第一篇：品格證據在未成年人刑事檢察工作中的運用與完善

品格證據在未成年人刑事檢察工作中的運用與完善

商鳳廷

[關鍵詞]未成年人 品格證據 刑事檢察

[摘 要]品格證據是指能夠證明未成年人品性優劣和人格特點的證據。它在證明涉罪未成年人人身危險性和可改造性方面發揮著重要作用。未成年人刑事檢察工作中，建立和完善品格證據制度將有效促進對未成年人犯罪“教育、挽救”方針的有效落實。

近年來，隨著我國未成年人刑事司法改革的推進，司法機關為了貫徹“教育和挽救”的基本政策，從不同層面探索對涉罪未成年人進行社會調查、心理評估等，將其結果作為涉罪未成年人定罪、量刑、幫教、矯治的重要參考。這些以確認其品格為內容的證據，在理論上講屬于品格證據的范疇。運用品格證據對涉罪未成年人做出最適當的處理，促使其更好地改過自新，回歸社會已成為國際社會通行的做法。但由于目前我國對品格證據的研究相對滯后，缺乏規范的運用機制，影響了其應有做用的發揮，筆者試結合工作實踐，對此談幾點認識。

一、品格證據的基本理論

（一）品格證據的涵意

品格證據是英美法系中的概念，是指證明某些訴訟參與

人的品格或品格特征的證據。所謂“品格”，理論界和國外已經采用品格證據國家，在法律界定上對其的解釋大致相同，包括三層含義：一是指其人在其生存的社區環境中所享有的名聲；二是指某人為人處世的特定方式或思考的傾向；三是指某人以前所發生的特定事件。這三層意思中包含了一個人好的品格和不良的品格。

各國證據法均未將品格證據視為新的證據種類，而是規定了關于品格證據特殊的適用規則。為了防止品格證據帶來的倫理性和推理性偏見，品格證據一般運用于量刑階段，對于定罪階段的運用則予以明確的限制，制定了嚴格的品格證據規則（又稱排除品格證據規則），規范用以證明被告人、被害人及證人品格之證據。在我國適用于未成年人刑事案件的品格證據則是指能夠反映涉案未成年人品性、能力、性格的等方面情況的證據。

（二）適用品格證據的理論依據

1、人格責任論。作為論證刑事責任的本質及根據的重要學說，人格責任論認為犯罪行為是行為者人格的現實化以及主體的現實化，確定刑事責任，不僅要考察其行為的社會危險性，還要考察其背后潛在的人格體系。即主張以客觀具體的犯罪行為和行為人的人身危險性作為刑事責任的根據。

2、刑罰個別化理論?，F代刑法在強調罪刑相適應原則的同時，亦開始重視刑罰個別化的理論。刑罰個別化，是指

運用刑罰時必須充分考慮犯罪的社會危害性及犯罪人的人身危險性等具體情況，處以適當的刑罰，從而實現一般正義和個別正義的統一。我國當前寬嚴相濟刑事政策也正是體現了這一理論主張。

3、恢復性司法理念?；謴托运痉ɡ砟钍窃谂袀鹘y的報應性司法的基礎上產生的，與傳統上強調“以惡治惡”的觀念不同的是，恢復性司法更加注重的是恢復被犯罪所破壞的社會關系，對犯罪者而言，就是如何促使其更好的回歸社會。這與我們未成年人刑事司法中“教育與挽救”方針一脈相承。

（三）適用品格證據的法律依據

（1）國際公約。我國1984年11月參加并締結的國際公約《聯合國少年司法最低限度標準》（簡稱《北京規則》）在“社會調查報告”一條中規定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當局作出的判決前的最后處理之前，應對少年生活的背景和環境或犯罪的條件進行適當的調查，以便主管當局對案件作出明智的判決?！鄙鲜鲆幎▽ι嬖A少年案件中品格證據的收集和運用提出了明確要求。

（2）國內立法。刑訴法修改之前，有關品格證據的規定僅散見于一些司法解釋和文件中，如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第16條規定，審查起訴未成年犯罪嫌疑人可結合社會調查，通過學校、社區、家庭等有關組

織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。新修改的刑訴法在 268條 “公安機關、人民檢察院、法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查?！睆亩鵀殚_展品格證據調查確立了立法上的依據。

二、我國未成年人刑事司法實踐中的運用

在我國，對品格證據在未成年人犯罪案件中的運用，實務界的探索要早于理論上的研究，早在90年代末、21世紀初，上海、青島、北京等地司法機關就開展了嘗試，取得了許多非常有益的經驗。

（一）代表性的做法

檢察機關中以上海市最具代表性，發展也最為迅速，制訂了很多具體的操作規則。他們的主要做法是：檢察機關運用品格證據主要在對未成年罪犯審查批捕或審查起訴時作參考，并提供法庭作量刑的依據。品格證據調查與收集的主體為案件承辦人或社會調查員(由學校老師或青少年保護辦老師等擔任)；內容包括前科證明、社會表現調查，以及開展心理測試；調查方式有訪談、函調等；主要形式有《社會調查表》或社會調查報告。但具體到每個地區做法又各不相同，并沒有形成統一的制度規范。

（二）運用中存在的主要問題

1、品格證據的地位、性質不明確。因目前我國理論上對品格證據的研究剛剛起步，對品格證據在刑事訴訟中的地位、效力與證明作用等均沒有統一認識。司法解釋中也僅僅將其中“社會表現調查”的作用界定為“為辦案提供參考”，并沒有明確它的證據定位，這就給實踐應用造成了混亂。有的地方司法機關將社會表現調查報告、心理評估報告作為一項證據在法庭上舉證、質證，有的地方僅僅作為一項參考，僅在法庭上宣讀，并不質證，采信與否完全取決于承辦人同的自由裁量。

2、立法規定較為原則，缺乏可操作性。無論是原來的文件還是新修改的刑訴法，僅規定“可以對未成年人的社會表現開展調查”，但如何開展調查、調查結果如何運用均不明確，無具體的操作規程，加之是可以性的規定導致司法實踐中，很多地方因人員、時限的限制，不對涉罪未成年人開展社會調查或是隨意選擇開展調查的案件。關于心理評估，立法上更未提及，這樣以來，就造成地區與地區之間，個案與個案之間，在是否適用品格證據以及適用的范圍上不均衡的現象，不僅影響了品格證據它本身作用的有效發揮，也影響了司法公正。此外，對于現在開展相對普遍的未成年人社會表現調查而言，也存在著調查形式、內容簡單、調查主體不清，缺乏責任機制，真實性難以保障等問題。

3、配套制度不完善。品格證據運用的主要目的是綜合

判斷涉罪未成年人的人身危險性及改造可能性，以選擇恰當的處理模式。但由于目前我國司法實踐中非羈押性強制措施，暫緩起訴等制度及社會幫教機制不健全，使得品格證據的運用往往要受到上述各方面因素的制約，難以發揮其應有作用。

三、刑事檢察環節完善未成年人品格證據制度的幾點設想

（一）明確未成年人品格證據的法律定位

首先要明確品格證據的“證據”定位，只有這樣才能在刑事訴訟過程中使用對證據的一些取證、質證規則，確保其客觀性和真實性。其次在功能定位上，運用重點應放在對涉罪未成年人羈押判斷、起訴猶豫、免刑量刑、刑罰執行上。具體到檢察環節，在審查逮捕階段：根據品格證據的調查結果，對涉罪未成年人的人身危險性及逮捕必要性做出恰當判斷，盡可能減少羈押性強制措施的適用。審查起訴階段：檢察人員可以根據品格證據結合案件客觀情況，判斷涉罪未成年人的社會危害性及應受懲罰性，做出是否提起公訴的決定。對應當提起公訴的案件中，作為提出量刑建議的一項重要參考依據。

（二）建立未成年人品格證據制度基本規范

在現有法律框架下盡快建立未成年人品格證據制度的基本操作規范，其基本內容應包括以下幾個方面：

1、品格證據的基本形式。上述試點地區品格證據的基本形式主要包括三項即前科劣跡、社會調查、心理評估。前科劣跡在傳統的調查取證過程中已作為一項基本內容，心理評估目前即沒有法律上的依據又受到客觀條件所限，在全國范圍實行時機尚不成熟。筆者認為目前品格證據應將社會表現調查作為的基本形式，逐步探索其他形式的運用。

2、品格證據的取證主體。建立多元化的取證主體，包括司法機關、未成年人保護機構、社會組織等。未成年人案件的承辦人在偵查未成年人刑事犯罪案件時，要將品格證據與事實證據同步取證，在犯罪嫌疑人供述，證人證言等中反映調查取證過程中了解到的涉罪未成年個品格情況。同時，由司法人員為主體吸納教育、團委等部門人員參加，開展專門的涉罪未成年人社會表現調查。檢察機關要立足自身職能，引導督促偵查人員對涉罪未成年人品格證據的調取，另一方面在未成年人審查起訴環節，要積極發揮檢察人員的主導作用，確保社會表現調查客觀性和真實性。

3、品格證據的范圍和內容：關于未成年人品格證據的內容由應由一貫品行表現、適應社會能力、生活成長背景三部分構成，它具有合理界定未成年人違法犯罪的主觀惡性程度、科學預判人身危險性、重犯可能性、改造成功率的重要參考價值。

4、品格證據的運用原則。（1）正確審視監禁刑和犯罪

化，運用品格證據確定人身危險性，提高未成年人犯罪的不捕率和不訴率。積極適用優良品格證據，限制適用不良品格證據。（2）克服品格證據的缺陷，限制使用不良品格證據。

（三）完善品格證據相關制度及機制建設

加快非羈押性措施、暫緩起訴、幫教機制的建立與完善，避免出現調取了相關品格證據，證實了涉罪未成年人可以不予羈押、可以不起訴、可以判處非監禁刑，但由于幫教機制等措施不到位而導致做出不當處理情況的發生。

1、完善未成年人非羈押性強制措施?；谖闯赡瓯O護人的法定代理人身份，強化其保證責任，擴大取得候審等非羈押性強制措施的應用，根據未成年人的特色，強化相應的控制機制，以減少逮捕措施的適用。

2、建立完善不起訴和猶豫起訴制度。制訂專門適用于未成年人的相對不起訴標準，依據新修改新訴法關于附條件不起訴的規定，逐步完善附條件不起訴制度，為未成年人的非刑罰化締造更大的空間。

4、建立完善未成年人幫教組織和機制。強化學校、家庭、社區等相關機構和組織對涉罪未成年人的管理、教育責任。爭取當地黨委、政府支持聯合相關部門建立未成年人幫教組織和協調工作機制，強化幫助責任，完善幫教機制，確保真正實現對涉罪未成年人教育、挽救目的。

（作者單位：廣平縣院）

第二篇：淺談在刑事訴訟中的品格證據范文

淺談刑事訴訟中的品格證據

摘要 品格證據作為當代證據法學的一個非常重要的內容，在英美法系國家已經建立起相關的制度，在我國的司法實踐中也常被使用，本文通過對品格證據的內涵，分類以及我國相關立法和司法現狀的介紹，試圖分析品格證據制度的利與弊，從而對我國建立相關制度進行初步探索。

關鍵詞 品格證據相關規定本土化

一、品格證據的內涵及其分類

品格證據是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據，是用以證明一個人在特定

[1]情形下會基于已有的一定的品格特征來從事特定行為的證據。英美法系認為品格包含三層

涵義：第一，指一個人的整體聲譽，即某人在其生活的社區，擁有的他所認識的人給予他的總體評價。第二，指性格傾向，即一個人的某種特定行為方式。第三，指的是某人歷史上的特殊事件，如先前的有罪判決。情感意志（包括行動在內）所恒有的傾向或趨勢，我便謂之①性，.從心理學的角度來說，品格是一個復雜的心理結構系統,它是單獨個體各種不同的性格特征的合成體，標示并指導主體的行為模式和取向。大陸法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上擁有的獨特而穩定的心理品質的總和。

（一）、以訴訟主體為標準，可以將品格證據分為被告人的品格證據、被害人的品格證據和證人的品格證據三種。

1、被告人的品格證據。是指由被告提供的證明其有關品格特征的證據，或者由公訴方提供的控訴被告人品格的證據。此種品格證據在未成年犯罪中，常被使用。在實際的司法實踐中，被告人及其辯護人通常會提出有利于自己的品格證據，使法庭減輕處罰，或者能適用寬緩刑罰。而公訴方對被告前科的證明實質上正是一種不利于被告的品格證據。

2、被害人品格證據。指由被告人提供的關于被害人品格的證據或者由起訴方提供來反駁被告人所舉的關于被害人品格的證據。被害人的品格證據在司法實踐中只在少數特定的犯罪情形中出現。如在傷害案或者殺人案中，被告人和辯護人常以被害人是黑社會人員或常尋釁滋事的閑雜人員為由，主張己方是正當防衛。

3、證人品格證據。主要指那些可以證明證人的誠信度，提高證言的可信度的證據。證人的品格證據通常用于質疑證人的誠信問題或質疑與對方當事人有利害關系的證人證言的公正性。如證明證人本身就經常違法犯罪，其證言可信度就會大大降低。

對被告人和被害人而言，品格證據主要是涉及對案件事實的認定以及影響量刑的作用。而對于證人而言，品格證據可以起到審查證人證言可信度的作用。

（二）、以品格證據的影響力為依據，可以分為良好的品格證據和不良好的品格證據。

1、良好的品格證據。英美普通法長期以來容許提出良好品格證據，特別是被告提出自己的良好品格證據，制定法對此從未進行過任何干涉，這似乎是早期司法實踐中有利于被告

[2]人的具體體現。同時也體現出英美法系國家對于良好證據，一般遵循“采納為主，排除為輔”的原則。在司法實踐中，一般都允許被告對其以前沒有犯罪經歷進行陳述，而已可以請證人證明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行為的傾向性，至今仍沒有定論。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的關聯，而且也與其是否會實施案件中的犯罪相關，這是得到公認的事實。

2、不良好的品格證據。有學者認為，品格證據的提出僅僅是為了表明某種行為的一致性而與定罪問題無關。雖然壞品格的人更有可能做壞事這一推論是合情合理的，但是仍然不能被直接采納。所以英美法系國家一般對于不良品格證據依照“排斥為主，采納為輔”的原① 梁潄溟.人心與人生.上海世紀出版集團.2005.133

則，嚴格約束關于不良品格證據的采納。

二、我國現行法律和司法解釋關于品格證據運用的相關規定

在我國的刑事立法中，并不能直接找到品格證據的系統規定。但與其他大陸法系國家一樣，在各種法條中我們仍可見一些委婉體現品格證據的零星規定。

（一）、關于被告人的品格證據

最具有代表性的規則表現在未成年人犯罪案件中，在司法解釋中，我們也可以看到一些關于品格證據的規定。如《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條規定開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就這些情況進行調查或者自行進行調查。如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第16條規定審查起訴未成年犯罪嫌疑人，可以結合社會調查，通過學校、社區、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。

（二）、關于被害人的品格證據

在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定，在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分，強行與作風不好的婦女發生性行為的，也應認定為強奸罪。這實際上是對被害人不良品格證據的排斥。

在實際的司法實踐中，我們也可以看到很多依品格證據量刑的案件，我國關于減輕加重刑罰的規定中都存在與被告品格有關的量刑因素。

三、對品格證據制度的利弊分析

（一）品格證據制度的缺陷

1、品格證據存在關聯性障礙。根據《聯邦證據規則》第401條可以將關聯性界定為，“具有促使對訴訟的確定有影響的任何事實之存在，比若無該證據時更有可能或更不可能之傾向”。關聯性的判斷是證據成為案件事實裁決基礎的首要的、必經的階段。在刑事訴訟法中明確規定，證據應當合法、客觀并具有關聯性。允許刑事訴訟中提出品格證據的首要理論基礎即犯罪行為與道德狀況之間的關聯性，但是正是因為這種關聯性并不是絕對的，所以從嚴格意思上來說是不符合刑事訴訟證據相關性的本質要求。品格證據規則的關聯性取決于它的證明目的。在刑事訴訟中，品格證據主要在兩個方面具有關聯性，一是可能與爭議事實，[3]即被告人是否實施了犯罪有關，二是于被告人或證人的誠信度（可信性）有關。

2、不良品格證據容易引起司法人員偏見和司法不公。美國加利福尼亞州法律修改委員會曾明確指出：“品格證據只具有很小的證明價值，而且可能會極具偏見性。它會造成事實審理者不關注主要問題，即不關注在具體場合實際發生了什么的問題。它能巧妙地為事實審理者提供機會，使他們能夠不考慮證據證明實際發生了什么，而僅憑有關人員各自的品格而獎勵好人和處罰壞人?！碑敳涣嫉钠犯褡C據被提出，不論是案件的偵查人員，還是檢察官和法官都容易在判決前就對有前科或不良品格的被告人產生了“有罪”的推理性偏見和情緒化偏見。所以，如果在起訴狀中載明并且在庭審一開始就說明被告人有無職業、是否受過刑事處罰的情況，這無疑會給法官特別是沒有受過專業培訓的陪審員產生預斷提供更多的可能，會對客觀事實的認定產生障礙，容易忽略有罪判決的證明標準，影響司法公正的。當然“無業者必偷盜，一次做賊，永遠是賊”的說法在法律上并不成立，所以對于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格證據只有在其自身試圖證明自己品行良好而向檢控方開啟辯駁之門和控方用于證明被告人動機、意圖、主觀心態時，才能由控方提出。

3、容易產生證據失衡問題。司法實踐中，對犯罪嫌疑人不利的品格證據除法定的累犯證據材料以外，一般不會被提出。也就是說被告人的不良品格證據常常是被排除的。有利證據（良好品格證據）能正常使用，而負面證據（不良好品格證據）的采納往往受到多重的限制，這就容易產生證據失衡問題，同時也是證據規則不完善的一個表現。

②

4、降低訴訟效率。一定數量的富余信息可能會增加而不是降低交流的可理解性。品格

證據在一般情況下是不能證明某個案件主要事實的，屬于間接證據，而且其證明價值也是比較低的。而對被告人品格證據的調查及核實將耗費大量的人力、物力資源，轉移案件審查的注意力，導致拖延訴訟。

（二）、品格證據的好處

1、品格證據對審查判斷證據有積極作用。蘇力教授認為：‘只要社會制約沒有重大變化，從生物學上看，每個人都會在一定程度是重復自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會呈現出必定為社會所拒絕的多重人格。其實，即使是一個具有高度創造力的③人在更大程度上還是一個重復的人，······?！备鶕嵺`，品格證據可以判斷的證據大多在證人證言這方面具有重大意義。例如轟動一時的辛普森案中，對警官弗爾曼在警察生涯中的[4]名聲和其對黑人有歧視等品格為由排除其證言的使用。由此可見在刑事訴訟中證人證言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取決于證人的主客觀要件，證人誠實公正的品格對于證言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格證據可作為證據鏈上的一個環節。品格證據可以用來印證證明案件事實的證據的可信度，以及對法官和陪審員形成內心確信、排除合理懷疑均產生一定的作用，雖然在刑事證明層次上屬于第二層次的證明，但其仍為證據鏈上的一個環節，所以其具有的證明意義還是不容否定的。單獨一個間接證據的證明力具有或然性，它必須與其他證據結合，排除多種可能性而使結論為唯一，所以從另一個方面來說作為一個間接證據的品格證據能夠對其他證據起到一個輔助證明的作用，幫助法官判定查明案件及重建各種證據材料的關系。

3、有助于實現量刑公正。刑事案件中，實體公正簡而言之就是“罰當其罪”，“罰當其

[5]罪”體現在定罪和量刑兩方面。品格證據對實體公正是有意義的。首先被告人或被害人的品格可能影響定罪，其次會影響量刑。量刑公正至少包含兩層含義，一是量刑應當與犯罪的客觀危害和罪犯的主觀惡性相適應。二是量刑應當與犯罪人的人身危險性相適應。而主觀惡性和人身危險性的證明就需要品格證據的證明了。在量刑階段，犯罪人的行為已定性，此時品格證據具有的偏見和不公的影響已不是很重要，運用品格證據僅是對刑法的量定進行“微調”，體現法律的“人情”，實現刑罰的個別化。

4、有助于提高判決的認可度，從而提高執行的效果。有罪的判決并不光是一種對犯罪嫌疑人的人身財產進行處罰，還是道德選擇的宣稱，所以這樣的選擇其中是需要顧及道德倫理，因為它將會對其他人產生深遠的影響。

四、品格證據制度的本土化

品格證據制度滿足了我國建立完善的被害人權利保障制度的需要，促進了交叉詢問制度的完善，同時也是我國刑事訴訟程序正當化的必然要求。所以，在介紹了中外品格證據的立法、司法現狀后，我們有必要對其本土化進行思考和探索。筆者認為可以從以下幾個方面進行粗略構想：

（一）、在證據理論上對品格證據規則予以系統的確立。在證據規則中明確規定品格證據的概念、形式、分類以及其相關性的意義，從而從立法的層面上賦予品格證據合法的地位。同時，只有明確的概念定義才能使品格證據在運用時高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯納.證據法的經濟分析.[M].中國法制出版社.2004.124蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究，[M]中國政法大學出版社.2000.23

4（二）、建立品格證據的排除規則與采納的限制。如果不公正的偏見（unfair prejudice）、混淆爭議（confusion of the issues）或誤導陪審團的危險實質性超過證據的證據價值時，或者考慮過分遲延（undue delay）、浪費時間或無需提交重復證據

④（cumulative evidence）之情形的，關聯性證據亦可排除。這是美國的品格證據排除規則，我國也應該建立起與國情相適應的排除規則，賦予專業法官適當的自由裁量權，讓其慎重的采信雙方提供的品格證據。

（三）、限定不良品格的證明范圍。在此，首先介紹訴諸人身攻擊的論證，這是美國一種常見的而有時非常有力的論證類型，它主要是通過論證某人本身道德上是一個壞人來攻擊其論證。當有爭議的人所提供出的論證屬于那種取決于那個人作為資料提供者的可信性的可接受性的論證時，訴諸人身攻擊論證是最強有力、最適當的。???但是我們需要注意的是論證的目的，即為了使被攻擊者的論證惡化，且僅限于此目的。否則，其他的品格證據只能稱為侮辱和誹謗，除了能讓攻擊者取得傾向性的私人利益外，對于整個審判的公正是有害無益的，所以應該對其進行限制。

（四）、規定在法庭上禁止通過對被告人或被害人的名譽評價進而對被告人的犯罪傾向或被害人的過錯進行攻擊。此種情況由一種例外情形，即當被告人或被害人證明自己具有良好的品格時，可以對此進行攻擊。因為這種情況是當事人自主打開品格證據證明的大門的。

（五）、將定罪和量刑程序分開。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事實情況不能成為定罪的間接證據，只能在量刑處罰時才具有參考價值。所以，為了不影響法官公正的判斷，在定罪階段不允許提出被告人身危險性和犯罪史的相關品格證據，在量刑程序階段再由雙方提出被告人的品格證據，并經過雙方的辯駁，法官再決定采信與否，從而確定量刑。

（六）、出于訴訟成本的考慮，只有在證據缺乏時才允許品格證據的提出。隨著越來越多的證據被提出，追加的證據，即便具備關聯性，也可能一方面構成浪費——意為產生了遞減的收益（就準確性而言）而成本并未相應減少，而另一方面又造成了混淆——意為實際上降低了準確性.???

五、總結

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經驗”。法律總是時間和地點的產物，它反映的是人們的習慣并包含現存的社會和經濟規定。任何外來的制度，在其本土化的過程中都不能照搬照抄，必須結合本國的實踐經驗，取其精華去其糟粕，才能推進我國司法改革的進程。我國可以借鑒國外的品格證據基本原則，然后再根據國情將其細化，逐步地彌補我國證據規則中的品格證據的空缺。對品格證據的研究，將有助于程序正義的進一步實現。

[參考文獻] [1]劉立霞、路海霞、尹璐.品格證據在刑事案件中的運用[M].中國檢察出版社.[2]劉宇平.論英國刑事訴訟中的品格證據規則[J].貴州大學學報.2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事證據可采性研究[M].中國人民公安大學出版社.2004.107~108

[4]蕭翰.從辛普森看英美證據法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事證據的采納標準和采信標準[M].人民檢察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃爾頓.梁慶寅，熊明輝譯.法律論證與證據.中國政法大學.2010.60

[7][美]理查德·A·波斯納.證據法的經濟分析.[M].中國法制出版社.2004.127

④ 參見《聯邦證據規則》第401條

第三篇：陳瑞華-刑事證據的審查判斷與運用

陳瑞華：刑事證據的審查判斷與運用

尊敬的各位檢察官朋友們，下午好。

非常高興就刑事證據的審查判斷與運用問題跟大家進行兩個小時的交流，可以說在我們的公訴中工作，如果說定性問題，認定一個案件罪與非罪問題、此罪與彼罪問題是非常重要的。那么在認定此罪與彼罪及案件的定性過程中，證據的運用、證據的審查與判斷應該是一個意以貫之的問題。從一個公訴人、檢察官拿到偵查機關移送的案件筆錄，一直到這個案件訴到法院，乃至在法院開庭過程中，案件提起公訴、支持公訴，可以說，整個的審查起訴和公訴的過程，都貫穿著證據的審查判斷和運用問題。

我們在座的資深檢察官朋友們，可能都有一個經驗和體會：案件拿到手，他在審查的時候，他總有自己一些固定的或者說久經考驗的格式和樣式，比如我們看到案卷，會把言詞證據作一個分類；考察口供、證言、被害人陳述它前后變化情況；比如我們把物證、書證、視聽資料、電子證據統稱為實物證據，把它結合起來，觀察它證據之間的關聯性，尤其把這些證據要跟五種證據筆錄結合進來審查判斷，我們會看到物證、書證、視聽資料、電子證據本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五種筆錄有著密切的聯系的，勘驗檢查筆錄往往證明書證、物證的來源；搜查扣押筆錄證明書證、物證的來龍去脈，尤其是扣押清單證明書證、物證從何而來，它的存在方式如何等。證據提取筆錄也能夠向我們證明某一個證據從它的源頭到最后法庭出示的時候，整個的提取過程來證明它的原貌；甚至象辯認筆錄能夠跟書證、物證形成很強的印證、佐證關系。

大家可以簡單地看一看，一個案卷拿到手里，言詞證據審查它的變化情況；物證要與五種筆錄證據結合起來審查，所以我們說資深的檢察官眼里會形成一條一條的證據線索，有了這種證據線索，他在審查判斷過程中就有了一定的章法，一些證據不足、沒有達到公訴條件的案件就會被審查出來，乃至被剔除出去，這樣來最大限度地提高公訴質量，避免在公訴工作中陷入一定的被動。

那么今天下午有這么一個機會，我們就證據的審查判斷跟各位進行交流。今天下午講四個問題。

一、證據審查判斷的兩個基本問題

一份證據拿到手里，一份案卷筆錄擺在我們辦案人員面前，我們如何從哪個角度切入審查判斷它呢？通常說來我們從兩個角度來切入。一個是證明能力問題，一個是證明力問題。我這里把證據能力放在前面，把證明力放在后面，我們舉三個小例子：

第一個例子我們某省辦理一個重大復雜疑難的案件中，偵查機關提取了一份筆錄：被告人的口供筆錄，提取筆錄以后，法庭上圍繞著筆錄的合法性發生了爭議，辯護律師認為：這份筆錄存在三個問題

一是這份筆錄取證的手段應該存在一定違法問題，當時偵查機關對嫌疑人動用的是拘傳手段，拘傳是從第一天的下午16時50分開始到凌晨的4時50分，經過了十二小時，然后又從凌晨的4時50分開始又進行第二次拘傳，又經過了十二小時，如此循環往復進行了十二次拘傳，長達六天六夜，在案卷中出現了十二份拘傳證書、拘傳的材料，我們辦案人員很坦率的把它寫上4時50分開始、16時50分開始，由此辯護方認為：違反了我國規定的一次拘傳不得超過十二小時，不得連續拘傳的法律規定，通過這種違法得來的被告人口供不具有合法性，法庭應當把它排除于法庭之外。

二是偵查人員一共拿到一份口供筆錄，在案卷筆錄中卻出現了連標點符號、一些細節都極其相似的三份口供筆錄，被告人當庭翻供，辯護人認為后兩次訊問筆錄根本就沒有做，被告人只供述了一次，后兩次很顯然存在著不合法的情況，它是否存在過都面臨一些爭議。

三是當時動用的是拘傳，拘傳的地點在郊外偵查指揮中心，你是拘傳卻關在偵查指揮中心，剝奪了人生自由，實際上是變相的羈押和監禁。圍繞著這三個問題在法庭上產生了激烈的爭議，這個案件的結局最后我們不得而知。

結合今天的講課我把概括為第一個問題：拘傳、羈押、訊問的合法性發生了爭議。我們把這種由于證據取得的合法性問題，所產生的一些爭議影響到證據的準入資格，我們把它稱之為證據能力。

下面看第二個案例：在某省發生的一起影響全國的大案中，嫌疑人被懷疑實施了殺人行為，殺人的現場有兩個現場，一個是第一現場，在某地。另外一個現場在一輛昌河牌的警用客車，歹徒殺了人以后，把兩具尸體放在客車里面，然后把車開到第二現場，偵查員有充分的證據懷疑歹徒開過這輛車，于是他們就對汽車的離合器和油門上的泥土進行了提取，然后又提取了嫌疑人褲腿和鞋底上的泥土，把這兩份泥作為鑒定的樣本、檢材進行了相互比對，作了一個化學成份的鑒定，專家的鑒定結論表明，兩份泥土化學成份高度吻合一致，幾乎可以說是同一種化學成份，也就是說有充分的根據懷疑嫌疑人開過這輛車，這樣就大大加強了他的犯罪嫌疑程度。法庭開庭的時候公訴人面對辯護人，辯護人提出在法庭上出示汽車上泥土的來源，公訴人連忙查看案卷筆錄結果發現偵查員忽略了對整個勘驗檢查對證據提取過程的記載，泥土的來源、提取經過沒有任何的記載，于是案件休庭，過了一段時間請偵查員作一個補充說明，偵查員提供了一個簡單的情況說明，是由于當時工作匆忙沒有來得及記錄泥土的來源，但是泥土確實是存在的，這個問題后來在法庭上引起了激烈的爭議，按理說泥土的來源不明，意味著物證、書證源頭不清楚，提取經過下落不清楚，如果來源不清楚，我們在鑒定科學中會稱為鑒定的樣品和檢材來源不明；提取的過程不清楚，其真實性難以查清楚。它與證據的關聯性難以得到證明，所以當時律師提出：這份泥土它是否存在過，沒有得到充分的證據證明，應當排除。最后法庭采納了辯護方的意見。

那么由于這份泥土來源不明，源頭不清楚，導致它的真實性跟案件的關聯性產生較大爭議，我們把這種情況統稱為證據的可靠性、真實性存在問題。你來源不明就是真實性不清楚，真實性是證據的一個重要屬性，它是證明力的范疇。

第三個案例是在北京檢察機關審查起訴的一起盜竊案，在審查起訴過程中遇到一個難題，就是本案的作案手段與眾不同，這個案件與傳統的入室盜竊都不一樣，它是嫌疑人爬到幾十層的高樓，從樓頂上拴上繩索，從最高層開始偷起，盜竊頂層的幾家，通常的入室盜竊基本上從底層開始，而且容易被盜，而這個案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盜竊受到了有罪處罰，案件新的盜竊事實發生的時候，從他假釋出來不到一年半，而我們辦案人員查閱了以前的辦案經過和相關的案卷筆錄，發現以前十幾起入室盜竊都是用這種手段的，這次與先前的案件很相似，嫌疑人不承認說沒有偷，從他住的地方和他控制的地方也沒有找到贓款贓物，在案發現場也沒有經過技術人員的勘驗檢查，也沒有提取有用的物證痕跡，于是我們辦案人員就面臨一個問題，以前同一個人實施的相似的行為，比如說作案手段、作案習慣等非常相似的行為，能不能作為認定被告人有罪的證據，這在證據法學上稱為相似的行為對證明后來的行為有沒有證明價值，我們把這個案件面臨的問題稱為相似的行為有沒有相關性、有沒有關聯性的問題。

剛才給各位檢察官朋友們講了三個案例，我們從這個案例中可以發現，我們面臨的案件涉及到證據的審查判斷和運用問題，不外乎三個問題（三個模式）：

第一個模式證據的合法性問題。一個證據能不能符合法律所要求的證據資格，能夠被允許在法庭上出示、審查和判斷，我們統稱為證據的法庭準入資格。我們給它起了個名字叫證明能力（證據效力）。就是一個證據被允許出現在法庭上的資格和條件。它主要解決的是合法性問題。有三個方面的要求：第一取證主體要合法。取證主體不合法，取來的證據就不具有合法性，不具有證據的準入資格。比如一個人不是偵查員，他所主持的一些偵查活動比如：辯認、鑒定、勘驗、檢查等活動，由于是非偵查人員組織的，所作筆錄等偵查活動形成的相關證據材料，由于主體不合法導致不具證據能力。

第二個模式取證手段要合法。剛才的一個案件中，某地反貪部門在偵查活動中拘傳違法、訊問方式違法、羈押存在違法，于是我們就稱它為取證手段存在爭議，合法性存在爭議。最近通過這《兩個證據規定》，取證手段合法性上提出了更加嚴格的要求，比如說你沒有向證人訊問完讓他確認證言筆錄的內容，也沒有向他確認筆錄的真實性，后來他簽字了，即使他最后簽字了這個筆錄也不能作為定案的證據，這是《死刑案件證據規定》里面明文規定的一個新規則，至于刑訊逼供、暴力威脅等手段取得的言詞證據這是規定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我們不禁要問取證手段違法，它只是手段違法，那為什么證據就不具有證據能力呢？這就是呆會我們要給各位專門分析的手段違法污染了整個取證過程，污染了整個證據，導致證據不具有證明能力給予排除。

第三個模式法庭調查方式要合法。不是什么樣的材料都要在法庭上出示的，必須法律明文規定的，符合法律要求的證據材料才能在法庭上出示。

比如應當出庭作證的證人沒有出庭作證，公訴人宣讀的是證人訊問筆錄，我們把應當出庭的證人沒有出庭，宣讀的證人筆錄稱其為法庭調查證據的方式不合法。這種調查方式直屬違背了直接和言詞原則，不是證人親自接受控辯雙方的舉證、質證和盤問，而是把偵查人員作的證言的書面記載在法庭上宣讀和出示。這就違背了法庭上舉證、質證方式的合法性問題。

再比如說這次《兩個證據規定》有一個重大突破，就是偵查員出示的情況說明能不能作為證據使用問題。我們這次作了新的規定:凡是只蓋公章沒有偵查員個人簽名蓋章的情況說明原則上一律不得作為定案的證據。這樣的證據名義上是證言，而證言必須是自然人運用他的五個感官感知的事實，經過一定的表達方式把它記錄下來的內容，而情況說明一旦蓋上公章沒有自然人簽字就無從查證它的真偽，沒有人為這份證言承擔責任，所以我們把單位蓋公章的情況說明視為法庭調查方式不合法。這次增加了大量類似的規定，剛才給大家講的就是單個證據法庭準入資格的第一個叫證據能力又叫合法性問題，第一個案例就是講的就是證據的證明能力發生了重大分歧和爭議，受到辯護方的挑戰，在法庭上成了一個疑難問題，這個時候我們的公訴人就要應對它，要證明它具有合法性，而辯護方要證明它非法性，一個法律爭議在法庭上出現了。

從剛才后兩個案例中的情況可以看出，證據除了要具有合法性，法庭準入資格以外，還要具備一個特點就是可靠性、真實性、可信性。我們過去的證據法學教科書中把這一條叫做客觀性，那當然我們認為客觀性這種表述能說明一部分問題，但是會有一定爭議，絕大部分證據都辦案人員提取收集過來的，都體現了辦案人員主觀印跡，比如說口供體現了辦案人員記錄的筆錄，當然是主觀的，證人證言那個筆錄也體現了辦案人員的主觀印跡，偵查過程的記載，即使是物證、書證它的提取經過，勘驗檢查筆錄的記載也完全要辦案人員的主觀努力、偵查的方向、偵查的過程有密切的聯系。所以我們一般不用客觀性這個概念。因為它具有很強的主觀性。如果用客觀性的概念它跟實際辦案不相符，我們現在用的最多的是可靠性、真實性、可信性，我們說一個證據是可靠的，是從兩個角度來說的。第一個角度證據的載體是客觀的，證據的載體是指記載一個證據客觀的存在物，又稱證據的材料。比如一枝筆、一枚指紋、一個煙頭它都要有一定物體、文件把它作為外在的載體，才記載下來，所以證據的第一個要求要有客觀的載體。從載體的角度來說，真實性要求是載體必須是真實的存在的，不能偽造的、變造的。而且要讓人相信它是真實性、可靠性。

剛才在第二個案例中的泥土的來源不明，被辯護方提出了爭議和挑戰。我們在證據法學上把它概括為載體來源不明，難以讓人相信它的真實性，所以說一個證據是真實的、可靠的除了載體真實性以外，還有一個要求它的內容和信息的可信性。任何證據只有載體，沒有信息是沒有任何價值的，一把刀除了它的外關、尺寸物理屬性以外，還有這把刀所載明的信息：這把刀的形狀有人在被告人家里看到過，屬于被告人家里的那把刀，這就是信息。這把刀上有一枚指紋，經過鑒定屬于被告人所留，這就叫信息。于是這把刀的背后就體現了一定案件事實的信息，所以任何證據都是載體和信息的結合。從載體來看具有客觀性，從信息來看具有主觀性，所以有人說證據是主觀和客觀的結合，就是指這個意思。剛才我們講證據的真實性是指載體客觀的、真實存在的，信息是可靠的，我們經常說一句話，包括《兩個證據規定》里有大量這樣的語言：被告人口供要得到其它證據的佐證和印證，它就是指口供的信息得到了其他證據的印證和佐證。它的真實性得到了印證。一個證人證言要得到其他證據的印證表達的是同樣一個意思。相互印證是證明言詞證據是真實、可靠的有效手段，下面我們看證據除了真實性、可靠性、可信性以外，它還要具有相關性，所謂相關性就是指一個證據跟案件事實之間的具有邏輯上的聯系，又叫關聯性。

剛才第三個案例提到的一個人以前實施的相似的行為跟這個案件是不是被告人所為，兩者之間我們認為它可能真實的、可靠的，這個信息是可信的，真實性是沒爭議的，但是由于它能不能證明案件事實本身這一點發生了疑問，我們說它不具有相關性，在我國刑事司法實踐中，經常有個別偵查員對相關性原理掌握不清楚，出現了偵查過程中偵查方向的失誤。比如在很多案件中偵查員認為被告有作案的動機，我們認為在犯罪構成要件中犯罪動機不是必備要件，犯罪的故意里不包含動機，即使沒有動機，能證明你故意殺人照樣能夠證明犯罪是成立的。一個人沒有沒作案動機、作案動機是什么，它有多大的相關性呢？我們認為相關性很弱，一個著名的華裔刑偵專家李昌鈺在很多著作中提出從犯罪動機來看，謀殺罪的動機是開放的，在美國有幾百種之多，可以說是上不封頂的。這說明我們對犯罪動機的判斷有的時候沒有研究它的規律。我們經常說情殺、仇殺象近期發生幾個重大的冤假錯案，從杜培武案件到佘祥林案件驚人一致的冤假錯案之源都是動機發生了錯誤，都認為是情殺好象他們之間都有一致性判斷。結果我們發現這種犯罪動機是存在，但它不是這種動機支配下實施的犯罪，犯罪動機關聯性甚弱。所以我們把一種證據跟案件事實這種邏輯聯系的大小稱為證據的相關性。

證據的相關性有很多原理和規律，這里概括兩點：首先一個證據的相關性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；換句話說包含的信息量越大、提供的證據事實信息越多它的關聯性越強。從這個角度來說，言詞證據的相關性最強，當然它可靠性不穩定，被告人口供、證人證言、被害人陳述我們要客觀地認識言詞證據，它的相關性是最強的，它可以提供大量的證據信息，尤其被告人口供，從犯罪前后的表現、從行為過程中主觀方面、犯罪行為、犯罪結果它都提供，信息量是最大的。但是客觀性較弱，可靠性不夠，容易出現反復，這是它的缺陷。相反有些物證、書證它提供的信息較小，相關性較弱，但是可靠性較強，穩定性較強。其次，是相關性大小跟一個證據提供的信息能不能證明案件主要事實成正比，案件主要事實也就是犯罪是否發生，犯罪是否為被告人所為，凡是直接證明犯罪主要事實的我們稱為相關性最強；凡是不能證明案件主要事實，需要跟其它證據結合起來加以推理判斷的，這種證據相關性較弱。我們把證據分為直接證據和間接證據，就說明直接證據相關性較強，間接證據相關性較弱。這一點可能在《兩個證據規定》中也給出了相應的規定，以上給各位講了證據能力真實性、相關性，下面我們概括一下：我們把證據的合法性、法庭的準入資格統稱為證據能力，我們把一個證據真實性和相關性的結合統稱為證明力，一個證據既是真實可靠的、又是相關的兩者結合起來我們稱為相關性（又叫關聯性）。一個證據在真實性上和相關性上出了一個問題，都說明它證明力出現了危機或者不具有證明力，剛才把兩個概念概括起來了，是三個方面概括為兩個大的范疇，證據能力是法律問題，合法性問題；證明力是邏輯問題，經驗問題、事實問題。我們把兩者關系給各位進行一個梳理，下面講課就比較容易了?？傮w上來說證據能力和證明力是法律對每個證據能不能轉化為定案根據兩個同等重要的要求，又被稱為雙重資格審查的標準。但盡管是同等重要的，它有個時間先后順序，判斷的先后順序。

在訴訟法學中有個原理和規律，待會非法證據排除重點講解。我們非法證據排除它有個原理這是符合世界慣例的，叫程序審查優先原則，在訴訟過程中程序審查具有優先性，證據能力是證據法中的程序問題；證明力是證據法中的實體問題。證據能力是否具有合法性，有沒有法庭準入資格，這在證據法中是個程序問題，根據程序審查優先原則，我們單個證據出現在法庭上，首先要審查它的合法性，證據能力是否具有法庭準入資格，只有確定它具有證據能力之后，才談得上是真實的、相關的下一步的審查判斷問題，所以今天講的是證據的審查判斷，它在這里有個時間先后順序，先審查證據能力之有無，符合不符合非法證據的排除范圍，在這個問題和爭議解決之后，再來解決證據的真實性和相關性問題，也就是證據的證明力問題，從這個角度說，證據能力作為程序問題優先于證明力問題，所以我在講課大綱中給大家列的是：單個證據能不能具有法庭準入資格——證據能力問題；它能不能作為最后的定案根據——證明力問題。你只有先具有法庭準入資格，才能談得上是否作為定案根據，這是第一個它們的關系。第二個關系證據能力是法律問題，旨在法律明文規定的前提下進行審查判斷，法律不明文規定就不存在證據能力問題，在訴訟法學上有個概念：無明文則無無效。沒有明文規定就不存在程序有效無效的問題，這是在二次大戰前，各大陸法系國家都普遍采用的基本的準則，那這是證據的證據能力以明文規定為前提，到目前絕大多數國家都仍然遵循這條原理，目前我國兩個證據規定也采納了這么一個邏輯，以明文規定為前提，把非法證據排除，不具有證據能力排除于法庭之外，以明文規定為限制，沒有明文規定的不在此限。

但是最近幾十年來，有些國家發生了重大變化，它出現了另外一個概念：無權力則無無效，無利益則無無效。什么意思呢？它是指沒有人的利益受到損失、受到侵害就不存在無效問題，就不存在證據排除問題。證據排除以侵害重大利益為前提，象美國、英國、意大利、法國等國家都吸收了這樣一個理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作為判定一個證據是否具有證據能力的基礎，無明文則無無效仍然是主流，但是出現了變化，比如美國從上世紀六十年代，非法證據排除規則適用的對象大量是違反憲法的規定，即使沒有明文規定，只要違反憲法了也可以排除，這是給各位概括一下，什么是法律問題？法律問題就是違反了程序法，違反了證據法所帶來的證據準入資格被排除于法庭之外，所以證據能力是證據法、證據規則規范的范疇。

下面看證明力，證明力包含的兩個要素：真實性和相關性，在證據法學理論中基本認為它是邏輯問題、經驗問題、事實問題，大陸法律國家有個內心確立或內心確信原則（自由心證原則），對證據證明力大小強弱，法律不做明文規定，由司法官員根據經驗、理性、良心來加以判斷，顧名思義叫自由心證原則，自由心證的對象是證明力，不是證據能力。證據能力是法律明文規定的，那么真的是自由嗎？想怎么辦就怎么辦嗎？有無限的自由裁量權嗎？回答是否定的，從世界各國的慣例來看，它受三方面的限制：

一是邏輯法則。邏輯法則是人類認識事物、發現事實進行邏輯推理的基本準則，我們說一個不符合邏輯、非理性說的是一個意思，你的結論是不信的因為不符合邏輯法則。我們舉個例子：這也是兩個規定確立的邏輯法則。被告人口供和辯解發生反復，在開庭前供認有罪，又翻供了，作了無罪的辯解，出現了反復，被告人當庭不供認有罪的，如果供認有罪的口供筆錄得不到其它證據的佐證和印證，法庭不得將其作為定案的根據，這一點規定在《死刑案件證據規定》第二十二條最后一款，不知道朋友們是否注意到這一款。這三十年最大的突破，這也是在十幾年前在遼寧撫順創立的“零口供”規則在兩個規定中得到了確立。供了翻、翻了供出現了反復，當庭又不供認的，這個時候如果庭前供述筆錄得不到其它證據的佐證和印證的，庭前供述筆錄視為不存在。這又從何而來——邏輯法則。同一人對同一件事判斷出現了矛盾的說法，一會說有罪一會說無罪，同一個人對同一個事實的描述相互矛盾，從邏輯上看不可能同時成立，一個為真一個為假，根據邏輯上的排中率和矛盾率兩個自相矛盾的陳述對同一個事實不可能同時存在，你排除不了其中一個，兩種可能性都存在，結論是兩者都不能采用。這條來自邏輯法則，這是我們認定證明力的基礎，你說我作為一個法官可以隨意的自由心證，那是不允許的，自由只在法律明文規定，法律不限制你，但你不能違背邏輯法則，違背了公訴方就會提出抗訴，辯護方會提出上訴，對證明力的判斷還有一個法則叫經驗法則。

在我們兩個規定中出現了多次表述，所謂經驗法則：指認定案件事實和證據它是否真實的、相關的要符合基本的社會生活的經驗和常識。違背了經驗和常識這個證據就不具有證明力，比如：在我們這次兩個規定中物證、書證來源不明的、提取、搜集過程有疑問得不到合理解釋的一律不得作為定案根據。我不認識這是一個典型的邏輯法則的運用，這是經驗法則，來源不明的物證、書證你要用它，就非常危險，大量的經驗教訓表明，來源不明物證、書證它的真偽不明，有時候是偽造的或變造的。

剛才講的那個案例，泥土來源不明，在近來年我參加了一些檢察院、法院的案例討論中，我本人都接觸了好幾類似的案例，比如在犯罪現場找到了一枚指紋，經過鑒定是被告人所留，但這枚指紋來源不明，勘驗檢查筆錄沒有記載，又沒有照片、也沒有相應把它固定下來的證據，一句話該指紋不知道從何而來。大家想一想一枚指紋不知道從何而來，把它鑒定是被告人留下的，而且是留在犯罪現場的，那個指紋如果是偽造的怎么辦呢？那這不就是冤假錯案了嗎！在我們某省發生的一起搶劫殺害出租車司機的案件，在社會上反響很大，北京一家律師事務所的一個律師給他辯護，當時一個最大的問題：煙蒂的來源不明。在尸體旁邊，發現了一枚過濾嘴的煙蒂，經過切割煙蒂上殘留的唾液證明它的血型是陽性，被告人血型也是陽性，另一半煙蒂經過做DNA鑒定證明跟被告人的DNA的分子結構統一認定率高達99.95%，這是某省公安廳比較先進的技術偵查部門所做的鑒定結論。大家想一想在被害人的尸體旁邊，找到了這枚煙蒂，如果證明血型確實跟他一致的，DNA的分子結構跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遺憾的是法庭開庭的時候，公訴人查遍了整個案卷找到煙蒂的來源的任何說明，沒有原件、沒有照片、勘驗檢查筆錄沒有任何提取說明，這說明我們極個別偵查人員的證據意識有待提高。所以根據經驗法則來源不明的物證、書證有可能被懷疑是偽造的、變造的、不真實的予以排除。這次確立下來了。

第三個判斷一個證據的證明力還有一個法則——良知法則（經驗、理性和良知）什么叫良知？它是指人的價值系統，對證據證明力的判斷除了要符合經驗法則、邏輯法則以外，還要符合一般的法律價值觀，要符合價值判斷的基本要求。比如在價值判斷中有幾項非常重要的要求：凡是認定被告人有罪的證據，需要達到較高的標準；凡是認定被告人無罪的證據和事實，相對來說就不是那么嚴格。在德國法中有一個概念叫嚴格證明，嚴格證明平主要針對定罪量刑，對被告人不利用嚴格證明；對被告人有利的（包括在程序法上的一些事實、量刑上的一些事實）用的是自由證明。相對簡單、要求不高、標準較低。大家看這背后是什么？背后體現的是良知系統，價值判斷，我們通常稱之為“天秤倒向弱者”，德國法有一條：疑問時作有利于被告人的解釋。當證據的證明力有疑問的時候，做有利于被告人的解釋。請問這是邏輯法則呢？還是經驗法則！都不是，這是價值系統、是人的價值判斷、是人的良知系統，在社會的整個法律在判斷的時候發生矛盾時，作一個價值選擇、價值判斷。

疑罪從無——價值判斷，疑問時作有利于被告人解釋——價值判斷。講到這里我們的死刑案件證據規則第四十條：關于被告人的年齡問題：用的就是良知系統、價值判斷。當沒有辦法排除證據之間的矛盾，沒有充分證據證明被告人在實施犯罪的時候已滿十八周歲，他是否在犯罪時已滿十八周歲查不清楚的時候怎么辦？這時候經驗法則、邏輯法則都失靈了，不能發揮作用了，那要作不能認定其犯罪時已滿十八周歲，作有利于被告人的推定。這一點現在看來為我們檢察官、法官所接受，這個用的就是良知系統，一個價值判斷的理念。時間關系第一個問題就講到這里。跟各位講什么叫證據能力？什么叫證明力？證據能力和證明力的關系？以及判斷證據能力和證明力的幾個依據？理論性較強，為我們下面的講課打下基礎。下面講第二個問題

二、證明力的審查判斷

正如我們剛才給大家所講證明力是個邏輯問題、經驗問題、事實問題，盡管是一個邏輯問題、經驗問題、事實問題。但是我國兩高三部這次通過的《兩個證據規定》考慮到我國司法實踐、辦案的實際情況，針對我國偵查人員、公訴人員、審判人員在實踐中經常發生問題和爭議地方，總結了實踐中經驗和教訓，我本人對很多條文都知道它的出處來自哪里，來自哪幾個案件我都能找到。這兩個規定中大量的規定對近二十年來是對中國刑事司法經驗的總結，所以把相當多的證明力問題上升到了法律的高度，形成了司法解釋的條文，大家會看到證明力問題，不單純是個經驗問題、邏輯問題、價值問題，它也成了法律規范問題，把一些成熟的、為大家所公認的、沒爭議的證明力準則吸收到法律條文之中，是這兩個證據規定取得了較大突破。下面從物證、書證講起，依次講解審查判斷證據的一些基本線索。

1.物證、書證

物證、書證又稱為實物證據，一般說來物證是以它存在的外觀、形狀、顏色、尺寸等物理屬性發揮證明作用的物體和痕跡。書證是以表達的思想、內容來發揮證明作用的文件和相關的物體。

物證、書證它區分的關鍵不在于它的表現形式，而在于它發揮證明作用的方式，物證發揮證明作用，是以它的外觀屬性、物理屬性發揮作用，而書證是以它的表達的思想和內容發揮證明作用，物證、書證在我國的司法實踐中出問題較多，特別是許多暴力案件：搶劫、強奸、殺人等傳統的暴力案件，在我國執行死刑的也是這些暴力案件，那么物證、書證出現的頻率較高，當然就書證而言。可能一些金融、票據經濟類的犯罪也會大量運用，像金融詐騙罪、貪污賄賂罪也會經常出現書證的運用，它的物證的出現頻率并不高，所以物證、書證因案而異，物證在暴力犯罪中大量運用，書證在經濟類的犯罪運用比較多，一個案件如果說沒有任何物證、書證只有言詞證據：被告人口供、證人證言、被害人陳述。這種案件比較少見，可能比較集中地反映在受賄案件中，在證據運用中的難題是物證、書證出現的頻率較低，主要靠言詞證據，物證、書證在近期司法實踐中出問題較多，概括起來有這么幾個問題：

一是物證、書證經常出現復制品、復制件等傳來證據和原始證據的關系問題，在我國司法實踐中原始證據和傳來證據的關系出現了問題。比如一個物證它的復制品究竟有沒有證據價值，尤其是在復制品與原件不一致的情況下，究竟相信哪一個，是原件呢？還是復制件。再比如說一個書證，它的復印件或者它用錄音、錄像形式表達的書證，這種傳來證據與書證原件的關聯性怎么解決呢？尤其不一致的情況下怎么辦呢？這個在實踐中困擾著我們很多的司法人員，比如在司法實踐中我經常遇到這樣的案例：尤其在受賄案件中，一個證人把了解的案情告訴第二個人，第二個人繼續傳播，告訴了第三個人、第四個人；依次往下傳遞，我們辦案人員把這所有的傳播來源，一直被傳播的對象一個個都找到了，在某省發生一起受賄案件中，一共找到十八個這樣的證人，張某某說我給誰行賄了送了八萬錢，那個人把這個事情告訴了自己的親戚、朋友、同事等十八個人，這十八的人他們證據價值與張某某的源頭證據是什么關系呢？我們很多辦案人員認為這些都是證據，都能證明案件事實，這種觀點是正確的，但是你別忘記一條，原始證據與傳來證據有一個重大問題，源頭是同一個，所以它們從證據信息傳播的來源上是孤證，傳播哪怕有一千種都是孤證。今天下午我告訴同志們一個消息、一個事實，在座幾十位朋友知道這個事實，假如這個事實成為某個案件中的證據，把我們所有證據提取過來，取了幾十份證言筆錄，請問這些筆錄能相互印證、佐證嗎？我們所有的證據從證據的載體上是幾十個，但從證據的信息上來看就只有一個，源頭是我，我錯了你們都錯了，因為你們沒有第二個信息源，有點像多米諾骨牌效應，第一個倒了其他接著都倒了，除非你有新的信息源，否則你所傳播的都是我轉說的話，在物證、書證運用中存在類似的問題，就是物證、書證的復制品跟原件之間的關系怎么解決？

下面給大家講一講兩個證據第八條：確立了一個重要原則：物證、書證的復制件、復制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映書證原件內容的，一律不得作為定案的證據。換句話說你都不能反映你所復制你所傳播對象那個源頭的外形特征和它的內容的，一律不得作為定案根據。我們確定了兩個排除規則都規定在第八條（死刑證據排除規則）：“原件、原物它的外形特征在復制件、復制品中得不到反映的，書證的內容得不到復制件反映的，該復制件、復制品一律不得作為定案的根據”。這主要是考慮到我國書證、物證傳來證據的形式得到了一定濫用，出現了個別的冤假錯案，吸取了這種教訓，我們做了這么一個規定，要引起大家的重視。

在物證、書證中存在的第二個問題：也是作出明確規定的，就是物證、書證的鑒真問題。什么叫物證、書證的鑒真呢？這是證據法學近五年在理論上出現一個大的發展。物證、書證要想發揮證明作用，具有證明力，一般說來它有兩條線索。我們通常比較熟悉的線索就是物證、書證要對它進行辯認，如果辯認解決不了問題，對它的真實性、相關性常人用經驗、用普通的知識難以解決的，怎么辦呢？我們就要用專家的智慧、專家的知識經驗和專門的科學技術設備來鑒定，我們把專家用科學的知識、技術、經驗、設備對一個物證、書證的鑒別叫鑒定，鑒定等會還要專門講解。我們通常對物證、書證的審查用鑒定的方式比較多，偶爾會用辯認，辯認它是否原件、原物，鑒定是鑒別它的真偽，鑒別它的相關性，但是我們忘記了一個問題，也是兩個規定中三令五申提出 的問題，也是冤假錯案出現頻率較多的問題：證據的原頭如何？收集狀況如何？提取的經過如何？法庭上出示的那個證據是不是原來的那個證據？給各位舉兩個小例子：在某省發生的一起殺人案件中，由于案發的時間距離法庭審判的時間較長，過了二年多的時間，案件的一個重要的兇器——刀，當我們的公訴人把這把刀呈現在法庭面前讓被告人辯認的時候，被告人說不是這把刀，你們可以查看原來的勘驗檢查筆錄和我的口供，原來我作案的那把是亮晶晶的，沒有一點銹、沒有一個豁口，是進口的一把鋼刀，在我口供里有我對它的外觀、尺寸的描述?，F在再看這把刀，已經沒有任何的亮色，銹跡斑斑，豁口很多，已經破損不勘，后來公訴人只好休庭，請偵查人員作一個情況說明：偵查人員說確實是這把刀，由于在證據庫里保管不善導致的，雖然這個案件有驚無險，同時給我們提出一個問題：這把還是不是原來的那把刀呢？如果不原來的那把刀，即使對它鑒定又有什么意義呢。我們再舉一個例子：在我國的司法實踐中，我們所了解的一些案例中，當然都是帶有教訓的案例：在有一個案件里某公安機關破獲了一起特大盜竊案，犯罪嫌疑人盜竊的是某百貨商場，一個珍貴物品的柜臺里的瑞士的手表和珠寶，價值幾十萬，結果當時商場保安安裝了一個秘密的攝像頭，把整個作案經過給拍攝了下來，由于是24小時連續錄像，不知道是什么人擅作主張把錄像帶剪接了，只留下作案的那一部分，而且錄像的技術較差，整個也沒辦法說明作案的時間，當這份錄像帶出現在法庭的時候，就引起了法庭一系列的爭議，是不是原來那個錄像帶？是不是錄的是案發的經過？剪接的過程是不是讓人覺得可信？是誰剪接的？是誰提取的？到法庭上的錄像跟原來的錄像是不是同一段？都無法說清楚。警方的勘驗檢查筆錄、證據提取筆錄也沒有祥細的記載。所以這段錄像它的真實性、它的來源成了問題。

下面給大家概括一下：物證、書證的鑒真是指：在實際辦案中物證、書證要有充分的證據證明它的來源是可靠的。比如我們這里有個杯子，它是在現場提取的，你要向我證明它在現場什么地方提取的；它的源頭是什么；它的來源是什么；要證明它的來源和源頭，其次要證明提取的經過，誰把它提取過來的？誰提取過來的？提取的經過、收集的過程，然后還要向我們證明在整個案件從偵查到審判這個過程中得到了完善的保全，最后一點還要向我們證明法庭出示的這個杯子就是原來那個杯子。于是我們可以看到一個物證、書證的源頭、提取、收集、保全、到法庭上出示的整個動態過程要得到充分的證明。讓人相信沒有偽造、和變造，是原來的那一個具有同一性。我們把證明案件的來源、提取經過、收集過程以及法庭上出示跟原來的證據是同一個的證明過程，叫作鑒真過程。所以這兩個證據規定里面第九條用了三個條款強調，無非就是鑒真問題。換句話說要用相關的證據鑒別它的真偽，來源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我們用什么手段來鑒真它的真偽呢？

司法實踐中有這么幾種證據：第一勘驗檢查筆錄。其最大的證據價值是證明物證、書證的來源；第二證據提取筆錄。其最大的證據價值是證明物證、書證的來源、提取經過。第三搜查筆錄。是國家強制性的搜查手段所作的一個記載，搜查筆錄里往往記載了搜查的經過、搜查的對象所得來的相關物證、書證。第四扣押清單。它是在搜查完畢之后，扣押物證、書證的一個清單。它能夠證明某個物證的來源。我們國家的偵查制度有一個最大的問題，多年來解決不了，就是贓款、贓物這個物證它們角色發生混亂，這是來源于我國財政政法經費拔款制度，由于多年來政法拔款歸地方，中央財政對此控制力不強，尤其是公安機關，由于政法經費保障不足，所以很多是物證、書證，明明是物證、書證在實踐中被當成了贓款、贓物。忘記這是物證、書證，證據的意識較差，這也是實踐中屢次出問題的原因。第四個辯認筆錄。有時候對一個現場、物證、書證的辯認也構成了一個鑒真的過程，有庭前辯認、當庭辯認，這種辯認的過程是對物證、書證的鑒真，鑒別它的真偽，證明它是跟原來那個證據是同一個。

所以第九條有二個排除規則：那就是物證、書證來源不明的，沒有附有勘驗檢查筆錄、證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單不能物證、書證來源的，不能作為定案根據；還有一個對物證、書證的來源和搜集過程有疑問不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。各位檢察官朋友們，第九條通過兩個條款兩次提出不能作為定案根據，都強調了鑒真問題，我們在證據的審查判斷中要高度地重視鑒真問題，我這里再加一句話：鑒真高于鑒定。如果從物證、書證的證明力判斷來看，先解決真偽問題，再來解決鑒定問題。鑒真解決的是樣本、檢材來源的可靠性；鑒定解決的是真實的檢材、樣本它的證明力問題、它的相關性問題。這幾張紙首先作為鑒定的對象——檢材、樣本的來源，它的來源是可靠的、真實的，不能偽造、變造的，然后再出作鑒定，比如說筆跡鑒定。如果我偵查員給你檢材本身來源不明，真實性存在問題，你的鑒定結論再高明、專家再權威也毫無價值。所以等會我們講到鑒定意見還要再說。那就是來源不明的檢材和樣本得出的鑒定結論一律不得作為定的根據。有一次我到某省司法鑒定培訓班講課，中間休息的時候，有二位當地國家重點大學的著名的教授他們就問我：“我們所在領域中權威專家所做的鑒定結論難道還需要法官審查嗎？法官有我們權威嗎？”，我跟他們講了二個觀點后。他們都接受了，我說給你的檢材只要錯了你的鑒定再科學也只能是錯的，我們認為鑒定是在鑒真的前提下解決物證、書證的真實性、來源的可靠性后，運用科學的技術知識經驗由專家做出一個鑒別叫物證、書證的鑒定。這們就把物證、書證的三條線索給大家進行了梳理。下面講第二個問題：

2.證人證言

證人證言是我國刑事司法實踐中運用頻率最高的一種證據種類，如果說被告人口供近年來在很多案件中出了問題：翻供現象、口供得不到佐證、印證問題，引起了我們很多公訴人、審判人員的高度警惕和警慎以外，證人證言應該說運用較高，幾乎每個案件都有證人證言，但是證人證言出現的問題也比較多，對它的規律性認識還不夠，坦率地說我們作為搞程序法學和證據法學研究的人來說也是責無旁待的。首先證人證言要研究證人的資格。

證人的資格是兩個規定特別強調的內容，在我國這兩個規定中第一次出現了對證人資格的一系列的要求，從刑訴法、民訴法和行政訴訟法的要求來看，凡是了解案件真實情況的人都可以做證人，這似乎給我們一種印象，證人似乎沒有什么資格要求的，只要了解案件情況都可以做證人，三大訴訟法只有兩種人進行限制：一個未成年人、一個精神病人，除此這外對證人資格再無規定和限制。兩個證據規定吸取近年來的經驗教訓對證人的資格作了五個方面的限制：第一原則上證人必須跟案件沒有直接的利害關系；有利害關系的人（不是說絕不能做證人）原則上不能做證人，即使做證人也要嚴格慎重的對待，不能輕信；尤其是死刑證據規定第四十條：認定被告犯罪時是否已滿十八歲，一般以戶籍為準，但對戶籍證明有疑義的，可以由出生證明文件和無利害關系人證言來證明。下面概括一下，證人跟案件或者當事人有利害關系的容易導致證言的失真，所以我們把證人的資格里面加了一條與當事人無利害關系。第二點對于證人的精神狀態作出了明確的規定，我們原來法律規定的是不能辨別是非、不能正確表達的未成年人和精神病人的證言不能做為定案根據?，F在又增加了三種情況：明顯醉酒、麻醉品中毒、精神藥物麻醉狀態下的證人提供的證言不能作為定案的證據（規定在第十二條）。三是要求證人必須單個證明。（規定在十三條）一個證人旁聽過案件事實，再來當證人就沒有證人資格。四是單位的情況說明原則上不得作為定案的根據。五是證人提供的意見證據一律不得作為定案根據。就是證人作的猜測性、推斷性、評論性的證言，因為證人只能提供耳聞目睹的事實，而不能發表你的判斷和推測（無法審查其真偽），以上跟大家的是五種證人資格新的限制和要求。以上情況下證人證言不具有證明力，如果涉及到證言筆錄與當庭證言有矛盾時該怎么辦呢？（規定在十五條）證人在法庭上的證言與庭前證言相互矛盾，如果證人能對當庭翻證提出合理解釋并有相關證據印證的，應當采用庭審證言，而不采納庭前筆錄（當庭證言優先選擇原則）。

我曾經看過無數判決書，其中的表達：如果證人作了書面證言筆錄，當庭又推翻證言作了新的證言，我們判決書的邏輯是，除非證人能證明當庭證言是真實的，否則優先采用庭前筆錄。證言筆錄里還有一條也非常重要，就是證言筆錄發生矛盾怎么辦？（規定在十五條）在我國的司法實踐中大量的證人不出庭作證，法庭宣讀的是證言筆錄，對未出庭證人的書面證言出現矛盾的，如果無法排除矛盾，該書面證言一律不得采用。它體現了立法起草者的一種指導思想。接下來講被告人口供?？诠┨柗Q“證據之王、證據之源”，盡管我國在刑事政策上要重證據、重調查研究不輕信口供。但口供在實踐中仍然是很重要的，它運用的頻率仍然是廣泛的，由于口供問題非常復雜，涉及的問題較多，在這里由于時間關系，我們不可能一一講解，我這里結合兩個規定給大家講三個問題：

一是口供與辯解的關系。包括以下幾個特征：它既包括庭前的陳述，也包括法庭上的陳述；供述與辯解是二種方向性的陳述，一個有罪的陳述，一個無罪的辯解；我國特別強調被告人對事實問題的陳述和對法律問題的辯解都是證據。我們的兩個規定中采用了一個原則：口供與辯解同等看待原則。如何看待翻供問題。在翻供問題上（第二十二條），一是被告人庭前供述一致，法庭審判中翻供的，作無罪辯解的，在兩種條件下，可以采用庭前供述，不理會翻供。第一個條件：被告人不能當庭說明翻供的理由，而且其辯解與全案其他證據相矛盾；第二條件：庭前供述與其他證據能夠相互印證的。我們很多偵查員在取得口供后，就不去做對口供的印證工作，他忘記了偵查學上的在取得口供時也是最容易翻供的時候。

二是被告人庭前供述辯解出現反復，叫供述與翻供交替出現，但是法庭上仍然供認的，如果法庭上的供述能與其他證據能相互印證的可以直接采信法庭上的供述。這反映出了我們的兩個規定中的思路的變化：當庭供述具有優先選擇。被告人庭前供述出現反復，法庭上又拒不供認的，除非庭前供述得到了其他證據的印證，否則一律不得采信庭前供述。這樣的案子近期發生很多，南方一個省份，曾經發生一起殺人案，這個案件最后法院判決無罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭開庭的時候直接翻供，最后法庭對庭前筆錄不予采信，一個重要的理由沒有任何理由佐證它。他供述殺人的手段都不一樣，一會說用電線勒死的、一會說是用手卡死的等，公安對死尸進行各種檢查，死因都不符合。這也是“零口供”在我國兩個規定中的具體落實。近年來我國司法機關在對零口供的認識上存在爭議，零口供不是沒有口供問題，如今《死刑案件證據規定》第二十二條最后一款：被告人供述反復，當庭又不供認的，除非能印證、佐證庭前供述的真實性，否則口供筆錄不能作為定案的證據。

3.鑒定意見

接下來講鑒定意見。剛才也提到了物證、書證需要鑒定意見加以印證，特別是普通人用肉眼難以審查清楚的，需要用專家利用他的智慧、經驗、知識、技術手段、專用設備來作鑒別，我們常用的法醫鑒定、物證技術鑒定、精神病鑒定、筆跡鑒定、會計鑒定等等，時間關系給大家概括一下，鑒定意見反映出了三個道理：一是司法鑒定不是科學的結論，它只是一個普通證據而已，它不具有權威性，終局性。二是鑒定意見完全可以出現多份。三是鑒定意見與鑒定結論兩字之差，還表達了一種觀念，那就是鑒定意見完全可以被排除于程序之外，《死刑案件證據排除規則》列舉了九種。那么鑒定意見如何審查判斷。第一首先要審查鑒定機構和鑒定人的資質、資格和鑒定的范圍。不在它的法定范圍之內的一律無效；第二鑒定人應當回避的沒有回避的所做的鑒定一律無效。第三鑒定的程序方法有重大錯誤的；第四鑒定意見與證明對象沒有關聯的。第五送檢的檢材或樣本與鑒定對象不一致的、來源不明的、被污染不具備鑒定條件的。

舉個例子：一個駐馬里共和國的援外工程人員五年后，援助期結束準備回國，在當地象牙黑市買了六根象牙，經當地技術從員切割成三十多片象牙制品，經過偽裝放到行李之中托運回國，在首都機場海關被當場查獲，最后庭審中出具了一份蓋公章的鑒定結論：六根象牙每根價值二十五萬。這個問題就出在鑒定結論上，由于鑒定人也沒簽字只是單位蓋公章，鑒定的樣本就出問題了，送檢是三十多片象牙制品而不是六根象牙，對象發生了錯誤，最后做行政處理。第六違反有關鑒定標準的，鑒定文書缺乏簽名蓋章的，還有其他違反法律規定的現象。在這里跟大家補充二點，在我國司法實踐中鑒定結論也好、鑒定意見也好，有二點值得我們公訴人參考：一是鑒定方法程序有沒有錯誤，是否違反鑒定標準，我們一般辦案人員都無法進行判斷，這個時候怎么辦？我們就提出一個觀點，利用專家的智慧對鑒定意見的科學性進行鑒別，我們把稱為對鑒定結論的鑒定。二是在實踐中還有一個現象，個別鑒定人由于普遍的閱卷，給出的結論超出了鑒定范圍，比如對案件的實體法律適用問題，給出了結論這是非常可怕的。北京某法院今年四月份審判的一個貪污案，那個鑒定結論給我看了以后讓我吃了一驚，最后一行字：結合本案的情況，被告人董某某他的行為屬于貪污行為。似乎鑒定人成了法官了?？彬灆z查筆錄、扣押清證據提取筆錄等它的主要功能就是鑒真。

4.視聽資料、電子證據

這次最大的變化就是把電子證據獨立出來了，把電子證據作為視聽資料另外的一個種類。這兩種證據具有相似性，那就高科技手段在司法實踐中的運用。這里容易出問題的地方在哪里呢？主要有三個問題：一是不管是錄音、錄像視聽資料或電子證據都要充分證明提取、收集、傳遞、出示得到其他證據的印證。二是視聽資料、電子證據的內容上出現剪輯、偽造、變造的情形，一律不得作為定案的根據。三是對視聽資料、電子證據一旦出現爭議，要運用專家的智慧，對它進行鑒定，結合鑒定結論和電子證據能不能把矛盾的部分得到一個合理的解釋。

5.情況說明、破案經過材料。

主要發生的幾種情況：一是立功自首情況下偵查員要出具一個情況說明，破案經過，一個就非法證據排除的情況下，偵查程序的合法性提供一個情況說明，這種證據在證據法學上與普通證據不一樣，我們作三種概括。它屬于證人證言不是書證，它形成于案發后；二是作為證人證言它不同于傳統的證人證言。傳統的證人證言是證明案件的事實，而這種情況說明它所證明的是案件的偵查過程，比如破案的過程、抓捕嫌疑人的過程。嫌疑人投案自首、立功有沒有得到證實的過程，比如非法證據排除涉及到它要證明偵查程序是不是合法，它證明的不是犯罪事實的經過。而是證實案件辦案的過程及其合法性問題。三是如果涉及重大問題，一般情況下他可以不出庭作證，提交一個書面的情況說明就可以了，但是如果涉及重大問題：立功、自首問題、偵查程序是否合法問題。在用其它手段無法查明真相的時候，他就要出庭作證。

三、非法證據排除問題

非法證據排除問題它涉及到證據的證據能力問題、證據的合法性問題、法庭準入資格問題，所以非法證據是屬于證據不具有證據能力的一種，叫取證手段違法導致非法所得的證據不具有證據能力，被排除于法庭之外。為了使大家認識非法證據排除規則，我在這里把非法證據排除的四個規則作一個概括：

第一非法證據排除規則它針對的對象是違法偵查行為。當然從中國非法證據排除規則來看，特別是第十三條如果是辯護方收集的證據，取證手段違法的也在我們非法證據排除適用之列，到目前為止非法偵查行為包括：刑訊逼供、暴力威脅取證、違法法律程序取得物證、書證。

第二由于取證手段的違法導致取得的證據受了污染，成為非法證據；

第三非法證據排除的后果是宣告偵查行為無效，連帶宣告非法證據無效。這里出現一個概念——宣告無效在法學理論上來源于民法，宣告無效等于行為無效、結果無效。

第四非法證據排除規則一旦啟動，意味著什么？一般來說非法證據啟動在程序上有兩種：一是因職權啟動。法院因職權主動審查偵查行為的合法性；檢察機關在審查批捕、公訴階段對偵查員出具某一個證據的合法性主動審查，二是訴權啟動。嫌疑人、被告人及其辯護人申請檢察機關、法院將某一非法證據排除于法庭之外，由當事人通過申請排除啟動非法證據排除的適用叫訴權啟動。以訴權啟動為主導，就意味著一旦申請非法證據排除就帶來了以下幾種后果：一是被告人及其辯護人，就成了程序上的原告。他要控告偵查員違反法律程序，要求將非法證據排除于法庭之外。二偵查員成了程序上的被告；三是法庭的裁判從實體裁判變成程序裁判，程序審查優先原則，法庭要審查程序的合法性問題。四是訴訟標的由被告人刑事責任問題就更為偵查程序合法性問題。

下面看非法證據排除規定取得了幾個重大的突破。

第一個非法證據的范圍。我們這次把非法證據的范圍界定為非法言詞證據和非法實物證據。其中非法言詞證據包括刑訊逼供等手段取得的口供，暴力威脅手段取得的證言陳述，這里特別強調了刑訊逼供、暴力威脅等非法手段取得口供、證言、陳述。物證、書證目前沒有明確規定，大體上用的概括式的表述：明顯違反法律規定、影響公正審判的物證、書證。像非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法勘驗檢查等等。我認為非法證據的范圍目前是比較籠統的，高度概括的，需要看今后的中國刑事司法實踐，未來的公、檢、法機關，未來的法庭審判如何界定，這個處于不確定階段，會逐步出臺相應的司法解釋來明確非法證據的范圍。非法證據排除的三種效果。

這里面有進展、有突破、有妥協，在《兩個證據規定》里面大量的排除的規定用的這樣的語言：叫不得作為定案的根據；不得采信，凡是沒有任何附加條件強調證據不得作為定案根據，不得采信，我們在理論上概括為：絕對排除。絕對排除意味著法官沒有太大的自由裁量權，不受控辯雙方訴訟觀點的影響，整個的排除是不可補救的，直接排除。其后果是自動排除，沒有太大的附加條件，比如刑訊逼供得來的口供絕對排除，不得作為定案根據，規定中的第十四條：涉及到物證、書證。確立的是相對排除。所謂相對排除是有條件的排除，給法官一定自由裁量權，要考慮多個因素結合起來作出是否排除的裁定，比如要考慮違法法定程序的程度、帶來的嚴重后果再決定是否排除。從世界各國的情況來看，相對排除大量的都是不排除，最后一種可補正的排除，凡是有兩種表述的，辦案人員可以給出合理的解釋或是辦案人員可以進行適當的補正，可補正的排除是指某一種違法不嚴重，最多是技術的瑕疵。這種情況下就不要排除了，要辦案人員進行必要的補救，給出合理的說明或者重新做一份筆錄。下面給各位介紹一下，申請排除的階段，到目前為止檢察機關在審查批捕、審查起訴階段都可能排除。發現違法排除，不得作為批捕、起訴的根據，在法庭審判階段，被告人送達了起訴副本以后，一直到法庭辯論結束前，都可以申請排除，如果這種申請沒有得到法院許可的，二審程序中還可以申請。

舉證責任的分配。這是它的核心部分，長期以來在非法證據排除的問題上，舉證責任一直存在著激烈的爭議，很多法官、檢察官朋友們認為：舉證責任應該誰主張誰舉證，誰排除非法證據誰來拿證據來證明是非法證據。許多法學界的人士認為舉證責任應當倒置：被告人只要申請非法證據排除，就要有公訴方承擔證明責任，證明是合法的。證明不了合法就推定為非法。十年來兩種觀點爭論不休。這次兩高三部出臺的兩個規定結束了長期以來的爭論。確立了舉證責任分配的基本理念和原則。非法口供的舉證責任分配：有三項基本要素；第一、被告方承擔證明非法取證證據線索的責任，其后果沒有提供的法庭一律不采納。第二、啟動非法證據排除聽證會條件是什么？對被告人審前供述取得的合法性產生懷疑，就可以啟動聽證程序。公訴方正式承擔舉證責任，主要有二個：一是要證明偵查活動是合法的；二是即便是偵查行為有違法之處，有關口供也不在排除之列。為了承擔舉證責任公訴人有三種手段：第一、向法庭提供訊問筆錄，必須是全案訊問筆錄；第二、原始的錄音錄像資料；第三、通知相關人員出庭作證（訊問時在場的人、其他證人、訊問人員）。非法證據排除的聽證。有這么幾個特點;一是程序審查優先原則；只要聽證會一旦啟動，實體法律的審查立即終止。二是法庭有必要對審前供述取得的合法性進行舉證、質證和辯論。三是必要的時候庭外調查核實。第四、公訴人提供的加蓋公章的說明材料，需要訊問人員簽名蓋章，必要的時候出庭作證。

四、如何應對公訴工作中的新挑戰

最后我們總結一下，兩個證據規定的出臺，以及新時期刑事司法改革給公訴工作帶來新的挑戰，我們該如何應對。

一、任何一個證據規則的出臺，證據審查判斷標準的嚴格，首當其沖的是落在公訴人身上，公訴人受到更嚴格的要求，有的人這樣說約束的是偵查員，我同意，但是我國偵查員長期不出庭作證，法庭對他約束不是那么直接，受影響的還是我們公訴人員。所以我們認為兩個證據規定的出臺，對公訴工作的影響有這么幾條:第一、尤其強化證明力的規范性上提出了大量規范要求；第二、對證據的合法性提出極其嚴格的要求；第三、公訴人可能要做好程序上應訴的準備；第四、公訴人可能還要面對量刑問題的挑戰。對策，歸根結底要與進俱進，以積極的態度應對未來的改革，來研究它、理解它、掌握它、運用它、熟悉它。

二是學會掌握應訴的技巧，我們認為公訴人代表國家行使公訴權，要善于運用相對排除，一般情況下相對排除一般不排除，要善于運用那些可補正的排除。

三是要跟偵查發生密切的聯系，四還是要樹立程序法的意識。

第四篇：淺談刑事訴訟中的自由心證證據制度以及在我國的完善與發展

淺談刑事訴訟中的自由心證證據制度以及

在我國的完善與發展

摘要：自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。刑事訴訟中堅持實事求是的證據原則，同時排斥自由心證制度的使用．而現階段出于司法公正與效率的衡量，應該在兩者之間尋找契合點，通過提高法官素質、完善合議制度等措施使得自由心證制度作用能夠得到最大發揮。

關鍵字：刑事訴訟自由心證事實認定

1，自由心證制度產生的背景以及在我國的發展

自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。它在大陸法國家中已由法律明確規定，“內心確信”（I’intime conviction）一詞來源于法國，法國于1808年率先在刑事訴訟法典中明確規定了內心確信。(即自由心證)證據制度．現行《法國刑事訴訟法典》第三百五十三條規定：‘‘在重罪法庭休庭前，審判長應責令宣讀下列訓示，并將內容大字書寫成布告，張貼在評議室最顯眼處：法律不考慮法官通過何種途徑達成內心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據；法律只要求他們心平氣和。精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據有罪證據和辯護理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成內心確信?這是他們的全部職責所在?！钡谒陌俣邨l規定：。除法律另有規定外，罪行可通過各種證據予以確定，法官根據內心確信判決案件。，其后，意大利于1865年，德國于1877年相繼在本國的刑事訴訟法典中確立了自由心證制度．比利時、荷蘭、西班牙，奧地利、瑞士等歐洲大陸國家也先后采用這一原則。自由心證原則成為繼法定證據

制度之后大陸法系國家普遍采用的證據制度。

我國自由心證最早是清末修律從日本轉譯而來，作為證據評價的原則在訴訟中確立了地位，并一直沿用到國民政府垮臺。新中國成立后隨著學術界的討論深入，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》出臺，其中第64條在法律上第一次承認了自由心證作為

證據評價的原則。雖然第64條沒有直接表明自由心證為我國證據評價的原則，但從內容上理解實是自由心證原則。自由心證作為評價證據的一般原則不僅在民事證據中適用，刑事證據中也應適用。

由于我國主流觀點是認為“實事求是”是我們評價證據應當遵循的原則。因此為了堅持“實事求是”證據制度，我們更多的是對自由心證原則的否定與拒絕：l、我國不存在產生自由心證的歷史條件；

2、自由心證同我國判斷證據的指導思想、原則(即客觀真實觀)不相符合：

3、自由心證同我國的人民法院獨立審判不符合；

4、將自由心證賦予馬列主義毛澤東思想的全新內容。就不是自由心證了；

5、自由心證否定法定證據制度，是從一個極端走向另一個極端：

6、自由心證是資產階級法官的主觀唯心主義世界觀在判斷證據。

7、自由心證是以不可知論為其哲學基礎的；

8、自由心證為武斷擅斷、主觀臆斷開了大門。之所以排斥和拒絕自由心證原則，說到底就是懼怕自由心證為武斷擅斷、主觀臆測開了大門。

筆者認為在我國法律中明確賦予自由心證以合法地位是十分必要的，因為：一方面，只有確立自由心證，明確法官對證據證明力的有無或大小有權依內心確信進行判斷，才能使司法人員在認定事實時充分發揮其主觀能動性和聰明才智，對證據的證明力做出科學的認定；另一方面，貫徹這一原則必將建立和完善相關的制約機制以約束司法人員在判斷證據時的恣意和專斷，消除其主觀隨意性．對自由心證制度及其適用的研究，是為了從理論匕界定和認識自由心證制度的本質、內涵及其適用的條件和基礎，進而結合我國刑事訴訟的實際，探討如何完善我國刑事訴訟中的證據判斷和事實認定制度。

法院審判案件，通過訴訟程序，發現案件真象，達到客觀真實之境界，無疑是最理想、最完美狀態。然而，人類認識規律告訴我們，客觀、全面的反映和再現已經發生過的案件真實全貌，并非在任何情況都是可以實現的。

第一。人們在一定的歷史條件下和社會環境中，對客觀事物的認識只能達到一定的廣度和深度，不可能窮盡客觀事物的一切方面和一切過程。在訴訟程序中，對已經發生過的案件事實的認定，只能在特定的條件下，在一定的時間和空間限制下進行，由此認定的案件事實不可能總是符合事實真象。

第二，訴訟證明受到時空和資源限制。刑訴證據的搜集也必須經過人權保障、訴訟效率、社會正義等法律價值和其他政策的考慮，而不是基于爭議已經查明的前提。

第三、立法規定在一定程度上阻卻了“客觀真實”的發現。例如《刑事訴訟法》

第43條、第161條與最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》都出于保護人權的保護，將非法取得的證人證言、被害人陳述等全部排除在有效刑事訴訟證據之

外。

2，自由心證制度與刑訴契合之后的完善與發展

在刑事訴訟中自由心證制度是指刑事程序法對于證據證明力的評價，不作條文列舉式的規定，而原則性地委由事實裁判者基于經驗法則和邏輯論理法則進行自由判斷，形成關于案件事實的內心確信，從而認定案件事實的原則性制度。

刑事審判工作有兩個內容，即認定案件事實和適用法律。認定事實是,適用法律

并做出裁判的前提和基礎。在刑事訴訟中，如果案件事實的認定出現了偏差或者故意歪曲，刑事裁判的正當性也將失去根基。為此，現代法治國家紛紛采用了自由心證制度以保證事實認定的可靠性。自由心證制度從具體案件情況的紛繁復雜以及證據內容形式復雜多樣的實際出發，為了保障具體案件中證據運用的合理性，賦予法官評判證據的自由，讓他們根據當時的具體情況去探索證據與證據，證據與案件事實的實質聯系，有利于法官正確地烈定案件事實。

根據法律的邏輯尋求處理的合理性、妥當性以及程序的安定性，將法律真實作為證明標準，是司法公正所追求的最恰當的目標。為此，有必要在我國的刑訴證據制度中引入自由心證制度，從而保證刑事訴訟的效率和公正。為此，我們需要建立或完善以下制度：

(一)提高法官的素質扣完善法官的保障制度

西方現代自由心證原則的確立都是建立在法官的精英化和專業化基礎上的，針對我國現狀，筆者建議我國法官制度嘗試實行法官的完全職業化和專業化，實行嚴格的法官考試制度。加強道德素質的培訓。法官充分理解法律的正義價值、有追求正義的良心和品德。

(二)完善合議制度

我國刑事司法程序規定了合議制的制度，但其作用并未充分發揮。多數案件有合議制之名，但多是由主辦法官和承辦法官行審理之實。陪審員在合議庭中，很多情況是陪而不審。因此加強人民陪審員在合議庭中實際參與的力度，不能流于形式而成了法官一個人的心證。

(三)建立證據規則

我國現有的證據排除規則數量少、且缺乏系統性，我們首先弄清我國各項證據排除規則的理論基礎，然后逐一予以本土化建構，最終確立包括非法證據規則、傳聞規則、意見排除規則、自白任意性規則、最佳證據規則等各種證據排除規則在內的嚴謹體系。

(四)完善救濟制度

自由心證制度的實行j離不開完善的救濟制度。違背法律規定而判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認事實的、判決理由與判決內容不一致的；違背經驗法則和邏輯法則；背離審判公開、回避、證據裁判、直接言詞、等原則制度，則構成上訴或者再審的理由。

(五)建立和完善我國刑事訴訟中的證據規則體系

自由心證只能在證據能力制度規定的證據范圍內進行，從而依法限定心證的認識來源。我國刑事司法與訴訟理論的沖突之一，便是缺乏具體的證據規則，致使各方舉證、采證、質證、認證均缺乏可操作的、具有法律效力的，明確具體的規定，從而導致當事人舉證的盲目性和司法官員認證的隨意性．目前我國需要建立的證據規則分為兩個方面：一個是關于保障證明真實性的證據規則。包括傳聞證據規則、意見證據規則，交叉詢問規則、最佳證據規則等；另一個是保障證明正當性的證據規則，包括非法證據排除規則(包括人證和物證)、質證規則、不得強迫自證其罪規則等。只有在立法上明確證據規則的適用范圍和效果，才能在實踐中有效的制約法官自由裁量權的濫用。

(四)完善刑事訴訟的證明標準

法官為了做出裁判，以證據為基礎形成心證、確定事實的審理過程就是訴訟證明，而證明所達到的足以形成心證、認定事實的證明程度稱為證明度或者證明標準，“證明標準是指執行人員查明案件事實，當事人證明案件事實所應當達到的程度，具體表現為對證據的量和質的要求和對全案事實認定的要求．”。證明標準是訴訟證明的基本問題，談到對J、0證的制約和客觀化就必然會涉及心證的標準問題，刑事訴訟的證明標準是衡量對刑事案件事實的證明是否達到法律所要求的程度的具體尺度．證明標準作為法官形成心證、認定事實的基準，證明度過高會導致不能完成認定事實解決訟爭的任務，反之，證明度過低則會導致審判結果失去客觀性和可靠性。

第五篇：試析心理疏導在檢察信訪接待工作中的運用

試析心理疏導在檢察信訪接待工作中的運用

來源：中國論文下載中心

作者：李燕華

編輯：studa1211

論文摘要 檢察信訪接待工作是檢察機關聯系群眾的紐帶和橋梁，是觀察社情民意的窗口，是解決人民內部矛盾的重要形式和渠道，也是檢察機關獲取貪污賄賂案件線索的第一通道。當前，我國正處于人民內部矛盾的凸顯期、刑事案件的高發期，群體性事件、涉檢信訪形勢依然嚴峻，如何開拓思路，切實提高檢察機關處理涉檢信訪、維護社會穩定的能力，是我們面臨的一個重要課題。實踐證明，在檢察信訪工作中適當運用心理學知識，能夠使群眾的訴求順暢表達，情緒得到有效疏導，從而提高息訴罷訪的質量和效果。

論文關鍵詞 心理疏導 檢察信訪 依據

一、心理疏導在檢察信訪工作中的應用空間

心理疏導，是通過解釋、說明、同情、支持和理解，運用語言的溝通方式，改變或改善有心理問題人員的認知、信念、情感、態度和行為，達到降低、解除不良心理狀態的目的。心理疏導可適用于各級信訪中的來訪者，即通過心理疏導舒緩來訪人的心理困惑，減少焦慮、抑郁、恐慌及其他不良心理狀態，改善來訪人不恰當的行為，引導他們以合適的方式和良好的心理狀態來面對壓力、處理問題和適應生活。

在經常來訪的信訪人中，有一部分是因有關部門工作不到位、掌握政策不平衡等原因，致使其合理訴求得不到滿足而信訪，也有一部分是因為信訪人的心理癥結甚至心理障礙得不到及時有效地疏導所致，這種現象在一些老上訪戶身上比較常見。雖然他們的情緒反應較為激烈，但他們情緒化的言行表現是與某些正在發生或已經發生的客觀事件相聯系的，是正常的行為反應，是能通過心理疏導加以化解的。據某區信訪部門統計，重信重訪的老上訪戶中約有80%具有不同程度的心理問題和癥結，這種現狀為在息訴罷訪中引入心理疏導提供了應用空間。

二、在檢察信訪工作中應用心理疏導的依據

2006年9月15日北京市第十二屆人民代表大會常務委員會第三十次會議通過的《北京市信訪條例》第十三條規定，國家機關可以聘請律師、心理咨詢師、相關領域專家、社會志愿者，為信訪人和國家機關提供法律和其他專業知識的咨詢服務。2007年3月2日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第七十三次會議通過的《人民檢察院信訪工作規定》第五條規定，人民檢察院信訪工作應當堅持屬地管理、分級負責，誰主管、誰負責，依法、及時、就地解決問題與教育疏導相結合的原則，把矛盾糾紛化解在基層，解決在當地。上述規定為在檢察信訪工作中引入心理咨詢技術提供了相關法律依據。

《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》提出：“要注重促進人的心理和諧，加強人文關懷和心理疏導，引導人們正確對待自己、他人和社會，正確對待困難、挫折和榮譽。加強心理健康教育和保健，健全心理咨詢網絡，塑造自尊自信、理性平和、積極向上的社會心態?！鄙鲜鲋笇枷?，不僅是我們做好思想政治工作的法寶，也是做好當前檢察信訪工作的法寶，更為構建和諧社會進一步指明了方向。

實踐證明，認真分析和掌握信訪人的不同心理狀態，有助于揭示產生信訪活動的動機和真正原因，找準問題的癥結；有助于針對不同的心理反映，采取不同的方法，做好思想工作；有助于正確解決信訪人提出的問題。因此，認真分析研究信訪人的心態，是做好檢察信訪工作的前提。

三、在檢察信訪工作中應用心理疏導方法簡介

在檢察信訪工作中，存在著一些不足之處，如信訪接待人員未受過專門的培訓，憑個體摸索、領會和積累的經驗進行接待，不注意或不善于運用接訪技巧和方法，導致接訪質量和效果參差不齊,影響了息訴罷訪的效果，集中表現為：（1）不注意傾聽；（2）不注意非語言交流；（3）不注意提問的技巧；（4）不注意語音、語調的控制；（5）不注意說服教育的方式方法等。

克服和解決上述問題需要綜合培訓，其中包括學習心理學，將心理學知識應用于信訪接待工作中，了解來訪者真實的意圖，洞悉其所思所想，從而有利于對癥進言，有利于提高息訴罷訪的效果。

1．學會傾聽。信訪接待人員的傾聽，不僅能了解來訪者訴求的具體內容及情緒表現，而且也能使來訪者的消極情緒得以釋放和宣泄，前者是成功進行心理疏導的前提條件，而后者本身就是心理疏導所要達到的目的。這一看似簡單的方式做起來并不容易，它既要求接訪者認真關注來訪者的語氣語調、表情神態，同時也要了解來訪者的文化程度、語言表達能力等，傾聽并不僅僅是被動地記錄事實與聽取來訪者談話的過程，它也是一個主動引導、積極思考甚至與來訪者形成情感互動的過程。

傾聽要求接訪人員全神貫注地聽取來訪者的表達，不僅用耳聽，更要用心去感受、理解。傾聽的方式和質量直接決定著溝通的效果，一個懂得傾聽并善于鼓勵別人傾訴的接訪者更容易得到來訪人的好感和信任。因此，學會傾聽不僅是尊重來訪者的表現，也是做好接訪工作很重要的一環。首先，要做好傾聽的準備，做到徹底的清醒、警覺和注意集中，可以通過身勢來表達關注。同時對來訪者的個體差異要有充分的覺察，以適應每位來訪者個人需要和偏好。好的傾聽，不要過早地打斷來訪者的談話，要適應來訪者的語速和停頓；要理解來訪者言語的大背景，尋找其中的重點和意義，做到一邊聽，一邊吸收其所有有關的情感、想法及行為，而不是僅僅注意來訪者講話的內容；在未充分聽清以前，不要做過多的評判，要保持客觀性，不過分地認同來訪者的內容和情緒；不要總是設計著對來訪者作出反應而忽略來訪者的談話；更不能根據自己的偏見和成見，先入為主地去聽自己期望或想聽到的東西。學會傾聽，會使來訪人感覺到檢察信訪工作是正規的，他們的陳述是會受到重視的。

2．發現心理定勢。心理定勢是人們在與特定對象發生認知、行為和各種社會關系時所存在的一種心理上的準備狀態。這種心理狀態在人的認知和情緒活動中起著決定性的作用,它會影響人們的信息接收、態度變化及行為舉止,使人不自覺地沿著一定方向或模式去感知事物、思考問題和解決問題。心理定勢是一種心理活動的傾向，是接受者接受前的精神和心理準備狀態，它具有相當的穩定性、指向性和目的性，這種狀態決定了后繼心理活動的方向和進程，也即通常我們所說的具有頑固性，一般不能輕易被改變。

每一位來訪者都生活在具體的社會環境中，因文化修養、知識水平、思維習慣以及興趣愛好等方面的差異，形成了不同的心理定勢。有資料表明，當同一教育思想被散發出去以后，在個性鮮明的接受者心目中，有的被接受而發生共鳴，并達到你所期待的效果；有的則被排斥在外甚至視而不見，這正是心理定勢自主發揮作用的客觀結果。在信訪接待工作中，常常會發生因來訪人的心理定勢厚重而影響接待效果的情況。對于接訪人員來說，同樣的問題，對存在不同心理定勢的來訪人，處理的方式也不同，若方法欠妥，處理不當，就會造成工作上的被動。因此，認真分析研究來訪人的心態，是做好檢察信訪接待工作的前提。

3．學會疏導。對于一些上訪老戶，他們的訴求基本上是一些“無法律依據”的要求。他們生活在法律制度的框架之下，但并不具有從法律的立場出發來思考和認識社會的習慣和能力。對此種需求，可予以心理干預，通過矯治其不正常的心理障礙，使其轉變認識，由不認同到認同，從而達到息訴罷訪。首先，要建立友好關系。接訪人員在接訪中要消除來訪者的敵意和對抗情緒，讓來訪者有一個沒有偏見、相對平和的心態來與接訪人員交流，讓其覺得接訪人是一個可以傾訴的朋友，增強來訪人解決問題的自信心。其次，要尋找問題核心。接訪人員在接訪時不能主觀臆斷，應努力與來訪人合作，幫助其查明心理障礙、心理危機、纏訪動機、信訪需求，找出問題的焦點和誘發因素。最后，要制定解決方案。積極引導來訪人主動、輕松地聽取接訪人的解答和疏導，鼓勵來訪人對接訪人的講解、處理方法等提出不同的意見，通過深入交流，使其認識到纏訪博弈的零效率，從而息訴罷訪。

四、心理疏導在檢察信訪工作中的應用前景

心理學知識是人際交往中普遍適用的規律，它能使我們能從表面現象深入到人的內心深處，以便準確、快速地把握問題的關鍵。將心理學知識有意識地運用到檢察信訪工作中，標志著接訪理念的轉變，這就意味著接訪工作不只是簡單的談心和勸阻，它要求接訪者必須研究來訪人的心理活動及其變化規律，掌握來訪人的來訪背景、認知情況和真正意圖，從更深、更直接的心理層面解決來訪人的心理困惑，使來訪人真正息訴罷訪。

目前，心理學在檢察工作中的運用主要有兩種方式，一種是接待人員在接待過程中自覺運用心理學知識，融接待交談與心理溝通為一體，對一般來訪者進行心理疏導；一種是邀請檢察系統之外的心理學專業人員參與信訪接待，主要是針對有嚴重心理疾病的來訪者。

將心理學知識引入檢察信訪工作，是將法學和心理學兩個學科進行有機結合的嘗試，有利于提高檢察信訪接待水平。但也應清醒地認識到心理疏導作用的有限性，如：心理疏導不能為來訪人直接解決具體的問題或困難，也不能為來訪人的重大問題直接作出決定，心理疏導僅僅是信訪接待的一種方式方法。

因此，在檢察信訪工作中，不能機械、刻板地套用心理疏導技術，要正確把握信訪問題的實質與核心，靈活運用心理疏導技術，結合協商、調解、司法救助等多種途徑，共同化解矛盾，最終達到息訴罷訪。

參考文獻：

[1]馬占花.小組合作學習在初中英語教學中的運用[J].城市建設理論研究（電子版）http://www.tmdps.cn,2011,(23).[2]馬占花.小組合作學習在初中英語教學中的運用[J].城市建設理論研究（電子版）,2011,(25).[3]周文娟.小組合作學習在高中英語詞匯教學中的應用研究[D].山東師范大學http://www.tmdps.cn,2012.[4]王淑華.合作學習在高中英語報刊閱讀教學中的應用研究[D].山東師范大學,2012.[5]齊心.高中英語教學中說寫結合的小組合作學習模式[J].中小學教師培訓http://www.tmdps.cn,2007,(11):54-55.