第一篇：論基層法院的訴訟調解

論基層法院的訴訟調解

【引言】

基層法院是案件審判的第一線，是司法產品的“第一道工序”，是“司法大廈”的最大基石。基層法院要做到司法為民，減少上訴、申訴上訪，實現審判法律效果與社會效果的有機結合，就要充分發揮訴訟調解的作用。訴訟調解是基層人民法院審判工作的重要形式，是解決人民內部矛盾的重要方式，是實現辦案法律效果與社會效果有機結合的有效途徑。

隨著民事糾紛案件數量的急劇上升，訴訟調解逐漸成為基層法院審判工作中重要的工作形式，實踐中也逐步強調“能調則調”。但近幾年，以訴訟調解方式審結的民事案件在案件總審結中所占的比例卻逐漸下降。以我院民一庭為例：2005年收案總數為168件，以調解方式結案為54件，占總結案數的32.14%；2006年收案總數為180件，調解結案55件，占總結案數的30.56%；2007年收案總數為145件，調解結案41件，占總案數的28.28%；2008年收案總數為122件，調解結案36件，占總結案數的29.51%。如此，全院民事案件調解結案率的情況也不容樂觀。而民事案件調解結案率的降低必定會增加案件的上訴率；尤其是在基層人民法院，人民群眾的矛盾也會因解決不好而增加社會不安定的因素。因此，基層法院的訴訟調解工作亟待改善。下面筆者即從考察我國訴訟調解制度的成因及價值入手，就基層法院如何充分發揮訴訟調解的作用談談自己的拙見。

一、深刻認識我國現行的訴訟調解制度

(一)訴訟調解的定義。訴訟調解，也稱法院調解，是指對民事案件在人民法院審判組織主持下，訴訟當事人雙方平等協商，達成協議，經人民法院認可，以終結訴訟活動的一種結案方式。訴訟調解有兩層含義：一是指訴訟調解是一種訴訟活動，人民法院的審判組織在審理案件過程中，對當事人進行法制宣傳教育和思想疏導工作的活動；二是指訴訟調解是人民法院依照民事訴訟法的規定進行訴訟活動，行使審判權，審理結案的一種方式。凡屬于民事權利義務而引起的民事案件，都可以適用調解方式解決。訴訟調解的作用：l、有利于徹底解決糾紛。調解時法官通過對當事人做大量的工作，促使雙方平等協商，互相諒解，自愿達成協議，徹底解決糾紛，這時就不存在上訴問題，調解協議也能順利履行。

2、法官通過調解，采取法制宣傳教育和思想疏導的方法，可提高當事人的法制觀念和思想覺悟，平等協商，解決糾紛，能夠不傷和氣，增強人民內部團結，維護社會安定。

3、有利于普及法律知識，使當事人和周圍群眾了解什么是法律所允許的、禁止的，增強守法觀念，依法行使權利，履行義務，從而可以預防糾紛，減少訴訟。①

(二)訴訟調解制度的產生。以調解的方式解決民事糾紛，早在民主革命時期就已在解放區普遍推行，當時的人民政權本著便利人民、有利人民考慮，先后提出了“調解為主，審判為輔”的八字方針以及“依靠群眾，調解研究，調解為主”的十二字方針。建國以后，訴訟調解得到進一步的發展。l958年毛澤東同志提出了民事審判工作的十二字方針，即“調查研究、調解為主、就地解決”，之后又進一步發展為“依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主”的十六字方針。為提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調解的對立，1982年《民事訴訟法(試行)》將“調解為主”的提法改為“著重調解”。1991年《民事訴訟法》又將“著重調解”改為“根據自愿和合法的原則進行調解”，將訴訟調解這一重要的民事訴訟制度在法律上做了定位。

(三)訴訟調解制度的成因分析。訴訟調解的發展與經濟、社會的發展以及法律規范體系的建立、社會總體的法律意識水平和法治氛圍的形成是息息相關的。調解源于新民主主義革命時期，發展并鞏固于建國后的數十年閭，與當時“經濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權力淡漠化”的社會生活條件相適應。因為當時我國還沒有系統的法律規范和法律制度，也沒有建立起專業的司法隊伍，人們對法律的認知是比較模糊的。且當時的社會生產力不發達，社會資源要靠國家計劃來配置，人們大都生活在熟人社會里，生活空間閉塞狹窄，因此人與人之間的交往是樸素的，相互依附的程度比較深，糾紛很少，即使產生了糾紛，也是依“情”和依“理”，依靠自立或者傳統的社會資源來解決，并沒有相應的法律予以規范。當時，這樣的辦案方式不僅處理了糾紛，而且也迎合了中國“化干戈為玉帛”的傳統，使人與人之間的關系不至于破裂，符合社會大眾的需求。②

(四)訴訟調解的現實意義。傳統的中國不僅社會文化底蘊深厚，而且幅員遼闊，各地的經濟、文化發展很不平衡。從西方社會傳來的法治意識，要想在中國的土地上生根發芽需要一個很長的同化過程，它不可能拋開中國的國情和現有資源空談法治口號就能完成。目前，我國正處于由傳統社會向法治社會轉型的時期，不符合法治要求的因素很多，如司法的獨立、社會法律意識水平的普遍提高等，實現法治的道路還相當遙遠。人民法院的訴訟調解雖然以其反程序性而與法治社會治理形式不相適應，但對于基層法院來說，如果盲目拋棄一味追求理想中的法治，就會失去工作的靈活性和現實性，并破壞與其他社會單位融洽的生存環境而使自己陷入困窘的境地，這樣，司法裁判權就難有施展的空間，人民法院也難以從法律至上的觀念出發作出公正的裁判。事實上，在我國目前，一個在法律上做得比較好的判決不一定就會產生好的影響。②

“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”，而訴訟調解就在我國有很長的發展歷史，樂于為廣大人民群眾所接受。對于一些案件來說，一個規避了法律的調解結果不但能夠徹底解決糾紛，而且也能迎合現實社會對審判權的現實需要。同時，訴訟調解的反程序性僅限于法學家們的評論，并不為社會所重視和理解。雖然在實踐中很多人因為熱衷于追求法治而對反程序性的訴訟調解不屑一顧，甚至出現了重判輕調的局面，但是，理想代替不了現實，法治建設離不開中國的國情，也不會隨著人們的意愿而能夠馬上實現。眼下訴訟調解再一次受到重視正是“法治社會的本質要求與人們對法治社會的認識過程，以及訴訟的本質規律和訴訟調解的優勢共同作用的必然結果”。同時也表明了建設法治社會的美好愿望離不開中國現實的法治發展水平。②

二、基層法院訴訟調解工作的現狀

（一）基層法院基本情況

據統計，目前我國有3133個基層人民法院，l0290個法庭，148555名基層法官。這些基層法院無論是辦案數量，還是法官和法院其他工作人員數量，在全國法院系統都占80％至90％以上的比例。自2000年以來，基層法官克服審判任務繁重、新類型案件增多、審理難度加大、工作條件艱苦等困難，依法審結各類案件2078萬余件，訴訟標的金額l0310億元人民幣；依法執行案件9299361件，執結標的總金額5288億元；審結和執結案件分別占全國法院審結案件和執行案件總數的89.7％和94.16％。③事實證明，基層人民法院隊伍是維護國家長治久安、推動社會主義現代化建設、保障人民群眾安居樂業的一支重要力量。

(二)基層法制現狀

首先，隨著基層法院審判職能的加強及受案范圍的擴大，法院逐漸成為“調整和處理社會矛盾的最后一道屏障”，因而受理案件的數量在逐年增長，而這些案件中又有不少是群體性、集中性、復雜性的矛盾糾紛。如2008年我院所審理的民事侵權案件、財產損害案件和人身損害案件中，大部分都是村與村之間、村民之間、房族之間為了土地、通道、采光、水事等紛爭或其他生活中的一些小磨擦互打而引起的。這些糾紛與其他糾紛案件有所不同，雖然案件的標的不大，但案件的當事人積怨深，對立情緒嚴重，輕則鬧個不休，重則會引起宗族械斗。這時候基層法官在審理時如果處理不好，就易激化案件中潛在的矛盾，給社會帶來不穩定因素。

其次，基層人民群眾法律知識貧乏，法制觀念不高。社會的進步，雖使人民群眾文化水平不斷提高，法律意識不斷增強，廣大人民群眾一旦有了糾紛都會起訴到法院，會用法律來維護自己的權益。但同時，由于基層的法律宣傳和教育工作還相對滯后，多數當事人對法律知識知之甚少；尤其是來自農村地區的一些群眾，他們大多還是以傳統的道德良心來判斷是非，證據意識不強，對基本的刑法及刑訴法、民法及民訴法、婚姻法等法律法規知之甚少；還有些當事人雖然對法律有一定的了解，但在理解上還存在局限，只會從對自己有利的角度去看問題……人民群眾法律知識的缺乏、法制觀念的淡薄，將直接影響訴訟活動的順利進行及司法的社會效果。

因此，社會形勢的變遷雖然使我國社會生活的各個方面都發生了深刻變化，支持調解的社會條件也發生了巨大的變化，但是在基層法院，法官們所面對的大部分當事人都還是身處偏遠山區的廣大農民群眾，在他們生活的區域里社會經濟還不夠發達，相應的法律規范體系、法律意識水平、法治氛圍等均沒有形成，這些因素決定著訴訟調解仍符合廣大人民群眾的需求，基層法院不能弱化訴訟調解工作。

(三)基層法院訴訟調解工作面臨著挑戰

隨著改革開放的深入和市場經濟的發展，人民群眾的內部矛盾呈現出新的特點，基層法院的調解工作面臨著巨大的挑戰。首先，人民群眾的矛盾在內容、表現形式、主體上呈擴大化及多樣化的趨勢，導致了基層法院民事審判領域逐漸擴大，維護社會穩定的任務更加繁重，調解工作的壓力隨之加大。其次，市場經濟中發生的大量糾紛主要表現為財產關系，過去是出于對維護彼此之間關系的需要，但現在當事人則更加重視經濟利益的得失，因為調解中作出讓步就意味著犧牲經濟利益，這樣促使當事人接受調解的難度增大，基層法院往往不得不采取強制性的裁判來解決糾紛，調解的功能由此弱化。再次，在社會轉型的過程中，一部分傳統的價值觀和道德觀受到市場經濟的沖擊，因當事人的個人主體意識和權利觀念增強，法官的耐心說服教育已很難收到原有的效果。最后，社會價值的多元化，法官曾經享有的高度權威已開始動搖，調解工作有可能因某些當事人懷疑法官的能力、素質或法官人格方面的問題而降低認同感，加大調解的難度。

在社會變革的大環境下，為了維護社會穩定，促進經濟發展，建設法治國家，處在審判“第一線”的基層法院不能弱化訴訟調解工作，其必須擔負起調處人民內部矛盾的重任。而基層法官們要真正做到為人民群眾排憂解難，在實踐中必須耐心、細致地從思想上和心理上去給雙方當事人做說服教育工作，要“堅持能調則調，調判結合，調解不成再判決的原則，要防止?一判了之?的做法”，充分發揮訴訟調解的作用，這樣才能有效地防止矛盾激化，減少上訴、申訴上訪，維護社會穩定。

（四）當前基層法院訴訟調解工作存在的問題

當前，基層法院雖然在案件審理過程中以調解的方式解決了大量的民事糾紛案件，為及時解決糾紛、化解矛盾發揮了積極的作用，但隨著全國法院審判方式改革的進行及人民群眾法律意識的增強，人民法院調解工作的局限性和諸多弊端日益暴露出來，嚴重阻礙了其作用的發揮。第一，調解指導思想不明確。一些法院和法官對調解的意義認識不足，從而重判決輕調解；還有一些法官為追求調解結案率而忽視當事人的權益壓制當事人接受調解，或拖延時間、對案件久調不決。第二，調解制度在適用過程中存在不足。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》已于2004年ll月1日頒布施行，該規定對原來爭議較大的調解制度，如調解案件的審限、當事人的反悔權、調解書的生效時間等問題都作出了新的規定，這些規定是對民訴法有關調解內容的進一步完善，但實踐中有些基層法院沒能認真學習并貫徹實施，仍沿用傳統的調解原則和方法去做工作。第三，部分法官調解能力和調解水平下降。實踐中許多民事案件的當事人都有調解意向，只要加以引導是可以調解結案的，但由于有的法官對調解策略缺乏研究而導致調解不成。

因為上述這些問題的存在也引發了一些突出的問題：一是調解率下降，增加了案件的上訴率，從而增加訴訟成本，也容易產生二次沖突，增加社會不安定的因素。二是不利于保護當事人的民事權利，因為調解的成功往往是以權利人作更多的讓步為代價的。三是為了追求調解結案率一味促成當事人達成協議，由此會產生部分是非不分甚至不自愿調解、違法調解的案件，不利于提高審判工作質量。四是不利于培養當事人法律意識和誠信觀念。調解中讓步方往往是合法的當事人，致使沒有讓步或讓步較小的一方往往認為投機取巧、不講誠信也可以獲得利益。長期以往，淡化了當事人的法律意識和誠信意識。五是損害法院權威，在調解過程中，有的法官過分追求調解的結果使得當事人一方有恃無恐，得以提出種種不合理的要求，從而助長了當事人在調解中不負責任的傾向，動搖了司法權威的形象。

三、規范基層法院訴訟調解工作、提高民事案件調解率

在當前民商事糾紛案件逐年上升，維護社會穩定的任務曰益繁重的形勢下，訴訟調解要想在基層法院的工作中更好地發揮作用，其需要在以往取得的成績的基礎上，深刻剖析調解工作中存在的不足，并繼續深入探索和研究提高訴訟調解質量和水平的途徑及方法，這樣才能充分發揮我國調解制度的優勢，提高基層人民法院民事案件調解結案率，實現法律效果與社會效果的統一。

(一)牢固樹立公正司法、司法為民的理念。要做好案件調解工作，首先要堅持以公正廉潔為本，依法調解；同時在調解過程中要認真實踐司法為民原則，要從保護和實現當事人利益的原則出發，盡可能地做好原、被告雙方及其代理人的工作，在依法的前提下使當事人雙方做到平等協商、互諒互讓。

(二)強化調解工作的觀念不動搖。訴訟調解適合基層民情，基層法院應在工作中統一思想，提高認識，加強指導，把努力做好調解工作、化解社會矛盾作為新時期人民法院“維護改革、發展、穩定大局，確保公正與效率工作主題的重中之重”來抓。

(三)堅持合情、合理、合法相結合的調解原則。

1、調審合一原則。我國《民事訴訟法》把訴訟調解原則作為基本原則加以規定，這就意味著它不僅適用于簡易程序和普遍程序，在一審、二審和審監程序同樣適用。并且，調解原則還應融入到訴訟中的每一個環節，那種主張調、審分離的做法在實踐中并不適用。

2、合法原則。調解必須依法進行，當事人調解的內容不得違反法律、法規的禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，法官應當認真履行審查的職責，不能違法調解。

3、當事人意思自治原則。當事人有權放棄、處分自己的民事權利，在沒有查明事實、分清責任的情況下，當事人依法達成的調解協議是當事人對自己的權利自主處分的結果，法院應當充分尊重當事人的意思表示，予以認可，不能強迫調解或以壓代調。

4、當事人申請調解和法官依職權調解相結合原則。在案件審理過程中，法官有義務為雙方當事人提供一個協商調解的機會，因此只要雙方當事人同意，調解即可以依當事人的申請而開始。同時，法官在征求當事人的意見之前，也可依職權先就庭審中已查明的事實對案情作個簡單的小結，同時向雙方宣傳調解的意義，如在此基礎上當事人若還表示不愿調解，才可以放棄調解。

5、依法獨立進行調解的原則。在民事案件調解中，法官必須排除種種干擾，依法獨立進行調解，但并不排除充分發揮各種組織、當事人親朋好友在調解中的作用。如多次做工作當事人也無法達成一致意見時，就要終結調解，及時判決，以維護法律的尊嚴。

6、調解與裁決并重原則。民事判決與法官調解結案都是民事訴訟的結案方式，所制作的調解書也具有規范性和強制性。法官不能片面追求任何一種結案方式，應當充分遵循當事人主義，視案件具體情況具體適用，既不重調輕判，也不重判輕調。

7、維護社會穩定原則。民事糾紛是人民內部的利益沖突，這種矛盾如果能通過法院的調解得以平息和化解，那么當事人之間就可能繼續和睦相處，有利于公民的生產、生活和社會的穩定，否則，糾紛擴大，矛盾激化，民事案件演化成刑事案件時社會就難以穩定。

(四)努力提高法官的綜合素質。首先要堅持以公正廉潔為本，以良好的法官職業道德取信于民，把調解工作建立在平等、公正、真誠和心與心相通、法與情相融的基礎上。其次，要自覺學習調解知識，探索調解規律，總結調解經驗，并借鑒國外調解制度中好的做法，開闊自己的視野，逐步提高自己的調解水平和調解能力。第三，以法官的人格魅力感化當事人。在民事訴訟調解中，法官的人格魅力非常重要，它包括法官對案件及相關法律的熟悉、豐富的社會閱歷、對當事人心理的了解和把握、對事態發展的控制力、依法辦事等等，法官要充分利用自己的這些優勢去做當事人的調解工作，力爭讓他們感到心服口服。

四、因地制宜，不斷創新調解工作的方式、方法

（一）認真貫徹實施調解法律法規，尤其是2004年ll月l曰已施行的最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，該規定進一步規范和完善了訴訟調解制度，如明確規定了當事人有決定是否調解、調解開始的時間、調解方式、是否達成調解協議以及調解書生效方式等方面的自愿，確保了當事人在不違反法律強制性規定的前提下享有充分的訴訟調解自由。另外，該規定還對調解啟動、調解方式、調解組織、調解協議內容、調解協議的確認、調解協議和調解書的生效、調解書的執行做了明確的規定，以切實保障當事人的訴訟權利能夠充分行使?；鶎臃ㄔ涸趯嵺`中應充分適用這些調解規定，以確保依法、公正、高效地審理調解案件，正確履行調解職能。

（二）靈活把握調解的時間、范圍。(1)調解作為民事審判的一種主要方式，應該貫穿于整個民事審判活動的全過程，庭審前、庭審中、庭審結束前，甚至案件宣判前只要雙方當事人愿意都可以進行調解。(2)民事案件除當事人不同意調解的以外，都可以進行調解。離婚案件按照婚姻法的規定必須進行調解。此外，以下幾類民商事案件應盡可能以調解結案：一是矛盾易激化的群體性案件。群體性案件涉案人數眾多，涉及面廣，社會影響大。此類案件，法官要盡力調解，理順情緒，化解紛爭。二是是非曲直難斷、真偽對錯難辯的案件。有的案件時過境遷，雙方的證據都不充分，事實不清，真相不明，若判決結案，一方或雙方申訴上訪的幾率較大。三是容易引起連鎖反應、增加當事人訟累的案件。這些案件如能調解解決，有利雙方繼續合作，促進經濟發展。五是涉及婚姻家庭、繼承、親屬間財產、鄰里關系等糾紛的案件。這類案件的當事人有的同在一個屋檐下生活，有的抬頭不見低頭見，通過調解可以化解矛盾，增進家庭和睦，共同發展。

（三）有針對性地開展訴訟調解工作

1、在調解標的及爭議不大、當事人具有一定社會地位或對法院比較信任以及初次涉訟等糾紛時，可在案件受理時立即當面做雙方當事人的調解工作，這樣可把糾紛處理在萌芽狀態，有時當事人會因自感理虧即在開庭審理前申請撤訴。

2、當案情較復雜、當事人感情較沖動、對立情緒較大時，法官可采用“冷處理”的方法，在庭審調查及辯論結束后先休庭而不急于調解，待“冷”一段時間后，當事人氣消了，情緒穩定了，時機成熟了，有了調和的余地和基礎時再做調解工作。

3、在調解當事人抹不開面子、一氣之下引起的糾紛案件時，法官在調解初期可不讓當事人直接接觸，只讓他們分別提出自己的主張并分別給他們做調解工作，并反復轉達一方的意見給另一方直。這樣可避免雙方當庭對立，有利于協議的最終達成。

4、處理群體性糾紛案件時，在當事人中往往有幾個威望較高、有號召力的帶頭人，他們所說的話較有影響力，法官可先做這些當事人的思想工作，然后再通過這些人的言行去改變其他當事人的思想觀念，這對消除誤會、化解糾紛常能產生意想不到的效果。

5、調解草率訴訟或訴訟另有其他目的的糾紛時，法官可先給雙方當事人宣傳法律法規，之后由雙方當事人提出各自的調解方案，如他們不愿拿出調解意見或意見過于輕率、情緒化、欠缺考慮、不計后果時，法官可以依據法律規定并結合當事人爭議的焦點，摸清當事人的真正用意后提出一個較合理的建議性方案，然后再圍繞這個方案合理、合法地做調解工作。

6、訟中當事人常會找熟人、跑關系，對此法官除堅持廉潔自律、依法辦事外，可充分借助當事人的代理人或其親屬反過來做當事人的思想工作，通過這些人給當事人講法律、講道理，當事人往往能耐心聆聽，認真思考，從而很好地避免了當事人的盲目抵觸情緒，有利于改變當事人的觀念，消除誤解，進而化解矛盾。

【結語】

法院是人民的法院，基層人民法官要做到“以民為本，想民生，解民憂，排民難，保民安”，就必須充分發揮我國訴訟調解制度的優勢，平息紛爭，化解矛盾，提高法院民事案件調解結案率，這樣才能充分實現辦案法律效果與社會效果的有機結合。

【注釋】：

①柴發邦主編《民事訴訟法學》，北京大學出版社，2000年4月第二版，第182、183頁、第65頁。

②裴秀峰、任玉峰：《訴訟調解的價值分析與實務問題研究》，中國普法網2005年1月l7日。

③《為了人民群眾的根本利益一人民法院基層建設剪影》，載于《人民法院報》2004.7.16期第八版。

作者：韋瓞綿

第二篇：論法院調解制度

論法院調解制度

發布時間: 2009-07-28

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雞西市雞冠區人民法院民一庭 譚寶昌

內容提要 法院調解，亦稱訴訟調解，是在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。我國民事訴訟法規定的自愿、平等原則很好地體現了法院調解的本質，但由于我國采取的調審結合、交互運行的調解模式往往會造成調解與審判的混同，不利于民事訴訟目的的實現。因此本文借鑒其他國家和地區經驗，重點分析我國調解制度的存在問題及其帶來的消極影響，并就如何對其進行制度完善和改革提出相應的建議。

關鍵詞: 法院調解 制度 完善 改革 建議

一、我國法院調解制度的特點

（一）我國法院調解制度的歷史

法院調解，亦稱訴訟調解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權益的爭議，平等地進行協商，達成協議，解決糾紛所進行的活動。在我國調解制度可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調解的方式，到了階級社會，調解更是被官吏及普通老百姓所接受，調解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規范和社會行為的價值標準，這種文化傳統使調解的作用經久不衰。同時也正由于調解的盛行，從而積累了豐富的經驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調解作為“東方經驗”而加以借鑒提供了依據。當然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護人與人之間的和諧狀態，對于維護社會生活秩序的穩定發展確實起到了不可低估的作用，但又因為調解是建立在自然經濟及宗法關系的基礎上的，以維護封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護當事人正當的權利和利益，不利于社會經濟的進步和發展，從而不利于法治的形成，與現實的市場經濟所追求的法權要求明顯相悖。

現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比率 雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數，這也與我國現存的民事審判方式有關，在我國的審判方式中，調解占據重要地位，并且已形成“調解型”的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調解制度本身的問題，調解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統、心理定勢、經濟基礎、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達成協議，以及對改革我國訴訟模式的超職權主義也可起一定的作用。

（二）法院調解的基本模式

根據調解和審判間的關系的不同，各國的法院調解制度大體上可分為以下3種模式：

1、調審結合式。即法院調解與審判沒有分開，沒有專門獨立的調解程序，調審互相結合、交互運行。德國、法國和我國均采用此種模式。值得注意的是，德、法等國的法院調解是通過促使當事人達成和解的方式進行的，通常使用“和解”來表述。但由于這種“訴訟上的和解”的達成是在訴訟中進行的，法官起到了積極的作用，且和解協議具備形式上的法律效力和實質上的確定力，與我國民訴上的和解含義（雙方當事人可以自行和解[1]）完全不同。本質上與我國的法院調解的含義是相同的。[2]

2、調審分立式。即單獨設立調解程序，同審判程序并立，一般將調解作為審判的前置程序。調解成立，調解協議書具有類似判決的法律效力；調解不成立，則轉入訴訟程序，進行審判。日本、丹麥、中國臺灣省的法院調解均屬于這種模式。[3]

3、調審分離，審前調解。即將調解程序從審判程序中分離，作為處理民事糾紛的另一種方式。放在審判之前進行，代表國家為美國。[4]

（三）我國法院調解的特點

我國法院調解制度，是從抗日根據地時期的司法工作沿襲而來。歷經了六十多年的不斷發展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為“東方經驗”，在我國的司法實踐中曾起到了舉足輕重的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟制度以及對法治的相對忽視，法院調解制度也不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義特點。從本質上來看，我國法院調解采取的是調審結合模式，但在具體操作上卻與其他實行調審結合模式的國家有諸多的不同。我國的法院調解制度是當事人行使處分權和人民法院行使審判權相結合的產物。當事人就爭議的實體權利和義務，在審判人員的主持下進行協商，達成協議則結束訴訟；未達成協議則進行下一訴訟程序，這種調審緊密結合、交互進行的方式在計劃經濟時代曾起到積極作用，但隨著我國經濟、社會的不斷發展，已經越來越顯示出了它的滯后性。

二、我國法院調解制度存在問題及消極影響

(一)調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行。

《民事訴訟法》第85條規定：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解。因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。筆者認為該原則值得商榷：

1、它混淆了判決和調解的界限?！罢{解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”[5]。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。

2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。

3、與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。

（二）審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。

審判公開是民事審判的一項基本原則,除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應當公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調解與此不同,調解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定,調解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應當根據自愿合法原則進行調解。然而,由于法庭是一個嚴肅的場所,再加上群眾的旁聽,當事人往往難以達成調解協議。

（三）調解的規定過于簡單，容易使調解形成強制合意。

民事訴訟法對調解的規定僅數百字，對調解中的許多具體做法并未作具體規定。在調解適用階段上，法律未具體規定，只是籠統地規定在判決或裁決之前的任何一個階段可適用調解。在調解的組織形式上，規定隨意。民訴法第86條規定調解既可以由審判者一人單獨主持，也可由“合議庭主持”，使當事人無法判定調解意見到底是法官個人意見還是合議庭意見。這些簡單的規定也大大促使了審判人員在調解適用上的隨意。在我國現行制度環境下,審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。審判人員為了回避判決帶來的風險，往往利用特殊身份勸說甚至誘逼當事人接受調解。當事人迫于對可能產生的不利判決以及主審法官的畏懼，通?？赡芷扔趬毫Χ黄冗_成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎，甚至是不平等的調解方案。另外，審判員在合意庭評議之前對當事人進行的“分清是非、說服教育”的工作，如果與合意庭意見不合，也缺乏法律依據。

（四）民事訴訟法對調解的規定本身尚有矛盾。

我國民事訴訟法第13 條規定調解是“當事人可以在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，肯定了可以在一定條件下，對案件本身客觀真實的放棄。但第7條又規定了案件的審理“必須以事實為根據”，第85 條又規定了調解必須在“事實清楚的基礎上”進行。這樣，即使當事人之間已經達成了調解協議，事實未查清也不能結案。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則,要給當事人充分的程序保障,并且應當查清事實分清是非。調解與此不同,它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。當事人接受調解的目的就是息訟，減少訴訟成本。結果為了查清事實，又不得不繼續審理。違背了調解的本身所具有的效率優勢，同時是對當事人法律權利的一種損害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏對調解過程的有效監督。

目前我國絕大部分地區法院都建立了錯案追究制，將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官往往會利用自己的特殊身份進行調解勸說，甚至有可能進行威脅。因為主審法官在調解中得到的好處相對于判決而言，幾乎沒有多少風險可言。另外，律師也可能在調解過程中配合法官勸告當事人息訟。因為缺少監督和法律風險的調解簡單而有效，對律師而言，不僅省時省力且可以與法院搞好關系。[6]這一切都導致了調解結果有欠公正的可能性，與民事訴訟的目的有悖。

綜上所述,自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。

三、我國民事訴訟中調解制度的完善

針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、審前調解說、全程調解說。

（一）全盤否定說

全盤否定說認為,我國民事訴訟法應當完全取消法院調解,即取消現行立法意義上的法院調解,但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛,依民法的自愿原則和民事訴訟法的處分原則,當事人在訴訟中具有和解的權利, 因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當事人達成和解協議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預,因而也難以將其意志和影響力滲入和解中,[7]訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣,把法院調解作為審判的前置程序加以規定,設調解庭,專司調解工作。[8]

（二）審前調解說

審前調解說認為,無論是從調解結果的公正性,還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理,同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致,應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。

（三）全程調解說

全程調解說認為,我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎,在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規律,并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序,加強審前調解;同時,把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。[9]

筆者認為,在考慮完善我國法院調解制度時,我們既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫圇吞棗,照搬照抄。要總結我國法院調解的經驗教訓,又要借鑒國外的先進做法，在此，美國和德國的做法都值得我們借鑒。完善法院調解制度的基本目標是落實當事人在調解過程中的合意，保障當事人在調解或和解過程中的意志自由。為此,筆者總體上贊同全程調解說。對于一審普通程序而言,應當注重審前準備階段的調解,即調解主要在審前進行,隨著審前準備程序的改革,審前準備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當事人完成了起訴與答辯,甚至完成了證據交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執點有了基本的認識,此時,法院可以通過適當方式進行調解,如有的法院開預備庭進行調解,調解是基于當事人的自愿,審前準備階段的調解是不公開的。在開庭審理階段,如果當事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調解的,法院也可以幫助當事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調解也要公開,庭審中的調解原則上應當是不公開進行。在法官進行調解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。當然,調解需要案外人協助時,協助調解的人員不應退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調解的地方如法官的辦公室進行調解。當事人雙方愿意在公開的法庭上調解的,法官也可以在公開的法庭上進行調解。調解或和解協議經雙方當事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產生與終局判決一樣的效力。

四、我國民事訴訟中調解制度的改革

隨著民事審判方式發展改革，建立和完善與人民調解工作相銜接的簡捷、經濟的訴訟程序近年來，人民調解委員會受理的案件呈逐年下降的趨勢，一方面人民調解沒有起到“第一道防線”的作用，增加了人民法院的負擔。另一方面，人民調解的作用得不到充分發揮。這是因為我國現行法律對調解協議效力規定不明確，人民調解組織在實際工作范圍、組織形式、隊伍素質等方面與社會發展不符。對于一些不遵守調節的糾紛情況束手無措，或者置之不理任其發展，到最后把部分可以用調解能解決的問題訴諸法院。此時人民法院也應該進一步加強訴訟調解工作，認真做好當事人的思想工作，通過耐心細致的說服教育使當事人自愿作出調解協議，努力使法院調解起到重要的作用，無形中提高辦案效率和質量。

（一）法院調解的適用范圍

1、在適用訴訟階段上，我國法院調解的適用范圍十分廣泛，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用。

2、在適用可調解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權益的案件和經濟糾紛的案件都可適用。最高人民法院在《關于適應簡易程序審理民事案件的若干規定》中對適用簡易程序審理民事案件的訴訟調解一些改革，凡涉及婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛在開庭審理時，應當先行調解。[10]

筆者認為，在訴訟階段上，法院調解僅適用于一審庭前準備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調解。首先，適用調解的民事案件必須是涉及民事權益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及法律推定為理論基礎的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當事人，因此，無法適用法院調解。其次，對一些嚴重違反國家法律的民事經濟案件，不適用調解。否則無法對這些案件進行經濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認違法的經濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調解案件范圍應排除以下幾種：（1）適用特別程序審理的案件；（2）嚴重違反法律，侵犯國家、集體或他人合法權益的案件；（3）涉及確認民事行為無效的案件。

（二）規范法院調解的方式

我國民訴法及相關解釋并未規定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調解方式達成的協議大多數是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳。筆者認為，應該借鑒其他國家和地區立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規范，即從調解開始，進行到達成協議必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方有效。這樣有利于杜絕調解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的真實意思表示、自由協商達成協議。

（三）關于調解效力問題

對調解協議的生效方式也作了特別規定，當事人雙方達成調解協議，經審判人員審核后，雙方簽字或捺印即生效，該調解協議自雙方簽字或者捺印之日起發生法律效力。民訴法規定調解成立的效力等同于生效的判決效力。但卻規定不得就調解協議提出上訴，筆者認為這與兩審終審的原則相悖，其限制了當事人的訴訟權利，即使調解是在當事人合意的基礎上達成的，但卻不能否認調解協議有可能存在錯誤，或者一方當事人被迫的情形存在。因此，應該允許當事對有缺陷的調解協議申請再審予以補救。

（四）關于調解無效的認定標準

關于調解無效的認定標準，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第12條規定：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：侵害國家利益和社會公共利益的；侵害案外人利益的；違背當事人真實意思的；違反法律、行政法規禁止性規定的”。第13條規定：“當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方當事人不履行協議，另一方當事人可持民事調解書申請強制執行?！奔凑{解協議達成后，一方反悔也不能確定調解協議無效。

在這個不僅經濟發展迅速而且人們思想行為也尤為變化無常的社會，如果要保證社會的穩定健康發展，就必須要做好如何對待糾紛的對策，在這些對策的發展中調解起著不可替代的作用，只有把各個階段的調解工作做好，才能使案件得到有力的解決，對方便人民群眾訴訟，提高辦案效率起著積極的作用，使我國的民事訴訟制度更加權威，實效地化解民間糾紛，促進社會穩定和經濟發展。

五、結束語

由于知識的有限和視野的局限，筆者針對我國現有的民事糾紛中的法院調解原則的具體運用所產生的弊端提出以上問題，并想借此引發更多的思考，希望我國的法制建設能夠日臻完善，也希望國人能夠更多的、更加善于運用訴訟來尋求法律的救濟。

第三篇：法院訴訟調解工作調研報告

在學習實踐科學發展觀活動中,廣東省河源市中級人民法院針對當地民情、社情和審判工作實際，成立了訴訟調解工作專題調研小組，并于最近深入6個縣區法院和5個有代表性的人民法庭，采取聽取基層法院調解工作匯報、與民商事法官及人民法庭法官座談、發放問卷調查等形式，對河源市兩級法院民商事審判開展訴訟調解狀況進行了調研，摸清了該市法院民

事訴訟調解工作的現狀及做法，分析了當前訴訟調解工作存在的問題及原因，提出了進一步加強和改進民事訴訟調解工作的對策。

一、民事審判調解工作的基本情況

近年來，廣東省河源市兩級法院從促進案結事了、構建和諧社會的高度出發，充分運用“和”的理念，把訴訟調解貫穿于審判工作的各個環節，積極開展訴訟調解工作，堅持當事人自愿原則、查清事實分清責任原則、調解合法原則，取得了良好的法律效果。

（一）河源法院訴訟調解結案率近幾年呈上升趨勢

從最近幾年的情況來看，2004年全市法院共審結一審民商事案件3815件，其中調解結案790件，調解率為20.7%，比上年上升了2.4%；2005年全市法院共審結一審民商事案件3560件，其中調解結案862件，調解率24.2%，比上年上升了3.5%；2006年全市法院共審結一審民商事案件3594件，其中調解結案1114件，調解率31%，比上年上升了6.8%。2007年全市法院共審結一審民商事案件4512件，其中調解結案1993件，調解率為44.1%；2008年全市法院共審結一審民商事案件4452件，其中調解結案2558件，調解率57.4%；2009年全市法院1至4月份調解結案464件，調解結案率為63.2%，比去年同期上升26.37個百分點。在此過程中，涌現了一批調解能手，表現突出的如全國模范法官、一等功臣、調解能手——連平縣人民法院隆街人民法庭副庭長謝頂義。

（二）法官對訴訟調解工作有統一的認識

當被問到“您在辦案過程中注重調解還是判決”時，100%的被訪法官選擇了“注重調解”。沒有人認為“調解不符合現代司法要求，是司法權威不足的無奈選擇”或是“調解就是‘和稀泥’，容易使當事人懷疑法官的能力與公正性”或是“訴訟周期短，沒有時間進行調解”。這充分說明了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的要求已經深入我市法院法官心中，牢固扎根在法官的辦案意識中。其中，認為“調解有利于化解矛盾，從根本上息訴止爭”的占90%；認為“調解可以減少執行壓力”的占87%；認為“調解可以減少當事人訴累，節約訴訟成本”的占92%；認為“調解自由度大，工作量小，減輕辦案責任和風險”的占33%。

（三）法官的調解積極性較高

對于“您平均對每一件案件進行調解的努力次數”這一調查，平均努力2次的占62%，平均努力3次或以上的占28%，而只努力1次就不再嘗試調解的只占10%。對于“您認為以什么方式啟動調解程序最合適”這一調查，73%的被訪法官認為應由“法官主動建議”，認為應由“當事人申請”才給予調解的只占27%。因此，我市法院法官在調解工作中，多數人能積極投入，面對一兩次的失敗，仍能一而再、再而三地付諸努力。100%的被訪法官認為我國當前的調解制度是“基本合理”或“很合理”，沒有人認為“很不合理”。

（四）法官注重方式方法，將調解貫穿于審判全過程

對于“您注重在哪個階段進行調解”這一調查，63%的被訪法官注重“不分階段隨時進行”，17%的被訪法官注重在“開庭前”，10%的被訪法官注重在“庭審中”，10%的被訪法官注重在“開庭后”。對于“您通常以什么方式開展調解工作”這一調查，17%的被訪法官常是“面對面”、獨自進行，18%的被訪法官常是“背對背”、借助他人，而65%的被訪法官常是將以上兩種方式“兼而用之”。對于“調解成功的案件的結果多數是什么”這一調查，有60%是“雙方以法官的主要意見達成和解協議”，有40%則“以當事人自行提出的協議達成和解”。這些都充分說明了我市法院法官對待訴訟調解工作，不僅積極性高，而且注重方式方法，調解水平較高，有一定的調解藝術，在訴訟當事人中有一定的權威。

（五）訴訟當事人及其家屬支持和配合訴訟調解工作

由于訴訟調解的優越性，以及隨著近年來我市法院司法公信力的提升和對訴訟調解工作的宣傳力度的加大，訴訟當事人及其家屬對訴訟調解工作的認同感也逐漸提高。不僅多數民事案件訴訟當事人能主動提出和配合法官給予調解，而且其家屬也能積極支持法院的調解工作。如關于“您是否曾遇到訴訟代理人及當事人的親屬從中挑唆當事人不接受法院調解”這一調查，80%的被訪法官為“較少”遇到或“很少”遇到，而“經?！庇龅降膬H占20%。

二、在當前訴訟調解工作中存在的問題及原因分析

河源市法院注重調解工

第四篇：法院調解與訴訟和解的整合

法院調解與訴訟和解的整合

[內容摘要]：法院調解是我國的一項重要制度。從我國民事審判工作從無到有而一步步健全的歷程來看，調解始終是和審判制度相伴而生的。在一定歷史時期內，以法院調解為主的審判方式在國內深得人心，在國際上被譽為“東方經驗”。在司法實踐中，法院審理的民事案件有半數以上是以調解方式結案的，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的手段，其對及時化解矛盾，維護社會穩定，促進經濟發展曾經發揮了巨大作用。但是，隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發生了變化，利益主體越來越多元，權利觀念越來越鮮明，國家權力在市民生活中的許多領域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉向正義的實現而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統的法院調解制度已不能適應經濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發展。

根據國外的經驗，筆者主張，在民事訴訟體制轉換的過程中，應當以訴訟和解制度配合訴訟調解制度。訴訟和解制度并不排斥法院在促進當事人之間和解所發揮的積極作用，但法院的角色應該有所不同，法院不再是和解行為的主體而是促成當事人和解的輔助人。和解也是法院審理案件的方式和終結案件的方式之一。和解與調解的整合，不僅是觀念上的轉變，也是一種制度調整，可以避免調解制度中許多無法解決的問題。本文將分別論述調解與和解，并尋找兩者之間的關系，思考在我國的國情下如何改進法院調解制度并將法院調解制度與訴訟和解制度整合加以利用。

[關鍵詞]：法院調解 訴訟和解 調解程序 法院調解與訴訟和解的整合

[正文]：

一、法院調解

法院調解，又稱訴訟中的調解，是指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協商，達成協議，解決糾紛。

法院調解制度是我國民事訴訟法中的一項重要制度。在新中國幾十年的民事審判實踐中，法院調解一直占據著重要的地位，甚至一度成為解決民事糾紛的主要方式，受到立法、司法界和廣大人民群眾的偏愛和重視。

但是隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發生了變化，利益主體越來越多元，權利觀念越來越鮮明，國家權力在市民生活中的許多領域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉向正義的實現而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統的法院調解制度已不能適應經濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發展。隨著時代的發展，從80年代初開始，立法機關對法院調解制度一再做出修改：從民事審判“十六字方針”的“調解為主”原則到1982年《民事訴訟法（試行）》規定的“著重調解”原則，再到1991年修訂后的《民事訴訟法》的“自愿合法調解”原則。與此同時，法學家和法官們也開始了對當前法院調解制度的弊端及其改革途徑的探討也研究。

民事訴訟制度的變革直接體現著國家法治化的進程和水平，關系到“公正與效率”這一世紀主題的實現，而對于在我國民事訴訟中一直占有重要地位的法院調解制度的改革來講，顯得尤為重要。

法學界對法院調節制度存在正負兩種評價

（一）、法院調解制度的正面評價

第一，法院調解結案對法官而言風險很小。因為判決不公，法官將可能承擔錯案追究的風險，判決也可能會導致當事人的上訴，而上訴后又有可能使案件被發回重審或判決被改判。生效的判決也可能會引發檢察機關的抗訴或其他審判監督程序的發動。而判決一方當事人敗訴也有可能因該當事人的不服而無止無休地告狀。這些都會影響到對法官業績的評價，然而，調解結案則避免了這些風險。因為調解結案以后不發生上訴問題，而且調解結案后很難適用審判監督程序，當事人也很難針對調解的結果提出申訴，因此調解對法官而言是風險很小的結案方式。

第二，法院調解結案有利于案件的執行。調解是通過當事人自愿達成的協議來解決糾紛的，調解的后果既然是當事人所自愿接受的，因此當事人應當自覺地執行調解協議，而不必過多依靠法院采取強制執行的方法。從實踐來看，調解結案較之于判決結案，確實更能減少法院的強制執行，對調解書申請強制執行的的確少于判決。尤其是通過調解解決糾紛，可以避免當事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當事人之間的和睦團結。

第三，法院調解結案較之于判決結案更為省時、省力。調解書的制作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認定的證據、事實作出分析及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據的判斷、法律的適用、規則的解釋等復雜的專業問題作出回答，這在當前法官的業務素質普遍偏低、某些法官習慣于依經驗辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復雜的案件，調解結案方式十分簡便和方便。

第四、法院調解結案有利于安定團結和生產建設。

第五、法院調解結案有利于預防糾紛，減少訴訟。法院調解的過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳教育的過程。通過人民法院的調解工作，使當事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而預防糾紛，減少訴訟。

正是由于法院調解具有上述優點，因此調解結案成了法院重要的結案方式，其對于迅速及時地解決爭議、化解矛盾、維護社會的安定團結等發揮了十分重要的作用。

二、法院調解制度的負面評價

（一）法院調解弱化了實體法對法官的約束

毫無疑問，司法權的本質決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現在法官對每一權利主張的肯定或否定都應具有實體法規范的支撐。判決對實體法規范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產生強制力和得以有效實現的前提和依據。而在民事訴訟中，調解協議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權利和實體權利的處分。故調解的合法性要求僅體現在“調解協議的內容必須不違反法律”。也就是說，只要調解協議的內容不違反實體法的禁止性規定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規范。因而,在實體法的適用上，調解具有相當大的靈活性。調解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調解協議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：1.內容不違反法律的禁止性規定；2.調解協議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發現這樣一種情況：從表面上看，當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權力意志和地方不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。所以說，調解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

（二）法院調解弱化了程序法對法官的約束

審判權基于其“居中裁判”的特質又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權力機關的監督也被限制在事后監督的范圍內，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當的而且絕對必要）。因而，強調程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規范來約束法官，防止審判權的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎的，所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調解或“面對面式”調解，這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調解而脫離程序法的規范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。

（三）法院調解弱化了審判監督機制對司法不公的防范作用

對于一個案件而言，判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調解是以雙方當事人合意為基礎的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權的限制導致了上訴這一重要監督機制對調解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規定的“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現，因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監督機制難以啟動。在監督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執法者的內在約束而得以實現。

（四）法院調解對當事人在調解中的權利配置不合理 我國民訴法對當事人權利有較為詳細的規定，但對當事人應承擔的法律義務卻未作規定。民訴法還規定達成調解協議后調解書送達前一方有權反悔。這對反悔的一方權利保護得充分，但對另一方的權利卻沒有保護到。這使當事人之間權利的配置不合理，積極參加調解的一方的權利得不到保護和相應的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁，使法律無法做到公平。同樣在法院與當事人之間的權利的配置上，民訴法規定了當事人在調解中的權利，卻沒有規定當事人如何才可以主動有效地實現這些權利。當事人實際上無法得到足夠的訴訟信息，也就無法真正處分自己的權利。而法院則掌握著全部的訴訟信息，隨時可以進行審判或調解。這實際上放大了法官的權力。

綜上所述，由于民事訴訟中調解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規范之外，極可能導致司法不公。因此法院調解制度亟待完善。

因為現在沒有現成的制度可以仿效，所以筆者認為把法院調解制度與當事人和解制度進行整合，各取所長不失為一個好辦法。

二、訴訟和解

訴訟和解是指在申請仲裁后，雙方當事人平等協商，達成和解協議，解決糾紛，終結仲裁程序的活動。和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點是：均以解決當事人之間的民事訴訟爭議為目的。訴訟和解或和解協議、和解契約，一般指在訴訟進行中，當事人之間就解決該訴訟實體爭議所達成的合意。在大陸法系國家，這種合意通常在法院面前達成，并得到法院形式上的認可。訴訟和解作為以合意解決糾紛的制度，它在性質上接近于民事契約，完全是當事人行使自己權利的表現。和解協議一經形成，雙方的權利及責任關系便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟。訴訟中的和解，又叫庭內和解，是指民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協商達成協議，并經法官確認后記入筆錄或依協議作出裁判以解決糾紛、終結訴訟的行為。由于本文主要是以訴訟制度為基點來探討訴訟和解，因此本文中訴訟和解僅指訴訟中的和解。與此相對，沒有在訴訟中，且在法院面前達成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經常使用的一種非強制手段，由于和解具有直接裁決解決所不具有諸多長處，因此歷來受到各國的重視，尤其是在美國，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。在美國的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達70%，案件能夠達至事實審的不過6%（其他的案件在事實審之前已經被法院駁回訴訟請求、缺席判決或當事人撤訴等而終了）。

關于訴訟和解的性質，國內外學者們的認識并不一致，主要有以下三種觀點：第一，私法行為說。該說認為訴訟和解是當事人在法院面前締結的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。第二，訴訟行為說。該說認為訴訟和解是完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代判決的訴訟法上的協議。第三，兩種性質說。該說認為訴訟和解兼有民法上和解和訴訟行為的兩種性質和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內容上是民法上的和解，二者具有依存關系：如果和解契約無效撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。筆者認為，把訴訟和解的性質理解為“訴訟行為”更具有合理性。“私法行為說”忽視了訴訟和解和訴訟外和解的差別，并與訴訟和解的實際過程不相符?！皟煞N性質說”承認訴訟和解是訴訟行為，但同時卻認為關于和解協議的效力應適用民法上契約有效的要件，這本身是自相矛盾的。因此，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”。

關于訴訟和解的特征，學者們有不少論述。筆者認為，訴訟和解的特征主要表現在如下四個方面：第一，與訴訟程序相關聯，即訴訟和解所要解決的糾紛屬于司法解決范疇，且實際上已經進入訴訟程序和法院的管轄范圍。這是訴訟和解與訴訟外和解的區別所在，也是訴訟和解的時間性界限。第二，當事人之間的合意性，即屬于當事人行使處分權的行為，是通過雙方或一方的讓步、妥協所達成的意思表示一致的結果。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協商，就解決糾紛的方式和內容達成意思表示一致的過程。第三，和解協議須經過法院審查。雙方達成和解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對和解協議的合法性進行審查。這是訴訟和解區別于訴訟外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。這一點也是訴訟和解與原告撤訴的區別所在。第四，合法和解協議效力的法定性。經法院確認的合法的和解協議，一般而言，其效力主要有兩部分：一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。

三、法院調解與訴訟和解的比較

訴訟和解與法院調解是兩種具有較多共同點的糾紛解決機制，兩者的共同點主要表現在如下方面：第一，兩者的制度基礎相同；第二，兩者制度運作的外觀相似；第三，兩者的處理結果相似。但訴訟和解與法院調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，而且從立法者的立法本意來看，也是將兩者區別開來進行制度設計的。因此，兩者的區別也是顯而易見的，主要表現在如下方面：第一，兩者的立法理念不同；第二，法官在兩者中所起的作用有差別；第三，兩者的適用時間有所不同。其次，筆者還對訴訟和解與訴訟外和解進行了區分。訴訟和解與訴訟外和解的區別主要表現如下三個方面：第一，是否有主審法官的參與；第二，是否有審判權對其加以認可；第三，兩者的法律后果不同。

四、如何改革將法院調解制度（既法院調節制度與訴訟和解的整合）

現在對法院調解的改革主要有以下三個主要觀點：

一、完善調解論。該觀點認為，從立法角度看，法院調解制度已基本完善，審判實務中仍然存在的種種問題并非法院調解制度本身所致，而是由于部分法官未能領會民訴法的精神，未能按照民訴法的規定進行調解。所以，改革應在現行民事訴訟法調審結合的框架內進行。

二、調解前置、另設和解論。這種觀點通過分析法官的調解偏好與調審并重的矛盾、強制與自愿的矛盾、讓步息訴與權利保護的矛盾。建議將調解從訴訟程序中分離出去，在訴訟程序中設置和解制度。

三、廢除調解，設立和解論。認為與其對現行的法院調解制度修修補補，不如廢除調解制度，建立和解制度。主張應當完全取消現行的法院調解，加強對訴訟和解制度的立法。從以上觀點不難看出，淡化甚至廢除法院調解、另設和解的和解替代論隨著民事、經濟審判方式改革的推進，正在演化成為一種頗具影響力的主流意見。

我對訴訟和解替代論的質疑

訴訟和解制度市場鑒于大陸法系和英美法系國家的一種與法院審判程序相區別的訴訟上解分模式。它與我國法院調解制度具有同質性，從根本上說，外國的訴訟和解與我國的法院調解一樣，都是根據當事人的合意來解決爭訟的。但兩者又有極大的不同。我國的法院調解制度主要是法官職權活動下的產物。法官在整個訴訟程序中處于積極的引導狀態，雖然法律明確規定調解的原則是當事人自愿，但由于作為當事人產生自愿合意基礎的證據展開狀況實際上是由法官決定的，法官對于調解的成功與否起著至關重要的作用，因而體現了較強的職權主義特點。而在后者，法官只是做程序上的指導與安排，和解成功與否關鍵在于當事人之間的抗辯與談判進展情況，事實上，訴訟和解制度與當事人主義訴訟體制具有天生的契合。這里必須澄清當事人主義訴訟體制的確切含義，受大陸法系影響，我國法學界形成了一種頗為普遍的觀點，認為大陸法系國家的訴訟體制是職權主義的，而英美法系的俄訴訟體制是當事人主義的。這種從比較兩大法系的角度對訴訟體制的分類，一旦被斷章取義的使用就會產生重大誤解。將訴訟體制分為當事人主義和職權主義是從訴訟模式角度進行分析的，即根據法院和當事人在證據制度中的作用是積極還是消極來劃分的。

訴訟體制的問題是民事訴訟制度改革的基本問題。具體訴訟制度的改革必須在此訴訟體制的框架下進行，否則就會發生排異反映。歐美國家不但在當事人主義的訴訟體制下產生了和解制度，而且還有與訴訟和解制度相配套的完善的準備程序。由上文的分析不難看出訴訟體制的形成有著深厚的歷史和文化淵源，因而有著巨大的慣性，至少不是幾年、十幾年能改變的。訴訟和解制度是歐美文化的自然產物，無論是在大陸法系還是在英美法系國家，這種制度得以生存并大放異彩的前提條件便是兩者高度發達的當事人主義的訴訟體制。為問題重重的中國調解制度改革尋求出路的學者們提出的在中國建立訴訟和解代替法院調解的設想，實際上是在建立在對當事人主義訴訟體制的誤會的基礎之上的，因、而并沒有現實可行性。中國在經濟體制改革的牽動下的法律制度的現代化過程實際上是個西化的過程，但是法律移植與技術引進不同，所謂桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳，除非對整個訴訟體制和訴訟文化進行徹底的改革，否則在我國目前的訴訟模式下難以建立訴訟和解制度。其實，學習或移植西方先進制度，必須考慮其與本土資源的兼容性。這一點已經引起了我國學者的注意。不可否認，在絕對職權主義體制下產生的法院調解制度，盡管存在著很多問題，但它在民事訴訟實踐中仍然發揮著重要的解決糾紛的作用。并且，法院在此過程中也積累了大量的調解技巧與經驗。因此，筆者認為，與其不切實際地去構建訴訟和解制度，不如對現行的法院調節制度進行改革和完善。

構想法院調節與訴訟和解整合的新模式

我國法院調解制度的種種弊端主要源于兩點：首先，自愿原則缺乏保障機制。當事人自愿是法院調解制度的邏輯起點和正當性所在。雖然現行的民事訴訟法明確規定，當事人自愿是法院調解制度的原則。但是由于審判程序與調解程序均由同一法官進行，法官在同一個案件中既是調解者又是調解不成之后續程序的裁判者，其強勢地位不言而喻。由于我國在立法上和司法實踐中對調節的時間、方式都沒有規定，法官的自由裁量權比任何時候都大，在利益和關系的趨勢下阻礙當事人之間的信息正常交流或和稀泥現象也是難免的。其次，調解程序與審判程序混為一體，出現雙重軟化問題。法院調解程序與審判程序的功能設計、價值和特點都有很大不同。以審判為主導的訴訟模式是法制建設的必然要求當事人在調解程序中所提供的信息和所要達到的目標與審判程序不同，但是同一個法官在調解不成之后進行審判時，其思維是連貫的，進入審判前已經對案件有了了解甚至定論。因此，審判程序所要求的法官角色的中性性令人懷疑，實際上一個案件的判決有可能是兩種程序共同作用的結果。最終使得調解受后續可能判決的強制，判決受前面調解程序的影響，造成雙重軟化。

上述分心能得出一個結論，即調解制度出現的問題的根源在于我國法院調解與審判程序的混合。因此，筆者認為，調解制度改革的最佳切入點應為調審分離，即在民事訴訟的體制內將調解與審判分離，對此，筆者認為，有的學者主張從調解制度從訴訟制度中徹底廢除，建立訴訟外的調解制度。這種觀點沒有否定訴訟上需要審判方式以外的、建立在尊重當事人處分權基礎上的解決糾紛方式，主張以和解代替調解。筆者對這種理論可行性得質疑上文已作論述。同時，這種制度設計還有很可能導致解決糾紛的流程不暢。雖然這樣使調解程序與審判程序分別得到了強化，可是兩種程序的目的是解決糾紛。隨著案件審理情勢的變化，爭議雙方有可能達成和解，也有可能尋求審判，最終如何結案一開始是無法預料的。那么隨著案情的展開和彼此優劣情勢的權衡，當本來劍拔弩張的雙方當事人可以調解結案時，審判程序明顯變得多余。

筆者認為，我國法院調解制度的改革應從以下兩方面著手：

（一）規范調解程序。鑒于對調解程序缺乏明確、具體規定，且對法官在調解過程中的職權缺乏有效限制，應借鑒第二種觀點關于通過程序完善來規范法官的調解行為，進而消除審判實踐中在調解程序中易出現的問題。同時，嚴格的程序必將抑制法官偏重調解的做法，以弱化調解在民事審判中的地位。具體來講，可包括以下內容：

1、調解程序的發動和終結由當事人決定，雙方均同意調解，方能開始調解程序，任何一方不同意繼續調解或調解書送達前任何一方反悔的，應終結調解程序，立即轉入判決程序，宣判前非依雙方當事人的書面申請，不得再行啟動調解程序；

2、調解方案應由當事人協商和提出，法官不得單獨提出調解方案，只能就案件的事實、證據及相關法律問題向當事人作必要的說明、解釋，對當事人進行引導；

3、調解應公開進行，可以在審判庭，也可在其他專門調解場所，但應要求雙方當事人在場，并允許旁聽；

4、調解應規定期限，參照其他訴訟期間的規定，可定為15日，調解期限屆滿，雙方仍達不成協議的，應終結調解程序，轉入判決程序。如雙方書面申請延長調解期限，可延長一次，延長的期限不得超過15日；

5、當事人有權對主持調解的法官申請回避，如任何一方認為法官在調解過程中直接或變相地向其施加壓力的，可在進入判決程序后申請主持調解的法官回避，防止法官的調解意見被當事人拒絕后可能作出對該當事人不利的判決。

（二）建立當事人和解制度。對調解程序及法官的調解行為做出嚴格限制之后，雖能保證調解的“自愿”、“合法”原則的落實，保證調解的質量，有效克服“重調解、輕判決”的傾向，但帶來的直接結果將是調解結案的數量減少，作為我國民事審判成功經驗的調解制度的功能得不到充分發揮。在此情況下，借鑒國外的訴訟和解制度，建立我國相對獨立的當事人和解制度的做法能有效解決這一問題。我國《民事訴訟法》中也有當事人和解的規定，但規定極為簡單，只有一個條文。由于和解協議不具有強制執行力，實踐中當事人和解在多數情況下，只能成為原告撤訴的原因，如當事人想使和解協議具有強制執行力，則要通過調解程序，使和解協議變成調解書。由此看，我國《民事訴訟法》規定的當事人和解并未形成一種制度，遠遠未發揮出其作用。在我國的當事人和解程序的設計中，為不使程序變得復雜，不將其作為一個獨立程序，只將其作為審前程序的一個內容，并借鑒近年來法院審判流程管理改革的經驗，由立案庭負責在案件進入審判程序之前主持進行和解。具體來講，可包括以下內容：

1、和解可在立案送達之后，案件進入審判程序之前的任何階段進行；

2、和解由立案庭安排的專職法官（一般可由主持證據交換的法官）主持，也可根據當事人的雙方的意愿由當事人自行協商；

3、主持和解的法官可引導當事人進行協商達成協議，也可根據案情和雙方當事人的意見主動提出和解方案；

4、當事人達成和解協議后，經法官審查認為協議內容不違法，可制作和解書送達雙方當事人（類似現在的調解書），和解書具有強制執行力；

5、對和解程序也應有期限規定，但只要雙方當事人同意繼續和解，則期限應相對于調解程序寬松；

6、當事人達不成和解協議，或在和解書送達之前反悔的，應將案件移交給審理法官進行開庭審理。

基于以下理由，筆者認為，上述兩方面的改革措施既能有效克服當前法院調解中存在的問題，又能充分發揮我國民事審判中調解的成功經驗：首先，能有效克服當前法院調解中存在的問題。通過相關制度嚴格調解程序的發動、終結以及調解方案的形成，并賦予當事人對主持調解法官的申請回避權，嚴格限制了法官在調解程序中的職權，避免向當事人施加壓力以達成調解協議的情況，能消除實踐中存在的“強制調解”等問題，使調解協議能充分表達當事人的意愿；通過對調解期限、調解方式的明確規定，能避免實踐中存在的“久調不決”及不公開調解導致法官違反實體法和程序法的問題。由此，在減少調解結案數量的同時，能消除實踐中存在的“重調解、輕判決”的傾向，進而弱化調解的地位，使其從審判權的主導性運作方式變成為審判權運作的輔助性制度，有利于審判方式改革的措施收到實效。其次，建立當事人和解制度能在一定程度上代替法院調解的功能。如前所述，我國的法院調解與國外的訴訟和解制度有許多相同之處，這些共同點的存在使得建立我國的當事人和解制度以替代法院調解的部分職能成為可能，這樣既能嚴格規范法院調解制度，又能充分發揮調解在民事審判中的優勢。一方面，由于和解程序只作為審判的一個前置程序，且主持和解與對案件進行審理并最終作出判決不是同一法官，避免了主持調解與作出判決的法官在身份上的重合而可能產生的問題，使和解程序的啟動及和解協議的內容完全取決于當事人的意志。另一方面，和解程序只是當事人在法官主持下進行交流、協商以及決定是否接受和解方案的一個過程，這一過程在方式上是靈活的，在時間上是短暫的，如果和解不成，馬上轉入審判程序，基本上不會影響訴訟程序的進行。由于和解只是審判的一個輔助程序，無論和解率多高，都不會成為民事訴訟的主導程序。相反，和解率的提高可以使進入審判程序的案件數量減少，從而提高審判的質量，有助于實現“精審判”的目標。

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第五篇：論法院調解的完善

論法院調解的完善

商艷維 2006級民商法

【內容提要】

社會對于糾紛往往制定各種處理機制加以解決。糾紛的訴訟解決，無疑是現代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。調解，特別是法院調解越來越受到重視。根據《我國的民事訴訟法》的規定法院調解即訴訟調解，指法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。現階段，法院調解這一法律制度需要從以下三方面加以完善：建立調解與訴訟相對分離的模式、建立與人民調解的銜接機制、建立審前調解制度

【關鍵詞】 糾紛 訴訟 調解 法院調解 人民調解 審前調解 【abstract】The society often makes various treatment mechanisms to solve to the dispute.The lawsuit of the dispute is solved, is undoubtedly that the dispute of modern society governed by law solves an important link the most in the system.But this does not say that can take on all disputes in lawsuit.Mediate, especially the court is mediating and is being paid attention to.The court mediates promptly the lawsuit is mediated according to the stipulations of " civil procedure of our country , mean the court hears the civil case, according to party's voluntary principle, On the basis that the fact is clear, distinguish right from wrong, mediate.At the present stage, the court mediates this legal system to need improving from three following respects: Set up and mediate the relative mode that separates with the lawsuit.Set up the mechanism of connecting mediated with the people.Mediate the system before setting up and examining 【key words】Dispute Lawsuit Mediation The court mediates The people mediate Mediate before examining

自人類社會產生以來，糾紛就相伴隨行。從家庭爭議到鄰里糾葛、從民族矛盾到種族沖突、從地區對抗到國際爭端等等一系列無序狀態，都可以歸結為糾紛這一特殊社會現象的集中爆發和具體體現。糾紛本身就意味著秩序和同一被打破，是公開地堅持對某一價值物的互相沖突的主張或要求的狀態，是社會主體間的一種利益對抗狀態。

社會對于這類糾紛往往制定各種處理機制加以解決。這些機制大致可以分為決定型解紛機制和合意型解紛機制兩類，前者如訴訟和仲裁，后者如調解。糾紛的訴訟解決，無疑是現代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。20 世紀后期，以美國為代表的崇尚訴訟的西方國家，迫于法院的案件負擔、訴訟固有弊端等原因，紛紛把目光轉向了訴訟之外，希望在其他領域尋求糾紛解決的有效機制，于是調解被給予前所未有的重視。

對調解的含義學者有不同的界定。江偉、楊榮新主編的《人民調解學概論》中對調解的界定是，“在第三方主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動。”[1]范愉女士認為，“如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上微妙的歧義，可以根據性質和功能把調解界定為：調解是在第三方協助下進行的、當事人自主協商性的糾紛解決活動。在某種意義上，調解是談判（交涉）的延伸。二者的區別在于中立第三方的參與；而其中的第三方，即調解人的作用也是區別于審判和仲裁的關鍵因素—調解人沒有權力對爭執的雙方當事人施加外部的強制力?！盵2]閆慶霞博士認為“調解”的基本涵義應當是，中立第三方以適當的方式促使糾紛當事人進行平等協商，合意解決其爭議的一種糾紛解決活動和糾紛解決方式。[3] 根據以上分析可以對調解的特點做出如下總結：

第一、調解既是一種活動，也是一種糾紛解決方式。與訴訟和仲裁一樣，調解能夠獨立地導致糾紛的解決。

第二、調解是一種合意型的糾紛解決方式?！八^根據合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況?！边@是調解與審判和仲裁相區別的最關鍵所在，即在調解中糾紛是由當事者之間自由的合意而不是由第三方有拘束力的決定來解決的。

第三、調解在中立第三方的主持下進行。中立第三方（調解者）可以是國家機關、社會組織、專門機構或個人。但是，不論調解者原先具有何種身份，即便是法官，也不是作為裁判者參加調解過程的。在調解過程中，調解者通過當事者之間的意見交換或提供正確的信息來幫助當事者達成合意?！罢{解者始終不過是當事者之間自由形成合意的促進者從而與能夠以自己的判斷來強制當事者的決定著區別開來的場面，可以視為調解過程的基本形態?！?/p>

第四、調解是一種非強制性的糾紛解決方式，以當事人自愿為基礎。原則上，無論是調解的開始，還是最終協議的達成，都應取決于當事人的自愿。但是，如果我們對世界各國的調解制度加以考察，就會發現，調解中的強制性規定是常有的現象。例如，日本民事調停中的法官依職權交付調停，我國臺灣地區訴前調解中的強制性調解，等等。即便如此，各國調解制度依然保持著其本質上的自愿性，當事人對于調解的結果即協議達成擁有最終的決定權，即使是日本和我國臺灣地區規定的法院依職權作出的替代調解的決定，也須以當事人的自愿接受（明示或默示）為其生效的必要條件。

按照我國通說，在對調解進行分類時，可以依據中立第三方即調解主持者的性質不同，將調解分為法院調解、行政（機關）調解、仲裁（組織）調解和民間（組織）調解等幾種形式；依據與訴訟之間的關系，還可以將調解分為訴訟調解和訴訟外調解，法院調解屬于訴訟調解，其他組織的調解均為訴訟外調解。它反映調解在程序方面的特征，如果某一調解活動處于訴訟系屬之中，歸屬于某一訴訟程序，則可以認為它是訴訟調解。而法院調解是與行政調解、仲裁調解和民間調解相對應的，它反映的是調解在主體方面的特征，如果某一種活動即符合調解的特征，具備調解的要素，而同時又在法院的主持下進行，那么這種活動就可以稱為法院調解。在我國，法院調解與訴訟調解被視為同一事物構建訴訟調解制度的總體思路應定位于訴訟內調解比重的調整和訴前糾紛救濟機制的建立。根據《我國的民事訴訟法》的規定法院調解即訴訟調解，指法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。隨著社會的發展，這一制度可以從以下幾個方面加以完善：

第一、建立調解與訴訟相對分離的模式

目前,我國法院的民事訴訟采取的是“調審結合”的模式,調解貫穿于訴訟的全過程,調解作為與判決相并列的處理糾紛的一種基本方式而存在。但判決是以追求程序公正為目的,而調解追求的是糾紛的實體解決;判決是以查清事實、正確適用法律為手段發揮作用的,而調解作用的發揮則是以當事人自愿處分自己的權利為前提的。由于是兩種不同的糾紛處理方式,兩者在同一程序中經常產生不可調和的分歧,在實踐中往往是顧此失彼,不利于訴訟效率和公正的真正實現。在日本、美國等一些國家采用的是調審分離(或調審分立)的模式,調解工作集中于訴訟之前或審理之前,大約有80%~95%以上的民事糾紛都能以調解或和解的方式予以解決,僅有5%~20%的案件進入正式的訴訟程序。這對于我國調解模式的構建具有很好的借鑒價值。[4]在訴訟內將調解與審理徹底分離(即案件一經開庭審理就不再調解),雖然能夠有效避免調解與審判在同一程序中產生的沖突與矛盾,但是一方面不利于法院利用一切有利的時機適時調解,另一方面也剝奪了當事人隨時請求調解和自行和解的權利。由于調解沒有查明事實的功能,如果將調解作為審判的前置條件,就增加了調解的盲目性,容易導致強制調解、重復勞動、拖延訴訟等不良后果。因此,調整調解在訴訟過程中的位置和調解比重,建立與審判相對分離的調解模式,將會是訴訟調解重新煥發其應有價值的總體趨勢。

審前調解就是這種模式的體現形式。審前調解也叫庭前調解,是訴訟調解的一種方式,是在訴訟程序啟動后,開庭審理之前,由法院組織糾紛當事人進行和解,并促使當事人達成合意從而解決紛爭的訴訟活動。一方面審前調解將對案件施以調解的機會集中于起訴后到開庭審理之前,使調解有嚴格的時間限制,也有固定的促成當事人形成合意的時間保證,不至于因調解而拖延訴訟;另一方面,調解人員與主審人員相對分離,使調解與審判分階段進行,既能避免審判人員先入為主,也能有效避免審判權對當事人自由合意的形成產生影響,同時,也能夠強化庭審的功能,節約訴訟成本。在庭前準備過程中,根據當事人之間的訴辯主張,通過對證據的相互開示,確定案件是否需要調解,避免盲目性。當事人也只有在充分了解了對方的抗辯意見,尤其是獲悉了對方用以攻擊或防守的證據后,才能夠確定是否接受調解,如何調解等,才能使調解有明確的目的性;主持人員的說服教育才更有針對性,調解成功率才會增加。當事人和解的直接記錄在案,經法院認可后送達調解書。對于經調解達不成調解協議的,也可以將證據交換的筆錄作為固定當事人證據和訴訟請求的材料用于庭審,從而使庭審能夠有針對性的開展。將審前調解與審判相對分離并不是說在開庭審理后就不能再進行調解。在法院做出判決之前,當事人隨時提出和解的要求是當事人的一項法定權利,只不過在案件進入審判流程后,不能再刻意進行調解。通常以當事人自愿提出和解或調解的申請為前提,當事人不同意調解或調解達不成協議的,必須當庭判決或限期判決,防止拖延訴訟和審判過程中的暗箱操作。

第二、建立與人民調解的銜接機制

建立法院調解和人民調解的有效銜接機制,有利于增強社會的自治能力,緩解法院工作的訴訟壓力。目前,人民調解已經嚴重萎縮,不能起到應有的作用。究其原因主要是:調解人員素質不高;培訓力度不夠;調解隊伍組織不健全;對人民調解工作缺乏正確認識等等。要想充分發揮人民調解的作用,必須建立人民調解與訴訟調解的良好銜接機制。通過聘任、選任等形式,從退休法官、律師等人員中選聘專業人員建立專業的調解組織,由鄉鎮司法所對其登記造冊,由縣(區)司法行政部門統一管理,形成以鄉鎮、街道為主導,以村、居、企業為基礎的人民調解網絡體系,從組織上保證人民調解工作的順利開展;建立良好的培訓指導機制,通過增進司法行政部門與法院的溝通,使人民調解與訴訟調解做到有機結合,建立兩者良好的程序性接觸,通過定期的培訓、以案釋法等形式,增強調解工作的規范性和科學性,普遍提高公民對糾紛處理結果的可預測能力,提高社會的自治能力。[5]對于當事人已在調解過程中達成的協議,由法院的專門機關經過專門的程序予以審查,經審查符合條件的協議即具有強制執行力,以強化人民調解的效力。

第三、建立審前調解制度

審前調解的運行切忌盲目為調解而調解。因為調解絕非靠法官的熱情就能實現,它是以當事人的自愿為基礎的。訴訟調解的權威來自于雙方當事人對該種糾紛解決方式的認同,違背了自愿原則,調解就喪失了其存在的基礎。當事人的自愿包括自愿參加調解、自愿達成和解協議和自愿履行協議內容。因此審前調解的啟動應當以當事人自愿為基礎。對于當事人雙方起訴后都自愿接受調解的,調解人員可以直接組織當事人進行調解。但是這樣的情況并不多見,大多數的情況是一方當事人先有調解的意思表示,通過法院作為中間人向對方當事人示明,并通過說服教育,闡釋法律規定,曉以利害,最終撮合當事人接受調解。對于雙方當事人都不同意調解的案件,法院不能違背當事人的意愿強行調解,可以徑行進入審判程序。而是要在法律上確定適用審前調解的案件范圍，建立審前調解組織。目前,我國的法官制度改革尚在探索,將法官分為調解法官和審判法官沒有依據。審判實踐中真正稱得上“疑難復雜”的案件,確需適用普通程序進行審理的案件比例較少,因此專門從事案件審理的人員不需要多,而在于精。審前調解處于庭前準備階段,其事務比較繁多,工作量很大,需要大量的審判人員。在基層法院,可只留一個(最多二個)民事合議庭,專門適用普通程序進行審判,就能夠滿足“疑難復雜”案件審判的需要,以大部分從事民事審判人員成立“速裁庭”或庭前準備組織參與庭前準備,組織當事人進行調解或適用簡易程序進行審判。[6]通過庭前準備,對案件區別不同情況做出不同處理。不符合立案或起訴條件的,依法裁定不予受理或駁回起訴。對于經調解能夠達成一致協議的,調解結案。對經調解不能達成協議的再區別不同情況進行分流:事實清楚、爭議不大的案件直接交由庭前準備組織以外的審判人員,適用簡易程序開庭審理并依法做出判決;案情復雜的案件納入審判流程,由專門的合議庭,適用普通程序排期開庭審理并依法判決。這樣就能實現“繁簡分流”,保證科學合理的分配審判資源,提高訴訟效率。

實現審前調解與簡易程序的結合，審前調解與庭前證據開示的結合，審前調解與查清事實原則的運用.。“事實清楚”是民事訴訟法規定的訴訟調解的一項基本原則,但是,審前調解突出的是“審前”的特征,根據法律的規定,證據只有經過開庭舉證、質證和認證以及當事人的辯論之后才能夠作為定案的依據。如果堅持要求審前調解以查明事實為條件,勢必迫使調解人員極力以非審判手段獲取所謂的“事實”,嚴重違背了訴訟的規律。因此,審前調解不可能以查明事實為前提。然而調解不可能不涉及案件的事實,同時也為了使調解更趨近于公平,更容易被雙方接受,在調解過程中,調解人員對案件事實的揭示,需要把準一個“度”。既不能回避對事實的揭示,又不能對案件事實未審先決。調解人員應嘗試“啟而不發”的調解方式,就是由主持人基于當事人的訴辯主張、證據開示、辯論意見予以歸納總結,讓當事人在其內心對糾紛的事實形成一個更加趨近于正確的認識,然后由調解人員有針對性地向當事人闡釋法律規定和適用,使當事人自行對案件的最終處理結果有一個明確的期待。其間穿插以曉之以理、動之以情的說教,敦促當事人自行決定參與調解和能夠承受的調解條件,使當事人既能注重法律的保護,又能照顧到雙方之間的和睦關系和將來友好合作的可能,從而促成調解合意的形成。

【參考文獻】

[1] 楊榮新主編：《民事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版。[2]

范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000 年版

[3] [4] 閆慶霞：《法院調解論》2004年 博士論文

[5] [6] 張英俊 裴秀峰《訴訟調解的價值分析與改革構想》

《政法論從》，2005年10月