第一篇：辯護(hù)律師在刑事訴訟中 地位及責(zé)任

內(nèi)容摘要：“在我國，多年來刑事辯護(hù)制度一直處于風(fēng)雨飄搖之中”。(1)律師進(jìn)行刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)大、困難多、效果差。風(fēng)險(xiǎn)大表現(xiàn)在刑事辯護(hù)中，自刑訴法修改實(shí)施后近幾年來，全國不斷有刑辯律師在辯護(hù)中被錯(cuò)捕錯(cuò)押。困難多表現(xiàn)在會(huì)見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機(jī)關(guān)在會(huì)見時(shí)間，會(huì)見次數(shù)及了解案情方面給律師設(shè)置種種障礙，使律師不能更好地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。效果差表現(xiàn)無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護(hù)律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現(xiàn)象辯護(hù)效果較差。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，刑事辯護(hù)案件幾年來有逐年下降的趨勢(shì)，這與我國法制化的 發(fā)展 極不適應(yīng)。

究其原因，主要是法律關(guān)于律師參與刑事訴訟的規(guī)定存在缺陷以及這些存有缺陷的規(guī)定在司法實(shí)踐中也因公安司法機(jī)關(guān)的限制干預(yù)而難以落到實(shí)處。同時(shí)，也和辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任不明確有關(guān)，筆者又對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任問題進(jìn)行探討、分析，以更好地促進(jìn)律師刑辯業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。

一、我國律師的職業(yè)屬性

目前，我國刑事辯護(hù)判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關(guān)系依舊沒有理清，律師獨(dú)立自治的自由法律職業(yè)者身份始終沒有得到立法的明確承認(rèn)。(2)我國對(duì)律師職業(yè)屬性的認(rèn)識(shí)，是與我國法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進(jìn)程有密切聯(lián)系，幾經(jīng)變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國的規(guī)范性文件沒有對(duì)律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時(shí) 政治 背景及司法行政管理部門對(duì)律師的認(rèn)識(shí)可以看出律師被當(dāng)作國家司法干部的一個(gè)組成部分：“對(duì)律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國家機(jī)關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國家的法律工作者。在當(dāng)時(shí)情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會(huì)政治地位，對(duì)于我國律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國政治 經(jīng)濟(jì) 體制改革不斷地深入和發(fā)展，從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所；二是國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國辦所)逐漸擺脫行政機(jī)構(gòu)管理模式而實(shí)行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對(duì)律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點(diǎn)。這一時(shí)期，律師界、法學(xué)界對(duì)律師的職業(yè)屬性的問題進(jìn)行了激烈的爭論，出現(xiàn)了“國家法律工作者”“社會(huì)法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點(diǎn)。1993年，司法部出臺(tái)了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業(yè)屬性界定為：為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進(jìn)一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國律師法》第2條內(nèi)容是對(duì)我國律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對(duì)律師的定性是恰當(dāng)?shù)?，定點(diǎn)是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗(yàn)上加以推演和證明”(4)。還有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區(qū)別于國家工作人員；由于律師必須依法取得執(zhí)業(yè)證書，才能從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，因此，我國律師亦不同于自由職業(yè)者；由于律師不再是國有的法律工作者可以不占國家編制，不需國家核撥經(jīng)費(fèi)。因此，律師隊(duì)伍可以根據(jù)社會(huì)需要和現(xiàn)實(shí)可能性，盡快發(fā)展起來。(5)研究律師的職業(yè)屬性，首選需要揭示律師執(zhí)業(yè)特點(diǎn)，并應(yīng)在與法官檢察院等官方法律職業(yè)的比較中揭示律師的職業(yè)屬性。結(jié)合律師職業(yè)特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，《律師法》第二條的規(guī)定，表述了實(shí)行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)外在特征與律師工作的內(nèi)容兩個(gè)方面含義，是對(duì)律師職業(yè)上在特征的描述，并未把律師的本質(zhì)屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業(yè)人員的獨(dú)立性以及律師不同于這些官方法律職業(yè)人員不同的執(zhí)業(yè)方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對(duì)律師職業(yè)屬性作出科學(xué)準(zhǔn)確的界定，因此，法學(xué)界關(guān)于《律師法》對(duì)律師職業(yè)屬性的界定“是恰當(dāng)?shù)摹保@一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面的認(rèn)識(shí)值得商榷。應(yīng)如何科學(xué)界定我國律師的職業(yè)屬性呢

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓經(jīng)濟(jì)鑒證類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的通知》〈國辦法(1999)92號(hào)〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國司法行政系統(tǒng)中介機(jī)構(gòu)脫鉤改制工作會(huì)議，要求所有已實(shí)行自收自支的國資律師事務(wù)所；掛靠事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或 企業(yè) 的律師事務(wù)所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務(wù)所脫鉤后，改制為合伙律師事務(wù)所或者合作制律師事務(wù)所。從以上規(guī)定可知，律師事務(wù)所已成為合伙制非企業(yè)單位。律師則辭去公務(wù)員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關(guān)系，而在事實(shí)上變成了社會(huì)自由職業(yè)者。從律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的方式來看，律師按照“律師法”規(guī)定，承辦各類法律事務(wù)，都屬于個(gè)人勞動(dòng)，律師在一般情況下，對(duì)某一法律事務(wù)既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機(jī)構(gòu)指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點(diǎn)。律師接受委托后，以什么樣的方式維護(hù)委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國家律師的自由職業(yè)者并無根本區(qū)別。因此，對(duì)我國律師職業(yè)屬性也宜界定為“自由職業(yè)者”。對(duì)我國律師職業(yè)屬性的這一界定，符合律師職業(yè)特征，能準(zhǔn)確揭示律師職業(yè)的本質(zhì)，具有重要的理論和實(shí)踐意義。目前，我國律師社會(huì)地位低下律師的作用不能得到有效的發(fā)揮，既有律師素質(zhì)較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確認(rèn)識(shí)有關(guān)。如社會(huì)各界尤其 “領(lǐng)導(dǎo)層及政法等部門對(duì)律師認(rèn)識(shí)并未因律師制度的改革而改變，他們?nèi)匀徽J(rèn)為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實(shí)施后，仍把律師、律師事務(wù)所當(dāng)作政法單位及工作人員，硬性規(guī)定讓律師、律師事務(wù)所參加每年度的“人民滿意政法單位”評(píng)比活動(dòng)。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務(wù)，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執(zhí)業(yè)活動(dòng)無關(guān)的事情。因此對(duì)律師的期望值很高，往往對(duì)律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執(zhí)業(yè)范疇的要求，對(duì)律師工作造成了很大的壓力。對(duì)律師職業(yè)屬性未有正確的認(rèn)識(shí)，還給律師業(yè)務(wù)活動(dòng)的發(fā)展造成了一定的障礙。“例如，將律師活動(dòng)看作一種公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)行為因而個(gè)別地方出現(xiàn)了律師受賄的案例，其實(shí)律師作為自由職業(yè)者其工作不具有公務(wù)性，而只具有業(yè)務(wù)性，沒有職業(yè)的便利可以利用，因而不可能成為職務(wù)犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動(dòng)全國的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經(jīng)庭審調(diào)查，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定律師沒有職業(yè)上的便利，從而認(rèn)定該律師無罪后被釋放?！耙陨线@些問題，只有從律師是自由職業(yè)這一定位出發(fā)，才能得到妥善解決?！?9)在立法上對(duì)律師自由職業(yè)者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權(quán)利以及其他權(quán)利，確保其自由執(zhí)業(yè)，將有力地促進(jìn)我國律師辯護(hù)制度和整個(gè)律師業(yè)的健康發(fā)展。

二、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位。

辯護(hù)律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)一個(gè)重大理論問題，辯護(hù)律師在訴訟的地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對(duì)辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制?！?10)該問題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對(duì)此問題認(rèn)識(shí)存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定刑事訴訟的進(jìn)程。我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對(duì)利益的無關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動(dòng)輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng) 現(xiàn)代 民主與法治的要求，促進(jìn)我國律師制度和刑事訴訟制度的發(fā)展，將辯護(hù)律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護(hù)、審判的三方結(jié)構(gòu)。

第二篇：辯護(hù)律師在刑事訴訟中的職責(zé)與風(fēng)險(xiǎn)

內(nèi)容提要提要：辯護(hù)律師在刑事訴訟中的職責(zé)是犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的重要體現(xiàn)。但是，由于現(xiàn)階段法律賦予辯護(hù)律師的權(quán)利太少，而限制又太多。使辯護(hù)律師在履行刑事訴訟職責(zé)過程中，冒著來自方方面面的風(fēng)險(xiǎn)，如履薄冰、如臨深淵般地從事著刑事訴訟辯護(hù)工作，長此下去，損害的不僅是律師的刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)活動(dòng)，它損害的更是國家的民主與法制建設(shè)、法律的權(quán)威與尊嚴(yán)，并將使國家、社會(huì)希望通過改革立法、司法，從而保護(hù)人權(quán)，樹立國際形象的努力化為泡影。筆者著重對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的職責(zé)定位、執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、形成原因、解決對(duì)策以及律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)等問題進(jìn)行探討，以便更好地促進(jìn)律師刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。在刑事訴訟過程中，法律賦予了辯護(hù)律師獨(dú)立的訴訟地位和廣泛的訴訟權(quán)利。辯護(hù)律師的作用是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。但在近幾年，新的《刑事訴訟法》、《刑法》、《律師法》相繼通過并實(shí)施，律師在刑事訴訟中的職責(zé)與以前法律規(guī)定有一定的變化，但法律中新增的一些規(guī)定，又將律師的地位推入了一個(gè)相當(dāng)尷尬的境界，律師在刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)量的減少，眾多律師因刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)而無辜入獄，充分說明了法律對(duì)律師在刑事訴訟的職責(zé)定位不夠準(zhǔn)確，法律賦予權(quán)利太少，限制太多，而刑法的306條款，更是懸在律師頭上的一根大棒，讓律師在履行刑事訴訟職責(zé)過程中如履薄冰，如臨深淵。律師權(quán)利不能保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，而由此造成控、辯、審三角的失衡，影響的是司法程序的公正。這與我國法制化建設(shè)和發(fā)展極不適應(yīng)。究其原因，主要是法律關(guān)于律師參與刑事訴訟的規(guī)定存在缺陷以及這些存有缺陷的規(guī)定在司法實(shí)踐中也因公安司法機(jī)關(guān)的限制干預(yù)而難以落到實(shí)處。同時(shí)，也和辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位及責(zé)任不明確有關(guān)，筆者僅對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)以及立法應(yīng)賦予律師相對(duì)的豁免權(quán)等問題進(jìn)行探討、分析，以更好地促進(jìn)律師刑辯業(yè)務(wù)的發(fā)展和維護(hù)法律的公平、公正。

一、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的責(zé)任定位辯護(hù)律師最基本的責(zé)任，是通過維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益來實(shí)現(xiàn)司法公正和體現(xiàn)司法公正。我國《刑事訴訟法》第35條和《律師法》第28條對(duì)辯護(hù)人的責(zé)任作了具體規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”據(jù)此，辯護(hù)律師的責(zé)任主要有以下幾個(gè)方面：第一、辯護(hù)律師是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見為被告人、犯罪嫌疑人進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)，必須遵循以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，第二、辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行，不得歪曲和捏造事實(shí)，曲解法律，不得強(qiáng)詞奪理、顛倒黑白。《律師法》明確規(guī)定，律師在履行辯護(hù)職責(zé)過程中，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人編造口供、串供；不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，偽造證據(jù)，毀滅證據(jù)，或者威脅、恐嚇、利誘證人。[!--empirenews.page--]第三、維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利以及人身、財(cái)產(chǎn)和其他各項(xiàng)權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中依法享有廣泛的訴訟權(quán)利和其他權(quán)利。如果這些權(quán)利受到非法剝奪或侵犯，辯護(hù)律師就依法要求給予制止和糾正，直至向有關(guān)單位提出控告。除了辯護(hù)律師所負(fù)的最基本的外，有的學(xué)者認(rèn)為，辯護(hù)律師在刑事訴訟還負(fù)有一般責(zé)任，即辯護(hù)律師對(duì)刑事司法進(jìn)行協(xié)助的責(zé)任，包括預(yù)防和揭露刑事司法中的錯(cuò)誤，促進(jìn)遵守法制、協(xié)助維護(hù)個(gè)人權(quán)利和合法權(quán)益，提示犯罪產(chǎn)生的根源和條件，促進(jìn)司法的教育和感化作用的實(shí)現(xiàn)等等。辯護(hù)律師所負(fù)的一般責(zé)任要求辯護(hù)律師不得妨礙刑事司法的正常進(jìn)行。此問題的關(guān)鍵在于，辯護(hù)律師能否站在不利于犯罪嫌疑人、被告人的立場上采取積極的行動(dòng)對(duì)司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)加以協(xié)助。按照辯護(hù)律師所負(fù)有的一般責(zé)任，似乎應(yīng)當(dāng)做出肯定的回答。但是這樣做卻與辯護(hù)律師所負(fù)的維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的直接責(zé)任和對(duì)刑事司法進(jìn)行協(xié)助的一般責(zé)任之間，實(shí)際上存在著“魚和熊掌”不可兼得的關(guān)系。因此，鑒于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中所處的地位，我們不能過分地強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師作為刑事司法協(xié)助者的責(zé)任，而忽視犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。辯護(hù)律師由于受其所負(fù)的職責(zé)的約束，必須僅在有利于犯罪嫌疑人、被告人這個(gè)方面協(xié)助司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而沒有站在不利于犯罪嫌疑人、被告人這個(gè)方面協(xié)助司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)查明事實(shí)真相的義務(wù)。①考慮到我國現(xiàn)行法律對(duì)辯護(hù)律師責(zé)任問題規(guī)定得不全面，以及辯護(hù)律師在刑事訴訟中進(jìn)行刑事辯護(hù)律師責(zé)任問題規(guī)定得也不夠全面，以及辯護(hù)律師在刑事訴訟中進(jìn)行刑事辯護(hù)面臨著諸多困難和障礙，立法機(jī)關(guān)有必要對(duì)辯護(hù)律師所負(fù)的一般責(zé)任的性質(zhì)、地位以及與維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的直接責(zé)任的關(guān)系等內(nèi)容予以明確規(guī)定，以促進(jìn)我國律師事業(yè)的健康發(fā)展。從而使辯護(hù)律師更好履行辯護(hù)職責(zé)，更好維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。需要說明的是，我國《刑事訴訟法》第35條所規(guī)定的辯護(hù)律師的職責(zé)主要側(cè)重于從實(shí)體方面為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，即僅僅是針對(duì)有關(guān)刑事實(shí)體問題進(jìn)行辯駁、辯解性活動(dòng)，不論是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料，還是提出意見，刑事辯護(hù)均只是圍繞著刑事實(shí)體法律進(jìn)行。而對(duì)于程序性辯護(hù)責(zé)任，我國現(xiàn)行刑事訴訟法和有關(guān)規(guī)定對(duì)此都沒有予以明確、充分肯定。所謂程序性刑事辯護(hù)是指：“在刑事辯護(hù)中以有關(guān)部門的偵查、起訴、審判活動(dòng)程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見，以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)予補(bǔ)充或者重新進(jìn)行、非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除等，從程序方面進(jìn)行辯護(hù)的方法?！雹诿绹拿滋m達(dá)案件之所以成為米蘭達(dá)規(guī)則，就是因?yàn)閷?duì)程序性刑事辯護(hù)的重視而成為舉世聞名的規(guī)則。目前，在我國的司法實(shí)踐中，程序性辯護(hù)未得到足夠重視，基本上屬于無效的辯護(hù)方法。例如，對(duì)于非法證據(jù)的，僅限于非法言詞證據(jù)(如經(jīng)刑訊逼供獲取的口供)，但對(duì)于非法言詞證據(jù)辯護(hù)效果亦非常小，對(duì)于被告人當(dāng)庭所提出的以前的供述是刑訊逼供所為，人民法院往往以偵查機(jī)關(guān)出具證據(jù)(即公安機(jī)關(guān)自己書寫并加蓋公章證實(shí)其在偵查活動(dòng)中沒有刑訊逼供行為)，以被告人沒有證據(jù)證實(shí)偵查機(jī)關(guān)有刑訊逼供行為而認(rèn)定此非法言詞證據(jù)有效。這就好比張三借李四的錢，而張三自己書寫證明自己沒有借李四的錢一樣荒唐。這使得針對(duì)非法收集證據(jù)行為的程序性辯護(hù)，幾乎變得毫無意義。這應(yīng)引起立法界和司法實(shí)務(wù)界高度重視，在未來的刑事訴訟法修改時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人在刑事訴訟中所擔(dān)負(fù)的程序性辯護(hù)方面的責(zé)任。[!--empirenews.page--]

二、辯護(hù)律師在刑事訴訟中的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)是來自多方面的。有來自法院方面的，如因發(fā)表不同意見而被法院工作人員非法拘禁，毆打致傷者有之；有來自對(duì)方當(dāng)事人的，因代理案件被對(duì)方當(dāng)事人毀容者有之；摳出眼珠者有之；③還有來自自己當(dāng)事人及其家屬的，例如2004年，在河南省原陽縣發(fā)生的辯護(hù)律師被錯(cuò)誤逮捕，就是因?yàn)檫@位律師忠于律師職業(yè)紀(jì)律和執(zhí)業(yè)道德，沒有按照當(dāng)事人家屬要求為被告人串供遭到陷害，而招來的牢獄之災(zāi)。這里本人重點(diǎn)談的是來自警、檢方面的風(fēng)險(xiǎn)。他們運(yùn)用《刑法》第306條這種職業(yè)歧視性規(guī)定，作為“向辯護(hù)律師橫空刺出的一柄達(dá)摩克里斯利劍”，高懸在辯護(hù)律師頭上，隨時(shí)準(zhǔn)備落[1][2]下一頁 下。這對(duì)于辯護(hù)律師來說，意味著一種可怕的威脅：為被告人辯護(hù)而自己卻反而成為了被告人，以致于使刑事辯護(hù)成為律師執(zhí)業(yè)的雷區(qū)。辯護(hù)律師往往被以“幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)”、“引誘證人改變證言”等為理由錯(cuò)誤地追究刑事責(zé)任，這在世界各國的司法活動(dòng)中極為少見。本來辯護(hù)律師的產(chǎn)生是為了讓處于弱勢(shì)地位的公民在法律允許的范圍內(nèi) 抗衡國家公權(quán)的，是被告人合法利益的重要維護(hù)者，是實(shí)現(xiàn)控辨式訴訟制度的基礎(chǔ)，是促進(jìn)司法公正這一訴訟靈魂得以實(shí)現(xiàn)的重要力量。律師故意妨害證據(jù)的行為固然應(yīng)當(dāng)予以禁止和強(qiáng)烈地譴責(zé)，但是，目前的狀況是，作為律師各種應(yīng)有的權(quán)利都受到嚴(yán)格的限制，而且還很容易被無辜追究刑事責(zé)任致使刑事辯護(hù)工作中斷，這樣一來，律師不僅不能充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且連自身的人身自由、合法權(quán)益都得不到保障。從律師偽證罪產(chǎn)生以來，律師無辜被抓的例子不止一個(gè)、兩個(gè)。這無疑使律師的辯護(hù)活動(dòng)受到了很大的限制，使律師本來具有的作用難以充分地發(fā)揮。有不少律師深受其害，無辜地受到刑事羈押，即便最后被無罪釋放，自己也被折磨的身心俱疲，名譽(yù)遭到嚴(yán)重破壞，業(yè)務(wù)的損失更是難以計(jì)算。從《刑事訴訟法》實(shí)施以來的情況看，律師們已經(jīng)歷了從興奮、觀望、困惑、憤怒到無奈的一個(gè)難堪歷程。從表面上看，是律師的業(yè)務(wù)活動(dòng)受到了限制或損失，但從深層分析，其危害的結(jié)果卻是非常之嚴(yán)重。其一，是犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的維護(hù)、實(shí)現(xiàn)失去了可靠有力的保障，司法不公正的現(xiàn)象很難通過司法活動(dòng)自身得以糾正遏制。其二，損害了律師事業(yè)的發(fā)展，作為業(yè)務(wù)活動(dòng)標(biāo)志的律師刑事辯護(hù)出現(xiàn)停滯，甚至倒退，將使律師工作的方向出現(xiàn)迷茫，使律師的發(fā)展缺乏推動(dòng)力。其三，損害民主與法制建設(shè)，將會(huì)使法律失去權(quán)威和尊嚴(yán)，并使國家、社會(huì)希望通過改革立法、司法，從而保護(hù)人權(quán)，樹立國際形象的努力化為泡影。④

三、辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的成因及對(duì)策在我國這樣一個(gè)法治不夠健全的國家，律師社會(huì)地位卑微得有些無奈，在老百姓心目中的形象似乎也不太光明。律師還會(huì)被人視為“拿人錢財(cái)，替人消災(zāi)”的訴棍，“伶牙俐齒，顛倒是非”的偽君子，“喪失立場，助長腐敗”的罪魁。⑤律師為刑事被告人進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，往往容易引起司法人員的誤解、指責(zé)、常常被視為給被告人開脫罪行或跟司法機(jī)關(guān)過不去、造成混亂。[!--empirenews.page--]究其原因，主要受傳統(tǒng)“有罪推定”及國家主義司法觀念思想的影響，社會(huì)公眾，包括很多司法工作人員在觀念上對(duì)犯罪嫌疑人是推定有罪的，認(rèn)為其根本沒有任何辯護(hù)權(quán)可言。司法實(shí)踐中，對(duì)律師為犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)普遍存在誤解、不滿、指責(zé)、干涉，甚至進(jìn)行打擊和迫害也就不足為奇了。修改后的《刑法》第306條關(guān)于律師刑事辯護(hù)的禁止性規(guī)定，由于其本身所明顯帶有的對(duì)律師行為特別規(guī)制的價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的主觀色彩，在實(shí)踐中極易被一些公安、檢察機(jī)關(guān)人為地曲解，成為追究律師“引誘”、“威脅”證人的法律責(zé)任的根據(jù)。該法實(shí)施以來，因公安、檢察機(jī)關(guān)錯(cuò)抓、錯(cuò)拘辯護(hù)律師，造成了律師從事刑事辯護(hù)普遍的恐慌心理，全國范圍內(nèi)刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宣稱不辦理刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，有的律師事務(wù)所甚至將不辦理刑事案件作為一項(xiàng)制度予以規(guī)定，使得原本就非常幼稚的刑事辯護(hù)制度遭到了毀滅性打擊！著名律師田文昌曾感慨，“在中國現(xiàn)階段做律師是最難的，比什么時(shí)候都難，比哪個(gè)國家都難”⑥。有學(xué)者指出，律師所遭遇的“迫害”，“不僅僅是律師的悲哀，也是國家法律制度的悲哀”。因此，與那些律師職業(yè)有著悠久的傳統(tǒng)并受到廣泛支持和理解的西方法治國家尚且賦予律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)相比，在我國這樣一個(gè)律師制度作為泊來品而引進(jìn)的、缺乏訴訟民主傳統(tǒng)的國度，廢除備受爭議和詬病的現(xiàn)行《刑法》第306條規(guī)定，建立律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)規(guī)則，明確賦予辯護(hù)律師包括在刑事辯護(hù)中發(fā)表的言論（包括口頭和書面上的）不受法律追究及律師在刑事辯護(hù)中向法院提供或者出示文件、材料失實(shí)的，不受法律追究等內(nèi)容在內(nèi)的刑事辯護(hù)豁免權(quán)就更顯得重要和必要。律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，是指律師在法庭上的辯護(hù)言論不受法律追究的權(quán)利。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條明確規(guī)定：“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。還規(guī)定，“律師如因履行職責(zé)而其安全受到威脅時(shí)，應(yīng)得到當(dāng)局給予充分的保障”。目前，世界上不少國家都通過立法不同程度地賦予律師這一權(quán)利。賦予律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)是由辯護(hù)律師所擔(dān)負(fù)的職責(zé)所決定的，辯護(hù)律師作為司法公正天平上另一端的砝碼，其主要職責(zé)是針對(duì)控方獲取的有罪證據(jù)，運(yùn)用自己的法律知識(shí)和所掌握的證據(jù)材料，幫助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使辯護(hù)權(quán)。如果僅僅因?yàn)槁蓭熢谵q護(hù)中的言論與事實(shí)及法律不符，就可以追究其法律責(zé)任，勢(shì)必導(dǎo)致律師在刑事辯護(hù)中畏首畏尾，不敢發(fā)表自己的觀點(diǎn)和意見，最終犧牲的卻是控辯雙方所共同追求的訴訟目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及刑事訴訟價(jià)值的體現(xiàn)，是得不償失的。由于刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天不足以及偵查機(jī)關(guān)、控方力量的先天強(qiáng)大，如果任其發(fā)展，將形成巨大的以強(qiáng)凌弱的局面，因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”，“訴訟權(quán)利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險(xiǎn)”。為避免這種情況的發(fā)生，現(xiàn)代各國無不通過保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利來抵制司法的專橫與任性?！暗诙问澜绱髴?zhàn)以來，隨著國際組織的蓬勃發(fā)展，刑事被告人權(quán)問題開始成為國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的組成部分”⑦，先后產(chǎn)生了多項(xiàng)人權(quán)保護(hù)國際公約，以保障人權(quán)為價(jià)值取向，各國的刑事辯護(hù)制度同時(shí)也獲得了巨大的發(fā)展。我國政府對(duì)刑事被告人人權(quán)保護(hù)問題也一貫極其重視，早在1955年，周恩來總理在萬隆會(huì)議上就已經(jīng)明確向世界宣布，“尊重基本人權(quán)，尊重聯(lián)合國憲章的宗旨和原則------，都是中國人民的一貫主張，也是中國人民一貫遵守的原則”。江澤民總書記在《聯(lián)合國千年首腦會(huì)議分組討論會(huì)上的發(fā)言》中指出，“促進(jìn)和保障人權(quán)是各國政府的神圣職責(zé)。任何國家都有義務(wù)遵守國際人權(quán)公約，并結(jié)合本國國情和有關(guān)法律，促進(jìn)和保護(hù)本國人民的人權(quán)和基本自由”。目前我國已簽署和加入了近20項(xiàng)有關(guān)人權(quán)保障的國際公約，切實(shí)遵守這些國際公約中所確立的司法準(zhǔn)則，不僅是一項(xiàng)國際義務(wù)，更為重要的是，這是保障人權(quán)、加快刑事司法民主化進(jìn)程的需要，是建立社會(huì)主義法治國家的需要。因此，只有對(duì)我國刑事辯護(hù)制度進(jìn)行深刻的剖析并不斷地進(jìn)行完善，才能真正地發(fā)揮辯護(hù)律師的作用，實(shí)現(xiàn)刑事司[!--empirenews.page--] 法公正，切實(shí)地保障人權(quán)，最終達(dá)到刑事辯護(hù)制度科學(xué)化、民主化、現(xiàn)代化水平，使我國的律師刑事辯護(hù)事業(yè)躍上一個(gè)新的臺(tái)階。

第三篇：淺談律師在刑事訴訟中的地位、作用和應(yīng)注意的問題

淺談律師在刑事訴訟中的地位、作用和應(yīng)注意的問題

論文摘要：律師辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的核心。本文從律師辯護(hù)的角度論述了律師在刑事訴訟中的地位與作用。律師在刑事訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，其獨(dú)立性體現(xiàn)在辯護(hù)活動(dòng)的工作原則和權(quán)利、義務(wù)上。而律師在刑事訴訟中所起的作用體現(xiàn)在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益、促進(jìn)刑事訴訟公正而順利進(jìn)行，促進(jìn)刑事訴訟程序公正、效率、經(jīng)濟(jì)等方面。文章最后還就律師在刑事訴訟中應(yīng)注意的問題談了自己的粗淺看法。

關(guān)鍵詞：律師 辯護(hù) 地位 作用

The station and effect of lawyer in criminal lawsuit and some problem

which should be pay attention

Abstract:Lawyer defense is the core of the defense system.This thesis uses the angle of lawyer defense to discuss the station and effect of a lawyer in criminal lawsuit.The lawyer hasits independent status in the criminal proceedings, which was embodied in the defense as activities the principles, rights and obligations.And the lawyer’s effect in criminal proceedings is materialized in the maintenance of criminal suspects, protect the legitimate rights and interests to the accused, and advance the Criminal go on justice and smoothly, also promote the criminal proceedings to fairness, efficiency, economy.In conclution, the author put forward some point of view with what a lawyer should pay attention to the issue in criminal proceedings.Key words:lawyer criminal litigete station effect

一九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《關(guān)于修改（中華人民共和國刑事訴訟法）的決定》，并公布了修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》。根據(jù)該法的規(guī)定，在刑事訴訟中，律師可在偵查階段、移送審查起訴階段、法院審判階段依法介入訴訟。根據(jù)介入階段的不同，律師主要充當(dāng)著兩個(gè)角色：

一、是作為自訴案件的自訴人、公訴案件的被害人或者他們的法定代理人的訴訟代理人；

二、作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人。刑事訴訟中無論是辯護(hù)人還是訴訟代理人，律師都發(fā)揮著重要作用。但從刑事訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟任務(wù)來看，律師辯護(hù)較之律師代理作用更大，是律師在刑事訴訟中的主要作用。[1]

辯護(hù)是刑事被告人及其辯護(hù)人根據(jù)事實(shí)和法律反駁指控的一部或全部，以說明被告人 無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任，以維護(hù)其合法權(quán)益的一種訴訟行為。從無罪推定的角度出發(fā)，就必須有辯護(hù)作保障，使犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)不受非法侵犯，通過辯護(hù)使公、檢、法三機(jī)關(guān)特別是人民法院真正做到以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，公正辦案，不枉不縱。因此，辯護(hù)權(quán)是刑事被告人最重要和最基本的權(quán)利。我國《憲法》，特別是《刑事訴訟法》對(duì)辯護(hù)權(quán)的規(guī)定和保護(hù)，是為了通過尋求法定司法程序來達(dá)到保護(hù)被告人人權(quán)的目的。所以，辯護(hù)對(duì)于維護(hù)被告人合法權(quán)益，促進(jìn)刑事訴訟程序公正而順利進(jìn)行起著重要作用。

《刑事訴訟法》第三十二條、第三十四條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除可以自行辯護(hù)外，還可以委托他人為其辯護(hù)。被告人在特殊情況下還有權(quán)接受法律援助，由人民法院指定辯護(hù)人為其辯護(hù)。辯護(hù)權(quán)依產(chǎn)生的途徑不同，可分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)。其中委托辯護(hù)的，被委托人既可以是律師也可以是符合法定條件的人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，或者犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。指定辯護(hù)依不同法定情形又分為任意指定辯護(hù)和強(qiáng)制指定辯護(hù)。無論是何種指定辯護(hù)，律師都是唯一的被指定對(duì)象。由于犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴的地位且人身往往也受到限制，因此，不能全面深入了解案情，也無法收集到有利于自己的證據(jù)材料，難以行使辯護(hù)權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人多數(shù)缺乏法律知識(shí)，不知道享有什么訴訟權(quán)利，應(yīng)如何行使這些權(quán)利，也不知道自己的行為罪輕還是罪重，因此，大多數(shù)人不能正確運(yùn)用法律為自己辯護(hù)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，自行辯護(hù)是完全被動(dòng)的，沒有委托辯護(hù)或指定辯護(hù)的介入，難以達(dá)到維權(quán)的目的。而律師以外的其他辯護(hù)人，則因不能提前介入，不能享有調(diào)查取證等重要訴訟權(quán)利，會(huì)見權(quán)等也受到限制，且一般是因?yàn)榕c犯罪嫌疑人、被告人在工作、生活等方面關(guān)系密切而被委托擔(dān)任辯護(hù)人的，所以他們參加訴訟無論是法律知識(shí)還是辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)都顯得先天不足、力不從心，因此，介入訴訟只能是蜻蜒點(diǎn)水作用不大。而辯護(hù)律師既有豐富的法律知識(shí)又有廣泛的訴訟權(quán)利，便于全面具體地了解案情，運(yùn)用其積累的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和技巧，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，保障他們應(yīng)有的合法權(quán)益，在刑事訴訟中發(fā)

[3]揮著重要作用。所以，律師辯護(hù)是整個(gè)刑事辯護(hù)制度的核心。[2]

一、律師在刑事訴訟中的地位

辯護(hù)律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)中的一個(gè)重大理論問題，辯護(hù)律師的訴訟地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對(duì)辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制。[4]該問題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對(duì)此問題認(rèn)識(shí)存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定 刑事訴訟的進(jìn)程。我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對(duì)利益的無關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動(dòng)輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。律師在刑事訴訟中的地位如何，決定著律師辯護(hù)作用的發(fā)揮。正確認(rèn)識(shí)和理解辯護(hù)律師的訴訟地位，對(duì)刑事訴訟實(shí)踐具有非常重要的指導(dǎo)意義。律師依法參加刑事訴訟，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)，履行辯護(hù)職能，雖然刑事案件的最終處理結(jié)果，與辯護(hù)律師并無法律上的利害關(guān)系；并受法律所限，律師也無上訴權(quán)、最后陳述權(quán)、自訴案件中的反訴權(quán)等為刑事被告人所享有的重要訴訟權(quán)利，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤判決也不象人民檢察院、人民法院那樣享有啟動(dòng)再審程序的權(quán)利，但是

[5]辯護(hù)律師作為刑事訴訟中的訴訟參與人，仍具有獨(dú)立的訴訟地位的訴訟參與人。主要體現(xiàn)在：

（一）律師的職業(yè)道德及執(zhí)業(yè)規(guī)范要求辯護(hù)活動(dòng)具有獨(dú)立的工作原則。

根據(jù)《刑事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，辯護(hù)人，包括辯護(hù)律師，在刑事訴訟中的法律地位是獨(dú)立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者。律師履行辯護(hù)職責(zé)，既不受司法機(jī)關(guān)的權(quán)利的非法干涉，也不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右約束。辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)，沒有委托權(quán)限的限制，不受犯罪嫌疑人、被告人的操縱、指使，其辯護(hù)內(nèi)容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的約束。律師辯護(hù)，是律師依據(jù)自己對(duì)證據(jù)的判斷、事實(shí)的認(rèn)定與法律的理解，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益。在辯護(hù)活動(dòng)中遵守以下工作原則：依據(jù)法律原則；忠于事實(shí)原則；恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律原則；維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益原則。雖然辯護(hù)權(quán)是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而產(chǎn)生的，目的是為犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而產(chǎn)生的，目的是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)，維護(hù)他們的合法權(quán)益，且犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)在訴訟過程中，拒絕律師為其辯護(hù)。但是，律師一旦取得辯護(hù)權(quán)后，就可以獨(dú)立行使法律所賦予的這項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。而無需犯罪嫌疑人、被告人同意。其辯護(hù)活動(dòng)的依據(jù)是法律賦予的權(quán)利，其行為只受其法律義務(wù)和律師執(zhí)業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律的約束，它既不受公訴人意見的支配，也不受犯罪嫌疑人、被告人任意要求的約束，既不是“第二公訴人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的完全代言人。因此它要求律師基于案件的事實(shí)上行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)的是犯罪嫌疑、被告人的合法權(quán)利。如果犯罪嫌疑人、被告人要求律師為其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，或者有對(duì)律師有隱瞞案件事實(shí)的情況，律師則有權(quán)拒絕為其辯護(hù)。同樣，辯護(hù)律師以自己的意志開展辯護(hù)活動(dòng)，也不受司法機(jī)關(guān)的非法干涉。雖然律師與公、檢、法機(jī)關(guān)之間是相互配合、相互制約的關(guān)系，但在配合與制約 中，強(qiáng)調(diào)的是律師對(duì)司法機(jī)關(guān)制約的一面，這就要求律師具有強(qiáng)烈的正義感，不畏強(qiáng)權(quán)、忠于事實(shí)、忠于法律，自覺維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)。當(dāng)律師發(fā)現(xiàn)不利于犯罪嫌疑人、被告人的情況，既使未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，律師基于其執(zhí)業(yè)道德，除非涉及社會(huì)公共利益和國家安全，也只能從對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的角度考慮，而不能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行檢舉、揭發(fā)。律師依法進(jìn)行辯護(hù)，不受公訴人的意志約束。辯護(hù)律師履行的辯護(hù)職能，在性質(zhì)上與公訴人履行的控訴職能是相對(duì)的。辯護(hù)律師履行辯護(hù)職能是針對(duì)控訴，從事實(shí)和法律方面提出證明被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，反駁控訴或?qū)卦V作出辯解，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。在法庭審理過程中，辯護(hù)人與公訴人的訴訟權(quán)利是平等的，都享有提出物證書證、傳喚證人鑒定人出庭作證、對(duì)被告人進(jìn)行詢問質(zhì)證、發(fā)表辯論意見的權(quán)利。律師依法進(jìn)行辯護(hù)，不受審判人員的意志約束。在法庭上，律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭紀(jì)律，服從審判人員指揮。但是，律師如何進(jìn)行辯護(hù)，取決于自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)和對(duì)法律的理解，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)制定辯護(hù)策略，發(fā)

[6]表辯護(hù)意見，不受審判人員的意志左右。

（二）法律賦予辯護(hù)律師享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，律師一旦依介入刑事訴訟，則享有與行使辯護(hù)權(quán)、履行辯護(hù)職能有關(guān)的一系列權(quán)利。

（1）偵查階段，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施后，律師可以接受其委托提供法律幫助。在偵查階段，接受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況；有權(quán)為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告等。

（2）在審查起訴階段，自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)資料。這里的訴訟文書是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)制作的有關(guān)處理案件的訴訟材料，如立案決定書、拘留證、逮捕證、搜查證、偵查終結(jié)報(bào)告書、移送起訴意見書等；技術(shù)材料是指現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、痕跡鑒定書、文件檢驗(yàn)鑒定書、法醫(yī)鑒定書、微量物證鑒定書等等。辯護(hù)律師有權(quán)同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人的同意，可以向證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人收集有關(guān)的材料。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。辯護(hù)律師有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)。此外，對(duì)于公、檢、法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，辯護(hù)律師有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。對(duì)于應(yīng)該回避的司法人員沒有回避的，有權(quán)申請(qǐng)回避。

（3）在審判階段，辯護(hù)律師的主要權(quán)利包括：自人民法院受理案件之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信。經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)、法院收集調(diào)查證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。經(jīng)人民警察或者人 民法院的許可，在征得被害人或者其近親屬、被害人提供得證人同意的情況下，辯護(hù)律師可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。辯護(hù)人有權(quán)參加法庭審理，為被告人辯護(hù)。

我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師在為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)的過程中，在享有廣泛的權(quán)利的同時(shí)，還須承擔(dān)一定的義務(wù).首先，當(dāng)律師接受被告人委托或人民法院指派后，就有義務(wù)為被告人進(jìn)行辯護(hù)，無正當(dāng)理由的，不得隨意拒絕為被告人辯護(hù)。第二，律師對(duì)于在履行辯護(hù)義務(wù)中所接觸的國家機(jī)密、商業(yè)機(jī)密和個(gè)人隱私有嚴(yán)格保密不得泄漏的義務(wù)。第三，在履行律師職責(zé)時(shí)，辯護(hù)律師有遵守公安、司法機(jī)關(guān)有關(guān)規(guī)定的義務(wù)，尤其是在參加法庭審判時(shí)，有必須遵守法庭規(guī)則的義務(wù)。第四，律師在工作中，不得有干擾司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)的行為，特別是不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供、威脅、引誘證人改變證言或者做偽證等活動(dòng)，違反規(guī)定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的，按有關(guān)律師懲戒的規(guī)定處理。[7]

二、律師在刑事訴訟中的作用

律師在刑事訴訟各階段的作用主要表現(xiàn)在：

（一）偵查階段。

《刑事訴訟法》加強(qiáng)了對(duì)犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)，將律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前到了偵查階段。律師在這一階段的作用在于利用其法律知識(shí)來維護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)、健康權(quán)和民主權(quán)利等合法權(quán)益。具體地說，律師在偵查階段起著以下作用：

1、提供法律咨詢。犯罪嫌疑人大多是沒有系統(tǒng)學(xué)過法律的一般公民，他們?nèi)狈Ψ芍R(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)。所以，在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，他們都需要進(jìn)行法律咨詢以提高其法律知識(shí)水平，增強(qiáng)其自我保護(hù)和自我辯護(hù)的意識(shí)和能力。律師為犯罪嫌疑人提供的法律咨詢既包括程序法律知識(shí)方面的咨詢，也包括與犯罪嫌疑人所涉罪名有關(guān)的實(shí)體法律知識(shí)方面的咨詢。并主要側(cè)重于以下兩方面，一是要讓犯罪嫌疑人知道其所享有訴訟權(quán)利，以及如何依法有效地行使這些權(quán)利。如律師應(yīng)告之犯罪嫌疑人有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)及時(shí)知悉自己被指控的罪名；有申請(qǐng)回避的法定理由的，有權(quán)申請(qǐng)偵查人員回避，對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，可以申請(qǐng)復(fù)議一次；對(duì)于偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有權(quán)拒絕回答；有權(quán)知悉用作證據(jù)的鑒定結(jié)論，并有權(quán)申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定；有權(quán)拒絕沒有合法證件和未經(jīng)合法手續(xù)所采取的強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查行為等。律師還應(yīng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)在刑事訴訟的以后各階段隨時(shí)有權(quán)委托律師或其他有關(guān)人員為其辯護(hù)；告知犯罪嫌疑人有關(guān)法律援助制度的規(guī)定以及犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)人的關(guān)系等。二是要告知法律關(guān)于犯罪未遂、犯罪中止、自首、立功、主從犯、法定刑事責(zé)任年齡等有關(guān)方面的規(guī)定，讓其在偵查階段就能采取相應(yīng)的對(duì)策，幫助偵查人員全面查清案件事實(shí)，切實(shí)保護(hù)自身的合法權(quán)益。

2、代理申訴和控告。主要是代為向有關(guān)機(jī)關(guān)真實(shí)反映該案案情，提供犯罪嫌疑人無罪或罪輕的材料和意見；對(duì)司法人員的刑訊逼供、索賄、報(bào)復(fù)陷害等和為向有關(guān)部門提出 控告，使這些行為得以及時(shí)糾正。申請(qǐng)取保候?qū)彙?duì)于符合《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條第二款有關(guān)取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人，律師應(yīng)及時(shí)代為申請(qǐng)取保候?qū)?，以維護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)。向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，并通過在押犯罪嫌疑人向其了解案情。此外，根據(jù)《刑事訴訟法。第七十五條規(guī)定，受聘律師如發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施超過法定期限，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。這也是律師在偵查階段的作用。

（二）審查起訴階段。

進(jìn)入審查起訴階段，律師的作用明顯增大訴訟權(quán)利明顯擴(kuò)大，依法享有圍繞辯護(hù)工作收集證據(jù)材料的重要訴訟權(quán)利，即調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)等。這一階段，律師可以查閱、摘抄、復(fù)制與本案有關(guān)的訴訟文書、技術(shù)鑒定材料。訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準(zhǔn)逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證等司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中依法制作的程序性文件。技術(shù)性鑒定材料包括法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、物證技術(shù)鑒定等鑒定文書。訴訟文書的查閱，可以幫助律師審查司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)是否符合法定程序，對(duì)司法機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督；而技術(shù)性鑒定材料的查閱、復(fù)制，則可以幫助律師掌握某些與案件有關(guān)的重要證據(jù)材料，為律師從總體上分析案件了解事實(shí)，收集證據(jù)奠定基礎(chǔ)。

根據(jù)〈刑事訴訟法〉的規(guī)定，律師向有關(guān)單位和個(gè)人進(jìn)行的調(diào)查取證權(quán)也始于該階段。當(dāng)證據(jù)材料的內(nèi)容涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，且該證據(jù)對(duì)案件事實(shí)具有舉足輕重的作用，但證人又不愿意配合或律師無法收集材料時(shí)，律師可以申請(qǐng)人民檢察院或人民法院收集調(diào)取該證據(jù)?？梢?，律師履行辯護(hù)職能的最重要的權(quán)利就是證據(jù)調(diào)查權(quán)和申請(qǐng)調(diào)查權(quán)，上述權(quán)利是律師辯護(hù)的前提條件。因?yàn)榭v觀刑事訴訟全過程實(shí)際上就是一個(gè)發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)、展示、質(zhì)疑證據(jù)、確認(rèn)、運(yùn)用證據(jù)，以證明、推理案件事實(shí)，正確適用法律的過程。律師通過上述權(quán)利的行使，可以讓律師收集與案件有關(guān)的，特別是能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料，為進(jìn)入審判階段作充分準(zhǔn)備。司法實(shí)踐中不難發(fā)現(xiàn)，律師在全面把握案件事實(shí)、正確適用法律的情況下形成的辯護(hù)意見，在與人民檢察院交換意見時(shí)也往往容易被認(rèn)同和采納。有些案件，如那些犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，辯護(hù)律師依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十二條爭取檢察院做出不起訴決定，就是律師在審查起訴階段取得明顯辯護(hù)效果的范例。

（三）法院審判階段。

作為一起刑事案件，案件的最終處理結(jié)果大多產(chǎn)生于此，故審判階段是刑事訴訟的核心。因此，律師在這一階段所起的作用至關(guān)重要。以往陳舊的庭審方式中，審判人員與公訴人在實(shí)質(zhì)上共同行使控訴職能，律師的權(quán)利十分有限，法院先判后審、先入為主的現(xiàn)象較為突出。律師辯護(hù)僅僅是作擺設(shè)、走過場，作用微乎其微。改革后的庭審方式使控、辯、審三方成為刑事訴訟的三大支柱，審判人員以居中裁判的身份主持法庭審判，其審判職能與公訴人的控訴職能各自獨(dú)立，相互分離?？?、辯雙方在庭上充分示證、質(zhì)證，相互辯論，各顯其能，審判人員以此調(diào)查案件事實(shí)，并在充分聽取控、辯雙方意見的基礎(chǔ)上正確適用法律作出判決。無疑，改革后的庭審方式給律師辯護(hù)帶來了無限生機(jī)，也使辯護(hù)律師有了一個(gè)能熟練運(yùn)用法律知識(shí)和辯護(hù)技巧，大顯身手的法律平臺(tái)。盡管控辯雙方在力量對(duì)比上還存在失衡，但律師出庭辯護(hù)，因法律知識(shí)的豐富，訴訟權(quán)利的廣泛，辯護(hù)技巧的熟練以及對(duì)其證據(jù)的收集與識(shí)別、證據(jù)的運(yùn)用、對(duì)案情的分析和把握等綜合能力較強(qiáng)，所以庭審中辯護(hù)律師仍具有很大的主動(dòng)性及無法比擬的優(yōu)勢(shì)。律師往往能就被告人行為的定性、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度等方面朝有利于被告人定罪量刑的方向發(fā)表有針對(duì)性和說服力的辯護(hù)意見，使法庭能充分聽取控、辯雙方的意見，做到兼聽則明正確定罪量刑。由此可見，律師在整個(gè)刑事訴訟中所起的關(guān)鍵作用體現(xiàn)在律師通過參加審判階段的辯護(hù)活動(dòng)，切實(shí)維護(hù)被告人的合法權(quán)益，減少人民法院冤假錯(cuò)案，以及減少司法機(jī)關(guān)的訟累。

三、律師在刑事訴訟中應(yīng)注意的問題

綜上所述，律師參與刑事訴訟履行辯護(hù)職能，在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，促進(jìn)刑事訴訟公正而順利進(jìn)行，促進(jìn)刑事訴訟程序公正、效率、經(jīng)濟(jì)等方面具有重大意義和作用。而《刑事訴訟法》的修正與實(shí)施，無疑給律師在刑事訴訟中的地位與作用帶來了勃勃生機(jī)。司法實(shí)踐中，為了更好的發(fā)揮律師在刑事訴訟中的作用，還應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：

（一）仔細(xì)閱讀案件材料發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的辯護(hù)點(diǎn)。

公安、檢察機(jī)關(guān)送至法院的起訴材料，并非都是無懈可擊的。在實(shí)踐中，諸如數(shù)字計(jì)算方法不對(duì)、計(jì)算結(jié)果不對(duì)、證人證言之間矛盾等情況，認(rèn)真發(fā)現(xiàn)并利用這些訴訟材料中的瑕疵，可以有效地影響法庭對(duì)嫌疑人的審理。發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵不是一件容易的事，這需要耐心地閱讀大量的訴訟材料、分析材料中遵循的邏輯和計(jì)算方法是否正確，特別是在貪污、受賄刑事案件中尤為重要，因?yàn)樯姘笖?shù)字直接決定嫌疑人被判刑期的長短。

（二）及時(shí)與辦案法官和檢察人員溝通，發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)及時(shí)申請(qǐng)采集或公證采集。律師在公訴中和法官及檢察官的溝通十分必要，可以把自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)傳遞給法官和檢察官，在一定程度上影響他們的思維方式。當(dāng)然和法官、檢察官的溝通要講求方式和策略，能當(dāng)面交流的要當(dāng)面交流，不能當(dāng)面交流的應(yīng)用書面形式把自己的看法寫給他們，但不要向他們透露自己發(fā)現(xiàn)的瑕疵。

通過閱讀案卷、與法官及檢察官交流以及溝通，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)新的有利于被辯護(hù)人的證據(jù)線索。這時(shí)律師有責(zé)任請(qǐng)求法庭或檢察人員采集。在法官或檢察官與律師在采集證據(jù)上有分歧時(shí)，而證據(jù)確對(duì)被辯護(hù)人有利，律師可以采取公證取證的方法，請(qǐng)求公證人員對(duì)律師采證進(jìn)行公證，防范律師采證中的風(fēng)險(xiǎn)。千萬注意律師切不可冒然自行取證。

（三）開庭前設(shè)計(jì)好向被辯護(hù)人及證人發(fā)問的問題及順序，在開庭時(shí)適時(shí)調(diào)整，并在被允許發(fā)問時(shí)充分提出問題。

設(shè)計(jì)庭上發(fā)問問題十分重要，問題設(shè)計(jì)的好可以感動(dòng)庭上人員，使之對(duì)被辯護(hù)人沒有反感，甚至影響庭審人員的潛在立場。設(shè)計(jì)發(fā)問問題重點(diǎn)應(yīng)放在揭示被辯護(hù)人有無犯罪動(dòng) 機(jī)、犯罪動(dòng)機(jī)形成的深層原因等犯罪主觀方面上。在法庭上律師應(yīng)根據(jù)具體情況調(diào)整發(fā)問的次序，并采取有感染力的方式提出問題，為法庭辯論打下基礎(chǔ)。

我國刑事審判中實(shí)行的一條主要原則是主客觀一致，因此在事實(shí)清楚的案件中犯罪的主觀方面非常重要，如果能證明出被辯護(hù)人的主客方面近善非惡，必將對(duì)審判結(jié)果產(chǎn)生影響。

（四）法庭辯論中，律師要擇關(guān)鍵的辯護(hù)點(diǎn)有所突破，切不可面面具到?jīng)]有重點(diǎn)。法庭辯論中律師要在一、二個(gè)關(guān)鍵問題上充分發(fā)揮，抓住公訴材料中的瑕疵不放，特別是利用證人證言之間的矛盾之處，否定對(duì)被辯護(hù)人不利的證據(jù)。

復(fù)雜的案件一般需要由多個(gè)證據(jù)組成證據(jù)鏈來證明被辯護(hù)人有罪.而證據(jù)鏈越長就越容易出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié),一般來講人證是公訴人員證據(jù)鏈中比較薄弱的一環(huán),抓住不同證人的不同心理活動(dòng)規(guī)律，必然對(duì)辯護(hù)產(chǎn)生積極的影響。[8]

（五）律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)時(shí)，要嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)，不要曲解法律，以迎合犯罪嫌疑人、被告人及家屬的不合理要求。

律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守執(zhí)業(yè)理念和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，自重自愛，珍惜自己的執(zhí)業(yè)權(quán)利，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施, 不得為迎合當(dāng)事人的不當(dāng)要求而曲解法律,更不得為謀取經(jīng)濟(jì)利益而違背事實(shí)、踐踏法律，而使自己喪失信譽(yù)或被追究刑事責(zé)任。[9](六)由于我國《刑法》第三百零六條有關(guān)辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害證罪的不合理規(guī)定成為律師辯護(hù)的絆腳石，故律師在刑事訴訟中應(yīng)注意防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

我國《刑法》第三百零六條的規(guī)定加劇了控辯雙方地位的失衡.“毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)和妨害作證”的行為，毋庸置疑，能夠?qū)嵤┻@些行為的主體并不局限于律師，在案件的偵查活動(dòng)中，偵查人員和檢控方接觸證據(jù)和證人的機(jī)會(huì)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于律師，但《刑法》第三百零六條僅僅規(guī)定了律師的偽證罪,卻不規(guī)定偵查人員、檢察人員的偽證罪使控辯雙方地位不平等,從而加大了律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但重要的是律師自身要具有良好的執(zhí)業(yè)自律意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。[10]

（七）對(duì)于那些忽視犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保護(hù)，對(duì)律師作用存在偏見抵觸情緒較高，并給律師執(zhí)業(yè)制造障礙、非法干涉甚至剝奪律師訴訟權(quán)利的辦案人員，既要據(jù)理力爭講究原則，又要把握分寸注意策略.律師在辦理刑事案件，盡管法律賦予了律師一定的權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)效果并不理想。從實(shí)踐上看，由于人們觀念中對(duì)律師辯護(hù)的偏見，加之法律上的歧視，使得辯護(hù)律師該辯的沒法辯，法官對(duì)律師的正確辯護(hù)意見該采納的不采納；更有甚者，公檢法三家“互相配合”非法追究律師刑事責(zé)任，律師因辯而惹禍上身。此時(shí)律師既要據(jù)理力爭講究原則更要把握方法和策略，以免遭受“職業(yè)報(bào)復(fù)”。

[11] 我相信，隨著我國刑事訴訟程序的逐漸改革與完善，以及刑事訴訟實(shí)踐的不懈努力，律師在刑事訴訟中的地位將會(huì)不斷提高，所起的作用將會(huì)不斷加強(qiáng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊開湘《刑事訴訟法學(xué)》，湖南人民出版社，2003年9月第60頁

[2]龍宗旨《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2001年11月第440頁 [3]陳光中《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2002年版第55頁.[4]陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃、石獻(xiàn)智：《理性探討 友善交鋒 司法公正與律師辯護(hù)國際研討會(huì)綜述》，載《中國律師》第2002年第2期。第28頁

[5]陳瑞華.辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位[J].《中國律師》,1996-07.69 [6]辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)，http://www.tmdps.cn, 2007-4-20

第四篇：刑事訴訟中被告方的證明責(zé)任

證據(jù)法結(jié)課論文

【摘要】：刑事訴訟中證明責(zé)任的分配是訴訟證明理論中的核心內(nèi)容之一，也是刑事實(shí)體法規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在。長期以來，我國立法及訴訟理論均強(qiáng)調(diào)除巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪及非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料、物品罪以外，刑事訴訟的證明責(zé)任都應(yīng)由控方承擔(dān)，辯方不承擔(dān)任何證明責(zé)任。這體現(xiàn)了對(duì)被告人方權(quán)利的尊重和保護(hù)，卻對(duì)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)及訴訟效率的提高注意不夠，使實(shí)體與程序難以結(jié)合。那么如何在保障被告人方獲得充分的辯護(hù)的同時(shí)，也能符合常理的完成控訴任務(wù)？從刑事一體化的角度全盤考慮，在刑事訴訟證明責(zé)任方面合理的分配，讓被告人方也有所承擔(dān)不失為一重要的解決途徑，這是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考慮，也是實(shí)現(xiàn)司法公正的需要。

【關(guān)鍵詞】：刑事訴訟 被告 證明責(zé)任

一、刑事訴訟中被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的考察

（一）、刑事訴訟中證明責(zé)任的定義分析

關(guān)于證明責(zé)任的定義目前我國訴訟法學(xué)界還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這主要是因?yàn)椤白C明責(zé)任”和“舉證責(zé)任”兩者是一個(gè)概念還是不同的范疇，我國法學(xué)界尤其是刑事訴訟法學(xué)界一直存在爭論。一種觀念認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是完全相同的概念,可以相互混用。陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》（第二版）認(rèn)為：“根據(jù)我國訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集證據(jù)證明其所認(rèn)定的案件事實(shí)，某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任。其中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明有利于自己的主張，否則將承擔(dān)其認(rèn)定與主張不能成立的危險(xiǎn)的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個(gè)獨(dú)立的概念,兩者之間存在一種前后關(guān)系。為方便起見,筆者在此采納第一種觀點(diǎn),并結(jié)合本文認(rèn)為刑事訴訟證明責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人為了主張并證明某種訴求而向法庭提供證據(jù)的責(zé)任,控訴方對(duì)自己的指控要承擔(dān)說服的責(zé)任,否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、在不同訴訟模式中刑事訴訟被告人方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)

一般而言，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在某些情況下，被告人方也負(fù)有證明責(zé)任。羅馬法還明確的提出了證明責(zé)任的原則：證明的責(zé)任由積極主張的人負(fù)擔(dān)，不是由消極否定的人承擔(dān)。即：每一方當(dāng)事人對(duì)其陳述中所主張的事實(shí)，有提出證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方?jīng)]有證明的責(zé)任，雙方當(dāng)事人對(duì)自己的主張都提不出足夠的證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方敗訴。在糾問式訴訟中，犯罪不必由被害人提起控訴，司法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)進(jìn)行追究。原告方有舉證責(zé)任，被告人方更有舉證責(zé)任。由于當(dāng)時(shí)實(shí)行的是法定證據(jù)制度，而被告人方的坦白被

認(rèn)為是“證據(jù)之王”，據(jù)此就可以定罪。因此刑訊逼供就被認(rèn)為是最可靠的證明方法，對(duì)被告人方廣泛采用刑訊。到了近現(xiàn)代，在刑事訴訟證明責(zé)任問題上，英美法系與大陸法系的態(tài)度不完全相同：英美法系國家刑事訴訟中，證明責(zé)任主要由控訴方承擔(dān)，但在一定條件下轉(zhuǎn)到被告人方身上；大陸法系國家奉行職權(quán)主義原則，大多數(shù)刑事案件由檢察機(jī)關(guān)代表國家起訴，檢察官應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴，但也必須顧及被告人方無罪或罪輕的情況，法院根據(jù)職權(quán)積極主動(dòng)地收集，調(diào)查證據(jù)，不受檢察官或被告人方舉證的限制。

從證明責(zé)任的歷史沿革中可以發(fā)現(xiàn)，被告人方承擔(dān)證明責(zé)任自有訴訟以來就一直存在，區(qū)別僅在于其在訴訟證明中的地位不同。近現(xiàn)代訴訟，由于受人權(quán)、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為近現(xiàn)代訴訟的主要標(biāo)志，進(jìn)而被告人方的地位逐步得以提升，為了使被告人方不至于在訴訟中過于弱勢(shì)，維護(hù)司法公正與文明，法律專門規(guī)定有罪推定原則、沉默權(quán)以及反對(duì)自我歸罪等特權(quán)。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多被告人獨(dú)知的事實(shí)以及舉證的公平等因素，法律并沒有完全取消被告人方的證明責(zé)任，這也讓我們認(rèn)識(shí)到司法的天平不僅追求當(dāng)事者之間的平衡，也在更高的層面追求人權(quán)保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法恰如社會(huì)的平衡器，理應(yīng)不會(huì)偏私地成為任何一方的利用工具。

二、我國刑事訴訟被告人方分擔(dān)證明責(zé)任的合理性

我國上述的證明責(zé)任分配方式是值得肯定的，因?yàn)檫@有利于充分保護(hù)被告人的合法權(quán)益。然而現(xiàn)實(shí)并非如此，不加區(qū)別地規(guī)定刑事案件的事實(shí)都由控方承擔(dān)證明責(zé)任雖有利于保護(hù)被告人方的權(quán)利，卻不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)和處罰犯罪者。

首先，證明責(zé)任既是一種權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)椤靶淌略V訟過程不過是憑借案件遺留在時(shí)空中的痕跡（即證據(jù)），認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而做出裁決的過程。為保證這一過程的順利展開，準(zhǔn)確及時(shí)地懲罰犯罪，法律設(shè)定了舉證責(zé)任，要求訴訟當(dāng)事方提供證據(jù)證明其主張或認(rèn)定的案件事實(shí)，因而舉證責(zé)任是法律為訴訟當(dāng)事方設(shè)定的義務(wù)。另一方面，訴訟當(dāng)事方獲得勝訴的關(guān)鍵，也恰恰在于有效地實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任。因?yàn)樵谠V訟中，誰能提供充分確鑿的證據(jù)，誰就有勝訴的可能。于是，舉證責(zé)任又具有權(quán)利的屬性?？偠灾e證責(zé)任是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一”。權(quán)利和義務(wù)本是不可分割的，只有把兩者結(jié)合起來才能更好的理解證明者在訴訟中的地位。因此被告人也可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)說明，更可以運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明自己無罪或者輕罪或者減輕、免除處罰等。

其次，被告人方分擔(dān)證明責(zé)任符合現(xiàn)代刑事訴訟證明責(zé)任制度的國際化潮流。世界各國和地區(qū)對(duì)刑事訴訟中被告人方分擔(dān)證明責(zé)任都加以規(guī)定，不論是明確的規(guī)定還是司法實(shí)踐所形成的不成文的規(guī)則，該項(xiàng)原則已經(jīng)為各國訴訟所遵循。我國當(dāng)然也不能例外。隨著WTO的加入，國際全球化趨勢(shì)步伐的加快，我們有必要在法律制度建設(shè)上加快全球化的步伐，以更好的和國際法律接軌。

再次，符合刑事訴訟效益。刑事證明活動(dòng)的價(jià)值是多元的，它不僅要追求實(shí)體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動(dòng)中，對(duì)某些案件中某些事實(shí)和情節(jié)的證明，公安、檢察機(jī)關(guān)可能耗費(fèi)極大的人力、物力和財(cái)力，耗時(shí)多日，倒不如被告人輕易地提供一個(gè)證據(jù)。由于被告人對(duì)某些證據(jù)享有證據(jù)信息優(yōu)勢(shì)，由被告人提供這些證據(jù)可以節(jié)省司法成本和資源，有利于迅速及時(shí)地查明案情。同時(shí)，證明的難易也有不同，如某些被告人獨(dú)知的事實(shí)，被告人不提出的話，有可能使得法庭無法知道事實(shí)，不能形成爭議和抗辯，增加查明案件的難度和時(shí)間，也增加錯(cuò)判的可能，從而損害被告人的權(quán)益。

最后，被告人承擔(dān)證明責(zé)任并不違反無罪推定原則。無罪推定強(qiáng)調(diào)的是被告人也應(yīng)擁有正常人的權(quán)利、強(qiáng)調(diào)定罪的法定性。被告人僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，是基于自己的利益，僅是對(duì)自己無罪的一種證明，查明事實(shí)真相的需要，有罪證明必須有控訴方來承擔(dān)。

三、完善刑事訴訟中被告的證明責(zé)任的制度。

（一）、明確規(guī)定被告人方證明責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)低于控訟方。

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求、證明任務(wù)，是指在刑事訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的法律規(guī)定的程度。也就是說，承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提出證據(jù)進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到何種程度方能確認(rèn)待證事實(shí)的真?zhèn)危瑥亩冻渥C明責(zé)任。當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著完成了證明責(zé)任，其證明的事實(shí)成立；當(dāng)訴訟主體提供的證據(jù)未能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著其未完成證明責(zé)任，其證明的事實(shí)也就不能成立。

刑事訴訟關(guān)涉到國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)及被告人方的生命、自由等根本性權(quán)利，控方擁有雄厚的訴訟資源和廣泛的訴訟手段，因而控方證明標(biāo)準(zhǔn)一般要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，對(duì)于疑難案件采取“疑罪從無”原則。即與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)和情節(jié)都必須查清，作為定案根據(jù)的證據(jù)在質(zhì)和量的方面證據(jù)都要確實(shí)充分，當(dāng)用以證明的被告人有罪的證據(jù)不足或?qū)τ诒桓嫒朔缸锛炔荒茏C實(shí)也不能證偽時(shí)作有利于被告人的處理。它要求提出證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，控方履行證明責(zé)任必須達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達(dá)不到法律的要求，則應(yīng)判定被告人無罪。具體指達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）據(jù)以定案的每個(gè)證據(jù)都必須查證屬實(shí)；

（2）每個(gè)證據(jù)必須和待查證的犯罪事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力；（3）屬于犯罪構(gòu)成各要件的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；（4）所有證據(jù)在總體上已足以對(duì)所要證明的犯罪事實(shí)得出確定無疑的結(jié)論，并排除了其他一切可能性。

而被告人方所擁有的訴訟資源和訴訟手段都很有限，且受到無罪推定和不得強(qiáng)迫自我歸罪原則雙重保護(hù)，因而我認(rèn)為其證明標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段只需達(dá)到“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”或“合理懷疑的證據(jù)優(yōu)勢(shì)”，即對(duì)于形成爭議的案件事實(shí)，被告人只需對(duì)控訴方的指控提出證據(jù)來確立可能的優(yōu)勢(shì)或能夠形成對(duì)指控的合理懷疑，即視為達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任已履行完畢?？胤揭胪品@一認(rèn)定，其證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度，否則即使其證明標(biāo)準(zhǔn)超過被告人方的證明標(biāo)準(zhǔn)也不能認(rèn)定其反證成立，而必須推定被告人方辯護(hù)理由成立。另外，要強(qiáng)化被告人方的調(diào)查取證能力。證明是以調(diào)查取證為前提的，要求被告人方承擔(dān)一定范圍的證明責(zé)任就必須賦予其相應(yīng)的調(diào)查取證能力。

（二）、要完善刑事實(shí)體法的立法技術(shù)。

對(duì)部分犯罪的某些構(gòu)成要件明確規(guī)定由被告人方承擔(dān)證明責(zé)任。刑事實(shí)體法與程序法是互為表里、互相關(guān)聯(lián)的，只有互相配合，才更有利于發(fā)揮其懲罰犯罪、保障人權(quán)的功能。而我國刑事實(shí)體法與程序法在立法時(shí)是絕然分開的，程序法的立法只考慮犯罪的查證而不考慮待查證的犯罪要件的不同，實(shí)體法的立法只考慮犯罪要件的設(shè)立不考慮不同的要件在查證上特別是在證明責(zé)任分配上有何不同。這導(dǎo)致了我國幾乎所有犯罪的要素必須由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人方的證明能力未得到充分調(diào)動(dòng)，從而不僅損害了國家對(duì)犯罪的控制，還損害了被告人方的合法權(quán)益。因此有必要對(duì)一些特殊的犯罪，立法時(shí)就明確規(guī)定被告人方對(duì)某些要件必須承擔(dān)證明責(zé)任，從而有效調(diào)動(dòng)控辯雙方的舉證積極性，更準(zhǔn)確、更有效地查清犯罪事實(shí)。

注釋：

[1] 陳永生,論刑事訴訟中控方舉證責(zé)任之例外.2010.09.[2] 訴訟法大辭典,四川人民出版,1982.[3] 陳一云,證據(jù)學(xué).中國人民出版社,2000.11.[4] 譚世貴,刑事訴訟原理與改革.法律出版社2002.02.[5] 樊崇義,證據(jù)法學(xué).法律出版社,2001年版.[6] 宋英輝,刑事證據(jù)的一般理論.中國政法大學(xué)出版社,2000.09.[7] 羅本琦,刑事被告人舉證責(zé)任范圍.安慶師院社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),1997.11.

第五篇：項(xiàng)目經(jīng)理在訴訟中的主體地位及實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)

項(xiàng)目經(jīng)理在訴訟中的主體地位及實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)

何謂建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理及項(xiàng)目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)法定代表人之間的關(guān)系

根據(jù)建設(shè)部1995年1月7日頒布的《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條規(guī)定，“項(xiàng)目經(jīng)理是指接受企業(yè)法定代表人委托對(duì)該工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人”。由此可見項(xiàng)目經(jīng)理是建筑施工企業(yè)的法定代表人委托對(duì)某工程項(xiàng)目進(jìn)行全面負(fù)責(zé)、管理的人。其與施工企業(yè)的法定代表人之間系一種委托被委托關(guān)系，是在法定代表人授權(quán)許可的范圍內(nèi)代表法定代表人行使職權(quán)的人。根據(jù)民法基本理論委托代理是代理的一種，而代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人為意思表示或受意思表示，并由被代理人直接承受該行為的后果的行為。所以委托代理是以被代理人的委托為發(fā)生代理權(quán)的根據(jù)的代理，也稱意定代理。委托人的行為后果亦由委托人承擔(dān)，即項(xiàng)目經(jīng)理(委托人)與企業(yè)法定代表人(委托人)之間是內(nèi)部關(guān)系，企業(yè)法定代表人在該工程項(xiàng)目上與相對(duì)人之間的關(guān)系則是由項(xiàng)目經(jīng)理所實(shí)施的行為所引起的法律關(guān)系，在法學(xué)上也被稱之為代理的外部關(guān)系。至于項(xiàng)目經(jīng)理與相對(duì)人之間則基本上無法律關(guān)系而言，反在項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)施其代理行為過程中有非法侵害相對(duì)人情節(jié)時(shí)，兩者之間才可能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。由此可見在一般的合同訴訟中項(xiàng)目經(jīng)理不具備主體資格，也不能獨(dú)立地對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。

項(xiàng)目經(jīng)理的訴訟主體地位及責(zé)任承擔(dān)

實(shí)踐中企業(yè)法人往往與項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包合同來確定各自的權(quán)利義務(wù)，而司法實(shí)務(wù)中有人用內(nèi)部承包合同中約定的“損失由項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)”等條款來推定項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)負(fù)訴訟中的實(shí)體責(zé)任。那么項(xiàng)目經(jīng)理是否應(yīng)因內(nèi)部承包合同而獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，讓我們來分析一下內(nèi)部承包，承包經(jīng)營是經(jīng)濟(jì)體制改革以來企業(yè)普遍實(shí)行的方式之一。內(nèi)部承包是指對(duì)企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營單位實(shí)行承包經(jīng)營。例如商業(yè)上百貨公司把自己的百貨店供應(yīng)站承包出去，建筑企業(yè)把自己的項(xiàng)目經(jīng)理部承包。但是內(nèi)部承包并不改變發(fā)包方企業(yè)本身的法律地位，而僅僅是改變了企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理方式。承包人在承包期間是以企業(yè)的名義而不是以個(gè)人的名義對(duì)外進(jìn)行民事交往，因民事交往產(chǎn)生的權(quán)利由企業(yè)享有，產(chǎn)生的義務(wù)由企業(yè)承擔(dān)，而企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是承包人對(duì)外進(jìn)行民事交往的一般擔(dān)保。因此當(dāng)承包人對(duì)外創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系時(shí)，該民事法律關(guān)系的一方主體是企業(yè)而不是承包人。在建設(shè)施工合同中表現(xiàn)的最突出的就是與發(fā)包方簽訂合同的肯定是具有建筑資質(zhì)的施工企業(yè)，而不是項(xiàng)目經(jīng)理部或項(xiàng)目經(jīng)理本人，進(jìn)行結(jié)算的也是建筑企業(yè)，而不是項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人。

因此項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)之間簽訂的合同無論怎樣約定，都是對(duì)其雙方發(fā)生約束力。這是合同的相對(duì)性所決定，而不能對(duì)合同外的第三人產(chǎn)生法律上的約束力。即內(nèi)部合同的約定不對(duì)抗合同關(guān)系之外的第三人。因此項(xiàng)目經(jīng)理在經(jīng)營期間與第三人產(chǎn)生的法律關(guān)系所產(chǎn)生的債務(wù)仍應(yīng)由建筑企業(yè)來承擔(dān)，但建筑企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后可依據(jù)內(nèi)部合同進(jìn)行追償。綜上所述，項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)外不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，這是由委托關(guān)系及內(nèi)部承包合同的法律原理所決定。

審判實(shí)踐遇到的幾類案件中項(xiàng)目經(jīng)理的訴訟主體地位及實(shí)體的權(quán)利義務(wù)

拖欠工程款案件：工程款是由建設(shè)工程合同產(chǎn)生的，所以主張?jiān)V訟權(quán)利的只能是合同的當(dāng)事人即承包方具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，而項(xiàng)目經(jīng)理不是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，其不能獨(dú)立依據(jù)建設(shè)工程合同來主張追索工程款。其要么在建筑施工企業(yè)追索回工程款后，依據(jù)雙方之間的內(nèi)部承包合同來主張權(quán)利，要么和承包方一起做為共同原告來向發(fā)包方追要工程款。在那些做為承包方的建筑施工怠于行使追索工程款的權(quán)利，對(duì)其債權(quán)造成損害時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理還可依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定行使代位權(quán)以發(fā)包方為被告，以施工企業(yè)為第三人來直接主張權(quán)利，從而通過債的保全來得到債權(quán)。

拖欠建筑材料費(fèi)的案件：在建筑領(lǐng)域如果嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定來操作，不會(huì)出現(xiàn)大量的拖欠材料的案件，因?yàn)閲矣嘘P(guān)部門有規(guī)定嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工。工程款應(yīng)由發(fā)包方及時(shí)支付。但因?yàn)槭袌霏h(huán)境的影響，有很多發(fā)包方不能及時(shí)支付工程款，導(dǎo)致施工企業(yè)購買工程材料時(shí)拖欠材料商的材料費(fèi)。而且很多是項(xiàng)目經(jīng)理在對(duì)工程項(xiàng)目施工時(shí)，對(duì)外采購工程材料而欠的材料費(fèi)，依據(jù)剛才我們分析的項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)法定代表人之間的委托關(guān)系及內(nèi)部承包合同的性質(zhì)，這時(shí)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的只能是建筑施工企業(yè)而非項(xiàng)目經(jīng)理本人。當(dāng)然如果建筑施工企業(yè)依據(jù)內(nèi)部承包合同要求項(xiàng)目經(jīng)理承擔(dān)責(zé)任時(shí)，法院如決定合并審理的可判決由施工企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，由項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)施工企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以上所述，建筑施工企業(yè)與其單位的項(xiàng)目經(jīng)理在訴訟中的主體地位及實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，對(duì)于那種名為內(nèi)部承包實(shí)為轉(zhuǎn)包或者是建筑施工企業(yè)出借建筑企業(yè)資質(zhì)由他人來承攬工程所形成的糾紛，應(yīng)由該建筑施工企業(yè)和轉(zhuǎn)包合同中的承包人及借用建筑企業(yè)資質(zhì)的人依據(jù)過錯(cuò)來對(duì)外分別承擔(dān)責(zé)任。

訴訟中判決項(xiàng)目經(jīng)理獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)連帶責(zé)任的情況

訴訟中有時(shí)原告僅起訴項(xiàng)目經(jīng)理本人，有時(shí)起訴建筑施工企業(yè)和項(xiàng)目經(jīng)理兩個(gè)被告。依據(jù)剛才我們分析的項(xiàng)目經(jīng)理在訴訟中的主體地位及實(shí)體權(quán)利義務(wù)，項(xiàng)目經(jīng)理不應(yīng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，但在訴訟法上有一種叫做自認(rèn)的制度，即一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求予以承認(rèn)，愿意承擔(dān)責(zé)任，我們認(rèn)為根據(jù)私法自治的原則，當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利和義務(wù)有全面的了解和掌握，其可以放棄權(quán)利，也可以為自己設(shè)定債務(wù)。既然其認(rèn)可了對(duì)方的訴訟請(qǐng)求，法院完全可以據(jù)此予以判決其承擔(dān)責(zé)任。但在這類案件中法院應(yīng)注意全面闡述、明確告知被告其權(quán)利義務(wù)及訴訟后果，然后根據(jù)被告愿意承擔(dān)敗訴后果的意思表示，來判決其承擔(dān)責(zé)任，從而保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。