第一篇：論辯護律師的訴訟地位

在刑事訴訟過程中，法律賦予了辯護律師獨立的訴訟地位和廣泛的訴訟權利。辯護律師的作用是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。隨著我國民主與法制建設日益完善，刑事辯護律師的訴訟地位日顯突出和重要。

辯護律師在刑事訴訟中的地位，是指律師擔任辯護人時，在刑事訴訟中的職能、職責和與檢察機關、審判機關、其他訴訟參與人之間的相互關系問題。我國律師法第二十八條與刑事訴訟法第三十五條有相同的規定，即“律師擔任刑事辯護人的，應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這項規定，確立了律師擔任辯護人時在訴訟中擁有獨立的訴訟地位。

1、辯護律師不是獨立的訴訟主體，但擁有獨立的訴訟地位。

我國刑事訴訟法規定的刑事訴訟主體是指偵查機關、檢察機關、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。律師是經國家授權為社會提供法律服務的執業人員。他既不代表國家參與訴訟，也不是以自己的名義參與訴訟，與訴訟后果沒有任何利害關系。律師作為辯護人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，他既沒有完整的主體權利，也不承擔特定的義務，故不成其為訴訟主體。

但是，辯護律師畢竟具有獨立的訴訟地位，他獨立地參與刑事訴訟。首先，他的辯護不受被告人的觀點影響；其次，他依照法定的程序進行的活動，不受司法機關和其他部門或任何個人的非法干涉。這就決定了辯護律師決不是被告人的“代言人”，也不隸屬司法機關或其他行政部門。辯護律師擁有獨立的訴訟地位，是具有特定身份和職責的訴訟參與人，法律賦予他廣泛的訴訟權利。概括地說，他不僅僅可以一般地了解案情，而且有權閱卷、調查，乃至同在押的被告人會見、通信。

2、人民法院有義務維護辯護律師在刑事訴訟中的獨立訴訟地位。

辯護律師提出的正確辯護意見有助于人民法院查明案件事實和作出公正裁判。案件審理過程中，通過控辯雙方的辯論以及相互質證，有利于人民法院最終作出符合案件事實和法律規定的裁判。因此，刑事訴訟法規定，人民法院有保障辯護律師依法履行職責的義務，如在審理階段，人民法院應在規定的期間，用出庭通知書的形式提前三天通知辯護律師出庭，辯護律師依法出庭履行職責，審判人員不得隨意責令律師出庭等。但是，實踐中也有出現不盡如人意的地方，如合議庭人員在庭審中，限制辯護律師發言時間、辯護輪數；或在律師發言時，合議庭人員不認真聽取意見；在法律文書中對辯護律師意見闡述不明，不予采納也不能充分說明其具體理由。由此可見，我國法律雖然保障了辯護律師獨立的訴訟地位，但在實踐中，審判機關更應認真嚴格地執行。

3、辯護律師與公訴人、自訴案件原告代理人的訴訟地位平等。

公訴人代表國家檢察機關追訴犯罪，通過提起公訴，支持公訴的活動揭露、控訴犯罪。自訴案件的原告訴訟代理人，根據原告委托事項，依法履行代理控告被告之職責。辯護律師從維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益角度提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除處罰的辯護意見。雖然他們的職責不同，但目的都是相同的，即是以事實為根據，以法律為準繩，保證準確、及時查明案件，正確地適用法律。我國刑事訴訟法第二章第一節就此作了專門規定，即辯護律師在征得審判長同意后，也可以訊問被告人、證人、鑒定人；

對證人證言，在法庭上，須經辯護人等人訊問、質證；在法庭辯護階段，辯護人有與公訴人進行相互辯駁的權利等等。

4、辯護律師擁有實質意義上的獨立訴訟地位來源于犯罪嫌疑人、被告人的委托。律師接受委托后，應當認真履行職責，切實有效地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。如果律師不能作出有利于維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的辯護，甚至作出不利于犯罪嫌疑人、被告人合法權益的辯護，當事人可以根據刑事訴訟法有關規定，拒絕辯護律師繼續為他辯護。因此，律師不論是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，還是基于人民法院指定參加刑事訴訟，均源于犯罪嫌疑人、被告人對辯護律師的委托或接受。

第二篇：論辯護律師的訴訟地位與職能

[摘要]律師為壞人辯護-----不得人心律師與司法機關作對-----礙手礙腳律師辯護無效果-----當事人不滿律師給法官送禮-----腐蝕司法人員律師不負責任-----就知道騙錢律師秉公辦案-----阻力重重律師辦案認真-----陷阱難防這，就是中國的刑辯律師目前所面對的境遇！為什么會出現這些問題，原因很多！但最重要的一點，是律師角色定位的偏差。本文試圖通過在實踐中發現的阻礙律師在刑辯過程中發揮獨立訴訟地位和職能作用問題，對會見難、閱卷難和調查取證難的深層原因進行了詳細的分析，并通過對辯護律師的職責定位和刑辯價值取向的深層思考，提出了對策建議，希望能夠引起更多業內人士的關注與思考。[關鍵詞]：辯護律師 訴訟地位職能

問題 對策

一、辯護律師的訴訟地位與職能的法律依據

（一）辯護律師的訴訟地位《刑事訴訟法》第82條第4項規定：在刑事辯護中，辯護律師的訴訟地位是獨立的訴訟參與人。辯護人特別是辯護律師，在訴訟中處于專門維護被告人合法權益的地位。辯護人的這種訴訟地位包含兩層意思：一是說辯護人是被告人合法權益的維護者，即他維護的只是依照法律應當維護的被告人的權益，而不是被告人的所有權益，更不是法律規定應限制或者剝奪的被告人的權益。二是辯護人是被告人合法權益的專門維護者，這就使辯護人同公訴人及審判人員有所區別。公訴人及審判人員在法庭上也有依法維護被告人合法權益的義務，但他們不是專門維護者，即維護被告人合法權益不是他們的專門任務。他們是國家控訴權、審判權的行使者，是在行使國家控訴權、審判權的過程中，同時維護被告人合法權益。辯護人則不同，他的訴訟智能就是依法為被告人辯護，除此之外，再沒有別的職能。所以，在刑事訴訟中，只有辯護人是被告人合法權益的專門維護者。辯護人的訴訟地位，同公訴人的控訴地位是相對應而存在的，沒有控訴就沒有辯護。兩種訴訟職能各不相同，不能互相混淆。辯護人只能為被告人辯護，陳述對被告人有利的事實情節和理由，不能對被告人進行控訴。辯護律師和公認人的訴訟地位是平等的，都是依法執行職務，都要對案件事實和法律負責，他們訴訟活動的目的都是為使案件得到正確處理。辯護人對審判人員來講，是一種協助與配合關系。這種協助與配合，是通過辯護來實現的，也就是通過辯護人講述有利于被告人的事實和理由來實現的。從上述可以看出，辯護人既不從屬于人民法院、人民檢察院，也不從屬于被告人，而是個有獨立訴訟地位的訴訟參與人。

（二）辯護律師的責任《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護律師的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”《律師法》第28條規定：“律師擔任刑事辯護人的，應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”由于《刑事訴訟法》和《律師法》另有律師介入刑事訴訟時間及職責的規定，因此上述法條成為專門規范辯護人（包括辯護律師）的責任規定。具體理解，辯護人的責任主要有以下幾個方面：[!--empirenews.page--]首先，辯護人為犯罪嫌疑人、被告人辯護，首要的是應當根據事實和法律進行，不得捏造事實和歪曲法律。這既是律師的職業道德，也是執業紀律。其次，辯護人的主要職責是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。最后，辯護人只有辯護的職責，沒有控訴的義務。

二、阻礙律師在刑辯中發揮獨立訴訟地位與職能的問題

（一）關于律師在偵查階段介入刑事訴訟的主要問題《刑事訴訟法》和《律師法》的規定，律師在偵查階段就有權參與刑事訴訟，這是我國民主法制的重要進步和體現。但是需要解決以下幾個問題：

1、應確定律師在偵查階段介入刑事訴訟的法律地位問題根據《刑事訴訟法》第96條的規定，律師有權接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事訴訟。但是根據《刑事訴訟法》第82條第4項關于“訴訟參與人”的規定，律師參與訴訟，要么是訴訟代理人，要么是辯護人，沒有“律師”的稱謂。因此，律師在偵查階段介入刑事訴訟就應當被法律明確界定為“辯護人”。因此刑事訴訟法第96條律師在偵查階段的職責、權利應修訂為辯護律師在偵查階段的職責、權利。

2、憲法、刑事訴訟法關于“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”的規定是一種滯后的規定，應修改為“犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，公安機關、人民檢察院、人民法院有義務保證犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護。”

3、根據《刑事訴訟法》第34條的規定，公訴人出庭的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律義務的律師為其辯護；被告人是盲、聾、啞或者未成年人或者可能被判處死刑，而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其辯護。這既有利于保障這些被告人的合法權益，又取得了很好的社會效果。

4、對涉及國家秘密的案件，應確保犯罪嫌疑人享有與其他犯罪人平等委托律師辯護的權利。因此，偵查人員不得借口《刑事訴訟法》第96條第2款“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準，限制這樣的犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護人。

5、進一步解決律師會見犯罪嫌疑人難的問題最高人民法院、全國人大法工委第六部門《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第11條，對于律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人最短的時限作了規定，即一般案件應當在48個小時內安排會見，對于組織、領導、參加黑社會組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法賄賂犯罪等重大、復雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在5日內安排會見。并規定“對不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準。”實踐中，拒不執行上述規定的情況相當嚴重，不少負責偵查的機關仍在實行律師會見犯罪嫌疑人的批準手續。

6、《刑事訴訟法》第96條第2款及公安機關的一些規定及國際法律相違背。聯合國《關于律師作用的基本原則》第8條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件，毫不遲延地、在不被竊聽、不經檢查和安全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商”。于律師會見犯罪嫌疑人的次數、每次會見的時間長短，應由律師決定的問題[!--empirenews.page--]

7、當賦予律師在偵查階段享有一定的調查取證權《刑事訴訟法》第96條第1款規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次詢問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師代理申訴、控告。律師代犯罪嫌疑人申訴、控告，不能簡單地依照犯罪嫌疑人的意思行事，應當掌握一定的證據，依據事實和法律認為犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申訴、控告。因此，法律應當賦予律師一定的調查和收集證據的權利，以利于其提出準確的控告和申訴意見。立法還應當規定，律師可以在偵查人員詢問犯罪嫌疑人的時候申請到場。

8、關于拒絕辯護問題《律師法》第29條第2款規定是正確的。但是其中“委托人隱瞞事實的，律師有權拒絕辯護”的規定值得商榷。因為律師認為委托人沒有向誰如實陳述而隱瞞事實，才有權拒絕繼續擔任辯護人是不確定的。有鑒于此，建議立法刪除相關規定并增加犯罪嫌疑人、被告人有嚴重侮辱辯護律師人或者其他嚴重阻礙其履行辯護職責的行為，作為律師拒絕辯護的又一條件。

（二）律師在審查起訴階段的主要問題

1、正確理解與貫徹執行《刑事訴訟法》第139條的規定，是一個非常現實和緊迫的問題。有的檢[1][2][3][4]下一頁 察人員在審查起訴階段不主動會見律師，不聽從辯護人、代理人的意見，有的檢察機關甚至以防止腐敗、確保司法公正為名，而不允許檢察人員會見辯護律師，這不符合《刑事訴訟法》第139條的規定，聽取人、代理人的意見是人民檢察院審查起訴的必經程序。

2、為了使被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人提出中肯的代理或辯護意見，應當賦予律師代理人、辯護人查閱相關案卷的權利。大陸法系國家普遍實行案件偵查終結后，允許被害人、訴訟代理人、被告人及其辯護人查閱相關案卷材料的制度。

3、解決律師收集證據難的問題應該強調，公民作證是一項法律義務，而律師收集證據是法律權利，任何公民對于律師收集證據同樣應該給予支持和協助。而《刑事訴訟法》第37條善于辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，和經人民檢察院或人民法院的許可，并且經被害害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料的規定，無異于賦予上述相關單位和個人拒絕向律師提供證據的權利。

4、關于對“證據展示制度”的認識。由于要正確貫徹《刑事訴訟法》第139條的相關規定，確保公正起訴，及時地終止辯護，人民檢察院不僅應向犯罪嫌疑人及其辯護人提供起訴意見書，還應展示偵查終結的案卷，而辯護方為了防止不該起訴的起訴，就要提出中肯的辯護意見，出示足以證明犯罪嫌疑人不構成犯罪或不應被起訴的證據，從而構成控辯雙方事實上的“證據展示”。這是的證據展示既是人民檢察院民主辯護的體現，也是審查起訴公開化、法治化的具體措施，既有利于在審查起訴階段維護犯罪嫌疑人的合法權益。這種一方提供案卷，另一方提交辯護證據的制度，較之人民法院開庭前一定期限內控辯雙方的“證據展示”制度，具有無比的先進性、優越性

（三）審判階段律師作辯護人存在的主要問題[!--empirenews.page--]

1、徹底解決辯護律師的查閱偵查、起訴案卷的問題。修正后的《刑事訴訟法》第150條對原該法第108條進行了重大修改，其核心內容是使人民法院開庭前對案件的審查由實體性審查變為程序性審查，以防止“先走后審”、“先判后審”、“審判走形式”、刑事訴訟的各項原則、制度在庭審中得不到全面貫徹執行，從而不能確保辦案質量、實現刑事訴訟法的任務。司法機關依據第36條第2款關于“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘錄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”，普遍解釋為辯護律師只能查閱、摘錄、復制人民檢察院移送人民法院的陳述有限的材料，并且限制辯護律師必須在人民法院進行上述行為。這種規定和解釋是限制律師履行辯護職責的重要原因。

2、切實解決證人、被害人出庭難的問題。我國刑事審判改革的重要舉措是庭審改革，變糾問式為控辯式。加強舉證、質證、認證是人民法院“陽光”審判案件的重要步驟，對于司法公正，維護被害人、被告人的合法權益，具有非常重要的意義。但是，司法實踐卻并不令人滿意。尤其是控方證人出庭作證的為數甚少。另外，一些人民檢察院將共同犯罪人“另案處理”（有的根本就不處理），將其口供作為證言向法庭提供。這些嚴重限制了辯護律師質證、辯論證據作用的發揮，限制了辯護律師的職責，影響了司法公正。

3、有效制止人民檢察院對辯護律師的職業報復。人民檢察院作為控訴方，與擔任被告人的辯護律師，法律職責不同，看問題的角度不同，產生分歧、矛盾是必然的。這種分歧、矛盾或者說“斗爭”，是好事，而不是壞事，因為它有利于對案件事實的進一步查證、核實，有利于準確地適用法律，最終控辯雙方要統一到“以事實為根據，以法律為準繩”上來。因此，我國的辯護制度是馬克思主義“對立統一”規律的自覺運用和體現，是人權保障的重要舉措。但是確有個別檢察人員出于辯護律師在法庭上的“唇槍舌劍”，出于經濟收入的小平衡和職業特權，利用刑法第306條的規定，對辯護律師實施職業報復。為此，全國律協、全國人大中的律師代表建議國家立法機關取消刑法第306條的不當規定。

三、“三難”問題的原因分析 律師執業中會見難、閱卷難、調查取證難的原因是多方面的、復雜的和深層次的，主要有：l、思想觀念存在偏差。嫌疑人一被關押，有些辦案人員思想上就認為他不是好人，搞“有罪推定”，并認為律師是拿人錢財，替人消災，幫嫌疑人說話的，主觀上有排斥傾向；有的怕律師出不好主意，影響口供的真實性；也有對律師不信任因素，懷疑、擔心律師會串供等等，思想匕很難真正認識到律師參與刑事訴訟活動，是促進司法公正，維護嫌疑人、被告人的合法權益，防止冤、假、錯案發生的作用。

2、有些公、檢、法機關工作人員認為律師收入高，心理失衡。現在尚沒有全國律師平均收入的統計數字，可以收集一下，同公、檢、法機關工作人員平均收入作一比較。在律師行業也存在溫飽問題，在一些貧困地區，有的特別是剛跨入律師隊伍，或年齡較大的律師基本的生活都難以解決，也有個別律師放棄律師職業去承包山林。因而，要全面、客觀地對待律師“高”收入。[!--empirenews.page--]

3、現行司法制度尚有需完善之處。在訴訟結構中，控方既當運動員，又當裁判員，難和辯方處于真正平等地位。看守所歸公安管理確有便于管理、便于訴訟的一面，但問題也相當普遍，隨意關押如留置盤問時有發生，超期羈押約占50％，沒有致殘的刑訊逼供難以取證。偵查人員阻礙律師會見嫌疑人原因之一，也是怕律師看到嫌疑人的傷口或疤痕，引起法律上的責任。因而，有的辦案人員總是以各種理由拖延。

4、相關法律、法規、規章不完善。有的沒有規定，有的規定操作性差，有的相互沖突。（l）《刑訴法》第96條“第一次訊問”從何算起，沒有規定。（2）在刑事訴訟中，哪些是國家秘密沒有明確具體的細化，導致了實踐中的任意性和模糊性。（3）

1998年六部委規定了律師的會見權，但對個履行義務的行為，如何舉證，承擔何種責任，由誰來處理都沒有規定。因而，律師會見從一開始就處于一種被動狀態，讓你見你就見，不讓你見就不能見，要告也沒有證據，即使告了也沒有法律責任。（4）《刑訴法》第36條規定律師會見是“應該”，而不是“必須”，立法的彈性導致執法的彈性和隨意性。我國現行法律、法規和規章從立法上對律師的會見權、閱卷權和調查取證權給予明顯的限制。

5、有些基層執法人員素質尚待提高。在文明程度高的城市，律師執業環境要比落后地區好得多，律師的訴訟權利、人身自由權保障程度也就高些。在同一個省里，省級的公、檢。法執法水平和政策水平、民主法制觀念都要比基層高得多。河南省檢察院近年來出臺保障律師權利的有關規定，他們已認識到律師執業中存在問題的嚴重性。關鍵是有的基層辦案機關和人員依法辦事、民主法制、尊重人權等觀念不強，素質有待提高。

四、對策

（一）律師在會見和調查取證中要嚴格依法執業，謹防風險。目前律師在辦理刑事案件當中，會見難的問題仍然是十分突出，在重大案件中這個問題就更加突出。例如：會見受阻的情況仍然比較多，有的是拖延會見時間，有的是限制會見時間、次數，有的是限制談話內容，還有的干脆就不允許會見。在新刑法實施好幾年后的個人，這些問題仍然沒有解決，這是一個比較嚴峻的現實。面對這種情況，律師界目前基本上無能為力，通常的做法也只能是據理力爭，向律師協會、向司法行政機關、包括向公檢法三個機關反映情況，但是這些辦法的效果十分有限。律師在辦理重大案件中，調查取證的難度很大，真可謂是舉步維艱，尤其是風險人大。全國律協在制定“律師辦理刑事案件規范”的時候，對調查中的風險防范問題考慮得比較慎重。按照法律規定，對律師調上一頁[1][2][3][4]下一頁 查沒有限制，沒有規定必須兩個人調查取證，因為律師I為不是政府授權行為。但從保護律師的角度出發，在規范當中要求最好由兩人進行。同時，調查取證的程序也應當嚴格按照辦案規范來進行。《律師辦理刑事案件規范》是我國建國以來律師協會內部自行制訂的第一部自律性規范，這個規范既是對律師的約束，也是對律師的保護。檢察機關、公安機關很重視這個規范，他們在一些法規匯編當中，把我們的規范也遍進去，有時他們在投訴律師的時候，也引用這個規范，這足以說明這個規范的重要性。[!--empirenews.page--]

（二）律師辯護應堅持以證據真實為標準的原則。我認為，最重要的就是應當堅持以證據真實為標準的原則。談到以證據真實為標準，就必然涉及到近幾年來我們實務界和理論界熱烈討論的關于證據真實與客觀真實的關系問題。證據真實又叫法律真實，這個問題這幾年爭論得很熱烈。由于我們過去對證據問題重視程度不夠，研究得也很薄弱，在此情況下，我們經常強調的，是一個在理論上非常正確，但是在法律適用上卻比較空泛的原則，就是實事求是的原則，必須指出，實事求是的原則無疑是正確的，但是，實現這個原則的手段和途徑必須是明確而可行的。實事求是所追求的是一個最終的結果，但是在現實生活中，在科學技術水平的限制下，有些案件的證據不可能收集得非常完整和精確，因此，有時候證據真實與客觀真實就會發生沖突。當證據真實（或法律的真實）與這種結果相沖突的時候，當這種法律真實不能印證所推斷的這種客觀真實的結果的時候，就只能以法定的證據標準為依據。也就是說，當證據真與客觀真實相沖突的時候，二者不能兼顧，強調兼顧的觀點更有可能導致主觀隨意性，而這就是一個法制國家最明顯的標志，也是我們依法治國的原則之一。那么，我們律師所堅持的應當是什么呢？我認為，律師所堅持的應當是法律真實或者是證據真實的標準。

（三）辦理疑難案件應當集思廣益以確保辦案質量辦理重大疑難案件最好采取集體討論的方式，集思廣益。現在有的律師事務所是這樣做的，但據我了解還不太普遍，多數律師事務所還做不到這一點。可以說，我們的律師目前基本上還處于一盤散沙的狀態，各自為戰，律師忙于去應付自己的案件，很少有事務所能夠堅持集體討論的制度。如果律師辦理重大案件時能夠在出庭前集體討論，開庭時有本所律師旁聽，開庭后總結講評，我認為是一種非常有益的方式。這樣既可以充分發揮集體作用，減少失誤，又有利于提高律師的整體水平。所以說，我們律師在辦理重大疑難案件的時候，一定要爭取集思廣益，要對辦案質量負責。

（四）對敏感性重大案件應盡量避免搞人情關系據我了解，我們律師行里有一部分人專門是關系律師，專門搞關系，這些律師也不用太多學習業務，只要把法官、檢察官請出來一商量，你們說怎么辦吧，幫我解決就行，這種情況確實存在。所以，律師一定要注意糾正自己的風氣。在重大敏感性案件中，這種風氣更要避免，一旦處理不好，可能會既害人，又害己，后果更加嚴重。律師辦案，首先要依靠證據，依據法律，這是原則，是前提，萬萬不能本末倒置。

（五）推動證據立法，力求從根本上解決刑訊逼供、證人出庭、證據展示等諸項難題。長期以來，刑訊逼供、證人出庭、證據展示等問題一直是困繞刑事辯護活動和妨礙司法公正的嚴重障礙。在重大案件中，這些問題相對突出，以致于自接影響到案件判決的公正性。律師應當盡職盡責地行使權利，向法庭及公訴機關反映和爭取，這是一個重大原則問題，不能遷就，不能視而不見，聽而不聞。但是這些問題僅憑律師的努力是無法解決的，只有依靠立法上的明確規定才能得到解決。為此我們應當對這些問題深入探討，積累案例，為推動《證據法》盡快出臺創造條件。[!--empirenews.page--]目前，對證據立法研討很熱烈，各方面都很關注，立法機關、律師界、學術界、司法界都寄希望在立法當中解決這些問題。從多次討論的情況看，有以下幾個問題值得我們特別關注。l、關于沉默權問題。可以說，沉默權制度是防止刑訊逼供的一個重要途徑。如果被告享有沉默權，回供的作用就并不十分重要，自然會減少喜訊逼供的驅動力，這會從根本L削弱口供是證據之王的觀念。事實上，沉默權制度與坦白從寬的政策并不矛盾，因為保持沉默是一種權利而非義務，所不同的只是抗拒并不從嚴。

2、關于明確控方對刑訊逼供的舉證責任問題。這是防上刑訊逼供的另一個重要途徑。因為被告舉證是不可能的，他處在特殊的環境中，無法舉證。在法庭上，我們經常遇到這個問題，當被告提出有刑訊逼供問題時，控方就要被告舉證，多數情況下，法庭也無可奈何。所以，應當在立法中把刑訊逼供的舉證責任明確規定給控方。

3、關于偵查機關詢問被告時應有律師在場的問題。如能解決，對于防止刑訊逼供無疑具有重要作用。4關于證人出庭的問題。多年來，我們常常是依據不出庭證人的證言定罪，這種做法很不科學，因其不能接受質證，可靠性與準確性難以保證。如能解決該問題，可能會防止很多錯案的發生。

5、關于庭前證據展示的問題。該問題爭議的焦點有兩個：一個是關于展示的地點和方式，另一個是控辯雙方應否對等展示。檢察機關堅持對等展示，我們則堅持不能搞對等展示。因為：一是在辯護原理上，舉證責任在控方，不是辯方。世界各國都是控方向辯方無保留的展示，而辯方向控方只作有限的展示：二是如果搞對等展示，律師會面臨一些新的陷阱。辯方的證人證言和一些相關證據出示以后，控方客觀上有條件控制證人，也可能迫使證人改變證言，并可能以此而無端追究律師妨害作證罪的責任。我們應當推動這個制度盡快實施，但是原則問題必須堅持。

（六）擺正控辯雙方關系，提倡高水平的辦案風格隨著辯護制度的不斷成熟，法制建設的不斷發展，目前，我認為，控辯雙方的關系應當走向正常化，即控辯雙方應當對抗，但這種對抗應當是理性的。與這種對抗關系相適應，法庭審理活動就應當L升一個層次，法庭辯論應當在一種平和、主動、充分的氣氛中進行。既態度平緩，主動對話，充分表達。可以說，近幾年來，實現這種目標的基礎已經開始出現，成功的嘗試也不乏其例。

（七）在執業中積極尋求律師主管部門的指導和支持，扭轉孤軍作戰的局面。遇到困難和問題的時候，能夠及時主動地與律師主管部門取得聯系，求得指導和支持，這一點很重要。這種溝通、配合和支持不僅有利于律師的執業活動。而且可以進一步地體現司法行政機關和律師協會的作用。只有在律師協會的地位受到足夠的重視，作用得到更充分地發揮，律師孤軍作戰、一盤散沙的局面得到徹底扭轉的情況下，律師群體的整體地位才會真正得到提高，律師的作用才會受到全社會的普遍重視。

（八）辯護律師急需加強基礎業務培訓，迎接挑戰目前，我國律師的素質和水平差別很大，有的律師水平確實很差，甚至在辦理人命關人的大案中連基本理由都說不清楚。所以，希望律師主管部門和律協對律師辦理的重大案件能夠予以特別關注，同時，能夠加強對律師業務的經常性培訓。[!--empirenews.page--]

五、關于律師職責定位和刑事辯護價值聯向的深層思考與辯護律師的職責定位相聯系，對于辯護活動價值取向的深層思考更具有現實意義。具體地講，在“嚴打”和反腐敗斗爭中，辯護律師應當如何發揮作用？是強化辯護職能，還是弱化辯護職能？哪一種選擇對加強法制更有利？這就涉及到辯護活動的價值取向。針對“嚴打”和反腐敗斗爭的現實情況，如果通過適當的弱化辯護作用的方式，確實可以減少偵查中的障礙，緩解很多矛盾。因為偵查起訴和審判環節，也確實有很多困難，也有苦衷，而律師的吹毛求疵，也確實給這些工作形成了一定的障礙，這是一個很現上一頁[1][2][3][4]下一頁 實的問題。辯護活動的價值取向的選擇涉及到是深層次配合還是淺深層次配合的問題。雖然我個人的觀點很不成熟，但我還是主張以強化律師辯護職能的方式來選擇一種深層次的配合，否則，眼前看起來有利，但是長久下來會使辯護制度發生蛻變，會依法制建設受到挫折。律師辯護制度的設立就是基于以對抗和制約求公正的這樣一種原則，只有這樣才能實現和體現司法公正。目前社會上對律師的評價和要求，或者過高或者過低，以至于連律師自身都無所適從，說到底還是對律師職責的定位沒有搞清楚。事實上，律師既不是魔鬼，也不是大使；既不代表邪惡，也不代表正義，律師的作用只是通過司法活動的整個過程來實現司法公正，并從而體現正義。它只是環節中的一個部分，但這個部分卻不可缺少。所以，如果深層次配合的角度來強化律師的作用，從長遠的觀點看，我認為是正確的，但眼前的困難就比較多，同時也會增加司法機關工作的難度，這是一種矛盾。如何解決這種矛盾，只能由大家來進一步探討。

第三篇：辯護律師在刑事訴訟中 地位及責任

內容摘要：“在我國，多年來刑事辯護制度一直處于風雨飄搖之中”。(1)律師進行刑事辯護風險大、困難多、效果差。風險大表現在刑事辯護中，自刑訴法修改實施后近幾年來，全國不斷有刑辯律師在辯護中被錯捕錯押。困難多表現在會見難，特別是偵查階段提供 法律 幫助的律師，偵查機關在會見時間，會見次數及了解案情方面給律師設置種種障礙，使律師不能更好地維護犯罪嫌疑人的合法權益。效果差表現無論是偵查階段、審查起訴階段、還是審判階段、辯護律師的意見總不能得到足夠重視，一致存在著許多你辯你的，我判我的現象辯護效果較差。據不完全統計，刑事辯護案件幾年來有逐年下降的趨勢，這與我國法制化的 發展 極不適應。

究其原因，主要是法律關于律師參與刑事訴訟的規定存在缺陷以及這些存有缺陷的規定在司法實踐中也因公安司法機關的限制干預而難以落到實處。同時，也和辯護律師在刑事訴訟中的地位及責任不明確有關，筆者又對辯護律師在刑事訴訟中的地位及責任問題進行探討、分析，以更好地促進律師刑辯業務的發展和維護法律的公平、公正。

一、我國律師的職業屬性

目前，我國刑事辯護判度最大的立法缺陷就是律師和法院、檢察院關系依舊沒有理清，律師獨立自治的自由法律職業者身份始終沒有得到立法的明確承認。(2)我國對律師職業屬性的認識，是與我國法制建設尤其是律師建設進程有密切聯系，幾經變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設置于人民法院內部，我國的規范性文件沒有對律師的職業屬性作出明確規定，但從當時 政治 背景及司法行政管理部門對律師的認識可以看出律師被當作國家司法干部的一個組成部分：“對律師政治和物質上的待遇比照國家機關干部待遇的規定辦理”(3)。五十年代未，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規定： 律師是國家的法律工作者。在當時情況下，立法將律師的職業屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位，對于我國律師制度的恢復與發展起到了積極作用。隨著我國政治 經濟 體制改革不斷地深入和發展，從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務所，后又出現合伙律師事務所和私營律師事務所；二是國家出資設立的律師事務所(即國辦所)逐漸擺脫行政機構管理模式而實行依法自主開展業務、自收自支，自負盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎以及現實合理性，以無法準確反映律師的職業特點。這一時期，律師界、法學界對律師的職業屬性的問題進行了激烈的爭論，出現了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業者”三種有代表性的觀點。1993年，司法部出臺了《關于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業屬性界定為：為社會提供法律服務的專業工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進一步確認。該法第2條規定：本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的專業人員。該法頒布后，法學界、律師界幾乎一致認為，《中華人民共和國律師法》第2條內容是對我國律師屬性的定性，并認為這一定性準確、科學、全面。如有的學者認為，《律師法》“對律師的定性是恰當的，定點是甚至無需從邏輯上或經驗上加以推演和證明”(4)。還有的學者認為，《律師法》高度概括了作為律師的必備條件，從而使律師區別于國家工作人員；由于律師必須依法取得執業證書，才能從事業務活動，因此，我國律師亦不同于自由職業者；由于律師不再是國有的法律工作者可以不占國家編制，不需國家核撥經費。因此，律師隊伍可以根據社會需要和現實可能性，盡快發展起來。(5)研究律師的職業屬性，首選需要揭示律師執業特點，并應在與法官檢察院等官方法律職業的比較中揭示律師的職業屬性。結合律師職業特點，筆者認為，《律師法》第二條的規定，表述了實行律師執業資格準入制度與律師工作的內容兩個方面含義，是對律師職業外在特征與律師工作的內容兩個方面含義，是對律師職業上在特征的描述，并未把律師的本質屬性挖掘出欄。未能揭示律師這與法官、檢察官這些官方法律職業人員的獨立性以及律師不同于這些官方法律職業人員不同的執業方式，后者才具有根本意義(6)。故，《律師法》第二條并未對律師職業屬性作出科學準確的界定，因此，法學界關于《律師法》對律師職業屬性的界定“是恰當的”，這一定性準確、科學、全面的認識值得商榷。應如何科學界定我國律師的職業屬性呢

根據《國務院辦公廳關于清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的通知》〈國辦法(1999)92號〉精神。司法部于2000年8月在天津召開了全國司法行政系統中介機構脫鉤改制工作會議，要求所有已實行自收自支的國資律師事務所；掛靠事業單位、社會團體或 企業 的律師事務所于2000年10月31日之后與政府部門及其所屬單位徹底脫鉤改制。律師事務所脫鉤后，改制為合伙律師事務所或者合作制律師事務所。從以上規定可知，律師事務所已成為合伙制非企業單位。律師則辭去公務員身份，人事檔案交人才交流中心代管。在行政管理方面與主管單位司法行政部門無關系，而在事實上變成了社會自由職業者。從律師執業活動的方式來看，律師按照“律師法”規定，承辦各類法律事務，都屬于個人勞動，律師在一般情況下，對某一法律事務既可以接受，也可以拒絕接受(法律援助機構指定的法律援助案件除外)，具有自由選擇特點。律師接受委托后，以什么樣的方式維護委托人的利益，也完全由律師決定。這些都與西方國家律師的自由職業者并無根本區別。因此，對我國律師職業屬性也宜界定為“自由職業者”。對我國律師職業屬性的這一界定，符合律師職業特征，能準確揭示律師職業的本質，具有重要的理論和實踐意義。目前，我國律師社會地位低下律師的作用不能得到有效的發揮，既有律師素質較低，法治水平不高以及制度的原因，也與對律師職業屬性未有正確認識有關。如社會各界尤其 “領導層及政法等部門對律師認識并未因律師制度的改革而改變，他們仍然認為，律師與警察、法官、檢察官一樣是政法單位及工作人員”，以至于律師法頒布實施后，仍把律師、律師事務所當作政法單位及工作人員，硬性規定讓律師、律師事務所參加每的“人民滿意政法單位”評比活動。有的司法行政部門不讓專職律師辦理法律事務，抽出和其他政府部門工作人員去搞一些與執業活動無關的事情。因此對律師的期望值很高，往往對律師提出一些很難做到的，甚至不屬于律師執業范疇的要求，對律師工作造成了很大的壓力。對律師職業屬性未有正確的認識，還給律師業務活動的發展造成了一定的障礙。“例如，將律師活動看作一種公務性質的職務行為因而個別地方出現了律師受賄的案例，其實律師作為自由職業者其工作不具有公務性，而只具有業務性，沒有職業的便利可以利用，因而不可能成為職務犯罪(貪污受賄罪)的主體”(8)。轟動全國的哈爾濱某一律師以貪污而逮捕，后人民檢察院移送到人民法院提起公訴，人民法院經庭審調查，在查清事實的基礎上認定律師沒有職業上的便利，從而認定該律師無罪后被釋放。“以上這些問題，只有從律師是自由職業這一定位出發，才能得到妥善解決。”(9)在立法上對律師自由職業者屬性予以明確界定賦予并保障律師廣泛的訴訟權利以及其他權利，確保其自由執業，將有力地促進我國律師辯護制度和整個律師業的健康發展。

二、辯護律師在刑事訴訟中的地位。

辯護律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學一個重大理論問題，辯護律師在訴訟的地位是指辯護律師在刑事訴訟法律關系中所處的位置。其具體定位“關系到訴訟模式的構建和辯護律師具體訴訟權利的設置如不能科學地對辯護律師的角色進行定位結果必然是辯護律師權利的限制。”(10)該問題的關鍵是辯護律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國，由于辯護人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規定得不明確，因此理論界對此問題認識存在著不同觀點。其中一種觀點認為，辯護律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結果有法律上的利害關系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔者，必須能決定刑事訴訟的進程。我國刑事訴訟法規定的刑事訴訟主體是指偵查機關、檢察機關、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護律師是經國家授權為社會提供法律服務的執業人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結果沒有任何法律上的利害關系，具有對利益的無關性，律師作為辯護人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護律師是被動輔助被控告人執行辯護職能的。他既沒有完整的主體權利，也不承擔特定的義務。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護律師具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。

對此，筆者認為，為了適應 現代 民主與法治的要求，促進我國律師制度和刑事訴訟制度的發展，將辯護律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護、審判的三方結構。

第四篇：公訴人的訴訟地位探析

公訴人的訴訟地位探析：兼論檢察機關法律監督職能的程序化

原作者：陳衛東

在我國刑事審判方式改革的過程中，公訴人的訴訟地位正在發生巨大的變化。而認識公訴人的訴訟地位及其變化，是正確及充分發揮其訴訟職能的前提條件，也是貫徹庭審方式改革的必然要求。為此，本文從分析公訴人與法官、被告人、辯護人、被害人之間的關系以及公訴人與檢察機關的法律監督職能等多方面出發，多視角全方位對公訴人所處的訴訟地位進行了再認識，旨在全面把握公訴人訴訟地位的轉變，并以此推進我國刑事庭審方式的改革。

一、公訴人與法官：指控者與權威的裁判者

（一）兩大法系國家中公訴人與法官的關系

在刑事訴訟中，公訴人與法官都是國家權力的行使者，他們分別行使國家權力中的公訴權與審判權。公訴權是代表國家追訴犯罪的權力，而審判權是對案件進行審理并作出終局性裁判的權力。公訴權的產生及其與審判權的分離，是近現代才出現的，其組織基礎是檢察機關的建立，其理論基礎是以控審分離為前提的訴訟結構科學化以及程序正義。公訴權的產生、發達及其與審判權的徹底分離，是在刑事訴訟中形成并保持控訴、辯護、審判之間等腰三角形結構的條件，是保證法官徹底擺脫糾問傾向，保持客觀中立，實現公正裁判的前提。它也是實現被告人訴訟主體地位，實現訴訟民主的重要保證。

在英美法系與大陸法系國家，由于審判方式存在較大的差異，因此公訴人與法官之間的關系雖有上述共性但也有著很大的差別。

英美法系國家實行當事人主義審判方式，奉行“誰主張，誰舉證”的訴訟原則。控訴方負有證明被告人有罪的一般舉證責任和證明具備所控犯罪每一構成要件的具體責任。舉證活動是公訴人出庭支持公訴的主要內容，而且公訴人的指控內容，限定了法庭審判的對象。法官作為獨立的第三方，在控辯雙方之間保持客觀、中立、消極的地位。在法官看來，公訴人是原告，與被告方一樣，是訴訟的一方當事人，與被告人的區別只是訴訟主張不同。作為案件裁判者的法官在代表國家的公訴人與代表被告人的辯護人之間保持著中立的地位，法官并不因為公訴人代表著公共利益，而對其在程序上有什么優待之處。法官也不因為被告人被指控犯罪而在程序上對其存有歧視之心。這也是法官被視為公正與正義的化身，贏得崇高社會地位并獲得公眾普遍尊敬的根本原因。與法官保持消極中立的地位相反，公訴人必須積極承擔舉證責任，這是因為證明犯罪的責任在于公訴人。公訴人舉證責任履行的如何決定著訴訟的結局，若公訴人舉證不力則會導致敗訴，之前所進行的追訴活動前功盡棄。在法庭審判中，公訴人必須服從法官的指揮。可見，公訴人與法官的職能有根本的差異，公訴人是訴訟的一方當事人，行使的是追訴權，屬于行政權的范疇；而法官則獨立于訴訟雙方之外，行使的是裁判權，即司法權，二者的性質相差懸殊。

在大陸法系國家，刑事審判貫徹職權主義，強調法官在審判中的中心與主導地位。懲罰犯罪不僅是公訴人的職責，而且是法官的職責。雖然也強調法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上積極承擔起調查證據的職責，查明案件事實是法官主動進行的訴訟行為。法官在法庭上，未能保持消極的態度，而是積極承擔起法庭調查的職責。與其說法官是裁判者，不如說其集“控訴”與審判于一身的雙重身份。由于法官的積極主動，公訴人在庭審中未能充分發揮控訴職能。在某種意義上，公訴人成為法官的助手，在法官承擔主要調查職責的情況下，公訴人的作用是補充性的。應當說，在查明案件事實、追究犯罪的目標上，法官與公訴人具有同一性。由此不難發現，公訴人與法官之間具有較強的親和力。在這種情況下，公訴人被視為站著的法官，強調公訴人的司法官屬性，即是對大陸法系國家公訴人和法官關系的真實寫照。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與法官之間關系的變化

在我國，公訴人與法官之間的關系在1996年刑事訴訟法修正后發生了根本性的變化。這一變化是伴隨著我國庭審方式的改革而發生的。正確理解與把握我國刑事庭審方式改革的內容，有助于認識公訴人與法官之間關系的轉變。1979年制定、1980年1月1日開始實施的刑事訴訟法在庭審方式的設計上，體現出濃厚的職權主義色彩。法官在法庭上成為提出證據與質證的主角，在法庭審判中行為積極主動，既是裁判者，又是“追訴者”。具體表現為，公訴人在法庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經審判長許可，可以訊問被告人。詢問證人方面，審判人員、公訴人先后詢問證人。由此，訊問被告人、詢問證人均是以法官為主。在證據調查中，由審判人員向被告人出示物證，當庭宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書。在法庭調查結束后的法庭辯論階段，公訴人與辯護人可以互相辯論，控辯雙方的對抗方才真正展開。但由于證據在開庭前已經移送法院，法官在開庭前已經閱讀案卷、掌握指控證據而形成先入之見，并由法官決定法庭調查的內容和順序甚至辯論的內容，加之法官在法庭調查中的積極、主動，使得公訴人在舉證責任上退居其次。不難發現，法官是法庭審判的主角，公訴人則處于配合法官的地位，雙方互相“配合”，共同完成審判任務，這里突出了公訴人對法官的配合。在很大程度上，公訴人因法官的積極舉證、查證而顯得較為“輕松”，難以有所作為。公訴人和法官之間具有較強的親和力，他們給人的印象是共同實施指控、審判被告人。這種審判方式使得公訴人的職能作用未能得到充分的發揮，公訴人的積極性與能力無以發揮與體現。所有這些，都是根源于法官控審職能不分的超職權主義庭審方式所固有的弊端。1996年修正的現行刑事訴訟法以控審分離、控辯對抗為基點改革了庭審方式。新庭審方式從科學構建控、辯、審三方關系及強化庭審功能的目的出發，吸收了當事人主義控辯式的基本要素，將法庭舉證完全委諸于檢察機關與辯護方，法院則從積極的職權活動中解脫出來而成為相對消極的裁判機構。在法庭上，公訴人代表國家承擔起證明被告人有罪的舉證責任，辯護方則享有辯護的權利。控辯雙方完全獨立承擔起舉證責任，[①]特別是強化了公訴人的舉證責任，公訴人作為控方的代表正在獨立承擔起控訴的舉證責任，而能否實現對犯罪的有效追訴，能否實現國家刑罰權，將完全依賴于公訴人能否在法庭上充分有效地舉證。法院雖保留了一定的查證職權，但法官將通過完成控審職能分離逐漸擺脫追訴傾向，保持客觀、中立地位，從而實現公正裁判。現行刑事訴訟法引入當事人主義審判機制，控辯式庭審方式在我國逐步建立起來。法官擺脫控審不分的角色糾纏，越來越傾向于中立，其裁判者的角色定位，使得檢察官的舉證責任大大強化。公訴人在法庭上成為舉證的主角，承擔起訊問被告人、詢問證人、向法庭出示物證、書證等法庭調查的職責，以及與辯護方辯論的主導權。公訴人與法官真正實現了各自應有的角色分工。法官在對事實有疑問時，雖可以補充詢問，但只能是補充性的，應被認為是審判權的必要內容。公訴人與法官的關系因完成了控審職能分離以及控辯直接對抗的改造而發生了“疏遠”。如果說原來是公訴人和法官共同追究犯罪，而現在這一責任已經完全轉移到公訴人身上。因此，公訴人與法官二者的地位與角色分工已發生了根本轉變。公訴人代表國家提起對犯罪的控訴，而法官則是糾紛的裁判者，必須保持中立地位。為此，應當正視公訴人的角色變化，明確公訴人的職責。公訴人在支持公訴時，雖也應保持客觀公正的立場，但畢竟是訴訟的一方，與法官作為裁判者的中立地位有根本的區別。

當前正在進行的刑事庭審方式改革，正在逐步理順控、辯、審三種職能之間的關系。根據刑事證明責任理論，公訴人作為控方的代表，負有證明被告人有罪的責任，不僅負有證明被告人有罪的一般責任，而且負有證明被告犯罪構成要件成立的具體責任。然而，在目前的司法實踐中，有些公訴人尚不能完全適應控辯式庭審方式對控方舉證責任的要求，未能充分承擔起應有的責任。有的公訴人不知道從哪些方面進行舉證，對一些案件的證明對象搞不清楚，或證明達不到法定的證明要求。有時是控方在法庭開庭時方意識到證據存在瑕疵，或者該收集的證據未予收集，這顯然是公訴人不適應庭審方式改革帶來的角色變化而產生的結果。此外，公訴人掌握的證據質量問題也是重要因素。公訴人掌握的證據的質量、數量，取決于偵查機關取證的合法性與全面性。受制于公訴人有限的舉證能力，法官難免介入本應由控辯雙方進行的舉證活動。這與控審分離、控辯平等對抗以及法官中立的理想狀態尚有很大距離。法官本不應介入到庭審證據調查之中，但不如此，法庭調查難以順利進行，難以完成“審判任務”。極端的表現是，法官幫助公訴人進行法庭調查以及疑罪從無難以貫徹。由于公訴人尚不能真正承擔與實現控訴職能，完成在法庭上的舉證責任，加之法官因襲的心理定勢，致使法官的控訴傾向仍然難以完全避免。在這種情況下，控審分離并未充分實現，控、辯、審三者之間控辯平衡、審判中立的等腰三角形的結構尚未真正確立。為了適應庭審方式的改革，必須盡快提高公訴人的業務水平。公訴人應當強化舉證意識，培養辯論技巧，提高公訴的水平。當前，檢察系統正在推行的旨在提高公訴質量的主訴檢察官制度以及公訴引導偵查改革的舉措，無疑是積極、有益的嘗試與探索。

二、公訴人與被告人：平等的當事人

（一）兩大法系國家中公訴人與被告人的關系

被告人的訴訟地位經歷了一個漫長的發展變化過程。在封建糾問式訴訟中，被告人是刑訊逼供的對象，是訴訟客體，幾乎不享有訴訟權利。資產階級革命取得勝利之后，被告人的訴訟地位獲得提升，成為訴訟的一方當事人，獲得訴訟主體地位，這是訴訟民主化與人類文明進步的重要表征。二戰以后，世界范圍的司法民主化浪潮，掀起了對被告人權利保護的普遍化浪潮。現代各國，均將被告人人權保障列為刑事訴訟的基本目標甚至首要目標。

在現代刑事訴訟特別是控辯式訴訟中，被告人是訴訟一方當事人，其作為重要訴訟參與者的主體性被充分尊重。被告人的當事人地位以及訴訟主體性是以諸多訴訟權利以及訴訟制度作為支撐的。被告人的權利中最基本的權利是辯護權，包括消極的辯護權和積極的辯護權。積極的辯護權是指被告人有權參與訴訟活動，提出證人、證據證明自己無罪、罪輕以及對控方證人進行反詢問、對控方證據予以質對和與控方平等辯論的權利，而獲得律師幫助的權利在許多國家已成為被告人的一項憲法權利，是被告人積極行使辯護權的重要保證。消極的辯護權是指他享有不被強迫自證有罪的權利，即自主決定是否對案件進行陳述以及作何種陳述的權利。為此，沉默權成為被告人的基本權利，司法機關應當明確告知并切實保障被告人的這一權利。而保釋權是被告人獲得人身自由實現訴訟主體性以及實現辯護權的重要條件，這也是基于無罪推定這一現代刑事訴訟基本原則而衍生的被告人的基本權利。[②]

在英美法系和大陸法系國家刑事訴訟中，被告人雖然是被追究刑事責任的人，但其享有與公訴人平等的訴訟主體地位，與公訴人是訴訟地位平等的雙方當事人。基于無罪推定原則，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上無罪的人，公訴人必須以證據證明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承擔證明自己有罪的義務，也不承擔證明自己無罪的義務。被告人享有以辯護權為核心的一系列訴訟權利。被告人的人身自由受法律保護，非以法定程序不得限制、剝奪被告人的人身自由。被告人有權為自己辯護，也有權聘請辯護人為其辯護。公訴人與被告人被視為同等訴訟地位、享有對等訴訟權利的主體。被告人享有沉默權，在法庭上享有和公訴人同等的積極舉證、質證、辯論的訴訟權利。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與被告人的關系

在我國刑事訴訟中，被告人是當事人，是訴訟主體，享有以辯護權為中心的一系列訴訟權利。被告人有權參加法庭調查，就公訴人指控的事實進行陳述，對證人、鑒定人發問，辨認、鑒別物證，聽取未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，并就上述書面證據發表意見；有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；有權參加法庭辯論，對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論，有權向法庭作最后陳述。

無論是修正前抑或修正后的刑事訴訟法，均沒有把公訴人列為當事人。有學者認為，公訴人在刑事訴訟中處于原告一方的地位，并且獨立地執行控訴職能，但是公訴人作為國家追訴權的具體執行者，是在依法履行職責，他本人同案件事實之間不存在具體的切身利害關系，同基于個人利益而提起訴訟、追究犯罪的原告人，是有原則區別的。其次，公訴人作為國家法律監督機關的代表，他參加刑事訴訟活動的任務，不僅是追究犯罪，支持公訴，而且還要對法院的審判活動是否合法實行監督，以維護法律的統一、正確實施，維護所有訴訟參與人（包括被告人）的合法權益。公訴人參加訴訟的這一特點，也是當事人所不具備的。[③]也有學者認為，公訴人代表國家追究犯罪，履行檢察機關法律監督職能，因此，不是當事人，其訴訟地位應高于被告人。

隨著我國控辯式庭審方式改革的推進，雖然公訴人負有客觀、公正地指控犯罪的職責，但實現對犯罪的指控是公訴人的天職，因此公訴人的追訴傾向勢必日漸強化。在此情形下，必須重新審視公訴人的訴訟地位。控辯式庭審方式改革，使法官從控審不分到擺脫控訴傾向成為中立裁判者，必然造成公訴人的當事人化趨勢出現并逐漸強化，使得公訴人對庭審實施法律監督的行為失去了形式上的合理性。確立公訴人的當事人地位，確立公訴人與被告人為同等訴訟地位主體的訴訟結構，也就是順理成章的事情。這種結構，因為有助于根本實現控辯平等而有利于實現訴訟民主與公正。公訴人應當尊重被告人的訴訟主體地位，尊重被告人的人格尊嚴與各項訴訟權利，不應把被告人視為訴訟客體。公訴人是追究被告人刑事責任的人，被告人是被追究刑事責任的人，二者是原告與被告的關系。而公訴人的當事人化絲毫不會損害其控訴職能的發揮，相反有利于公訴人充分而客觀公正地履行控訴職能。必須指出的是，公訴人的當事人化，絲毫不因此而廢除其客觀義務。檢察機關作為國家機關行使職權與任何國家機關一樣，在履行職責的過程中，都必須保持客觀義務。客觀地處理案件，是任何國家機關的職責和義務。不應把公訴人的當事人化與其客觀義務加以對立，二者是統一的關系。[④]在我國當前正在進行的司法改革過程中，公訴人與被告人平等當事人地位亟待確立，這是貫徹控辯式庭審的根本途徑，也是通過庭審方式改革實現司法公正的要求。視公訴人與被告人為平等的訴訟當事人，絕不是“降低”公訴人的“身份”，當事人理論以及法官的中立地位是通過程序公正實現司法公正的基礎，這是訴訟的內在規律，體現了人類對訴訟正義的認識成果。正確實現公訴人的角色定位，有利于擺脫不健康、不正常的思想束縛，真正完成公訴人的使命。

貫徹控辯式庭審方式改革，加強刑事訴訟中的人權保障，建構以程序正義為品性的現代刑事訴訟制度與程序，必須尊重被告人的訴訟主體性，從根本上改變對被告人訴訟角色的不當認識，改變過分依賴被告人口供定案的局面。果真能徹底實現由過分依賴被告人口供到主要依靠被告人口供以外的證據定案的轉變，將是刑事訴訟中的一場革命，是中國司法制度具有重大意義的變革。

（三）關于庭審中“訊問被告人”環節存廢問題的探討 修正前的刑事訴訟法規制的庭審程序明確規定，在法庭審判中，公訴人宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人，公訴人經審判長許可，可以訊問被告人。現行刑事訴訟法一改法官主訊問的做法而為以公訴人訊問為主，法官可以補充訊問。但是現行刑事訴訟法依然保留了這一程序，并置于法庭調查之始。[⑤]應當說，“訊問被告人”的規定帶有一定的強制性。在現代刑事訴訟中，被告人是一方當事人，是訴訟主體，不是訴訟客體。將訊問被告人作為庭審開始階段的一個環節，是糾問式庭審模式的流弊。

英美法系國家貫徹當事人主義庭審方式，將被告人視為普通證人，即使在大陸法系代表國家德國亦沒有作如此帶有強制性的規定。德國雖然存在訊問被告人程序，但訊問的主體是法官，尊重被告人的沉默權，由其自行決定是否陳述。德國《刑事訴訟法典》第243條即規定，審判長宣布審判開始后，審判長對被告人就個人情況予以詢問，在檢察官宣讀罪狀之后，審判長應告知被告人可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。被告人愿作答辯時，以第136條第2款（訊問時要給予被指控人機會，消除對他產生嫌疑的理由，提出對他有利的事實）為準對他就案情予以訊問。日本《刑事訴訟法》第291條規定，檢察官宣讀起訴書之后，由審判長告知被告人以下事項：可以始終保持沉默，或者拒絕對每一個質問進行陳述。被告人和辯護人可以開始對被告案件進行陳述。陳述包括實體陳述與程序陳述。實體陳述包括承認或否認起訴的事實、正當防衛、心神喪失等違法阻卻事由、責任阻卻事由或減免刑罰事由。被告人作“有罪陳述”時，法院可以把案件移送簡易審判程序（但相當于死刑、無期或者1年以上懲役或禁錮的案件除外）。程序陳述包括無權管轄、駁回公訴等，而對地域管轄申請無權管轄，只能在這一階段提出。在審判階段，為了排除先入觀念，日本《刑事訴訟法》第301條規定，在調查證據程序中，必須在犯罪事實等其他證據調查后，才能請求調查自白筆錄（被告人口供），因為自白是強烈推認有罪的內容，須限制自白筆錄的調查請求時間。[⑥]這一先后次序的程序設計，蘊涵了科學的理念，體現了立法者的良苦用心。

我國控辯式庭審方式亦要求確立公訴人與被告人之間作為平等當事人的訴訟格局。被告人不是證據方法（除非他自愿供認有罪），他不應負有接受強制訊問的義務，更不負有自證其罪的義務。根據現代舉證責任原理，被告人沒有義務作出不利于己的陳述，而享有自由意志決定是否作出陳述。從消極意義上講，被告人應享有自主決定是否陳述的權利，其中即包括保持沉默的權利。為此，應當明確規定被告人享有沉默權，并取消證據調查前的公訴人訊問被告人這一環節。

取消法庭證據調查前公訴人“訊問被告人”這一環節，有利于實現被告人的當事人地位以及控辯平衡，有利于降低對被告人口供的依賴性，防止糾問傾向。[⑦]它也有利于減少偵查階段偵查人員過分依賴口供的意識，在一定程度上克服刑訊逼供。這是訴訟文明、民主的要求，是現代刑事訴訟科學性的體現。取消“訊問被告人”這一環節并不意味著忽視被告人口供的證據意義。英美證據法中把被告人視為一般證人有其積極意義。我國由封建社會把口供視為“證據之王”，到現在把口供視為一種獨立的證據，均體現了對它的特殊性的認識。通說認為，被告人是當事人，對案件事實最清楚，其陳述最能揭示案件真實。殊不知，由于被告人與案件的處理結果有著直接的利害關系，其真實性難以保證。而把謀取嫌疑人口供作為偵查活動的主要甚至中心內容以及把對被告人口供的調查作為法庭調查之始內容的訴訟方式，無疑與現代偵查任意主義以及法庭調查的當事人主義是格格不入的。取消這一環節，也是實現糾問式偵查模式向彈劾式偵查模式轉變，降低偵查的強職權色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益，實現刑事程序公正性與正當化、法治化的要求。

借鑒英美當事人主義做法，我們認為，宜規定，在公訴人宣讀起訴書后由法官詢問被告人。被告人有保持沉默的權利，可作有罪答辯，亦可作無罪答辯。即便作有罪答辯，也將對被告人陳述（請原諒我們不使用“口供”這一概念）調查置于其他證據調查結束之后進行，這種程序設計更為科學與公正。需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部發布的自2003年3月14日起試行的《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》實際上確立了有罪答辯制度。即被告人在法庭審判之始選擇作認罪答辯，法庭審判將大大簡化，法庭審理的趨于形式化。我們承認這是刑事審判方式發展的方向，但必須強化辯護職能，否則將對刑事審判制度產生根基性破壞。對于按照普通程序審理的案件，必須強化法庭審理的實質性，將對被告人陳述的調查置于法庭調查之末。

三、公訴人與辯護人：對抗與合作

（一）兩大法系國家中公訴人與辯護人的關系

現代刑事訴訟是伴隨著公訴制度以及辯護制度的發展與完善而發展起來的。公訴制度是現代國家實現懲罰犯罪、維護社會秩序功能的基本制度，而辯護制度不僅維護了被告人的合法利益，它對實現訴訟結構的平衡，防止司法擅斷，實現司法公正具有重要的意義。公訴人代表國家對犯罪實施控訴，要求追究被告人的刑事責任；而辯護人依法為被告人進行辯護，維護的是被告人的合法權益。有控訴，就有辯護；而沒有辯護人，公訴人指控的公正價值就無法充分體現。正是公訴與辯護的共存，才實現了彼此的價值。控辯平衡或稱控辯對等是現代刑事審判的核心機制，是“平等武裝”理念的具體化，是司法公正的前提條件。這項原則主要包括：（1）控辯雙方在訴訟中的法律地位平等。即控訴一方和被告一方都是訴訟主體，法律地位完全平等。只有控辯雙方的法律地位完全平等，雙方才能公正地進行對抗，法官才能保持中立，進而實現“兼聽則明”，實現裁判的公正性。（2）訴訟權利相同或對等。訴訟權利相同是指，控辯雙方都享有同樣的訴訟權利，包括在庭審中都有提出證據的權利、質證權、辯論權、上訴權等；相對應的訴訟權利是指，一方享有一種訴訟權利，而另一方則享有與之相對應的訴訟權利，如控方有權發表公訴詞，而辯護一方則有權發表辯護詞，一方享有舉證權，而另一方則有權進行反駁，等等。因此，控辯對等已經成為衡量刑事訴訟程序是否具有公正性的基本標準。在刑事訴訟的三方組合中，公訴人與辯護人形成兩造對立的局面，以及法官的客觀中立是保持訴辯平衡，實現司法公正的保證。

以上是英美法系與大陸法系國家公訴人與辯護人關系的共性。但在兩大法系國家，公訴人與辯護人的關系還是有很大區別的。在英美法系國家，法庭審判貫徹徹底的當事人主義，控辯對抗是訴訟的核心，公訴人與辯護人是法庭的主角，代表控辯雙方展開激烈的攻防活動，形成直接的對抗和全方位的交鋒。在大陸法系國家，由于強調法官的積極作用，公訴人和辯護人之間的對抗是存在的，但在很大程度上因法官的積極主動而被減弱。

在法治發達國家，辯護制度已相當完善，刑事案件辯護律師的參與率極高。如在日本，1993年普通一審案件中地方法院聘請辯護人的人數比例為97.1%，其中委托辯護人占34.7%，指定辯護人占63.7%；簡易法院聘請辯護人的人數比例為96.9%，其中委托辯護人占15.7%，指定辯護人占81.2%。[⑧]而且日本律師協會已計劃在2010年完全實現國家辯護制度。[⑨]許多國家甚至規定沒有辯護律師參與的訴訟程序無效。如在美國，在審判階段，以及被告人對指控作答辯時或者課刑時，沒有切實給予或保障被告人這一權利，則構成對憲法權利的重大侵犯，其后果是自動撤銷任何對被告人定罪的判決或重新進行訴訟程序。應當說，辯護制度獲得發展的過程，也是公訴制度得以健康發展并趨于成熟和完善的過程，是公訴獲得更大正義價值的過程。

（二）我國刑事訴訟中公訴人與辯護人關系的調整

我國1979年刑事訴訟法所規制的庭審方式中，雖然建立了公訴人與辯護人的辯論、對抗機制，但因為法官的積極主動，而沖淡了二者的抗辯色彩，直到法庭辯論階段才出現公訴人與辯護人的正面交鋒。公訴人因法官在舉證上的大包大攬，而未能發揮積極的控訴者的作用，而辯護人也因與法官的“對抗”未能充分發揮辯護職能，控辯雙方未能形成積極的、全面的控辯對局。1996年修正刑事訴訟法后，隨著我國控辯式庭審方式改革的推進，公訴人與辯護人在法庭上的地位獲得提升，作用越來越大，公訴人與辯護人作為訴訟雙方的代表分別履行控訴和辯護職能，處在控辯對抗的地位，并與法官這一中立的裁判者構成等腰三角形的訴訟結構。法官中立，控辯平衡是實現程序公正進而實現實體公正的保障。公訴人與辯護人是法庭的主角，承擔著舉證、質證、指控與反駁等法庭調查與法庭辯論的訴訟職能。整個法庭審判，自從法庭調查開始，兩方之間的正面交鋒已經形成。因此，公訴人與辯護人是因法官的中立而直接形成對立的。

公訴人與辯護人之間是對立統一的關系。對立的關系表現為訴訟雙方的主張存在差異甚至截然相反，二者處于訴訟格局中控訴和辯護的對立關系中。公訴人履行控訴職能，代表國家就指控被告人的犯罪行為向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責任，并出席法庭支持控訴，揭露和證實犯罪；辯護人則履行辯護職能，針對控訴的內容，根據事實和法律，為被告人進行辯護，提出證明其無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，維護其合法權益。在這種聯系與對立中，雙方都是獨立的，訴訟地位則是平等的。公訴人應當客觀、公正地實施追訴，公訴人不僅在于使犯罪受到追究，而且應當是公正地追究。但公訴人并不能代替辯護人的辯護。辯護人的積極參與是對公訴的考驗與檢查，有利于防止公訴的偏頗，實現實體公正。統一的關系表現在共同追求案件的公正處理以及保證法律的正確實施。公訴人與辯護人的控訴與辯護活動都應遵守“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。在強調控辯對立的同時，也要關注二者的一致性。我們反對一味地強調二者的對抗性。控辯雙方都應在法律規定的范圍內，根據證據和法律進行各自的訴訟活動。應當說，雖然控辯雙方是從對立的方向進行活動，但二者的根本目的則同為對案件依法作出處理。依法辦事是控辯雙方的共同活動原則，追求有利于己的合法結果是雙方的共同目標。為此，雙方應進行合作。在英國，控辯雙方的合作表現為披露證據。披露證據模式已經根據以下三個原則形成：（1）控方依據的證據應在審判之前以書面的形式出示給辯方；（2）控方手中的任何資料可能幫助被告人準備對有罪進行辯護的，都必須提供給辯方；（3）如果辯方對控方發出提供他們辯護需要具體材料的書面通知，從提前向辯方披露證據顯示合作的角度產生了控方有進一步采取提供任何可能有助于辯方材料的義務。這種提前向辯方披露案情的動機是有助于法庭及控辯各方的。首先，對法院來講，訴爭的問題變得明朗--因此節省了時間和資金；其次，控方有機會集中與訟案有關的問題以擊敗辯方；第三，辯方獲得所有他們需要進行合理辯護的所有材料；第四，訴訟程序中包含的公開加強了審判的形式特征及對法庭規定律師提供案情的信任；第五，法庭的時間沒有被雙方律師不必要的態度所占用。以上這些包含了控辯雙方的合作，而且其益處很快會變得不言而喻。[⑩]我國很多地方檢察機關與律師之間進行的證據展示實踐，體現了同樣的合作精神。這種證據展示制度應當盡快建立起來并發揮作用。

公訴人與辯護人之間平等的訴訟地位和對等的訴訟權利，是實現程序公正進而實現實體公正的基礎。公訴人與辯護人的當庭對抗成為我國庭審的顯著特征。檢察機關是國家的法律監督機關，應該享有比辯護人較高的訴訟地位以及較多的訴訟權利的主張已經失去了合理性。應當理性地從審判中立、控辯平衡中尋求公訴人的定位出路。公訴人的地位與辯護人相比，就目前來看，還是存在傾斜的。公訴人應當樹立平等意識，視辯護人為平等的主體，不應對辯護人有優越感甚至感覺高人一等，這不是正常與健康的心態，不利于其控訴職能的完成。公訴人與辯護人應當平等相待，彼此尊重，以證據服人，讓事實說話，以法律為準繩。公訴人應依靠證據和法律實施指控，而不是自己的“優越”或者“超脫”地位。

目前，制約律師辯護功能發揮的因素之一是律師權利不充分，律師執業面臨被刑事追究的風險。為了從制度上保障公訴人與辯護人的平等地位，必須完善律師權利，實現訴訟權利的對等。還應建立律師辯護豁免制度，禁止檢察官實施“職業報復”，通過建立律師懲戒制度，加強律師自律。[11]制約控辯平衡的另一個主要因素是辯護人的參與率還較低。據統計，僅及三、四成，而且地區之間不平衡。這一現狀已經在制約著我國控辯式庭審方式改革的順利進行。這使得控方力量過于強大，將危及程序的公正性。目前，法庭審判中精彩的控辯對局較為少見，控辯力量嚴重失衡，控辯力量的不對等、不成比例使得審判的公正性難以保證。辯護人積極參與訴訟，是控辯平衡的需要，能否實現律師的有效參與直接關系到控辯式庭審方式改革的成敗，關系到公正審判的實現程度以及法律能否得到正確地貫徹執行。我國應積極發展辯護制度，并利用多種渠道積極發展、完善法律援助制度，讓刑事被告人都能享有獲得律師幫助的權利，這是控辯式庭審方式得以有效運作的重要基礎，是提高公訴質量的需要，也是訴訟公正的內在要求。

控辯式庭審方式改革已經成為我國庭審方式改革的方向，這是一條不歸之路。我國的控辯式或許不會發展成英美那樣的控辯式，但以發揮控辯雙方積極性，實現法官中立的訴訟格局是我們的目標。指控犯罪是公訴人的使命，而辯護人為被告人進行辯護，是被告人的憲法權利，也是辯護人的職責。正是具有了兩造之間的對抗，使得法官的裁判有了堅實的基礎。必須完善我國的控辯式庭審方式，使公訴人與辯護人形成健康的對抗，并發揮法官的中立裁判職能，實現訴訟公正與訴訟效率雙重價值。

四、公訴人與被害人：公訴人主導的控方組合

（一）公訴人與被害人的關系在各國刑事訴訟中的表現

刑事訴訟中的被害人是指其人身、財產及其他合法權益遭受犯罪行為侵害的人。被害人可能因為參與刑事訴訟的不同方式而在刑事訴訟中擔當不同的角色，如自訴案件自訴人、附帶民事訴訟原告人，這里僅限于公訴案件的被害人。

在傳統的刑事訴訟程序中，公訴人代表國家對犯罪實施追究，被害人處于被動的地位，僅是一名旁觀者，或一名目擊者。作為一名證人，被害人或被置于法庭之外，或發誓去作證。在被害人出庭的短暫的時間內，他僅限于回答公訴人和辯護律師的提問。在假定的情況下，公訴人代表了被害人及其利益。被害人在相當長一段時間里都不是當事人，而通常被視為訴訟參與人，其作用與一般證人類似。但第二次世界大戰以來，特別是20世紀80年代以來對被害人的保護加強。被害人在一定情況下，可以作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權利和義務。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下，開始行使追訴權。如德國被害人保護法規定，在刑事訴訟中，國家法律保護的個人權益遭受犯罪侵害者，可作為共同原告出庭，包括強奸、綁架或謀殺等案件的被害人。[12] 聯合國《為犯罪和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》指出，為使司法程序滿足受害者的需要，應當讓受害者了解他們的作用以及訴訟的范圍、時間、進度和對他們案件的處理情況，在涉及嚴重罪行和他們要求此種資料時尤其如此；應當讓受害者在涉及其利益的適當訴訟階段出庭陳述其觀點和所關切事項以供考慮，而不損及被告并符合有關國家刑事司法制度。

目前而言，在不同的國家，對被害人訴權的規定基本采取了三種不同的方式：（1）在英國，除證人的地位以外，不給予被害人在刑事程序中其他任何參與權，同時，強調增強對賠償令的使用，并提供被害人獲得賠償的實際方法；（2）美國已確定被害人有權利提高被害人影響陳述（VIS）的形式參與訴訟，并由法官在判決時考慮。在美國，1982年聯邦被害人和證人保護法極大地提高了被害人在刑事訴訟中的地位。該法規定，檢察官提交給聯邦法院的調查結果報告必須包括一份“被害人狀態的陳述”，從被害人的觀點描述犯罪及其結果、被害人所遭受的社會、經濟、生理和心理損害。目前，在聯邦法院和48個州的法院已開始采用被害人影響陳述。（3）歐洲大陸國家的規定有很大的不同，但總體而言，繼續允許被害人參與甚至在某種情況下控制刑事訴訟程序。在大多數歐洲國家，被害人在理論上都有參與案件起訴的法定權利，這種權利有四種形式，一是檢察官和被害人都有權對大多數案件提起訴訟，二是被害人具有起訴的私訴權，這通常適用于某些輕微的刑事案件，三是被害人在檢察官不提出指控時具有輔助起訴權，四是被害人有權成為輔助起訴人。[13]在德國，被害人保護法的變化包括被害人有權在整個刑事訴訟過程中輔助檢察官，被害人有權成為共同起訴人，也就是在起訴過程中成為正式的和積極的參與者。[14]

（二）我國刑事訴訟中公訴人與被害人的關系

1．目標、利益基本一致的控方組合

在我國，被害人被賦予當事人的訴訟地位。在公訴案件中，犯罪行為侵害了被害人（個人、單位）的人身、財產等權利，也是對刑法所保護的社會秩序的破壞，侵犯了社會整體利益。公訴人代表國家提起訴訟，要求追究犯罪人的刑事責任。公訴人在代表國家利益的同時，也理所當然地被認為代表了被害人的利益。應當說，公訴人與被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事責任，恢復被犯罪行為侵害的社會利益。從某種意義上說，公訴人是代表國家代替被害人行使起訴權，和被害人是目標、利益基本一致的控方組合。

我國刑事訴訟法把被害人規定為當事人，并賦予其廣泛的訴訟權利，有權參與法庭調查與法庭辯論，參與判決的形成。具體而言，被害人有權參加法庭調查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進行陳述，可以向被告人發問；有權向證人質證；有權辨認、鑒別物證，聽取書面證言及其他證據文書，并就上述證據向法庭陳述意見，有權申請新的證人到庭，調取新的物證，申請新的鑒定和勘驗，有權參加法庭辯論，對證據和案件情況發表意見，并與公訴人、其他當事人、辯護人等相互辯論以及提起附帶民事訴訟。可以說，被害人參與刑事訴訟的程度在其他國家是不多見的，體現了對被害人權益的特別保護。

公訴人與被害人同屬于控方，有著共同的利益追求，共同執行控訴職能。被害人雖是刑事犯罪的受害者，但公訴制度使得被害人的起訴權被國家所吸收。在處理公訴人與被害人之間的關系時，應以公訴人為主。公訴人在支持公訴時，應當考慮被害人的意見，對案件作出正確的處理。公訴人應當提醒并保障被害人享有的權訴訟利。被害人及其訴訟代理人應當協助公訴人行使控訴權。

2．公訴人與被害人意見存在分歧時的處理[15] 公訴人在指控犯罪的多數情況下與被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活動不受被害人意志的約束。在此情況下，公訴人與被害人及其訴訟代理人的意見可能因認識不一致而出現分歧。為此，應處理好公訴人與被害人組成的控方內部的關系。盡管國家公訴原則要求發生分歧時應當堅持公訴利益優先，但為保護被害人利益，應尊重被害人的意見。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第347條的規定，法庭辯論中，公訴人與被害人、訴訟代理人的意見不一致的，公訴人應當認真聽取被害人、訴訟代理人的意見，闡明自己的意見和理由。

根據刑事訴訟法的規定，被害人對于人民法院一審判決不服，可以向人民檢察院申請抗訴，但是否抗訴由檢察機關決定。因此，被害人在控方組合中，處于從屬地位。這樣規定，既有利于充分考慮被害人的意見，也有利于提高檢察機關的工作質量。

五、檢察機關監督職能的命運：公訴人程序權力的回歸

（一）兩大法系國家公訴人、檢察機關并不享有審判監督權

在英美法系國家，公訴人代表公共利益追究犯罪，是訴訟的一方當事人，行使的是行政權中的追訴權，法官（包括陪審團）是訴訟中的裁判者，是國家司法權的行使者。在刑事訴訟中，法官是絕對的權威，公訴人當然無權對法官的審判活動實施法律監督，并且基于“禁止雙重危險”理論，禁止檢察官對法院的裁判提出不服的上訴、抗訴。

在大陸法系國家，檢察官一般被稱為“站著的法官”。這是職權主義訴訟中對檢察官特殊身份的表述。但對于檢察官是否是訴訟的當事人，認識不一。德國有學者認為檢察官不是當事人，并且強調檢察官的客觀公正義務。[16]而在法國，有學者在談到檢察機關在刑事訴訟中的作用與地位時明確指出，檢察機關不是法官而是訴訟當事人，也有人將其稱為“公眾當事人”。[17]在這兩個國家，檢察機關雖然有權對法院的未生效和生效裁判實施上訴以及非常上訴、抗告（相當于我國刑事訴訟中的抗訴），但僅僅是訴訟一方享有的程序上的訴訟權利，而且被告人同樣享有這樣的權利，因此，公訴人的這種權利并不被視為特殊的法律監督，即并不象我國目前把抗訴視為一種單向監督的檢察監督那樣。如在法國，檢察機關以原告的資格，可以經各種上訴途徑，對法院已經作出的裁判決定提出攻擊，即提起上訴，但這也是其他當事人的訴訟權利，二者并無本質的不同。在日本，檢察官（公訴人）在刑事訴訟中是代表國家的當事人，沒有檢察機關享有審判監督權的規定。日本學者認為，檢察官不僅是一方當事人，其主要任務是“維護法律秩序”，為了實行這一任務，也應當維護被告人的利益。[18]有人據此認為，日本并沒有實現檢察官的當事人化。此外，也有人會提出詰問，即檢察官為被告人利益而為訴訟行為，而被告人并不為檢察官利益進行訴訟行為，因此檢察官不是當事人。我們認為，可以從兩個方面予以回答。首先，被告人的行為是辯護權的表現，就象證據展示一樣，沒有任何國家要求被告方展示不利于己方的證據，刑事訴訟中的當事人理論從來都不是絕對意義上的當事人理論。其次，應該從訴訟結構的角度來分析。大陸法系國家的檢察機關本已享有比英美法系國家檢察機關為多的權力，檢察機關在行使權力時，應堅持職權的正當行使原則，其權力行使應以完成應有使命即“維護法律秩序”為宗旨，不得違背法定的職責和程序肆意行為。在這個意義上，強調檢察官的客觀真實義務，并不是否認其當事人地位的理由。

（二）對我國刑事訴訟中檢察機關實施審判監督的探討

在我國，根據憲法和刑事訴訟法以及人民檢察院組織法的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，履行法律監督職能。根據通說，人民檢察院在刑事訴訟中的法律監督表現為對公安機關的偵查活動、法院的審判活動以及執行機關的執行活動實施法律監督三個方面。而對法院的法律監督包括庭審監督和對一審裁判及生效裁判提起抗訴的法律監督。[19] 檢察機關對法院審判活動實施法律監督在1996年修正刑事訴訟法以前，并未引起爭論。原因很多，在理論層面上，是因為訴訟結構理論尚不成熟，法官司法權的中立性、被動性、權威性、終局性挖掘不夠；在實踐層面上，是因為公安機關、檢察機關、法院之間“分工負責、互相配合、互相制約”的關系導致控審不分，法院和檢察機關在懲罰犯罪功能上具有同質性，法院并未成為中立的裁判機構。而1996年修正后的刑事訴訟法引入當事人主義審判機制，控、審職能實現了根本分離，法官作為裁判者的地位日漸確立。法官因在審判中趨于相對消極、被動而走向客觀、中立的地位，而控、辯之間的平衡成為保持科學的訴訟結構的前提。人們開始擔心，在我國刑事庭審方式改革中，控、辯之間本已因控方力量強大與辯方力量弱小而失衡，在這種情況下，公訴人代表人民檢察院對法院實施的審判監督必然會威脅法官的中立地位，破壞本已失衡的控辯關系以及業已發生偏斜的訴訟結構。

值得注意的是，現行刑事訴訟法增加第169條規定，即“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見”，而根據1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第43條的規定，人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應當由人民檢察院在庭審后提出。《人民檢察院刑事訴訟規則》也規定，出席法庭的檢察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，應當在休庭后及時向本院檢察長報告。人民檢察院對違反程序的庭審活動提出糾正意見，應當由人民檢察院在庭審后提出。由此可見，1979年刑事訴訟法雖未規定公訴人享有當庭監督權，但理論上一直認為公訴人享有的當庭監督權卻在推進控辯式庭審方式改革的進程中被明確廢止。也就是說，盡管1996年修正的現行刑事訴訟法增加第8條即“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督”的規定，但人民檢察院對法院的審判監督已呈現出退化、萎縮的趨勢。人民檢察院的監督時間被限制在法庭審判結束后，且只能以人民檢察院的名義進行。換言之，公訴人無權在法庭上實施監督，只能在庭審后以人民檢察院的名義實施事后監督。

發生這種變化的根本原因是庭審方式的改革，即控辯式庭審方式改革導致法院中立地位以及隨之帶來的公訴人當事人化的結果。隨著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當事人化愈益明朗。筆者認為，在此情形下，檢察機關依然堅持審判監督權，要求對法院審判活動實施監督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學架構，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院審判監督權的萎縮乃至退出是控辯式庭審方式改革過程中重塑控、辯、審之間科學架構的必然趨勢與結果。應當指出的是，隨著我國控辯式庭審方式的改革與完善，法官逐漸從控審不分到控審分離而獲得中立與權威地位，這時檢察機關對原來職權主義庭審方式下的法院的“監督”已越來越受到體制內的抵制。檢察機關（通過公訴人）實施法律監督同樣使得檢察機關的處境顯得尤為尷尬：既是追訴者，又是對裁判者實施監督的監督者，這對公訴人而言，在角色分工上存在根本的沖突，有違心理學規律。我們認為，在現代刑事訴訟中，實現控審分離原則，檢察機關和法院的訴訟職能定位分別為公訴方與裁判者，檢察機關對法院的制約更多的表現以及根本的內容為起訴內容對審判的制約，即起訴的事實限制了審判的對象。

應當澄清的是，檢察機關對法院的所謂“監督”，[20]辯護方同樣享有法定的救濟措施。比如，按照最高人民檢察院的解釋，人民檢察院對人民法院的判決、裁定的監督，表現為人民檢察院的抗訴權，即對于人民法院的判決、裁定，人民檢察院認為有錯誤的，應當提起抗訴。事實上，被告人對一審未生效判決、裁定享有同等效力的上訴權（上訴的理由自然包括法院審判活動中的各種程序違法事實）。檢察機關的抗訴與被告人的上訴的法律后果是一樣的，都必然引起二審程序，雖存在是否開庭審理的區別，但并無實質上的區別（即便檢察機關對生效裁判提起的抗訴，也只是一種程序提議，與大陸法系國家并無二致）。我們能否說，被告人是在“監督”法院呢？在控辯式庭審方式中，檢察機關的抗訴以及對法院可能錯誤的程序提出糾正意見（其實就是一種異議）實際上就是一種程序性的權利，一種與被告人上訴以及提出的程序異議的法律效力毫無二致的權利。[21]問題在于，我們實在無須使用“監督”這樣的字眼，因為它總給人以一種“法官之上的法官”這樣的錯覺。而對于檢察機關以及公訴人而言，也會形成不健康的心態，不利于充分發揮公訴的功能。[22]猶如足球比賽的一方球隊在踢球的時候總是把精力放在對裁判員的監督上，那么他是踢不好球的（當然對裁判員的判裁提出異議是其權利，不過要受裁判程序規則的約束）。應當指出的是，將檢察機關享有的這種程序性權利視為與被告方同等的權利，并未減損、削弱檢察機關的作用，也談不上降低檢察機關的訴訟地位，相反，疏通了控方充分發揮自身職能的通道，給予辯護方發揮自身作用的空間，有利于真正發揮辯方的參與效果，贏得平等，從程序上完善訴訟結構，充分發揮訴訟各方的作用，對于樹立控辯式庭審中法官裁判的權威性無疑具有重大意義。我們認為，擺正訴訟地位與心態，是檢察機關發揮自身應有職能，為我國刑事法治化建設作出應有貢獻的前提。還應當指出的是，“監督”本身并不是程序法中的專門術語，在刑事訴訟中，只有程序權力的劃分以及實體權利的分配，“監督”委實是我國刑事理論中的誤用。[23]基于“監督”一詞含義的易誤解性，應當將其從刑事訴訟法中刪除。當然，我國目前的法治環境還存在諸多不盡如人意之處，法官整體素質不高，經濟利益誘惑、權錢交易等腐蝕法官、影響法官公正司法的因素還很多，法官作為公正、正義化身的司法理想遠未實現。法官貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判、濫用職權等司法腐敗現象在一定程度上存在著，法官違反訴訟程序的情況也屢見不鮮，對法律程序的尊重與信守同法官的應有水平依然相距甚遠，公正廉明的司法在我國的完全實現還需要很長一段時間。這也是目前檢察機關強烈要求對法院實施“監督”的一個重要原因，對法院和法官的不信任感彌漫于檢察系統。我們認為，法官與法院的信任危機以及司法不公的解決之道在于，提高法官的素質，規范法官的職業道德，建立法官彈劾機制，強化對法官的管理和懲戒，以及實現審級獨立、落實審級救濟機制，而不是檢察機關有名無實、政治口號式的“監督”。自2002年開始實施的統一司法考試以及最高人民法院正在推進的法官職業化改革，無疑為我們點燃了希望，增添了信心，我們期待著。

【注釋】

?在現代各國，公訴人一般是由檢察官充任的，本文中論述的公訴人即指這種情形。[①]在刑事訴訟中，被告方在特定情形下承擔舉證責任，如：主張未成年人不負刑事責任的辯護，應提出證明被告人年齡低于刑事責任年齡的證據；主張被告人是精神病人的辯護，應提出相應的精神病鑒定結論作為證據等等。但被告方的舉證責任不同于追訴方。其一，兩者的后果不同。追訴方不能完成舉證責任，要承擔敗訴的風險；而被告方由于不承擔證明自己有罪或無罪的責任，因此不能完成舉證責任，其后果只是這種積極的辯護主張得不到支持。其二，兩者的證明標準不同。追訴方證明被告人有罪要達到法定“事實清楚，證據確實、充分”的最高證明標準；而被告方舉證的證明標準，只需達到證明該項事實存在之可能性大于其不存在之可能性（在英美證據法中為第四等的證明標準，即“優勢證明”），即完成了舉證，反駁的責任就轉移給了追訴方。參見程榮斌：《內地的刑事證據制度》，載陳興良主編：《刑事法評論》第5卷，中國政法大學出版社2000年版，第25頁。

[②]參見陳衛東、劉計劃：《英國保釋制度及其對我國的借鑒意義》,《人民檢察》2003年第3期。

[③]參見王國樞主編：《刑事訴訟原理與實務》，北京大學出版社1998年4月版，第28～29頁。[④]在1996年庭審方式改革以前，抗訴是人民檢察院的權力，從另一個角度來說也是其承擔的職責和義務，其必須依據事實和法律在法定期間內對于可能錯誤的裁判提起抗訴，包括對被告人不利的抗訴和對被告人有利的抗訴，但是實踐中普遍存在的現象是“抗輕不抗重”，即只對無罪判決或者重罪輕判的判決提起抗訴，而對輕罪重判與有罪判決很少提起抗訴，這與人民檢察院所謂的“法律監督”職能以及客觀真實義務是背道而馳的。人民檢察院應當本著糾正一切錯誤的態度，本著尊重人權的態度，對于不利于被告人的裁判提起抗訴，這樣才能體現其客觀的地位。檢察機關之所以“抗輕不抗重”，是其控訴本能使然。事實上，隨著控辯式庭審方式的充分發育，對于不利于被告人的裁判，被告人會在辯護人的幫助下作出上訴的決定以實現權利救濟，更無需依賴檢察機關基于所謂“監督職能”的抗訴，檢察機關的抗訴只是一審公訴的延伸，是公訴職能的應有之義。可以說，控辯式庭審方式改革必然使得檢察機關成為名副其實的、純粹的公訴機關，即一方當事人。

[⑤]《人民檢察院刑事訴訟規則》第333條規定了訊問被告人的內容，包括被告人的身份、實施犯罪行為的時間、地點、方法、手段、結果，被告人犯罪后的表現，被告人行為的動機、目的，與犯罪有關的財物的來源、數量以及去向，等等。[⑥]參見（日）田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第142頁。

[⑦]從概念的使用上亦不難發現我國刑事訴訟的糾問色彩，如被告人“口供”、被告人“供述和辯解”，無不帶有貶詞意味，而日本刑事訴訟中使用的“自白”一詞，顯然更為中性，含有自愿陳述的意思。過于強調乃至依賴被告人的所謂“口供”，不是現代職權主義刑事訴訟的特征，更為以當事人主義為基礎的控辯式訴訟所堅決拋棄。尊重被告人的訴訟主體地位，是訴訟科學、訴訟民主的本質特征，是人道主義在刑事訴訟中的重要體現。

[⑧]參見（日）西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版1997年版，第447頁。

[⑨]參見劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第170頁。

[⑩]（英）布魯斯o豪爾德：《控辯雙方的合作--刑事審判從理念向模式的轉變》，陳衛東主編：《司法公正與律師辯護》，中國檢察出版社2002年5月版，第11～12頁。[11]參見陳衛東、劉計劃：《控辯式庭審方式中辯護律師的訴訟權利及其制度保障》，《司法公正與律師辯護》，中國檢察出版社2002年版，第233～235頁。

[12]參見徐靜村主編：《刑事訴訟法學》（上），法律出版社1997年版，第317頁。

[13]參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第212頁。

[14]參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第214頁。

[15]這里只限于提起公訴后公訴人與被害人的關系。而在審查起訴階段，我國刑事訴訟法關于被害人對不起訴的救濟途徑也作了規定，即申訴及向人民法院提起自訴，但無疑不及德國、日本等國強制起訴制度的救濟力度大。

[16]參見weigend：《德國模式刑事訴訟制度--以證據調查為中心》，《法學叢刊》177期；（德）克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第76頁。[17]參見（法）卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法法學出版社1998年版，第132頁。

[18]參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年版，第367頁。

[19]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2002年版，第83～84頁；程榮斌主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版，第104頁。

[20]根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第392條的規定，審判活動監督主要發現和糾正以下違法行為：（1）人民法院對刑事案件的受理違反管轄規定的；（2）人民法院審理案件違反法定審理和送達期限的；（3）法庭組成人員不符合法律規定的；（4）法庭審理案件違反法定程序的；（5）侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利和其他合法權利的；（6）法庭審理時對有關程序問題作出的決定違反法律規定的；（7）其他違反法律規定的審理程序行為。第394條規定，人民檢察院在審判活動監督中，如果發現人民法院或者審判人員審理案件違反法律規定的訴訟程序，應當向人民法院提出糾正意見。出席法庭的檢察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，應當在休庭后及時向本院檢察長報告。第396條規定，人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實行監督，對人民法院確有錯誤的判決、裁定，應當依法提出抗訴。當然，公訴人對于人民法院一審判決、裁定認為確有錯誤的，應當向本院檢察長報告，建議提起抗訴。以上是最高人民檢察院根據法律制定的具體規則，是公訴人所謂實施法律監督的方式。

[21]我們認為，《人民檢察院刑事訴訟規則》第394條關于“出席法庭的檢察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，應當在休庭后及時向本院檢察長報告”的規定，有矯枉過正之嫌，將出現無效訴訟降低訴訟效率。我們認為，控辯雙方當庭提出程序異議，既是訴訟雙方應享有的訴訟權利，也是保證庭審質量的要求。

[22]我們認為，提高檢察官的素質以及提高舉證質量，是我國檢察機關面臨的更為迫切的問題，這是實現對犯罪有效追究，履行檢察機關訴訟職能的根基。

[23]刑事訴訟程序中所謂的“監督”，實質上都表現為權力的分工與程序上的救濟措施。如檢察機關所謂的立案監督其實質就是檢察機關的立案決定權，這就是一種權力分工。而傳統理論習慣把檢察機關的審查批捕、審查起訴解釋為“偵查監督”的方式，其實二者就是檢察機關在訴訟中的權力分工與職責分配，我們不能把這種職權分配稱為監督，正象我們從沒有把法院的審判稱為對檢察機關的監督一樣。“監督”長期被我們在無限拔高中濫用，仿佛“監督”一詞成為靈丹妙藥。相反，我們認為，應當從具體的程序設計中解決訴訟的問題。而真正解決了這些問題，目下理論界與司法實務界正在進行的“檢察機關是司法機關還是行政機關”的激烈爭論，其實踐意義上的必要性還有幾分呢（當然，檢察權性質之爭是有重大理論意義的，因為檢察權的定性是進行檢察改革的理論基點，關涉機構權能的科學配置）

公訴人應該切記不要變成了“追訴人”

高檢院朱孝清副檢察長、孫謙副檢察長都曾發表長篇文章，強調檢察官的客觀公正義務，公訴人不僅要履行追訴犯罪職責，也要履行法律監督職責。

但是在實踐中，很多公訴人把自己當成與公安人員是一個戰壕的戰友，對他們的監督主要是追訴犯罪的監督和督促，比如追加犯罪事實、追訴漏罪漏犯等，核心是防止公安機關在追訴犯罪方面存在的疏漏。在退回補充偵查中，公訴人提出的補查事項也是圍繞怎樣指控犯罪制訂的，如認定犯罪缺少什么證據、材料等。在公訴人的監督中，極少見提出偵查人員補充無罪證據、罪輕證據的，似乎調查無罪證據當然是辯護人的事。對偵查人員的違法取證也是能不監督就不監督，實在存在硬傷可能影響指控的，也是積極協助偵查人員補正，對刑訊逼供等非法取得的言詞證據，不僅不予以排除，反而幫助偵查人員掩蓋修飾。

我曾經對公訴人指出這一點，但他們說，公訴人與偵查人員是協作關系，當然應當圍繞如何認定犯罪退補，鞏固偵查果實。如果老是指出偵查人員這里不對，那里違法，甚至要求偵查人員調取無罪證據，公安人員肯定會有疑問：你這公訴人的立場是不是有問題？你怎么干些事都是辯護人要做的事？你怎么胳膊肘兒往犯罪嫌疑人那邊拐？所以，這些公訴人都不愿意招惹這樣的嫌疑，圍繞定罪監督，偵查人員沒有任何意見，一旦糾著違法偵查不放或者要求補充無罪證據，偵查人員肯定有抵觸情緒。

正是在這種錯誤的理念下，公訴人一個個變成了徹底的“追訴人”，工作職責純粹是追訴犯罪，把法律監督職責，把客觀公正義務拋之腦后。

中國的審前程序中本來就缺少司法審查機制，檢察機關的法律監督是審前程序公正的唯一保障，如果檢察機關的這一偵查監督機制功能發揮失靈，偵查將變成完全行政化的行為，犯罪嫌疑人的人身權利和財產權利失去保障和救濟變得更加岌岌可危，也必然釀成更多的冤假錯案。（文/向淵而行）

法官之前的法官

——談公訴人的角色定位問題

贠小波

【寫作年份】2010年 一

公訴部門不應該是偵查部門的二傳手。

公訴部門在某種意義上講是審判機關的助手，偵查和起訴均服務于審判。

公訴部門不僅為起訴被告而設，也為解脫無罪嫌疑人而存。

公訴部門既作為一方當事人代表國家指控犯罪，更是法律的守護神，時刻保護著犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

公訴部門處于警察和法官之間，既要保護被告人免受法官之擅斷，又要保護其免予警察之恣意。

公訴部門在“控辯審”模式中不能被簡單的看做是一方當事人，要防止對其控訴職能做片面理解，公訴人應該站在客觀立場上，恪守客觀公正義務，努力發現并尊重事實真相，不僅要收集對被告人不利的證據，追訴犯罪，而且要收集對被告人有利的證據，維護被告人合法利益。

在案件起訴到法院之前，基于客觀公正義務的公訴人應該處在一個中立的立場上，通過閱卷、會見犯罪嫌疑人、必要時聽取被害人意見，形成自己對案件的認識，進而在本部門討論以集思廣益，再通過向院領導匯報形成意見，確定是否支持偵查部門移送起訴意見書的內容，結果無外乎三種：完全支持、要求撤回案件、變更擬起訴的罪名和情節。保持中立立場非常重要，它是公訴部門存在的意義和價值所在，若公訴部門的意見總與偵查部門一致，它存在的必要性在哪里？

正是在這個意義上講，公訴人是案件開庭審理之前的“法官”，雖然不可能擁有法院審判員在量刑幅度上的自由裁量權，但在罪與非罪、此罪與彼罪、涉案的情節數額這類大是大非問題上可以提出自己獨立的見解。二

檢察制度發展史和分權制衡理論能有助于理解“公訴人是法官之前的法官”這一命題。

１３５５年法國國王頒發敕令，將公訴的職責賦予檢察官，以獨立于任何私人控訴。這種專門的控訴人機關在１４世紀初就被稱為檢察院。１８１１年１月１日開始生效的《重罪審理法典》賦予檢察院主動提起公訴的權力，由此正式確立了國家追訴制度并延續至今，形成刑事訴訟中偵查、起訴、審判三大職能的格局。大陸法系檢察制度的創制，一方面廢除當時訴訟中的糾問制度，確立刑事訴訟領域的分權原則；另一方面一個受過嚴格法律訓練和法律拘束的客觀公正的檢察官署，可以有效控制警察的活動，擺脫警察國家的夢魘。

清末沈家本主持修律，改變了中國古代以來控訴審判集中于官員一身的做法，仿效大陸法系司法體制，在各級審判機關內部設立檢察廳專門負責刑事案件的起訴，開創了在中國司法體制上實行控審分離的先河。20世紀末期以來，幾乎所有國家在進行司法改革的過程中都有一個比較普遍的趨勢，那就是加強檢察機關的工作和地位，重視檢察權和審判權的分離，只有在司法機關內部即審判機關和檢察機關之間建立起以權力制約權力的機制，才能保證監督的全面性、持久性和有效性。

基督教哲學的人性惡理論促使西方人優先選擇客觀公正的法律而非主觀性強的道德作為社會的治理準則。西方人對國家機關充滿了不信任，無論是霍布斯的《利維坦》還是盧梭的《社會契約論》，無論是好萊塢大片《終極刺客》還是《諜影重重》系列，無論是當年克林頓總統緋聞案還是布萊爾首相接受國會質詢都能看出這一點。西方人的這套理論是這樣的：人性中有惡的一面，那么有人組成的政府也有惡的一面，并且由于政府擁有巨大的權力它就可以將這種惡在極大范圍、極深層面危及每一個社會個體的自由、安全和福利，不論你是富豪還是乞丐，不論你是高官還是平民，不論你是本國人還是居住于此的外國人。正因為這種潛在危險的存在，才需要分權制衡、才需要媒體監督、才需要言論自由、才需要正當程序、才需要公開透明，唯如此方能使公權力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公權力不至于成為脫韁的野馬、唯如此才能使公權力不可逃避并且國民權利受到保障。近現代史表明，基于對人性惡的提防而構建的一套監控制約機制，有效的將人性惡降到較低，而沒有建立一套監督機制或監督機制流于形式的，情況就相去甚遠了。

具體到刑事訴訟程序中，警察和法官在打擊犯罪、維護穩定同時不可避免的有從惡的一面，這一點如果發揮出來其危害遠大于街頭小混混所從事的偷雞摸狗、打打殺殺，重慶市掃黑除惡事件很能說明這個問題。刑事案件對涉案者權利影響甚大，需要偵查、起訴、審判三個機關層層把關，由于偵查的發動具有主動性，事實上是起訴和審判為偵查結果把關，而不是以起訴和審判的形式來確認偵查結果的合法性及合理性。所以公訴人在審查案件時應以法官的中立立場閱卷，以無罪推定的眼光對待犯罪嫌疑人。如果公訴環節沒處理好這個問題，案件中存在的問題在審判環節再沒有引起重視，很可能會發生冤假錯案，刑事程序參與者必將外慚清議，內疚神明。

公訴人是法官之前的法官，但不是像審判機關那樣完全被動中立，不告不理。相反，其具有一定的主動性，比如要求公安機關補充證據、追訴漏罪漏犯、撤回案件，監督法院審理案件的程序是否正當、監督法院判決裁定是否實體公正。

中國的檢察機關被定位為法律監督機關，就案論案，而不是前蘇聯檢察機關那種一般意義上的監督，事無巨細。事實表明，事事設防必然事事無防，對社會方方面面的監督必然淪為警察國家。幸運的是中國檢察制度沒有學習前蘇聯這一點。

三

公訴人是法官之前的法官，但公訴人畢竟不是法官，在控辯審模式下，只有法官是居中裁判者，公訴人是控辯雙方的一方，但與辯護律師不同的一點是，公訴人不應該單純以勝訴為目標，因為有時候敗訴了恰恰是正義得到了伸張，而勝訴了卻是錯誤得以延續沒有被法院糾正，與其延續錯誤勝訴不如伸張正義敗訴。

胥敬祥案，河南省檢察院首例無罪抗訴案件，從1997年開始，河南省檢察院公訴處檢察官蔣漢生歷時七年，多方調查取證，最終發現指控胥敬祥８起入室搶劫的事實，絕大多數存在時間錯誤、對象錯誤、事實錯誤、供證互相矛盾、無作案兇器、無犯罪同伙、物證不能相互印證等情況。２００４年６月１６日，河南省高級法院對胥敬祥一案公開開庭審理，公訴人蔣漢生的出庭意見和辯護律師的意見高度一致，均認為此案屬于無據可證犯罪。這里沒有激烈辯論、沒有唇槍舌戰、沒有觀點對立，事實上控辯審三方的終極目標是一致的，那就是發現真相、尊重事實。

大陸法系的有學者提出一種觀點：“檢察官不僅僅是一方當事人，而是承擔著嚴格客觀義務的法律守護人，他負有協助法官發現真實、維護公正的義務。對已起訴的案件，檢察官可以在出庭支持公訴時根據自己的心證主張被告人無罪，而不受起訴書的約束，也可以在法院判決后提出有利于被告人的抗訴。”

在英美法系，1935年的伯格訴合眾國一案中，大法官薩瑟蘭（sutherland）指出：“美國檢察官代表的不是普通的一方當事人，而是國家政權，他應當公平地行使自己的職責；因此檢察官在刑事司法中不能僅僅以追求勝訴作為自己的目標，檢察官應當確保實現公正，也就是說，從這個特別的、有限的意義上講，檢察官是法律的奴仆，具有雙重目標，既要懲罰犯罪，又要確保無辜者不被錯誤定罪。檢察官可以而且也應當全力以赴地追訴犯罪，但在他重拳出擊時，卻不能任意地犯規出拳。不允許使用可能產生錯誤結果的不適當手段追訴犯罪，與用盡全部合法手段尋求公正的結果，二者同樣屬于檢察官的職責。”1963年，美國聯邦最高法院明確將檢察官依法開示一切與定罪量刑有關的證據包括有利于被告人的證據規定為檢察官的憲法義務。四

公訴人與法院審判人員一樣都是司法機關普通工作人員，其起訴的每一個有爭議的案件都要經過請示匯報等程序，對外發文代表的是整個機關的意志而不是純粹個人的意見。公訴人是法官之前的法官，也就是檢察機關對案件的證據和定性先于法院做出一個認識，起訴到法院的案件需要協調，那是檢法兩院就案件進行的溝通協調。不像西方國家那樣檢察官獨立、法官獨立，中國憲法明確規定的是檢察院、法院獨立行使職權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這一點在目前中國是非常必要的，因為，在當前社會環境下，讓任何個人擁有那么大的權力和承擔那么大的責任都是其不能承受之重，而由機關獨立行使職權無論在堅持黨的領導上、在案件論證的集思廣益上、在錯誤案件的責任承擔上、在與地方政府及相關部門的溝通協調上都符合當前的中國國情，是社會主義法治理念的要求，體現了社會主義司法制度的特色。【作者簡介】

贠小波，西北政法學院2004級法學碩士畢業生。

第五篇：論刑事辯護律師權利的保障制度

論刑事辯護律師權利的保障制度

摘 要：2008年新《律師法》正式生效實施，在辯護律師權利方面進行了令人欣喜的修改。它在辯護律師權利保障方面的一系列重大改革使中國法治進程又前進了一大步，這必將推動《刑事訴訟法》的再修改以及刑事程序法治化的進程。但是新《律師法》的規定仍然存在不足，所以仍需通過一些有效途徑保障辯護律師的權利。關鍵詞：辯護律師權利；現狀；保障制度

一、辯護律師權利的行使現狀(一)辯護律師人身權利難以保障

律師執業人身權是律師一切權利的基礎。律師執業人身權不能有效的得到保障，律師的代理權、辯護權等一切權利都無從談起。《律師法》正是從這個角度考慮，針對現實生活中存在的侵犯律師人身權利的嚴重問題，在立法中規定了”律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。”但是，立法上對律師執業安全方而沒有體現應有的保護，《律師法》只在第32條中原則性地寫了一筆，”律師在執業活動中的人身權利不受侵犯”，無操作性可言。而《刑事訴訟法》對律師的義務和法律責任的規定相對于其權利而言要重要得多，而且許多條款是以前未曾有過的，這給律師工作帶來了新的壓力和難度。

(二)辯護律師的會見權在實踐中難以實現

1996年《刑事訴訟法》最大的進步之一就是”允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，實踐當中，律師在偵查階段的會見權利難以實現。《刑事訴訟法》第96條第2款規定”受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”其中”涉及國家秘密的案件”的概念界定出現爭議，在司法實踐中，偵查機關大都以偵查階段有一定保密性，而任意剝奪律師的這項權利。(三)辯護律師的調查取證權受限過多

辯護律師的調查取證權是辯護律師能否充分發揮辯護職能的關鍵所在，然而隨著律師法和現行刑事訴訟法的實施，律師的調查取證權被剝奪殆盡。《律師法》第30條規定：”律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規定，可以與本案有關的材料。”《律師法》第31條規定”律師承辦法律事務，經有關單位和個人同意，可以向他們調查情況。”而根據《刑事訴訟法》規定，首先，辯護律師調查取證的時間是從案件移送審查起訴之日起，偵查階段律師沒有調查取證權；其次，律師在向無利害關系的證人調查時要受到雙重限制。也就是說，無論辯護律師向有利害關系還是無利害關系的證人調查時，只要他們不同意，不需談及任何理由，辯護律師均須無條件服從。三是律師的申請權。律師調查取證權的實現有賴于證人的同意，如果證人不同意，律師可以申請人民檢察、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證，是否同意調查收集證據，決定權在于人民檢察院和人民法院。

(四)辯護律師的閱卷時間和范圍受到極大限制

閱卷權是辯護律師履行辯護職能的一項重要權利，為律師了解、知悉案情制造了機會，特別是在會見權、調查權難以切實保障、落實的情況下，閱卷權對于律師辯護職能的實現就尤為重要。根據《刑事訴訟法》的規定，辯護律師的閱卷時間是從審查起訴之日起開始的，偵查階段律師沒有閱卷權。法律賦予辯護律師在審查起訴階段和審判階段的兩次閱卷權，但對于辯護律師可供查閱的案卷材料卻做了種種限制。首先，在審查起訴階段對辯護律師的閱卷權并沒有予以充分的規定。在這個階段律師只能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。(五)律師的辯論權得不到充分保障

控辯式庭審方式的精髓應該在于法庭辯論階段，此階段也應該突出顯示其在庭審中的重要性。而遺憾的是，在審判實踐中，控辯雙方在法庭辯論階段，絕大多數情況下并不能圍繞案件事實和適用法律進行充分的辯論，往往以雙方各自發表公訴詞和辯護詞而告終，充其量控方在辯方發表完辯護詞后加一段簡單的評論性的發言，內容大多是對辯護詞的部分認同或駁斥，一般不進行多輪辯論。顯而易見是律師收集證據少、控辯雙方力量失衡，但根本原因在于檢察官、法官不注重保障律師的辯論權。在庭審中法官只注意聽公訴人的發言，并經常主動制止辯護人的發言或應公訴人的申請制比辯護人的發言，實際上無形中剝奪了辯護人的辯論權。

二、加強對辯護律師權利保障的途徑

新律師法雖然有很大改進，但仍有不足之處，所以我們應從以下

幾個方面來加強對辯護律師權利的保障。

（一）充分認識司法職業共同體的重要作用，增強律師與其他司法職業者之間的相互認同感

司法職業共同體作為一個整體在依法治國、建設社會主義法治國家和落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的進程中扮演著非常重要的角色，承擔著非常重大的責任。改革開放以來，司法以其審慎性、穩定性和權威性在社會發展進程中發揮著越來越獨特和重要的作用，司法職業共同體也因此在社會發展進步中擔當重任。”現代法治絕不是一臺自動運行的機器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的保護神。”具有共同的知識背景、法言法語和思維方式是司法職業共同體形成和發展的前提，在此前提下，律師應增強與其他司法職業者之間的相互認同感，如此才能獲得廣泛的社會認同感。

（二）認真貫徹落實新《律師法》，營造維護和促進律師職業健康發展的社會氛圍

律師是司法職業共同體中的一支重要力量，律師職業在維護當事人合法權益、促進法律正確實施、維護社會公平正義方面發揮著不可替代的重要作用，這在2007 年新修訂的《律師法》中有明確的表述。新《律師法》總結了改革開放以來律師制度以及律師職業發展和建設的經驗，為進一步發揮律師在構建社會主義和諧社會、完善中國特色的社會主義司法制度和全面建設小康社會中的積極作

用奠定了法律基礎。新《律師法》中有關維護執業律師”會見權、閱卷權、調查取證權和辯護權”等的規定有力地保障了律師依法執業的權利，這些規定應在司法實踐中得到認真貫徹落實，輿論部門也應充分重視這些權利。

（三）加強律師職業隊伍建設，提高律師職業的社會認同度 一些律師在執業活動中的違法、違紀行為不僅擾亂了正常的司法活動，而且敗壞了社會風氣，嚴重影響了律師職業隊伍的社會形象，鑒于此，必須從學習教育、依法管理、嚴格監督、行業自律等方面入手，扎扎實實、堅持不懈地加強律師職業隊伍建設，使律師在執業中必須遵守憲法和法律、恪守律師職業道德和職業紀律，惟有如此，才能使司法職業共同體成員、案件當事人乃至全社會增強對律師職業的認同感和信任感，也才能真正促進律師職業健康有序發展。

（四）進一步深入律師職業倫理研究，構建與時俱進的律師職業文化

新中國成立后特別是改革開放以來，隨著依法治國、建設社會主義法治國家的宏偉目標的提出，一方面，司法職業者和法律人在國家生活中的重要性逐漸凸顯，另一方面，有關司法職業共同體和律師職業的研究尚待進一步深入。尤其需要認真思考的課題是：面對我國建設社會主義法治國家的國情，如何使天理、國法、人情等具體因素同律師職業倫理有機融合。律師職業倫理的特殊性要求我們構建與時俱進的律師職業文化，并使律師職業倫理和職業文化隨著

依法治國進程的不斷深入，逐漸為全社會所認知和理解，在此基礎上，逐步構建成熟、完善的律師制度。參考文獻：

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