第一篇：刑事訴訟中被告人舉證責任研究

刑事訴訟中被告人舉證責任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責任問題，我國法律沒有明確規定，所以，這種情況不但不利處于相對弱勢地位的被告人對自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對國家法庭判案產生懷疑，因此，有必要對此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認識。

[關鍵詞]：被告人舉證責任 責任分配 定義 研究

舉證責任這一術語最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當事人舉證活動角度來觀察分析舉證責任,認為舉證責任是當事人提出主張后必須向法院提供證據的義務和負擔。但 [1]“人們對舉證責任的認識僅限于提供證據的責任，法官不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題,盡管當時肯定也存在事實真偽不明的情況，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責任觀點。后來歐洲大陸國家承襲了這一觀點。自從德國法學家尤利烏斯·格拉查把審理案件時爭議事實真偽不明狀態與法院在此情況下如何適用實體法聯系起來，并以此為基點分析舉證責任，提出客觀舉證責任概念后,舉證責任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認同。

在我國大多數學者贊同舉證責任的二元論觀點,認為舉證責任既包括由誰提供證據來證明案件事實的責任,也包括由誰承擔不能提供證據證明案件事實可能產生的法律后果。

雖然不同國家對舉證責任的內涵表述不一,但仔細分析,發現各國對此存在共識性理解,即都認為舉證責任具有雙重含義:(1)舉證責任同程序法上主張方的訴訟行為相聯系,為了使自己的主張得到認可,主張方必須提出證據支持其主張。這也即是舉證之負擔、提供證據的責任、主觀舉證責任、行為舉證責任的內涵。(2)舉證責任同實體法上的法律后果相聯系，當有爭議的實體法上的事實得不到證明時，對它負有舉證責任的一方就可能承擔不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責任應綜合考慮以下幾個方面的內容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學家就曾提出分擔舉證責任的兩條原則:一是原告有舉證之義務,原告不盡舉證責任時,應裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務,否定的人沒有證明義務。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據此，在刑事訴訟中，公訴方必須對其指控事實負證明責任，被告人也應對其在訴訟中的積極主張進行證明。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對這個具體的事實主張才須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權,賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規律的。既然被告人提出一個具體的事實主張,他也就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個事實主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規則。根據這一刑事法基本規則，在法院判定為有罪前，被告人應被推定為無罪。因此，公訴方應承擔證明被告人有罪的責任即客觀的證明責任，證明被控犯罪的每個因素和因此認定被告人有罪的責任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團相信對所指控的犯罪全部要素的證明都已經達到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔證明自己無罪的義務。

3、刑事訴訟構造的特點。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機關與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態，為保障訴訟能夠公平地進行，應使證明責任的承擔與證明主體的證明能力相適應?，F代刑事訴訟中的許多原則、規則和制度都旨在對這種不平等狀態加以平衡，使追訴方負有特定義務，同時使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權利。立法規定由公訴機關負 “客觀的證明責任”正體現了這種訴訟價值觀。在犯罪日趨復雜的現代社會，要求控訴機關在法定期限內對所有的刑事案件承擔客觀的證明責任，既不可能也不科學，在特殊領域里要求被告人在其證明能力范圍內就特定的案件事實進行證明，是符合訴訟規律和公正價值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責任的特征

1、被告人在審判中舉出證據證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，而不是義務

被告人的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。

被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，[2]“根據立法上的規定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的?！?/p>

2、對被告人的舉證責任的證明標準應做較低的要求 由于控方擁有獨立的訴訟主張才啟動訴訟程序，因而必須提出相應證據證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個意義上說，控方舉證具有絕對性。而辯方若無獨立的主張則可以不承擔舉證責任，并且，可以對控方提出的全部事實或其中一部分事實提出獨立的主張舉證，相對于控方顯示出相對性。這種相對性使其舉證的證明標準只需達到優勢證據程度即可,而無需達到客觀真實標準。

[3]“在英美法國家,控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度,而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可?！痹谖覈?基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位, 大多數案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護律師的幫助，控訴方和被告方的力量對比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對等性，所以，法律應對被告人的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求,即證明標準相對于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準即可。

3、對誰有利誰舉證

第一,對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任,其舉證責任就已基本解除,因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時事實上已被證明構成犯罪,在這種情況下,后續的舉證責任就應當遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對控訴方有利時,控訴方應繼續承擔舉證責任;對于被告人的辯護有利時,被告人應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告人利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任,至于被告人收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告人利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規定的受賄罪的既遂狀態，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕處罰。但對此應由被告承擔舉證責任。

第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化?？卦V方既然已經對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對容易。

4、不能因為舉證責任的倒置減輕甚至否認控方的舉證責任。

法庭上，檢察機關作為控方必須提出證明被告人有罪的證據，因為從理論上講不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個前提:法律不能強迫一個人做自己不能做到的事情，如果一個人沒有做，他對客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據，此時要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據證明基本“犯罪”事實的存在。如在巨額財產來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實持有某種特定物品。在正當防衛中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結果的存在等等。只有在被告人對上述行為作“積極抗辯”時,舉證責任才轉移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負舉證責任的范圍

首先，被告人應就其主張的某些程序法事實承擔舉證責任。如被告人申請有因回避時，應提出相應證據證明被申請人符合法律規定的回避情形；如果被告人沒有進行合理的證明，將產生不利的后果：被告人程序法事實上的主張不被采納。其次，被告人應對刑事訴訟中有關的實體法事實承擔證明責任。從當前世界各國的普遍規定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應對其主張的特定的實體法事實承擔主觀的證明責任，即當被告人依據某種只有他自己知道的事實而提出辯護主張時，他必須證明他所依據的事實證據，否則，其主張不被承認。被告人在訴訟中承擔的這類證明責任大致分為兩種：第一，根據實體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時被告人如果主張“免除行為違法性”，就應當證明其行為符合法律的規定，如有合法授權、正當理由等；第二，如果被告人主張行為免責，應就其主張負舉證責任，如被告人提出自己的行為屬職務行為、正當防衛、緊急避險、意外事件、行為時精神失常或未成年時，應當提出證據予以論證。其三，當法律允許作 “罪錯推定”時，被告人應負客觀的證明責任。在刑事訴訟中，為維護某種更為重要的利益，同時根據被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進行基礎證明后，證明無罪的責任便轉移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔有罪的訴訟結果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會、游行、示威罪等和巨額財產來源不明罪。

2、職務經濟犯罪中對贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實或基本事實業已查清，且有確鑿充分的證據，認定全案已無問題。在這樣的前提下,進一步涉及共同犯罪中的一些內部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應由被告人負舉證責任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實行舉證責任倒置，規定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執法人員)承擔舉證責任。對于是否存在刑訊逼供進行舉證時，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔一些表面證據，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔刑訊逼供的法律責任或后果。這樣可以強化對刑訊逼供行為的約束機制，五、對我國有關被告人舉證責任的建議和思考

被告人能否切實行使舉證權、有效地履行舉證義務,還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護律師實現舉證責任所必須的權利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調查取證為前提，被告人的舉證責任通常是通過辯護律師來實現。調查取證工作十分復雜，除了需要有必要的經濟條件與法律專業知識外，還需要借助法定權利。但從現行刑訴法的有關規定來看，控辯雙方并不享有同等的調查取證權。刑訴法第45條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。而根據該法第37條,律師收集與本案有關材料必須“經過證人或有關機關同意”,在某些情況下還要“經人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機關的調查取證權有法律保障,而辯護律師的調查取證權則不然,甚至受到作為控方的檢察機關的約束。這種現象若得不到妥善解決,被告人實現舉證責任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護其合法權益,需要借助于辯護律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應當支付的費用。我國雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經費的困難，于是接受法律援助義務的律師往往無法深入調查取證，投入保障刑事被告人合法權益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應予協助。即對被告人的抗辯進行判斷，確定其是否應負舉證責任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據線索即可，法官要充分行使庭外調查權，根據被告人提出的證據線索深入調查，并將調查的證據經控辯雙方質證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對有關證據調取不能且向法庭申請幫助時，法官要給予協助。三是法庭對被告人的證明標準應作較低的要求，并應及時將被告人反駁公訴方的證據意見轉移至公訴方，要求公訴方作出回應。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責任分配與民事程序法[Z].臺北:臺灣大學法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國刑事訴訟法學[H].北京:北京大學出版社,1989.163～164）

第二篇：刑事訴訟中被告之舉證責任新論

刑事訴訟中被告之舉證責任新論

舉證責任可謂整個刑事證明的中心環節，舉證責任之分配則是這一環節的核心問題，也是刑事實體規范落到實處的關鍵所在，還是平衡犯罪控制和人權保障兩種價值觀的重要工具?，F行證據法規范對這一問題的原則性規定或使有些實體規范背離立法精神，或使控訴方因難以舉證而束手無策?？傊?，使實體與程序難以整合。故筆者以為，基于訴訟經濟與效率、公平、以及司法公正的考慮，被告在刑事訴訟中應承擔一定的舉證責任。本文就圍繞這一問題作一嘗試性探討。

一、刑事舉證責任及其分擔的一般原則，被告的舉證責任之含義

刑事訴訟中的舉證責任是指證明主體提出證據并運用證據按證明標準證明案件事實的責任，即“在舉出證據的基礎上運用證據‘說服’裁判者，使其產生確信，對于待證事實，達到無合理懷疑的程度”[1]，否則應承擔其主張不能成立的不利法律后果。舉證責任的概念包括三層含義[2]：第一，就事實主張提出證據的責任；第二，用充分的證據說明其事實主張的責任；第三，當不能提供充分證據說明其事實主張致其事實主張不被采信時承擔不利后果的責任。其中，事實主張是確定舉證責任的基礎，提出事實主張是承擔舉證責任的前提。

訴訟證明的實質，就是證明主體履行其舉證責任，將對證明客體的論證達到證明標準的活動。[3]舉證的前提是提出事實主張，證明客體即待證對象即一方提出的事實主張，而對特定事實主張證實或證偽，并在證實或證偽不能時承擔不利的法律后果——事實主張不被采信，這便涉及到舉證責任的分擔問題?；跓o罪推定的原則產生兩條舉證責任分擔的一般規則：其一，公訴案件的舉證責任由控訴方承擔，被告不承擔舉證責任；其二，在自訴案件中由原告承擔舉證責任，被告不承擔舉證責任。筆者以為：科學分擔舉證責任不能不考察作為舉證證明的對象事實主張，這些事實主張包含多方面的內容，既有關于被告人有罪與無罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，量刑情節等實體性事實主張；也有關于非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請回避，訴訟期限等程序性事實主張。刑事證明對象的這種多樣性特征決定了在一般性分擔規則外還須有特殊的分擔規則存在。即可能存在被告在刑事訴訟中承擔一定舉證責任的情況。

被告的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而是指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即“消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。被告人在審判中舉出證據證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，不是義務或責任。被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，根據立法上的規定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的（從而影響定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明，或者僅需間接證據證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的。[4]在這里，被告的辯解不僅僅是一種權利，更是一種義務。因為權利是可以放棄的，而且不會因此承擔不利法律后果。被告這種提出證據進行辯解的義務就是一種證明的負擔，即舉證責任。

二、被告承擔舉證責任的歷史考察

舉證責任的內容在不同的訴訟制度中有所不同，其與訴訟程序的性質、形式和特點有直接的聯系。

從舉證責任的歷史沿革中可以發現，被告承擔舉證責任的情況自有訴訟以來就一直存在，區別僅在于其在訴訟證明中的地位不同[5]：彈劾式訴訟中，國家對犯罪不予干涉而交由民眾自行處理，被告和原告承擔同樣的舉證責任，基本上是依照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任；糾問式訴訟中，被告的舉證責任成為法官發現事實真相的主要途徑，甚至發展到沒有被告認罪的口供就不能結案的地步，被告完全成了打擊犯罪的工具；近現代訴訟由于受人權、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現代訴訟的主要標志，被告的地位逐步得以提升，法律專門設定了無罪推定原則，沉默權以及不受強迫自證其罪的特權。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多只有被告才能證明的事實，以及舉證公平、訴訟經濟與效率等因素，法律并沒有取消被告的舉證責任。這種刑事政策的考慮使我們不得不承認：司法的天平不應僅追求當事者之間的實質平衡，也在更高的層面上追求人權保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法如社會的平衡器，理應不會偏私地成為任何一方的利用工具。[6]

三、被告承擔舉證責任與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權的關系

無罪推定原則（presumptionofiocence）指被告在被證實和判決有罪

之前應推定為無罪。在聯合國關于法律人權的國際文件和文書中，無罪推定被充分肯定。按照龍宗智教授的理解，無罪推定在程序和技術意義上具體體現為兩項基本要求：一是不能證實就不能判定被告有罪即“疑罪從無”；二是舉證責任由控訴方負擔，被告不負舉證責任。其中第一項是絕對性要求，即任何案件的處理都不能違背；第二項是相對性要求，即不排除例外情況。[7]這

種例外就是由于某些特別難以證實的情況、國家刑事政策的特殊要求以及基于訴訟經濟、公平、效率等因素的考慮。要求被告在特定的情況下承擔一定地舉證責任就是這種例外的相對性的體現。

不受強迫自證其罪的特權（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事訴訟中所應享有的一項基本權利。聯合國通過的許多國際法律文件均將此特權確立為刑事被告在受到指控時所應享有的“最低限度之保障”[8]。依據美國學者的觀點，不受強迫自證其罪的特權實際包括兩方面的要素：一是不受強迫性，即沉默或陳述均須出于自愿；二是有權拒絕提供任何證言或其它證據。這一權利作為正當法律程序保障的重要組成部分，旨在對控訴方與被告的訴訟地位加以平衡，[9]不受強迫性是該特權的核心內容，對法庭審判活動的公正性、人道性具有最終的保障意義，是絕對性要求。第二項要素不是絕對的，它在適用范圍上有一定的條件限制，在美國，在很多例外情況下被告不享有該特權而必須作證。[10]以上分析可見，這一特權的要旨在于“反對強迫”，以求取訴訟上的平衡，讓被告承擔一定的舉證責任的主要動因也在于求取取證能力上的平衡，這與不受強迫自證其罪的特權在內在機理是暗合的。

總之，被告承擔一定的舉證責任并不是絕對的與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權對立的，在一定條件下可以并行不悖。

四、被告承擔舉證責任的理由及其大致范圍

1、在某些極特殊的情況下，基于法律的直接規定，適用舉證責任倒置，被告當然承擔舉證責任

在某些特殊情況下，由于“特殊的立法目的（如對某類犯罪因其危害性和追究的困難性需采用特訴訟手段），或由于案件中某些嫌疑人行為引起的責任”[11]，法律規定適用舉證責任倒置，由被告承擔對特定問題的舉證責任，如果其未能履行這種責任，則可以推定其有罪。依照舉證責任分擔的一般規則，要證明被告有罪，就需要控訴方通過客觀存在的法律事實和各種具有價值的可靠證據加以論證，即在刑事訴訟中由控訴方負擔被告有罪的舉證責任。但是，由于犯罪行為本身所具有的復雜性，對于有些犯罪的追究客觀上僅靠控訴方的力量是無法做到的，而只有讓被告來進行合乎邏輯的舉證方能最終得出罪與非罪的定論。

舉證責任倒置一般都是由法律以推定的形式明確規定，立法者決定在某些案件中適用舉證責任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。舉證責任倒置的典型立法例如巨額財產來源不明罪，立法者出于嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的需要，規定由被告承擔舉證責任。對于來源不明的巨額財產，被告人負擔說明其合法來源的舉證責任，如果這一責任未能有效履行，法官可據此推定其為非法所得，從而認定構成犯罪。當然，這種規定也考慮了舉證的便利。即使其巨額財產確實是非法所得，控訴方也難以證明，但是如果這些財產確屬合法所得，讓被告人證明其合法來源是比較便利的。在舉證責任倒置的情況下，控訴方僅承擔初始推進性的舉證責任。如在巨額財產來源不明罪案件中，控訴方只要提出證據證明被告人的財產或支出明顯超出合法收入，差額巨大。然后案件中主要的舉證責任便由被告承擔。此外，在非法持有型犯罪案件中，舉證責任的分擔也呈倒置狀態。如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時，法院就可據此推定其為非法持有，從而宣告其有罪。也就是說，在被告人是否“非法”持有的問題處于事實不明的狀態時，被告人就應該承擔不利法律后果，即推定其為有罪。由此可見，舉證責任倒置是違反“誰主張，誰舉證”原則的，是由控訴方提出事實主張，而由被告承擔該事實主張不成立的舉證責任，被告人對此舉證不能時，推定控訴方提出的事實主張成立。

2、基于舉證的便利和訴訟效率的考慮，案件中某些具體事實主張或情節的舉證責任可能轉移到被告身上

以無罪推定原則為基礎的舉證責任分擔原則，只是明確了整個案件的舉證責任應該由控訴方承擔，至于案件中的具體的事實或情節的舉證責任，則應遵循“誰主張，誰舉證”的原則進行分配，即在某些情況下，舉證責任也會從控訴方轉移到被告人身上。法律規定舉證責任的轉移，主要是考慮到訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由那一方先行舉證更有利于訴訟的推進。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。如被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的，以此證明自己沒有殺人，那么被告人對這個具體的事實主張就須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權，賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規律的。既然被告提出一個具體的事實主張，他也就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告可以隨便的提出一個事實主張，而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

在司法實踐中，常見的能導致舉證責任的轉移的辯護主張至少應包括以下六類：第一，關于被告人責任能力的事實主張。如被告有精神病或作案時處于精神不正常的狀態；被告人作案時未達到法定的刑事責任年齡等。第二，關于被告人行為具有合法性或正當性的事實主張。如被告人的行為是正當防衛、緊急避險、意外事件；被告人有合法授權，持有執照、批件或其他正當理由等。第三，關于被告人無罪辯護的事實主張。如被告于案發時不在現場、被告人不可能實施某種犯罪、犯罪是另外某人所為等。第四，關于被告人提出的影響量刑的量刑情節的事實主張。如被告人作案時不滿16、18歲，被告人審判時系孕婦等。第五，關于偵查人員或執法人員行為違法性的事實主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關于訴訟推進的程序性事實主張。如被告提出的回避申請、管轄權異議等。

3、對犯罪構成主觀要件而言，控訴方無法用直接證據證明，只能通過間接證據證明，這就決定了被告人必須承擔這些要素不存在的舉證責任

犯罪構成的主觀要件的證明，如對于“明知”的認定，一般無法憑直接證據來舉證證明，而只能通過行為人的客觀行為認定。因為“明知”作為人的一種心理活動，有一個非常復雜的形成及表現過程，目前的科技水平根本無法將其客觀再現出來。所以，認定“明知”的唯一方法就是通過客觀行為推定，因為人的思想是對客觀的反映，支配著人的活動。人的活動是人的思想的外部表現，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎，它必將通過犯罪客觀行為表現出來，而這些客觀行為對于證明行為人是否有“明知”的心理態度，無疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據。由于間接證據所得出的有關證明對象的結論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會出現一些錯誤的結論。這樣，立法者和司法者就會處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結論卻有不具有完全的可靠性。針對這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補救措施：通過被告的有效反證來推翻控訴方用間接證據所作的推定，從而把可能帶來的負面效果降到最低限度。如果被告不對此進行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據——即有關客觀行為的證據確實充分，就當然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務，因為他如不如此行為，就要承擔不利的法律后果?？梢姡谶@種情況下，被告負有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責任。

4、對于某些犯罪構成要件外的事實，由被告承擔部分舉證責任是合理可行的對于有些事實，雖然不是構成要件事實，但是和犯罪構成有密切聯系可能影響定罪量刑。對于這些事實，如果對控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔舉證責任；如果對于被告的辯護有利。之所以如此分配對這些待證對象的舉證責任是基于以下理由：第一，對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求，只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任，其舉證責任就已基本解除，因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時事實上已被證明構成犯罪，在這種情況下，后續的舉證責任就應當遵循“誰主張，誰舉證”的原則，即對控訴方有利時，控訴方應繼續承擔舉證責任；對于被告的辯護有利時，被告應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任，至于被告收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規定的受賄罪的既遂狀態，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕。但對此應由被告承擔舉證責任。第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化?？卦V方既然已經對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對容易。

根據上述分析，對被告承擔舉證責任的事實范圍，可以概括出以下三個特點：其一，只有在控訴方對被告構成犯罪的基本事實或構成要件進行舉證證明后，被告才需要對法定的應由其舉證的部分事實進行舉證證明；其二，即使對于法定的應由被告舉證的事實，在被告舉證后，最終反駁其存在的責任仍然由控訴方承擔；其三，只有那些控訴方無法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實才承擔舉證責任。

最后需要說明的是：對被告的舉證責任的證明標準應做較低的要求，在英美法國家，控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度，而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可。[12]在我國，基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位，法律對被告的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求，即證明標準相對于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準，“在蓋然性占優勢的基礎上證明其事實主張”[13]即可，即只要證明其事實主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責任。

【作者介紹】2001年7月畢業于西北師范大學文學院，獲學士學位；2004年7月畢業于西南政法大學研究生部，獲碩士學位；2004年7月進入燕山大學法學系工作，主講課程為刑事訴訟法學、司法文書，主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。近年來在《燕山大學學報》、《青海民族學院學報》、《貴州警官學院學報》、《律師與法制》等刊物發表學術論文10多篇。

第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責任

胡春曉 法碩（法學）

學號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責任

舉證責任這一概念最早出現在羅馬法中，現為世界各國所普遍采用。舉證責任一般包括兩個方面內容：一是由誰承擔舉證責任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據有關法律規定，不同性質的訴訟，舉證責任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責任，舉證責任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當事人雖負有舉證責任，可若舉證不足，卻不一定要承擔敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據我國行政訴訟法的規定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責任，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴行政行為沒有相應的證據；原告對法定的訴訟請求負有舉證責任。①有此可見，行政訴訟的舉證責任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據原告的起訴審查行政機關具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真偽不明狀態時，有承擔舉證責任的一方承擔敗訴的法律后果。

關于究竟哪一方最后承擔因舉證不充分而導致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責任的分配問題。

有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規律性分擔① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學出版社。

規則?！卑凑者@種規則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據，或證據之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規定，僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規則而不是舉證責任的分擔規則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規則，還是將其理解成提供證據的規則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！雹?/p>

為什么讓被告承擔舉證責任呢？

第一，行政機關掌握的證據具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關行使職權必須有充分的證據，無論是行政機關收集證據，還是相對人應當提供證據，行政機關必須在掌握充分的事實證據后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據是由行政機關單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經過聽證程序的行政行為中，行政機關掌握的證據更加全面。最后，行政機關與相對人相比，在收集證據和保存證據方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關與證據的關系較為密切。依照“與證據關系較為密切標準”，即因為事實或法律，證據由訴訟中某一方當事人所掌握，就應當由該當事人承擔舉證責任，從這個原則演繹出被告行政機關應當承擔舉證責任。

第二，行政機關是權利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據行政法治及依法行政的要求，行政機關必須合法運用權力。在行政訴訟中行政機關應當而且必須主張④權利——主張具體行政行為是合法的，否則根據“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關應負舉證責任。萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認為此處應為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔舉證責任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責任分配涵義缺乏理解的一種表現。舉證責任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當事人之間應當由哪一方承擔舉證責任。在通常情況下，對舉證責任分配模式的理解要注意舉證責任分配的三個特征：第一，舉證責任的分配只是在當事人之間分配；第二，舉證責任的分配涉及到當事人的實體權利義務；第三，舉證責任的分配以法律事先規定為原則，若無 法律規定，應由法院以舉證責任分配的一般原則來確定。確定舉證責任分配標準有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責任的分配符合權利義務一致的要求。其二為科學原則，是指舉證責任的分配要符合客觀現實，具有現實可行性。

當然，雖然我國行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔，但原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規定，但在《關于證據的規定》第四條規定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產生

敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規定條件而論，不是一經申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。

我國現行的這種舉證責任分配制度，在現在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據的規定》通過證據規定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規則，充分體現了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規定，對于營造良好的行政審判環境，保護訴權，體現法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規范證據的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規定的原則性規定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續制定了適合本地區適用的證據規則，但是各地的規定不統一、不規范，《關于證據的規定》的頒布結束了這種“各自為戰”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據的規定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據;二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當然，我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規則所替代。

第四篇：行政訴訟中舉證責任的研究論文

摘要：隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據在各種訴訟中的作用越來越重要，成為決定當事人勝訴或者敗訴的關鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區別。這種區別又集中體現在訴訟當中當事人舉證責任的分擔上。民事、刑事訴訟當中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當中的舉證原則是被告負舉證責任，并兼顧原告、第三人合理分擔舉證責任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關。在行政法律關系中，行政管理機關與行政管理相對人是管理者與被管理者的關系，雙方的地位是不平等的，行政法律關系中特殊的地位決定著在行政訴訟當中特殊的舉證責任分擔。本論文試從行政訴訟法對舉證責任的一般性規定入手，論述了行政訴訟當中這種特殊的舉證責任制度的現實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔不同的舉證責任的理由，分析對訴訟結果所產生的效力和影響。同時也對行政訴訟當中法律對舉證責任所作規定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

關鍵詞：行政；訴訟；舉證；責任

一、舉證責任的一般性原則規定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責任作出了明確規定?！缎姓V訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。由此可見行政訴訟中的舉證責任與民事、刑事訴訟中的舉證責任有著截然不同的區別。

二、舉證責任的涵義

舉證責任是執行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當時能提供證據證明案件的法律后果由誰承擔。我國行政訴訟法以及最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責任作出了原則規定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，舉證者為行政機關。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。而為了實現這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現司法監督的審判權，對被訴的具體行政行為的合法性進行審查。在行政法律關系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關系。行政機關作出某種具體行政行為，不但要有事實根據，還要有法律、法則等規范性文件為依據，因此，在行政訴訟中，行政機關不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據，而且還要把反映這些依據和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔敗訴的風險。所以，舉證責任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結果的關鍵。

三、舉證責任在行政訴訟中的分配

行政訴訟舉證責任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規定了被告負舉證責任說、但規定的過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責任作出了較為明確的規定，采用被告負舉證責任說兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。

（一）被告舉證責任

我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對自己作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這條規定明確了被訴的行政機關舉證責任的內容為：一是事實證據。即被告作為或不作為的事實根據。二是法律、法規等規范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規依據。這種提供法律依據的舉證，也是行政訴訟舉證責任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據。行政機關在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，按照先取證據后裁決的行政程序來行使職權。

之所以規定這種倒臵的舉證責任規則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據來證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎。顯然是違法的。⑵行政法律關系中，行政機關行使職權由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據的收集需要一定的專業知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環境造成污染，能否獲得發明專利，偽藥劣藥的認定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關的處理不可能全部了解，例如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關還有采取相關強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據困難重重，正是基于上述的原因，讓被告承擔舉證責任才是相對公平的。

（二）原告舉證責任

在行政訴訟中，原告也應當承擔一定的舉證責任。盡管行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責任問題沒有作出明確的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應當證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為當然就無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權而造成損害的證據。行政機關不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據。如果一味地讓被告承擔該類案件舉證責任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位，機構性質、組織差異沒有必然的相關性。

行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。這樣才形成了原告承擔部分舉證責任的舉證責任分配規則。

我國行政訴訟法所規定的這種舉證責任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權益的保護；有助于規范證據的提供、調取、質證、認證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護；有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念在我國法律中的體現。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象也還普遍存在，且在大多數 人眼中，對“民告官”持懷疑態度。因此，在行政訴訟舉證責任的分配上，應當盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權，通向法院的門檻不能設臵太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。原告提供的證據只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應當作實質性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩妥，健康地向良性軌道發展。

（三）第三人在行政訴訟中的舉證

我國《行政訴訟法》和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》都明確規定了第三人在訴訟中享有舉證的權利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權力，這項權力如何得到保障，在行政訴訟中出現了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現有法律法規對第三人所舉證據效力的限制，導致對其所舉證據的效力認定出現了差異。因此，關于第三人舉證的有關問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發證照的行為。而該類案件的裁判結果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認定。有可能產生的結果是被告具體行政行為的結果正確，但缺少關鍵的證據。而第三人又提供了該關鍵證據。筆者認為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關對行政機關的司法監督的意義，不利于引導規范行政機關依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權益不能得到及時實現。但是卻達到了法律所追求的特定價值的目標。且第三人的合法權益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規定：行政機關 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區別，這類第三人是應該起訴而沒有起訴的當事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責。這時第三人所舉證據與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應當將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權衡行政法治精神和及時、有效保護當事人的合法權益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責任的時限

行政訴訟舉證責任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政，提高行政訴訟效率，實現司法公正的客 要求。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內人民法院舉證，不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有依據，證據。但現有的行政訴訟證據舉證時限也存在有缺陷，現有法律只規定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認為，既然有了明確的舉證責任，從訴訟公正與效率的原則出發，就應當有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統一的規定可以遵循。

總之我國行政訴訟當中特殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負舉證責任，兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當事人合法權益相統一的完美結果，只有行政訴訟各方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應具有的意義。

注 釋：

①沈巋，《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社，2002年第1版、第158頁。

⑵樊崇義，《證據法學》法律出版社2003年第3版、第298頁。

參考文獻：

1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版。

2、《行政法與行政訴訟法》沈巋蓍、人民法院出版社、2002年版。

3、《證據法學》樊崇義蓍、法律出版社2003年版。

第五篇：行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

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行政公益訴訟中檢察機關舉證責任問題研究

周敏

摘 要 檢察機關提起行政公益訴訟的試點工作于2015年7月開始，為了進一步規范該試點工作，2016年3月1日最高人民法院發布了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》。本文將以該司法解釋為依據，以檢察機關提起行政公益訴訟時的舉證責任分配問題為視角進行深入分析與研究，力圖對現有舉證責任分配制度的合理性進行論證，提出下一步舉證責任分配的程序性設計方案。

關鍵詞 行政公益訴訟 檢察機關 舉證責任

一、行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的理論依據

（一）行政公益訴訟中檢察機關承擔舉證責任的法律政策依據

行政公益訴訟指法律規定的有權提起行政公益訴訟的主體認為行政機關違法作為或者不作為的行政行為對國家和社會公共利益產生損害，或者有產生損害的危險時，依據法律的規定向法院提起的請求審查被訴行政行為合法性的一種行政訴訟。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出，要探索建立“檢察機關提起公益訴訟制度”，2016年3月1日，最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》）第四十四條和第四十五條對檢察機關提起行政公益訴訟的條件資格以及舉證責任分配方面進行了細致性的規定。

（二）舉證責任分配制度在檢察機關提起行政公益訴訟中運用基礎

1.檢察權的法律監督屬性所決定?！稇椃ā访鞔_規定檢察機關是國家權力機關的監督機關，這使得檢察權對行政權和立法權的監督有著堅不可摧的憲政基礎。在行政公益訴訟領域，檢察機關對行政機關的行政權行使著直接的監督，主要針對行政機關違法作為或怠于職守不作為嚴重損害了公共利益而無人起訴的情況下，檢察機關承擔著行政公益訴訟的起訴權，將此類違法的行政權納入司法審查的軌道，對行政權實施必要的監督與管控。

2.行政公益訴訟的“公益”性質所決定。公益訴訟區別于傳統訴訟的最大特征在于其公益性，行政公益訴訟的出發點必須以公共利益的實現為原則，作為國家權力機構組成部分的檢察機關，應該以維護公共利益為主要任務，行政公益訴訟的公益性質與檢察機關的法律性質是相互一致的，因此，“公益”的屬性決定了檢察機關作為國家最高監督機關在提起行政公益訴訟中堅實的事實前提。既然屬于行政公益訴訟則推倒出適用行政訴訟中關于舉證責任的分配原則問題。

二、從行政公益訴訟屬性進一步考證舉證責任分配的合理性

行政公益訴訟的目的是保障大多數行政相對人的合法權益，控制行政權以防止行政權濫用，另外一個目的是監督行政機關合法合理行使行政權，以最大化的實現公共利益。這一目的也體現在舉證責任上，這就要求行政機關為其主張合法性承擔舉證責任，證明行政機關自身作出行政行為的合法性。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的規定，人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料，意味著由檢察機關承擔初步步舉證責任，這樣有利于體現在行政公益訴訟中舉證責任分配的公平正義，因為檢察機關作為國家的公權力機關有著和行政機關同等力量的權力。同時，它也是符合行政行為公定力的要求，行政行為的公定力、確定力、執行力體現著任何行政相對人和其他國家機關都要遵守和尊重行政行為公定力的法律要求。將初步舉證責任賦予檢察機關也有利于積極推動檢察機關開展深入細致的調查研究，以確保公權力機關的權威性和嚴肅性。

三、完善檢察機關提起行政公益訴訟的舉證責任分配的標準

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舉證責任是指原、被告之間就爭議的主要事項應由誰負證明責任，如果負有證明責任的一方不能提出證據證明所主張的事實成立，則其就要承擔敗訴后果的訴訟制度。

我國《行政訴訟法》第三十四條規定，被告要證明作出行政行為是合法的情況時，應當將作出該行為所依據的規范性文件和作出行政行為時收集的證據一并交由法院。如果因被告原因造成的不提供或者沒有正當理由逾期提供證據時，則可視為沒有證據。

所以我國《行政訴訟法》規定的是舉證責任倒置，由被告行政機關對所作出的行政行為的合法性提供證據進行證明。這主要是基于原被告之間的實際地位懸殊的考慮，是為了方便公民提起訴訟。

但是基于行政公益訴訟的特殊性以及檢察機關在收集證據以及參加訴訟方面的優勢，應對檢察機關提起的行政公益訴訟的舉證分配在不違背行政訴訟原則的基礎上作出特殊的規定。

（一）檢察機關承擔初步的證明責任

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》中將檢察院提起行政公益訴訟時需要提交的材料作了明確而具體的規定。司法解釋之所以會作出這樣的規定是基于行政公益訴訟的特殊性考量，防止出現因為檢察機關享有提起公益訴訟的權力就任意地干涉行政機關依法執行職務，對行政機關的行政權侵害的現象。根據《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的相關規定以及《行政訴訟法》的規定，檢察機關在不同的行政公益訴訟案件中應承擔程度不一的證明責任。

對此，可以作如下解釋：

第一，公共利益受到行政行為侵害的事實或者有被侵害的危險的事實，具體來說，原告應當對被告的不作為或者濫用職權提供一定的證據或線索來證明。

第二，對于只有受益人而無特定受害人的侵犯公共利益的違法行政行為，由于受益人不可能主動提供相關證據，且其與違法行政主體存在惡意串通的可能，因而取證比較困難。因此，對此類案件，原告只需要提供證據證明損害事實的客觀存在即可，從而推定被告的行政行為與該事實之間存在因果關系。

第三，檢察機關如果首先向行政機關提出了檢察建議，那么檢察機關還要對事項提起行政公益訴訟，那么，檢察機關就應當向法院提交其已經向行政機關提出了檢查建議以及行政機關不履行檢察建議的證明材料。

（二）由被告行政機關承擔主要的證明責任和說服責任

檢察機關提起的行政公益訴訟仍然屬于行政訴訟的范疇，所以，在行政公益訴訟中的舉證責任分配仍然實行舉證責任倒置，由被告行政機關對其作出的行政行為的合法性負證明和說服的責任。

這是因為關于被訴行政行為合法性的大多數材料都由行政機關掌握，即便是同樣作為國家機關的檢察院也不能像行政機關那樣有效地掌握，而且，如果讓原告主體檢察機關負擔主要的證明和說服責任的話，那么會很大程度地減損檢察機關提起行政公益訴訟的積極性，不利于保護社會公共利益，與行政公益訴訟的目的相違背。

被告行政機關應當對以下事項承擔主要的證明責任：

第一，被告作出該行政行為時所依據的法律法規，如果是被授權實施的組織，應當提供能夠證明該授權的相關證據材料。

第二，如果被訴行政行為是不作為的話，行政機關應當提供證據證明其已經作出了行政行為或者該事項不屬于該行政機關的職權范圍。

尤其強調的一點是，對于一些專業性、技術性、控制性較強的公害案件，檢察機關只能負有訴訟的推進責任，也就是說，檢察機關只要能夠證明損害已經發生即可完成舉證責任。至于該損害后果與行政機關怠于職守之間是否存在必然的因果關系的舉證責任則要由行政中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網 中國論文榜--------論文發表論文榜第一的專業職稱論文發表網

機關來承擔。

四、結語

檢察機關提起行政公益訴訟作為一種新的訴訟制度，這次在法律層面被規定進去，而且隨著行政權力的膨脹，行政機關侵害社會公共利益的現象也越來越多，所以要想通過行政公益訴訟的方式將行政機關違法侵害社會公共利益的行為納入司法審查的范圍，就必須對有關行政公益訴訟的相關法律問題要進行更為詳細的規定，這樣才能保證行政公益訴訟發揮出它應有的訴訟價值。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》的出臺，解決了檢察機關提起行政公益訴訟的一系列問題，使得檢察機關提起行政公益訴訟有了法律依據，而且該司法解釋對相關程序性問題也都進行了規定，相對減少了行政公益訴訟在司法實踐中實施的阻力，但是我們也應該認識到，行政公益訴訟要想在司法實踐中真正發揮出它應有的價值，還需要對行政公益訴訟的相關問題進行更為細致的規定，如舉證責任的分配問題，證據調取的問題等，防止出現因為檢察機關因為沒有法律規定而濫用職權的現象。

注釋：

最高人民法院發布關于《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第四十四條第二款規定：人民檢察院提起行政公益訴訟時應提交國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料。第四十五條規定：人民檢察院提起行政公益訴訟，對下列事項承擔舉證責任：

（一）證明起訴符合法定條件；

（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實；

（三）其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項。參見人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法.檢察日報.2016年1月7日.《行政訴訟法》第三十四條規定：被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者沒有正當理由逾期提供的，視為沒有證據。

《人民檢察院提起公益訴訟實施辦法》規定：人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：第一，行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數提出副本； 第二，被告的行為造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料；第三，人民檢察院已經履行向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責的訴前程序的證明材料。

周小梅.行政公益訴訟的理論與制度建構.蘇州大學2004年碩士論文.參考文獻：

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