩個(gè)規(guī)定中三令五申提出 的問題，也是冤假錯(cuò)案出現(xiàn)頻率較多的問題：證據(jù)的原頭如何？收集狀況如何？提取的經(jīng)過如何？法庭上出示的那個(gè)證據(jù)是不是原來的那個(gè)證據(jù)？給各位舉兩個(gè)小例子：在某省發(fā)生的一起殺人案件中，由于案發(fā)的時(shí)間距離法庭審判的時(shí)間較長，過了二年多的時(shí)間，案件的一個(gè)重要的兇器——刀，當(dāng)我們的公訴人把這把刀呈現(xiàn)在法庭面前讓被告人辯認(rèn)的時(shí)候，被告人說不是這把刀，你們可以查看原來的勘驗(yàn)檢查筆錄和我的口供，原來我作案的那把是亮晶晶的，沒有一點(diǎn)銹、沒有一個(gè)豁口，是進(jìn)口的一把鋼刀，在我口供里有我對它的外觀、尺寸的描述。現(xiàn)在再看這把刀，已經(jīng)沒有任何的亮色，銹跡斑斑，豁口很多，已經(jīng)破損不勘，后來公訴人只好休庭，請偵查人員作一個(gè)情況說明：偵查人員說確實(shí)是這把刀，由于在證據(jù)庫里保管不善導(dǎo)致的，雖然這個(gè)案件有驚無險(xiǎn)，同時(shí)給我們提出一個(gè)問題：這把還是不是原來的那把刀呢？如果不原來的那把刀，即使對它鑒定又有什么意義呢。我們再舉一個(gè)例子：在我國的司法實(shí)踐中，我們所了解的一些案例中，當(dāng)然都是帶有教訓(xùn)的案例：在有一個(gè)案件里某公安機(jī)關(guān)破獲了一起特大盜竊案，犯罪嫌疑人盜竊的是某百貨商場，一個(gè)珍貴物品的柜臺里的瑞士的手表和珠寶，價(jià)值幾十萬，結(jié)果當(dāng)時(shí)商場保安安裝了一個(gè)秘密的攝像頭，把整個(gè)作案經(jīng)過給拍攝了下來，由于是24小時(shí)連續(xù)錄像，不知道是什么人擅作主張把錄像帶剪接了，只留下作案的那一部分，而且錄像的技術(shù)較差，整個(gè)也沒辦法說明作案的時(shí)間，當(dāng)這份錄像帶出現(xiàn)在法庭的時(shí)候，就引起了法庭一系列的爭議，是不是原來那個(gè)錄像帶？是不是錄的是案發(fā)的經(jīng)過？剪接的過程是不是讓人覺得可信？是誰剪接的？是誰提取的？到法庭上的錄像跟原來的錄像是不是同一段？都無法說清楚。警方的勘驗(yàn)檢查筆錄、證據(jù)提取筆錄也沒有祥細(xì)的記載。所以這段錄像它的真實(shí)性、它的來源成了問題。

下面給大家概括一下：物證、書證的鑒真是指：在實(shí)際辦案中物證、書證要有充分的證據(jù)證明它的來源是可靠的。比如我們這里有個(gè)杯子，它是在現(xiàn)場提取的，你要向我證明它在現(xiàn)場什么地方提取的；它的源頭是什么；它的來源是什么；要證明它的來源和源頭，其次要證明提取的經(jīng)過，誰把它提取過來的？誰提取過來的？提取的經(jīng)過、收集的過程，然后還要向我們證明在整個(gè)案件從偵查到審判這個(gè)過程中得到了完善的保全，最后一點(diǎn)還要向我們證明法庭出示的這個(gè)杯子就是原來那個(gè)杯子。于是我們可以看到一個(gè)物證、書證的源頭、提取、收集、保全、到法庭上出示的整個(gè)動(dòng)態(tài)過程要得到充分的證明。讓人相信沒有偽造、和變造，是原來的那一個(gè)具有同一性。我們把證明案件的來源、提取經(jīng)過、收集過程以及法庭上出示跟原來的證據(jù)是同一個(gè)的證明過程，叫作鑒真過程。所以這兩個(gè)證據(jù)規(guī)定里面第九條用了三個(gè)條款強(qiáng)調(diào)，無非就是鑒真問題。換句話說要用相關(guān)的證據(jù)鑒別它的真?zhèn)危瑏碓吹目煽啃浴⑻崛〉暮戏ㄐ浴⑹占目煽啃浴⒎ㄍド铣鍪镜目煽啃浴Ｄ敲次覀冇檬裁词侄蝸龛b真它的真?zhèn)文兀?/p>

司法實(shí)踐中有這么幾種證據(jù)：第一勘驗(yàn)檢查筆錄。其最大的證據(jù)價(jià)值是證明物證、書證的來源；第二證據(jù)提取筆錄。其最大的證據(jù)價(jià)值是證明物證、書證的來源、提取經(jīng)過。第三搜查筆錄。是國家強(qiáng)制性的搜查手段所作的一個(gè)記載，搜查筆錄里往往記載了搜查的經(jīng)過、搜查的對象所得來的相關(guān)物證、書證。第四扣押清單。它是在搜查完畢之后，扣押物證、書證的一個(gè)清單。它能夠證明某個(gè)物證的來源。我們國家的偵查制度有一個(gè)最大的問題，多年來解決不了，就是贓款、贓物這個(gè)物證它們角色發(fā)生混亂，這是來源于我國財(cái)政政法經(jīng)費(fèi)拔款制度，由于多年來政法拔款歸地方，中央財(cái)政對此控制力不強(qiáng)，尤其是公安機(jī)關(guān)，由于政法經(jīng)費(fèi)保障不足，所以很多是物證、書證，明明是物證、書證在實(shí)踐中被當(dāng)成了贓款、贓物。忘記這是物證、書證，證據(jù)的意識較差，這也是實(shí)踐中屢次出問題的原因。第四個(gè)辯認(rèn)筆錄。有時(shí)候?qū)σ粋€(gè)現(xiàn)場、物證、書證的辯認(rèn)也構(gòu)成了一個(gè)鑒真的過程，有庭前辯認(rèn)、當(dāng)庭辯認(rèn)，這種辯認(rèn)的過程是對物證、書證的鑒真，鑒別它的真?zhèn)危C明它是跟原來那個(gè)證據(jù)是同一個(gè)。

所以第九條有二個(gè)排除規(guī)則：那就是物證、書證來源不明的，沒有附有勘驗(yàn)檢查筆錄、證據(jù)提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單不能物證、書證來源的，不能作為定案根據(jù)；還有一個(gè)對物證、書證的來源和搜集過程有疑問不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。各位檢察官朋友們，第九條通過兩個(gè)條款兩次提出不能作為定案根據(jù)，都強(qiáng)調(diào)了鑒真問題，我們在證據(jù)的審查判斷中要高度地重視鑒真問題，我這里再加一句話：鑒真高于鑒定。如果從物證、書證的證明力判斷來看，先解決真?zhèn)螁栴}，再來解決鑒定問題。鑒真解決的是樣本、檢材來源的可靠性；鑒定解決的是真實(shí)的檢材、樣本它的證明力問題、它的相關(guān)性問題。這幾張紙首先作為鑒定的對象——檢材、樣本的來源，它的來源是可靠的、真實(shí)的，不能偽造、變造的，然后再出作鑒定，比如說筆跡鑒定。如果我偵查員給你檢材本身來源不明，真實(shí)性存在問題，你的鑒定結(jié)論再高明、專家再權(quán)威也毫無價(jià)值。所以等會(huì)我們講到鑒定意見還要再說。那就是來源不明的檢材和樣本得出的鑒定結(jié)論一律不得作為定的根據(jù)。有一次我到某省司法鑒定培訓(xùn)班講課，中間休息的時(shí)候，有二位當(dāng)?shù)貒抑攸c(diǎn)大學(xué)的著名的教授他們就問我：“我們所在領(lǐng)域中權(quán)威專家所做的鑒定結(jié)論難道還需要法官審查嗎？法官有我們權(quán)威嗎？”，我跟他們講了二個(gè)觀點(diǎn)后。他們都接受了，我說給你的檢材只要錯(cuò)了你的鑒定再科學(xué)也只能是錯(cuò)的，我們認(rèn)為鑒定是在鑒真的前提下解決物證、書證的真實(shí)性、來源的可靠性后，運(yùn)用科學(xué)的技術(shù)知識經(jīng)驗(yàn)由專家做出一個(gè)鑒別叫物證、書證的鑒定。這們就把物證、書證的三條線索給大家進(jìn)行了梳理。下面講第二個(gè)問題：

2.證人證言

證人證言是我國刑事司法實(shí)踐中運(yùn)用頻率最高的一種證據(jù)種類，如果說被告人口供近年來在很多案件中出了問題：翻供現(xiàn)象、口供得不到佐證、印證問題，引起了我們很多公訴人、審判人員的高度警惕和警慎以外，證人證言應(yīng)該說運(yùn)用較高，幾乎每個(gè)案件都有證人證言，但是證人證言出現(xiàn)的問題也比較多，對它的規(guī)律性認(rèn)識還不夠，坦率地說我們作為搞程序法學(xué)和證據(jù)法學(xué)研究的人來說也是責(zé)無旁待的。首先證人證言要研究證人的資格。

證人的資格是兩個(gè)規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容，在我國這兩個(gè)規(guī)定中第一次出現(xiàn)了對證人資格的一系列的要求，從刑訴法、民訴法和行政訴訟法的要求來看，凡是了解案件真實(shí)情況的人都可以做證人，這似乎給我們一種印象，證人似乎沒有什么資格要求的，只要了解案件情況都可以做證人，三大訴訟法只有兩種人進(jìn)行限制：一個(gè)未成年人、一個(gè)精神病人，除此這外對證人資格再無規(guī)定和限制。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定吸取近年來的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對證人的資格作了五個(gè)方面的限制：第一原則上證人必須跟案件沒有直接的利害關(guān)系；有利害關(guān)系的人（不是說絕不能做證人）原則上不能做證人，即使做證人也要嚴(yán)格慎重的對待，不能輕信；尤其是死刑證據(jù)規(guī)定第四十條：認(rèn)定被告犯罪時(shí)是否已滿十八歲，一般以戶籍為準(zhǔn)，但對戶籍證明有疑義的，可以由出生證明文件和無利害關(guān)系人證言來證明。下面概括一下，證人跟案件或者當(dāng)事人有利害關(guān)系的容易導(dǎo)致證言的失真，所以我們把證人的資格里面加了一條與當(dāng)事人無利害關(guān)系。第二點(diǎn)對于證人的精神狀態(tài)作出了明確的規(guī)定，我們原來法律規(guī)定的是不能辨別是非、不能正確表達(dá)的未成年人和精神病人的證言不能做為定案根據(jù)。現(xiàn)在又增加了三種情況：明顯醉酒、麻醉品中毒、精神藥物麻醉狀態(tài)下的證人提供的證言不能作為定案的證據(jù)（規(guī)定在第十二條）。三是要求證人必須單個(gè)證明。（規(guī)定在十三條）一個(gè)證人旁聽過案件事實(shí)，再來當(dāng)證人就沒有證人資格。四是單位的情況說明原則上不得作為定案的根據(jù)。五是證人提供的意見證據(jù)一律不得作為定案根據(jù)。就是證人作的猜測性、推斷性、評論性的證言，因?yàn)樽C人只能提供耳聞目睹的事實(shí)，而不能發(fā)表你的判斷和推測（無法審查其真?zhèn)危陨细蠹业氖俏宸N證人資格新的限制和要求。以上情況下證人證言不具有證明力，如果涉及到證言筆錄與當(dāng)庭證言有矛盾時(shí)該怎么辦呢？（規(guī)定在十五條）證人在法庭上的證言與庭前證言相互矛盾，如果證人能對當(dāng)庭翻證提出合理解釋并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采用庭審證言，而不采納庭前筆錄（當(dāng)庭證言優(yōu)先選擇原則）。

我曾經(jīng)看過無數(shù)判決書，其中的表達(dá)：如果證人作了書面證言筆錄，當(dāng)庭又推翻證言作了新的證言，我們判決書的邏輯是，除非證人能證明當(dāng)庭證言是真實(shí)的，否則優(yōu)先采用庭前筆錄。證言筆錄里還有一條也非常重要，就是證言筆錄發(fā)生矛盾怎么辦？（規(guī)定在十五條）在我國的司法實(shí)踐中大量的證人不出庭作證，法庭宣讀的是證言筆錄，對未出庭證人的書面證言出現(xiàn)矛盾的，如果無法排除矛盾，該書面證言一律不得采用。它體現(xiàn)了立法起草者的一種指導(dǎo)思想。接下來講被告人口供。口供號稱“證據(jù)之王、證據(jù)之源”，盡管我國在刑事政策上要重證據(jù)、重調(diào)查研究不輕信口供。但口供在實(shí)踐中仍然是很重要的，它運(yùn)用的頻率仍然是廣泛的，由于口供問題非常復(fù)雜，涉及的問題較多，在這里由于時(shí)間關(guān)系，我們不可能一一講解，我這里結(jié)合兩個(gè)規(guī)定給大家講三個(gè)問題：

一是口供與辯解的關(guān)系。包括以下幾個(gè)特征：它既包括庭前的陳述，也包括法庭上的陳述；供述與辯解是二種方向性的陳述，一個(gè)有罪的陳述，一個(gè)無罪的辯解；我國特別強(qiáng)調(diào)被告人對事實(shí)問題的陳述和對法律問題的辯解都是證據(jù)。我們的兩個(gè)規(guī)定中采用了一個(gè)原則：口供與辯解同等看待原則。如何看待翻供問題。在翻供問題上（第二十二條），一是被告人庭前供述一致，法庭審判中翻供的，作無罪辯解的，在兩種條件下，可以采用庭前供述，不理會(huì)翻供。第一個(gè)條件：被告人不能當(dāng)庭說明翻供的理由，而且其辯解與全案其他證據(jù)相矛盾；第二條件：庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的。我們很多偵查員在取得口供后，就不去做對口供的印證工作，他忘記了偵查學(xué)上的在取得口供時(shí)也是最容易翻供的時(shí)候。

二是被告人庭前供述辯解出現(xiàn)反復(fù)，叫供述與翻供交替出現(xiàn)，但是法庭上仍然供認(rèn)的，如果法庭上的供述能與其他證據(jù)能相互印證的可以直接采信法庭上的供述。這反映出了我們的兩個(gè)規(guī)定中的思路的變化：當(dāng)庭供述具有優(yōu)先選擇。被告人庭前供述出現(xiàn)反復(fù)，法庭上又拒不供認(rèn)的，除非庭前供述得到了其他證據(jù)的印證，否則一律不得采信庭前供述。這樣的案子近期發(fā)生很多，南方一個(gè)省份，曾經(jīng)發(fā)生一起殺人案，這個(gè)案件最后法院判決無罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭開庭的時(shí)候直接翻供，最后法庭對庭前筆錄不予采信，一個(gè)重要的理由沒有任何理由佐證它。他供述殺人的手段都不一樣，一會(huì)說用電線勒死的、一會(huì)說是用手卡死的等，公安對死尸進(jìn)行各種檢查，死因都不符合。這也是“零口供”在我國兩個(gè)規(guī)定中的具體落實(shí)。近年來我國司法機(jī)關(guān)在對零口供的認(rèn)識上存在爭議，零口供不是沒有口供問題，如今《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二十二條最后一款：被告人供述反復(fù)，當(dāng)庭又不供認(rèn)的，除非能印證、佐證庭前供述的真實(shí)性，否則口供筆錄不能作為定案的證據(jù)。

3.鑒定意見

接下來講鑒定意見。剛才也提到了物證、書證需要鑒定意見加以印證，特別是普通人用肉眼難以審查清楚的，需要用專家利用他的智慧、經(jīng)驗(yàn)、知識、技術(shù)手段、專用設(shè)備來作鑒別，我們常用的法醫(yī)鑒定、物證技術(shù)鑒定、精神病鑒定、筆跡鑒定、會(huì)計(jì)鑒定等等，時(shí)間關(guān)系給大家概括一下，鑒定意見反映出了三個(gè)道理：一是司法鑒定不是科學(xué)的結(jié)論，它只是一個(gè)普通證據(jù)而已，它不具有權(quán)威性，終局性。二是鑒定意見完全可以出現(xiàn)多份。三是鑒定意見與鑒定結(jié)論兩字之差，還表達(dá)了一種觀念，那就是鑒定意見完全可以被排除于程序之外，《死刑案件證據(jù)排除規(guī)則》列舉了九種。那么鑒定意見如何審查判斷。第一首先要審查鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、資格和鑒定的范圍。不在它的法定范圍之內(nèi)的一律無效；第二鑒定人應(yīng)當(dāng)回避的沒有回避的所做的鑒定一律無效。第三鑒定的程序方法有重大錯(cuò)誤的；第四鑒定意見與證明對象沒有關(guān)聯(lián)的。第五送檢的檢材或樣本與鑒定對象不一致的、來源不明的、被污染不具備鑒定條件的。

舉個(gè)例子：一個(gè)駐馬里共和國的援外工程人員五年后，援助期結(jié)束準(zhǔn)備回國，在當(dāng)?shù)叵笱篮谑匈I了六根象牙，經(jīng)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)從員切割成三十多片象牙制品，經(jīng)過偽裝放到行李之中托運(yùn)回國，在首都機(jī)場海關(guān)被當(dāng)場查獲，最后庭審中出具了一份蓋公章的鑒定結(jié)論：六根象牙每根價(jià)值二十五萬。這個(gè)問題就出在鑒定結(jié)論上，由于鑒定人也沒簽字只是單位蓋公章，鑒定的樣本就出問題了，送檢是三十多片象牙制品而不是六根象牙，對象發(fā)生了錯(cuò)誤，最后做行政處理。第六違反有關(guān)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的，鑒定文書缺乏簽名蓋章的，還有其他違反法律規(guī)定的現(xiàn)象。在這里跟大家補(bǔ)充二點(diǎn)，在我國司法實(shí)踐中鑒定結(jié)論也好、鑒定意見也好，有二點(diǎn)值得我們公訴人參考：一是鑒定方法程序有沒有錯(cuò)誤，是否違反鑒定標(biāo)準(zhǔn)，我們一般辦案人員都無法進(jìn)行判斷，這個(gè)時(shí)候怎么辦？我們就提出一個(gè)觀點(diǎn)，利用專家的智慧對鑒定意見的科學(xué)性進(jìn)行鑒別，我們把稱為對鑒定結(jié)論的鑒定。二是在實(shí)踐中還有一個(gè)現(xiàn)象，個(gè)別鑒定人由于普遍的閱卷，給出的結(jié)論超出了鑒定范圍，比如對案件的實(shí)體法律適用問題，給出了結(jié)論這是非常可怕的。北京某法院今年四月份審判的一個(gè)貪污案，那個(gè)鑒定結(jié)論給我看了以后讓我吃了一驚，最后一行字：結(jié)合本案的情況，被告人董某某他的行為屬于貪污行為。似乎鑒定人成了法官了。勘驗(yàn)檢查筆錄、扣押清證據(jù)提取筆錄等它的主要功能就是鑒真。

4.視聽資料、電子證據(jù)

這次最大的變化就是把電子證據(jù)獨(dú)立出來了，把電子證據(jù)作為視聽資料另外的一個(gè)種類。這兩種證據(jù)具有相似性，那就高科技手段在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。這里容易出問題的地方在哪里呢？主要有三個(gè)問題：一是不管是錄音、錄像視聽資料或電子證據(jù)都要充分證明提取、收集、傳遞、出示得到其他證據(jù)的印證。二是視聽資料、電子證據(jù)的內(nèi)容上出現(xiàn)剪輯、偽造、變造的情形，一律不得作為定案的根據(jù)。三是對視聽資料、電子證據(jù)一旦出現(xiàn)爭議，要運(yùn)用專家的智慧，對它進(jìn)行鑒定，結(jié)合鑒定結(jié)論和電子證據(jù)能不能把矛盾的部分得到一個(gè)合理的解釋。

5.情況說明、破案經(jīng)過材料。

主要發(fā)生的幾種情況：一是立功自首情況下偵查員要出具一個(gè)情況說明，破案經(jīng)過，一個(gè)就非法證據(jù)排除的情況下，偵查程序的合法性提供一個(gè)情況說明，這種證據(jù)在證據(jù)法學(xué)上與普通證據(jù)不一樣，我們作三種概括。它屬于證人證言不是書證，它形成于案發(fā)后；二是作為證人證言它不同于傳統(tǒng)的證人證言。傳統(tǒng)的證人證言是證明案件的事實(shí)，而這種情況說明它所證明的是案件的偵查過程，比如破案的過程、抓捕嫌疑人的過程。嫌疑人投案自首、立功有沒有得到證實(shí)的過程，比如非法證據(jù)排除涉及到它要證明偵查程序是不是合法，它證明的不是犯罪事實(shí)的經(jīng)過。而是證實(shí)案件辦案的過程及其合法性問題。三是如果涉及重大問題，一般情況下他可以不出庭作證，提交一個(gè)書面的情況說明就可以了，但是如果涉及重大問題：立功、自首問題、偵查程序是否合法問題。在用其它手段無法查明真相的時(shí)候，他就要出庭作證。

三、非法證據(jù)排除問題

非法證據(jù)排除問題它涉及到證據(jù)的證據(jù)能力問題、證據(jù)的合法性問題、法庭準(zhǔn)入資格問題，所以非法證據(jù)是屬于證據(jù)不具有證據(jù)能力的一種，叫取證手段違法導(dǎo)致非法所得的證據(jù)不具有證據(jù)能力，被排除于法庭之外。為了使大家認(rèn)識非法證據(jù)排除規(guī)則，我在這里把非法證據(jù)排除的四個(gè)規(guī)則作一個(gè)概括：

第一非法證據(jù)排除規(guī)則它針對的對象是違法偵查行為。當(dāng)然從中國非法證據(jù)排除規(guī)則來看，特別是第十三條如果是辯護(hù)方收集的證據(jù)，取證手段違法的也在我們非法證據(jù)排除適用之列，到目前為止非法偵查行為包括：刑訊逼供、暴力威脅取證、違法法律程序取得物證、書證。

第二由于取證手段的違法導(dǎo)致取得的證據(jù)受了污染，成為非法證據(jù)；

第三非法證據(jù)排除的后果是宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，連帶宣告非法證據(jù)無效。這里出現(xiàn)一個(gè)概念——宣告無效在法學(xué)理論上來源于民法，宣告無效等于行為無效、結(jié)果無效。

第四非法證據(jù)排除規(guī)則一旦啟動(dòng)，意味著什么？一般來說非法證據(jù)啟動(dòng)在程序上有兩種：一是因職權(quán)啟動(dòng)。法院因職權(quán)主動(dòng)審查偵查行為的合法性；檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、公訴階段對偵查員出具某一個(gè)證據(jù)的合法性主動(dòng)審查，二是訴權(quán)啟動(dòng)。嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請檢察機(jī)關(guān)、法院將某一非法證據(jù)排除于法庭之外，由當(dāng)事人通過申請排除啟動(dòng)非法證據(jù)排除的適用叫訴權(quán)啟動(dòng)。以訴權(quán)啟動(dòng)為主導(dǎo)，就意味著一旦申請非法證據(jù)排除就帶來了以下幾種后果：一是被告人及其辯護(hù)人，就成了程序上的原告。他要控告?zhèn)刹閱T違反法律程序，要求將非法證據(jù)排除于法庭之外。二偵查員成了程序上的被告；三是法庭的裁判從實(shí)體裁判變成程序裁判，程序?qū)彶閮?yōu)先原則，法庭要審查程序的合法性問題。四是訴訟標(biāo)的由被告人刑事責(zé)任問題就更為偵查程序合法性問題。

下面看非法證據(jù)排除規(guī)定取得了幾個(gè)重大的突破。

第一個(gè)非法證據(jù)的范圍。我們這次把非法證據(jù)的范圍界定為非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)。其中非法言詞證據(jù)包括刑訊逼供等手段取得的口供，暴力威脅手段取得的證言陳述，這里特別強(qiáng)調(diào)了刑訊逼供、暴力威脅等非法手段取得口供、證言、陳述。物證、書證目前沒有明確規(guī)定，大體上用的概括式的表述：明顯違反法律規(guī)定、影響公正審判的物證、書證。像非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法勘驗(yàn)檢查等等。我認(rèn)為非法證據(jù)的范圍目前是比較籠統(tǒng)的，高度概括的，需要看今后的中國刑事司法實(shí)踐，未來的公、檢、法機(jī)關(guān)，未來的法庭審判如何界定，這個(gè)處于不確定階段，會(huì)逐步出臺相應(yīng)的司法解釋來明確非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)排除的三種效果。

這里面有進(jìn)展、有突破、有妥協(xié)，在《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》里面大量的排除的規(guī)定用的這樣的語言：叫不得作為定案的根據(jù)；不得采信，凡是沒有任何附加條件強(qiáng)調(diào)證據(jù)不得作為定案根據(jù)，不得采信，我們在理論上概括為：絕對排除。絕對排除意味著法官?zèng)]有太大的自由裁量權(quán)，不受控辯雙方訴訟觀點(diǎn)的影響，整個(gè)的排除是不可補(bǔ)救的，直接排除。其后果是自動(dòng)排除，沒有太大的附加條件，比如刑訊逼供得來的口供絕對排除，不得作為定案根據(jù)，規(guī)定中的第十四條：涉及到物證、書證。確立的是相對排除。所謂相對排除是有條件的排除，給法官一定自由裁量權(quán)，要考慮多個(gè)因素結(jié)合起來作出是否排除的裁定，比如要考慮違法法定程序的程度、帶來的嚴(yán)重后果再?zèng)Q定是否排除。從世界各國的情況來看，相對排除大量的都是不排除，最后一種可補(bǔ)正的排除，凡是有兩種表述的，辦案人員可以給出合理的解釋或是辦案人員可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)正，可補(bǔ)正的排除是指某一種違法不嚴(yán)重，最多是技術(shù)的瑕疵。這種情況下就不要排除了，要辦案人員進(jìn)行必要的補(bǔ)救，給出合理的說明或者重新做一份筆錄。下面給各位介紹一下，申請排除的階段，到目前為止檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查起訴階段都可能排除。發(fā)現(xiàn)違法排除，不得作為批捕、起訴的根據(jù)，在法庭審判階段，被告人送達(dá)了起訴副本以后，一直到法庭辯論結(jié)束前，都可以申請排除，如果這種申請沒有得到法院許可的，二審程序中還可以申請。

舉證責(zé)任的分配。這是它的核心部分，長期以來在非法證據(jù)排除的問題上，舉證責(zé)任一直存在著激烈的爭議，很多法官、檢察官朋友們認(rèn)為：舉證責(zé)任應(yīng)該誰主張誰舉證，誰排除非法證據(jù)誰來拿證據(jù)來證明是非法證據(jù)。許多法學(xué)界的人士認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)怪茫罕桓嫒酥灰暾埛欠ㄗC據(jù)排除，就要有公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，證明是合法的。證明不了合法就推定為非法。十年來兩種觀點(diǎn)爭論不休。這次兩高三部出臺的兩個(gè)規(guī)定結(jié)束了長期以來的爭論。確立了舉證責(zé)任分配的基本理念和原則。非法口供的舉證責(zé)任分配：有三項(xiàng)基本要素；第一、被告方承擔(dān)證明非法取證證據(jù)線索的責(zé)任，其后果沒有提供的法庭一律不采納。第二、啟動(dòng)非法證據(jù)排除聽證會(huì)條件是什么？對被告人審前供述取得的合法性產(chǎn)生懷疑，就可以啟動(dòng)聽證程序。公訴方正式承擔(dān)舉證責(zé)任，主要有二個(gè)：一是要證明偵查活動(dòng)是合法的；二是即便是偵查行為有違法之處，有關(guān)口供也不在排除之列。為了承擔(dān)舉證責(zé)任公訴人有三種手段：第一、向法庭提供訊問筆錄，必須是全案訊問筆錄；第二、原始的錄音錄像資料；第三、通知相關(guān)人員出庭作證（訊問時(shí)在場的人、其他證人、訊問人員）。非法證據(jù)排除的聽證。有這么幾個(gè)特點(diǎn);一是程序?qū)彶閮?yōu)先原則；只要聽證會(huì)一旦啟動(dòng)，實(shí)體法律的審查立即終止。二是法庭有必要對審前供述取得的合法性進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論。三是必要的時(shí)候庭外調(diào)查核實(shí)。第四、公訴人提供的加蓋公章的說明材料，需要訊問人員簽名蓋章，必要的時(shí)候出庭作證。

四、如何應(yīng)對公訴工作中的新挑戰(zhàn)

最后我們總結(jié)一下，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的出臺，以及新時(shí)期刑事司法改革給公訴工作帶來新的挑戰(zhàn)，我們該如何應(yīng)對。

一、任何一個(gè)證據(jù)規(guī)則的出臺，證據(jù)審查判斷標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格，首當(dāng)其沖的是落在公訴人身上，公訴人受到更嚴(yán)格的要求，有的人這樣說約束的是偵查員，我同意，但是我國偵查員長期不出庭作證，法庭對他約束不是那么直接，受影響的還是我們公訴人員。所以我們認(rèn)為兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的出臺，對公訴工作的影響有這么幾條:第一、尤其強(qiáng)化證明力的規(guī)范性上提出了大量規(guī)范要求；第二、對證據(jù)的合法性提出極其嚴(yán)格的要求；第三、公訴人可能要做好程序上應(yīng)訴的準(zhǔn)備；第四、公訴人可能還要面對量刑問題的挑戰(zhàn)。對策，歸根結(jié)底要與進(jìn)俱進(jìn)，以積極的態(tài)度應(yīng)對未來的改革，來研究它、理解它、掌握它、運(yùn)用它、熟悉它。

二是學(xué)會(huì)掌握應(yīng)訴的技巧，我們認(rèn)為公訴人代表國家行使公訴權(quán)，要善于運(yùn)用相對排除，一般情況下相對排除一般不排除，要善于運(yùn)用那些可補(bǔ)正的排除。

三是要跟偵查發(fā)生密切的聯(lián)系，四還是要樹立程序法的意識。

第四篇：淺談刑事訴訟中的自由心證證據(jù)制度以及在我國的完善與發(fā)展

淺談刑事訴訟中的自由心證證據(jù)制度以及

在我國的完善與發(fā)展

摘要：自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。刑事訴訟中堅(jiān)持實(shí)事求是的證據(jù)原則，同時(shí)排斥自由心證制度的使用．而現(xiàn)階段出于司法公正與效率的衡量，應(yīng)該在兩者之間尋找契合點(diǎn)，通過提高法官素質(zhì)、完善合議制度等措施使得自由心證制度作用能夠得到最大發(fā)揮。

關(guān)鍵字：刑事訴訟自由心證事實(shí)認(rèn)定

1，自由心證制度產(chǎn)生的背景以及在我國的發(fā)展

自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。它在大陸法國家中已由法律明確規(guī)定，“內(nèi)心確信”（I’intime conviction）一詞來源于法國，法國于1808年率先在刑事訴訟法典中明確規(guī)定了內(nèi)心確信。(即自由心證)證據(jù)制度．現(xiàn)行《法國刑事訴訟法典》第三百五十三條規(guī)定：‘‘在重罪法庭休庭前，審判長應(yīng)責(zé)令宣讀下列訓(xùn)示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在評議室最顯眼處：法律不考慮法官通過何種途徑達(dá)成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和。精神集中，憑自己的誠實(shí)和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護(hù)理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個(gè)問題：你是否已形成內(nèi)心確信?這是他們的全部職責(zé)所在。”第四百二十七條規(guī)定：。除法律另有規(guī)定外，罪行可通過各種證據(jù)予以確定，法官根據(jù)內(nèi)心確信判決案件。，其后，意大利于1865年，德國于1877年相繼在本國的刑事訴訟法典中確立了自由心證制度．比利時(shí)、荷蘭、西班牙，奧地利、瑞士等歐洲大陸國家也先后采用這一原則。自由心證原則成為繼法定證據(jù)

制度之后大陸法系國家普遍采用的證據(jù)制度。

我國自由心證最早是清末修律從日本轉(zhuǎn)譯而來，作為證據(jù)評價(jià)的原則在訴訟中確立了地位，并一直沿用到國民政府垮臺。新中國成立后隨著學(xué)術(shù)界的討論深入，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺，其中第64條在法律上第一次承認(rèn)了自由心證作為

證據(jù)評價(jià)的原則。雖然第64條沒有直接表明自由心證為我國證據(jù)評價(jià)的原則，但從內(nèi)容上理解實(shí)是自由心證原則。自由心證作為評價(jià)證據(jù)的一般原則不僅在民事證據(jù)中適用，刑事證據(jù)中也應(yīng)適用。

由于我國主流觀點(diǎn)是認(rèn)為“實(shí)事求是”是我們評價(jià)證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。因此為了堅(jiān)持“實(shí)事求是”證據(jù)制度，我們更多的是對自由心證原則的否定與拒絕：l、我國不存在產(chǎn)生自由心證的歷史條件；

2、自由心證同我國判斷證據(jù)的指導(dǎo)思想、原則(即客觀真實(shí)觀)不相符合：

3、自由心證同我國的人民法院獨(dú)立審判不符合；

4、將自由心證賦予馬列主義毛澤東思想的全新內(nèi)容。就不是自由心證了；

5、自由心證否定法定證據(jù)制度，是從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端：

6、自由心證是資產(chǎn)階級法官的主觀唯心主義世界觀在判斷證據(jù)。

7、自由心證是以不可知論為其哲學(xué)基礎(chǔ)的；

8、自由心證為武斷擅斷、主觀臆斷開了大門。之所以排斥和拒絕自由心證原則，說到底就是懼怕自由心證為武斷擅斷、主觀臆測開了大門。

筆者認(rèn)為在我國法律中明確賦予自由心證以合法地位是十分必要的，因?yàn)椋阂环矫妫挥写_立自由心證，明確法官對證據(jù)證明力的有無或大小有權(quán)依內(nèi)心確信進(jìn)行判斷，才能使司法人員在認(rèn)定事實(shí)時(shí)充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性和聰明才智，對證據(jù)的證明力做出科學(xué)的認(rèn)定；另一方面，貫徹這一原則必將建立和完善相關(guān)的制約機(jī)制以約束司法人員在判斷證據(jù)時(shí)的恣意和專斷，消除其主觀隨意性．對自由心證制度及其適用的研究，是為了從理論匕界定和認(rèn)識自由心證制度的本質(zhì)、內(nèi)涵及其適用的條件和基礎(chǔ)，進(jìn)而結(jié)合我國刑事訴訟的實(shí)際，探討如何完善我國刑事訴訟中的證據(jù)判斷和事實(shí)認(rèn)定制度。

法院審判案件，通過訴訟程序，發(fā)現(xiàn)案件真象，達(dá)到客觀真實(shí)之境界，無疑是最理想、最完美狀態(tài)。然而，人類認(rèn)識規(guī)律告訴我們，客觀、全面的反映和再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生過的案件真實(shí)全貌，并非在任何情況都是可以實(shí)現(xiàn)的。

第一。人們在一定的歷史條件下和社會(huì)環(huán)境中，對客觀事物的認(rèn)識只能達(dá)到一定的廣度和深度，不可能窮盡客觀事物的一切方面和一切過程。在訴訟程序中，對已經(jīng)發(fā)生過的案件事實(shí)的認(rèn)定，只能在特定的條件下，在一定的時(shí)間和空間限制下進(jìn)行，由此認(rèn)定的案件事實(shí)不可能總是符合事實(shí)真象。

第二，訴訟證明受到時(shí)空和資源限制。刑訴證據(jù)的搜集也必須經(jīng)過人權(quán)保障、訴訟效率、社會(huì)正義等法律價(jià)值和其他政策的考慮，而不是基于爭議已經(jīng)查明的前提。

第三、立法規(guī)定在一定程度上阻卻了“客觀真實(shí)”的發(fā)現(xiàn)。例如《刑事訴訟法》

第43條、第161條與最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》都出于保護(hù)人權(quán)的保護(hù)，將非法取得的證人證言、被害人陳述等全部排除在有效刑事訴訟證據(jù)之

外。

2，自由心證制度與刑訴契合之后的完善與發(fā)展

在刑事訴訟中自由心證制度是指刑事程序法對于證據(jù)證明力的評價(jià)，不作條文列舉式的規(guī)定，而原則性地委由事實(shí)裁判者基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯論理法則進(jìn)行自由判斷，形成關(guān)于案件事實(shí)的內(nèi)心確信，從而認(rèn)定案件事實(shí)的原則性制度。

刑事審判工作有兩個(gè)內(nèi)容，即認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律。認(rèn)定事實(shí)是,適用法律

并做出裁判的前提和基礎(chǔ)。在刑事訴訟中，如果案件事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)了偏差或者故意歪曲，刑事裁判的正當(dāng)性也將失去根基。為此，現(xiàn)代法治國家紛紛采用了自由心證制度以保證事實(shí)認(rèn)定的可靠性。自由心證制度從具體案件情況的紛繁復(fù)雜以及證據(jù)內(nèi)容形式復(fù)雜多樣的實(shí)際出發(fā)，為了保障具體案件中證據(jù)運(yùn)用的合理性，賦予法官評判證據(jù)的自由，讓他們根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況去探索證據(jù)與證據(jù)，證據(jù)與案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，有利于法官正確地烈定案件事實(shí)。

根據(jù)法律的邏輯尋求處理的合理性、妥當(dāng)性以及程序的安定性，將法律真實(shí)作為證明標(biāo)準(zhǔn)，是司法公正所追求的最恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)。為此，有必要在我國的刑訴證據(jù)制度中引入自由心證制度，從而保證刑事訴訟的效率和公正。為此，我們需要建立或完善以下制度：

(一)提高法官的素質(zhì)扣完善法官的保障制度

西方現(xiàn)代自由心證原則的確立都是建立在法官的精英化和專業(yè)化基礎(chǔ)上的，針對我國現(xiàn)狀，筆者建議我國法官制度嘗試實(shí)行法官的完全職業(yè)化和專業(yè)化，實(shí)行嚴(yán)格的法官考試制度。加強(qiáng)道德素質(zhì)的培訓(xùn)。法官充分理解法律的正義價(jià)值、有追求正義的良心和品德。

(二)完善合議制度

我國刑事司法程序規(guī)定了合議制的制度，但其作用并未充分發(fā)揮。多數(shù)案件有合議制之名，但多是由主辦法官和承辦法官行審理之實(shí)。陪審員在合議庭中，很多情況是陪而不審。因此加強(qiáng)人民陪審員在合議庭中實(shí)際參與的力度，不能流于形式而成了法官一個(gè)人的心證。

(三)建立證據(jù)規(guī)則

我國現(xiàn)有的證據(jù)排除規(guī)則數(shù)量少、且缺乏系統(tǒng)性，我們首先弄清我國各項(xiàng)證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)，然后逐一予以本土化建構(gòu)，最終確立包括非法證據(jù)規(guī)則、傳聞規(guī)則、意見排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等各種證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的嚴(yán)謹(jǐn)體系。

(四)完善救濟(jì)制度

自由心證制度的實(shí)行j離不開完善的救濟(jì)制度。違背法律規(guī)定而判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認(rèn)事實(shí)的、判決理由與判決內(nèi)容不一致的；違背經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則；背離審判公開、回避、證據(jù)裁判、直接言詞、等原則制度，則構(gòu)成上訴或者再審的理由。

(五)建立和完善我國刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則體系

自由心證只能在證據(jù)能力制度規(guī)定的證據(jù)范圍內(nèi)進(jìn)行，從而依法限定心證的認(rèn)識來源。我國刑事司法與訴訟理論的沖突之一，便是缺乏具體的證據(jù)規(guī)則，致使各方舉證、采證、質(zhì)證、認(rèn)證均缺乏可操作的、具有法律效力的，明確具體的規(guī)定，從而導(dǎo)致當(dāng)事人舉證的盲目性和司法官員認(rèn)證的隨意性．目前我國需要建立的證據(jù)規(guī)則分為兩個(gè)方面：一個(gè)是關(guān)于保障證明真實(shí)性的證據(jù)規(guī)則。包括傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則，交叉詢問規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等；另一個(gè)是保障證明正當(dāng)性的證據(jù)規(guī)則，包括非法證據(jù)排除規(guī)則(包括人證和物證)、質(zhì)證規(guī)則、不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則等。只有在立法上明確證據(jù)規(guī)則的適用范圍和效果，才能在實(shí)踐中有效的制約法官自由裁量權(quán)的濫用。

(四)完善刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)

法官為了做出裁判，以證據(jù)為基礎(chǔ)形成心證、確定事實(shí)的審理過程就是訴訟證明，而證明所達(dá)到的足以形成心證、認(rèn)定事實(shí)的證明程度稱為證明度或者證明標(biāo)準(zhǔn)，“證明標(biāo)準(zhǔn)是指執(zhí)行人員查明案件事實(shí)，當(dāng)事人證明案件事實(shí)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度，具體表現(xiàn)為對證據(jù)的量和質(zhì)的要求和對全案事實(shí)認(rèn)定的要求．”。證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明的基本問題，談到對J、0證的制約和客觀化就必然會(huì)涉及心證的標(biāo)準(zhǔn)問題，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量對刑事案件事實(shí)的證明是否達(dá)到法律所要求的程度的具體尺度．證明標(biāo)準(zhǔn)作為法官形成心證、認(rèn)定事實(shí)的基準(zhǔn)，證明度過高會(huì)導(dǎo)致不能完成認(rèn)定事實(shí)解決訟爭的任務(wù)，反之，證明度過低則會(huì)導(dǎo)致審判結(jié)果失去客觀性和可靠性。

第五篇：試析心理疏導(dǎo)在檢察信訪接待工作中的運(yùn)用

試析心理疏導(dǎo)在檢察信訪接待工作中的運(yùn)用

來源：中國論文下載中心

作者：李燕華

編輯：studa1211

論文摘要 檢察信訪接待工作是檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系群眾的紐帶和橋梁，是觀察社情民意的窗口，是解決人民內(nèi)部矛盾的重要形式和渠道，也是檢察機(jī)關(guān)獲取貪污賄賂案件線索的第一通道。當(dāng)前，我國正處于人民內(nèi)部矛盾的凸顯期、刑事案件的高發(fā)期，群體性事件、涉檢信訪形勢依然嚴(yán)峻，如何開拓思路，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)處理涉檢信訪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的能力，是我們面臨的一個(gè)重要課題。實(shí)踐證明，在檢察信訪工作中適當(dāng)運(yùn)用心理學(xué)知識，能夠使群眾的訴求順暢表達(dá)，情緒得到有效疏導(dǎo)，從而提高息訴罷訪的質(zhì)量和效果。

論文關(guān)鍵詞 心理疏導(dǎo) 檢察信訪 依據(jù)

一、心理疏導(dǎo)在檢察信訪工作中的應(yīng)用空間

心理疏導(dǎo)，是通過解釋、說明、同情、支持和理解，運(yùn)用語言的溝通方式，改變或改善有心理問題人員的認(rèn)知、信念、情感、態(tài)度和行為，達(dá)到降低、解除不良心理狀態(tài)的目的。心理疏導(dǎo)可適用于各級信訪中的來訪者，即通過心理疏導(dǎo)舒緩來訪人的心理困惑，減少焦慮、抑郁、恐慌及其他不良心理狀態(tài)，改善來訪人不恰當(dāng)?shù)男袨椋龑?dǎo)他們以合適的方式和良好的心理狀態(tài)來面對壓力、處理問題和適應(yīng)生活。

在經(jīng)常來訪的信訪人中，有一部分是因有關(guān)部門工作不到位、掌握政策不平衡等原因，致使其合理訴求得不到滿足而信訪，也有一部分是因?yàn)樾旁L人的心理癥結(jié)甚至心理障礙得不到及時(shí)有效地疏導(dǎo)所致，這種現(xiàn)象在一些老上訪戶身上比較常見。雖然他們的情緒反應(yīng)較為激烈，但他們情緒化的言行表現(xiàn)是與某些正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的客觀事件相聯(lián)系的，是正常的行為反應(yīng)，是能通過心理疏導(dǎo)加以化解的。據(jù)某區(qū)信訪部門統(tǒng)計(jì)，重信重訪的老上訪戶中約有80%具有不同程度的心理問題和癥結(jié)，這種現(xiàn)狀為在息訴罷訪中引入心理疏導(dǎo)提供了應(yīng)用空間。

二、在檢察信訪工作中應(yīng)用心理疏導(dǎo)的依據(jù)

2006年9月15日北京市第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議通過的《北京市信訪條例》第十三條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)可以聘請律師、心理咨詢師、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜摇⑸鐣?huì)志愿者，為信訪人和國家機(jī)關(guān)提供法律和其他專業(yè)知識的咨詢服務(wù)。2007年3月2日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第七十三次會(huì)議通過的《人民檢察院信訪工作規(guī)定》第五條規(guī)定，人民檢察院信訪工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持屬地管理、分級負(fù)責(zé)，誰主管、誰負(fù)責(zé)，依法、及時(shí)、就地解決問題與教育疏導(dǎo)相結(jié)合的原則，把矛盾糾紛化解在基層，解決在當(dāng)?shù)亍Ｉ鲜鲆?guī)定為在檢察信訪工作中引入心理咨詢技術(shù)提供了相關(guān)法律依據(jù)。

《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》提出：“要注重促進(jìn)人的心理和諧，加強(qiáng)人文關(guān)懷和心理疏導(dǎo)，引導(dǎo)人們正確對待自己、他人和社會(huì)，正確對待困難、挫折和榮譽(yù)。加強(qiáng)心理健康教育和保健，健全心理咨詢網(wǎng)絡(luò)，塑造自尊自信、理性平和、積極向上的社會(huì)心態(tài)。”上述指導(dǎo)思想，不僅是我們做好思想政治工作的法寶，也是做好當(dāng)前檢察信訪工作的法寶，更為構(gòu)建和諧社會(huì)進(jìn)一步指明了方向。

實(shí)踐證明，認(rèn)真分析和掌握信訪人的不同心理狀態(tài)，有助于揭示產(chǎn)生信訪活動(dòng)的動(dòng)機(jī)和真正原因，找準(zhǔn)問題的癥結(jié)；有助于針對不同的心理反映，采取不同的方法，做好思想工作；有助于正確解決信訪人提出的問題。因此，認(rèn)真分析研究信訪人的心態(tài)，是做好檢察信訪工作的前提。

三、在檢察信訪工作中應(yīng)用心理疏導(dǎo)方法簡介

在檢察信訪工作中，存在著一些不足之處，如信訪接待人員未受過專門的培訓(xùn)，憑個(gè)體摸索、領(lǐng)會(huì)和積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行接待，不注意或不善于運(yùn)用接訪技巧和方法，導(dǎo)致接訪質(zhì)量和效果參差不齊,影響了息訴罷訪的效果，集中表現(xiàn)為：（1）不注意傾聽；（2）不注意非語言交流；（3）不注意提問的技巧；（4）不注意語音、語調(diào)的控制；（5）不注意說服教育的方式方法等。

克服和解決上述問題需要綜合培訓(xùn)，其中包括學(xué)習(xí)心理學(xué)，將心理學(xué)知識應(yīng)用于信訪接待工作中，了解來訪者真實(shí)的意圖，洞悉其所思所想，從而有利于對癥進(jìn)言，有利于提高息訴罷訪的效果。

1．學(xué)會(huì)傾聽。信訪接待人員的傾聽，不僅能了解來訪者訴求的具體內(nèi)容及情緒表現(xiàn)，而且也能使來訪者的消極情緒得以釋放和宣泄，前者是成功進(jìn)行心理疏導(dǎo)的前提條件，而后者本身就是心理疏導(dǎo)所要達(dá)到的目的。這一看似簡單的方式做起來并不容易，它既要求接訪者認(rèn)真關(guān)注來訪者的語氣語調(diào)、表情神態(tài)，同時(shí)也要了解來訪者的文化程度、語言表達(dá)能力等，傾聽并不僅僅是被動(dòng)地記錄事實(shí)與聽取來訪者談話的過程，它也是一個(gè)主動(dòng)引導(dǎo)、積極思考甚至與來訪者形成情感互動(dòng)的過程。

傾聽要求接訪人員全神貫注地聽取來訪者的表達(dá)，不僅用耳聽，更要用心去感受、理解。傾聽的方式和質(zhì)量直接決定著溝通的效果，一個(gè)懂得傾聽并善于鼓勵(lì)別人傾訴的接訪者更容易得到來訪人的好感和信任。因此，學(xué)會(huì)傾聽不僅是尊重來訪者的表現(xiàn)，也是做好接訪工作很重要的一環(huán)。首先，要做好傾聽的準(zhǔn)備，做到徹底的清醒、警覺和注意集中，可以通過身勢來表達(dá)關(guān)注。同時(shí)對來訪者的個(gè)體差異要有充分的覺察，以適應(yīng)每位來訪者個(gè)人需要和偏好。好的傾聽，不要過早地打斷來訪者的談話，要適應(yīng)來訪者的語速和停頓；要理解來訪者言語的大背景，尋找其中的重點(diǎn)和意義，做到一邊聽，一邊吸收其所有有關(guān)的情感、想法及行為，而不是僅僅注意來訪者講話的內(nèi)容；在未充分聽清以前，不要做過多的評判，要保持客觀性，不過分地認(rèn)同來訪者的內(nèi)容和情緒；不要總是設(shè)計(jì)著對來訪者作出反應(yīng)而忽略來訪者的談話；更不能根據(jù)自己的偏見和成見，先入為主地去聽自己期望或想聽到的東西。學(xué)會(huì)傾聽，會(huì)使來訪人感覺到檢察信訪工作是正規(guī)的，他們的陳述是會(huì)受到重視的。

2．發(fā)現(xiàn)心理定勢。心理定勢是人們在與特定對象發(fā)生認(rèn)知、行為和各種社會(huì)關(guān)系時(shí)所存在的一種心理上的準(zhǔn)備狀態(tài)。這種心理狀態(tài)在人的認(rèn)知和情緒活動(dòng)中起著決定性的作用,它會(huì)影響人們的信息接收、態(tài)度變化及行為舉止,使人不自覺地沿著一定方向或模式去感知事物、思考問題和解決問題。心理定勢是一種心理活動(dòng)的傾向，是接受者接受前的精神和心理準(zhǔn)備狀態(tài)，它具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性、指向性和目的性，這種狀態(tài)決定了后繼心理活動(dòng)的方向和進(jìn)程，也即通常我們所說的具有頑固性，一般不能輕易被改變。

每一位來訪者都生活在具體的社會(huì)環(huán)境中，因文化修養(yǎng)、知識水平、思維習(xí)慣以及興趣愛好等方面的差異，形成了不同的心理定勢。有資料表明，當(dāng)同一教育思想被散發(fā)出去以后，在個(gè)性鮮明的接受者心目中，有的被接受而發(fā)生共鳴，并達(dá)到你所期待的效果；有的則被排斥在外甚至視而不見，這正是心理定勢自主發(fā)揮作用的客觀結(jié)果。在信訪接待工作中，常常會(huì)發(fā)生因來訪人的心理定勢厚重而影響接待效果的情況。對于接訪人員來說，同樣的問題，對存在不同心理定勢的來訪人，處理的方式也不同，若方法欠妥，處理不當(dāng)，就會(huì)造成工作上的被動(dòng)。因此，認(rèn)真分析研究來訪人的心態(tài)，是做好檢察信訪接待工作的前提。

3．學(xué)會(huì)疏導(dǎo)。對于一些上訪老戶，他們的訴求基本上是一些“無法律依據(jù)”的要求。他們生活在法律制度的框架之下，但并不具有從法律的立場出發(fā)來思考和認(rèn)識社會(huì)的習(xí)慣和能力。對此種需求，可予以心理干預(yù)，通過矯治其不正常的心理障礙，使其轉(zhuǎn)變認(rèn)識，由不認(rèn)同到認(rèn)同，從而達(dá)到息訴罷訪。首先，要建立友好關(guān)系。接訪人員在接訪中要消除來訪者的敵意和對抗情緒，讓來訪者有一個(gè)沒有偏見、相對平和的心態(tài)來與接訪人員交流，讓其覺得接訪人是一個(gè)可以傾訴的朋友，增強(qiáng)來訪人解決問題的自信心。其次，要尋找問題核心。接訪人員在接訪時(shí)不能主觀臆斷，應(yīng)努力與來訪人合作，幫助其查明心理障礙、心理危機(jī)、纏訪動(dòng)機(jī)、信訪需求，找出問題的焦點(diǎn)和誘發(fā)因素。最后，要制定解決方案。積極引導(dǎo)來訪人主動(dòng)、輕松地聽取接訪人的解答和疏導(dǎo)，鼓勵(lì)來訪人對接訪人的講解、處理方法等提出不同的意見，通過深入交流，使其認(rèn)識到纏訪博弈的零效率，從而息訴罷訪。

四、心理疏導(dǎo)在檢察信訪工作中的應(yīng)用前景

心理學(xué)知識是人際交往中普遍適用的規(guī)律，它能使我們能從表面現(xiàn)象深入到人的內(nèi)心深處，以便準(zhǔn)確、快速地把握問題的關(guān)鍵。將心理學(xué)知識有意識地運(yùn)用到檢察信訪工作中，標(biāo)志著接訪理念的轉(zhuǎn)變，這就意味著接訪工作不只是簡單的談心和勸阻，它要求接訪者必須研究來訪人的心理活動(dòng)及其變化規(guī)律，掌握來訪人的來訪背景、認(rèn)知情況和真正意圖，從更深、更直接的心理層面解決來訪人的心理困惑，使來訪人真正息訴罷訪。

目前，心理學(xué)在檢察工作中的運(yùn)用主要有兩種方式，一種是接待人員在接待過程中自覺運(yùn)用心理學(xué)知識，融接待交談與心理溝通為一體，對一般來訪者進(jìn)行心理疏導(dǎo)；一種是邀請檢察系統(tǒng)之外的心理學(xué)專業(yè)人員參與信訪接待，主要是針對有嚴(yán)重心理疾病的來訪者。

將心理學(xué)知識引入檢察信訪工作，是將法學(xué)和心理學(xué)兩個(gè)學(xué)科進(jìn)行有機(jī)結(jié)合的嘗試，有利于提高檢察信訪接待水平。但也應(yīng)清醒地認(rèn)識到心理疏導(dǎo)作用的有限性，如：心理疏導(dǎo)不能為來訪人直接解決具體的問題或困難，也不能為來訪人的重大問題直接作出決定，心理疏導(dǎo)僅僅是信訪接待的一種方式方法。

因此，在檢察信訪工作中，不能機(jī)械、刻板地套用心理疏導(dǎo)技術(shù)，要正確把握信訪問題的實(shí)質(zhì)與核心，靈活運(yùn)用心理疏導(dǎo)技術(shù)，結(jié)合協(xié)商、調(diào)解、司法救助等多種途徑，共同化解矛盾，最終達(dá)到息訴罷訪。

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