第一篇：刑事訴訟中的證人保護(hù)

我國(guó)刑事訴訟中的證人保護(hù)的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護(hù)存在問題各國(guó)立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用最為廣泛的證據(jù)之一，對(duì)于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)查明案件事實(shí)，正確運(yùn)用法律具有重要意義，隨著我國(guó)民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對(duì)證人提供保護(hù)的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國(guó)普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國(guó)司法實(shí)踐中證人不出庭卻成了一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國(guó)法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒能得到很好的保障。

證人保護(hù)是整個(gè)證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應(yīng)的權(quán)利保障，將會(huì)對(duì)國(guó)家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無人作證的尷尬境地。即使法律以嚴(yán)刑重罰強(qiáng)迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的法律也只會(huì)引起更大的厭惡和反感。

一，我國(guó)建立證人保護(hù)制度的必要性

（一）概述

一直以來，我國(guó)特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對(duì)證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復(fù)雜的，但其中一個(gè)重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護(hù)。雖然出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因?yàn)樽髯C而付出極大的代價(jià)，這勢(shì)必會(huì)影響證人作證的主動(dòng)性和積極性以及證言的客觀性和真實(shí)性。

證人出庭作證，必須得到國(guó)家的保護(hù)。對(duì)證人作證問題做出過深入思考的英國(guó)的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見表達(dá)了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的必要性，他指出：“每個(gè)法庭都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由的、無所顧忌的作證，這對(duì)執(zhí)法來說是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢”，“強(qiáng)迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報(bào)復(fù)”，“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一文不值”。南非共和國(guó)司法部長(zhǎng)DullahOmar 再國(guó)民議會(huì)上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時(shí)指出：“實(shí)行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實(shí)真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個(gè)人、團(tuán)體常常會(huì)從事恐嚇、威脅證人的活動(dòng)，有時(shí)候，他們會(huì)超出恐嚇和威脅的程度。證人的財(cái)產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時(shí)候，證人甚至被殺害。”“眾所周知，沒有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會(huì)崩潰。許多公訴案件的失敗就是因?yàn)楸娙耸盏娇謬樆蛲{或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進(jìn)行簡(jiǎn)要論述：

（二）我國(guó)法律中關(guān)于證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

證人保護(hù)，是治國(guó)家在履行證人作證義務(wù)的同時(shí)所給予的人身及財(cái)產(chǎn)方面的法律保障。我國(guó)《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：

我國(guó)《憲法》第41 條規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。”《刑法》第307對(duì)“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對(duì)“打擊報(bào)復(fù)證人罪”的規(guī)定“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。《刑事訴訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證

人及其近親屬的安全，對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的，從重處罰”。

（三）我國(guó)立法和司法實(shí)踐中證人保護(hù)方面存在的問題

基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實(shí)踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請(qǐng)保護(hù)時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)無法采取切實(shí)有效地手段。其結(jié)果就對(duì)證人出庭作證后的保護(hù)問題很難落到實(shí)處。其次，立法中對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對(duì)已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。這意味著只有證人實(shí)際被打擊報(bào)復(fù)或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價(jià)，法律才予以保護(hù)。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，起保護(hù)對(duì)象僅限于證人，對(duì)證人近親屬的保護(hù)沒有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護(hù)證人的人身和名譽(yù)權(quán)利，卻不涉及證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護(hù)制度在實(shí)踐中實(shí)施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒有及時(shí)保護(hù)證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報(bào)復(fù)；由于沒有做好嚴(yán)格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時(shí)受到各方面的干擾等等。

可以說，我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的存在著范圍過窄、種類過少、保護(hù)的機(jī)制不健全、責(zé)任不明確等問題，有學(xué)者通過實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對(duì)證人的保護(hù)無法落實(shí)，證人普遍害怕遭到打擊報(bào)復(fù)。②

國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定對(duì)證人出庭作證后安全保護(hù)的法律措施，明確對(duì)證人實(shí)施安全保護(hù)的機(jī)關(guān)，對(duì)證人安全保護(hù)的時(shí)間、范圍，對(duì)打擊、報(bào)復(fù)、威脅證人的情形出現(xiàn)時(shí)的受理查處機(jī)關(guān)，以及對(duì)證人安全保護(hù)的經(jīng)費(fèi)保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實(shí)可操作性的安全保護(hù)措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。證人保護(hù)是一個(gè)沉重的話題，完善我國(guó)證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢(shì)在必行。

二、國(guó)外有關(guān)證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國(guó)

美國(guó)是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國(guó)家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人的安全。實(shí)際上，經(jīng)過30 多年的努力，美國(guó)的證人保護(hù)制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運(yùn)行最為嚴(yán)密的證人保護(hù)制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對(duì)受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。1976 年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會(huì)。美國(guó)于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”（簡(jiǎn)稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。在它的推動(dòng)下，美國(guó)于1982 年通過了《被害人和證人保護(hù)法》。隨后，在1984 年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補(bǔ)償法》。此外，美國(guó)司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護(hù)的主要依據(jù)和準(zhǔn)則。現(xiàn)在，美國(guó)各個(gè)州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個(gè)州在自己的憲法中增補(bǔ)了有關(guān)證人保護(hù)的條款。美國(guó)證人保護(hù)由檢察官執(zhí)法辦公室負(fù)責(zé)審批和管理的。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作。美國(guó)證人保護(hù)程序自建立以來到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個(gè)程序中，目前每個(gè)月大約增加20至25 位證人，每安置一個(gè)證人費(fèi)用大約是15 萬美元。1997 年證人保護(hù)費(fèi)用達(dá)到6180 萬美元，占該年度執(zhí)法局的預(yù)算費(fèi)（14224 萬美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財(cái)政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護(hù)的工作外，美國(guó)證人保護(hù)的民間組織亦相當(dāng)活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在美國(guó)的各個(gè)州也基本上都有了關(guān)于證人保護(hù)的法規(guī)。

（二）德國(guó)

德國(guó)證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護(hù)法》生效。該法首次明確可以對(duì)不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對(duì)證人進(jìn)行詢問。德國(guó)聯(lián)邦警察局承擔(dān)保護(hù)證人的任務(wù)，保護(hù)的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護(hù)程序上采用“階層理論”，即對(duì)受害的證人根據(jù)危險(xiǎn)程度實(shí)行層層遞進(jìn)式保護(hù)，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國(guó)

英國(guó)證人保護(hù)制度的建立比美國(guó)要晚，1997 年英國(guó)工黨上臺(tái)執(zhí)政后，隨著對(duì)易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實(shí)施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項(xiàng)特殊措施可謂是英國(guó)證人保護(hù)工作的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國(guó)內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長(zhǎng)向英國(guó)上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。此報(bào)告中明確指出在司法程序的運(yùn)轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對(duì)證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國(guó)家

除上述國(guó)家外，其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)證人保護(hù)的立法也很多。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國(guó)的證人保護(hù)計(jì)劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。加拿大于1996 年通過了《證人保護(hù)項(xiàng)目法》。旨在為證人保護(hù)項(xiàng)目之設(shè)立與實(shí)施擬定條文，以便涉及特定詢問、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。保護(hù)措施可以包括：受保護(hù)人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護(hù)人的安全或便利受保護(hù)人的恢復(fù)或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財(cái)政支持。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國(guó)司法部頒布了“證人保護(hù)計(jì)劃”。1998 年11 月，南非共和國(guó)國(guó)會(huì)制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。

三、我國(guó)證人保護(hù)制度的構(gòu)建

（一）擴(kuò)大證人保護(hù)的對(duì)象和范圍

對(duì)《刑法》做出補(bǔ)充規(guī)定，明確：無論行為實(shí)施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，影響、損害和破壞其人身、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)安全，情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報(bào)復(fù)證人罪”追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人予以懲罰，公安機(jī)關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時(shí)處理。

現(xiàn)階段證人保護(hù)的對(duì)象范圍不應(yīng)過窄，也不應(yīng)過寬。因?yàn)榉秶^窄，則無法體現(xiàn)證人保護(hù)的價(jià)值；范圍過寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。因此，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為證人保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對(duì)于告發(fā)、檢舉者，即使沒有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護(hù)必要時(shí)，也可以與證人享受同等之保護(hù)⑥。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)

該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證人保護(hù)的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護(hù)措施的審批和實(shí)施，并負(fù)責(zé)對(duì)證人采取保護(hù)措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國(guó)內(nèi)協(xié)調(diào)和對(duì)外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來自檢察官的調(diào)查報(bào)告》，《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁

③唐亮，朱利江．《美國(guó)證人保護(hù)制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國(guó)外證人保護(hù)制度探析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009 年2 月總第194 期，第30頁 ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護(hù)項(xiàng)目法》．外國(guó)證據(jù)法選擇(增補(bǔ)卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183

第二篇：刑事訴訟中證人證言的審查評(píng)斷140422

刑事訴訟中證人證言的審查評(píng)斷

鄧雪鴻，陳沖，陳嘉慧，陳宣霖，張宇鴻,張也弛

二〇一四年四月

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730107）

Reviewing and Judgement on Competency of Evidence and Probative Force of Testimony of Witness in Criminal Proceedings

Via Deng Xue-hong,Chen Chong,Chen Jia-hui,Chen Xuan-lin,Zhang Yu-hong，Zhang Ye-chi

April,2014

（Lanzhou University Law School,Lanzhou,Gansu

Proince 730107）

摘要

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用最普遍的法定證據(jù)之一。證人證言有易變性等主要特點(diǎn)，基于主觀、客觀的原因，很容易失實(shí)。因此，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)證人證言的審查評(píng)斷。本文從證人證言審查評(píng)斷導(dǎo)論、證人證言證據(jù)能力的審查評(píng)斷、證人證言證明力的審查評(píng)斷的內(nèi)容、證人證言證明力的審查評(píng)斷的規(guī)則四章展開。I

ABSTRACT Testimony of Witness is one of the most universal legal evidence used in criminal proceedings which based on a multitude of subjective and objective reasons is apt to be inconsistent with the facts.Therefore , it is of an enormous significance to enhance the reviewing and judgement on competency of evidence and probative force of testimony of witness in criminal proceedings.This thesis contains 4 parts :introduction to reviewing and judgement on testimony of witness , reviewing and judgement on competency of evidence of testimony of witness , substance of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness and rules of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness.II

目錄

摘要...................................................................................................................................................I ABSTRACT.....................................................................................................................................II 第一章 導(dǎo)論.....................................................................................................................................1 第一節(jié) 證人證言的概念.........................................................................................................1

一、英美法系中證人證言的概念...................................................................................1

二、大陸法系中證人證言的概念...................................................................................1

三、我國(guó)刑事訴訟中證人證言的概念...........................................................................2 第二節(jié) 證人的種類.................................................................................................................3

一、普通證人和特殊證人...............................................................................................3

二、健康證人和殘疾證人...............................................................................................3

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人...............................................................................................3

四、清白證人和污點(diǎn)證人...............................................................................................4

五、目擊證人和傳聞證人...............................................................................................4 第三節(jié) 證人證言的特點(diǎn).........................................................................................................4

一、證人證言具有較強(qiáng)的主觀性...................................................................................4

二、證人證言具有不穩(wěn)定性...........................................................................................4 第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評(píng)斷.........................................................................................5 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................5 第二節(jié) 證人證言的客觀性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................5

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對(duì)客觀事物的反映。...........5

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。.......................5 第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................5

一、證人證言是否與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)...................................................6

二、證人證言對(duì)證明案件事實(shí)或解決案件中的爭(zhēng)議問題是否具有實(shí)質(zhì)性意義.......6

三、證人證言與與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)須達(dá)到一定程度或水平...........6 第四節(jié) 證人證言的合法性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................6

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................6

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................7

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................8 第三章 證人證言證明力的審查評(píng)斷的內(nèi)容.................................................................................9 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................9 第二節(jié) 審查證人證言的真實(shí)性.............................................................................................9

一、審查證人證言來源的可靠性...................................................................................9

二、證人證言內(nèi)容的可信度.........................................................................................10 第四章 證人證言證明力的審查評(píng)斷的規(guī)則...............................................................................12 第一節(jié) 證人資格規(guī)則...........................................................................................................12 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則...................................................................................................12 第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則...............................................................................................................12 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則...........................................................................................................12 第五節(jié) 意見證言規(guī)則...........................................................................................................12 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則...........................................................................................................12 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則...........................................................................................................12 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則...........................................................................................................12

第九節(jié) 補(bǔ)強(qiáng)證言規(guī)則...........................................................................................................12 第十節(jié) 品格證言規(guī)則...........................................................................................................12 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................13 致謝................................................................................................................................................16

缺少總的反思

第一章 導(dǎo)論

第一節(jié) 證人證言的概念

證人證言是一個(gè)歷史范疇，在歷史不同時(shí)期往往表現(xiàn)出不同的內(nèi)涵和外延。與此同時(shí)，證人證言還是一種地方性知識(shí)[1]，以空間差異為轉(zhuǎn)移。下面，我們將介紹當(dāng)代世界主流的英美法系和大陸法系的證人證言的概念與我國(guó)刑事訴訟中證人證言的概念。

一、英美法系中證人證言的概念

英美法系囊括了大量的國(guó)家和地區(qū)，而這些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于證人證言各有其立法和學(xué)理定義。但從這些林林總總的定義中我們可以抽象出一些一般特點(diǎn)。

（一）證人證言是且必是證人在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述；

（二）證人證言包括當(dāng)事人證人、第三人證人和專家證人證人證言；

（三）證人證言是訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人敘述的自己直接了解的實(shí)質(zhì)性事實(shí)和和專家證人提供的意見[2]。訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人一般不得就其觀察而發(fā)表意見或結(jié)論。

據(jù)此，我們認(rèn)為在英美法系中證人證言，是指訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人就自己直接了解的實(shí)質(zhì)性事實(shí)在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述和專家證人就專業(yè)知識(shí)在法庭上宣誓后以口頭方式作出的意見[3]。

二、大陸法系中證人證言的概念

德國(guó)證據(jù)法學(xué)界對(duì)證人證言一般理解為“感知案件事實(shí)的第三人，就其感知

[4]的事實(shí)向法庭所作的陳述”，這一觀點(diǎn)亦體現(xiàn)于立法；日本證據(jù)法學(xué)界認(rèn)為證人證言是“訴訟的第三者根據(jù)自己的經(jīng)歷向法院敘述自己所知道的事實(shí)”[5]。據(jù)此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。在證人證言的陳述主體方面，證人限于訴訟關(guān)系人之外的第三人；在證人證言的外延方面，證人證言限于訴訟關(guān)系以外的第三人提供的證言。但在證人證言的內(nèi)容上，一方面要求證人根據(jù)自己親身感驗(yàn)的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] 陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：197

美國(guó)證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域的Rolando Carmen教授認(rèn)為證人證言就是“有生命的證人在法庭上宣宗玉琨.德國(guó)刑事訴訟法典[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2013:165

誓所提供的口頭證據(jù)”。

[4]

[5] [日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000：230 1

事實(shí)提供證言，一方面又一般允許證人根據(jù)自己感驗(yàn)的事實(shí)作一些必要的分析、判斷或推測(cè)，不如英美法系嚴(yán)格。

三、我國(guó)刑事訴訟中證人證言的概念

根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（下簡(jiǎn)稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規(guī)定了我國(guó)刑事訴訟中的八種法定證據(jù)形式，其中第三項(xiàng)即“證人證言”。

但我國(guó)《刑事訴訟法》未對(duì)“證人證言”做出具體定義。不同于關(guān)于證據(jù)概念的爭(zhēng)論，我國(guó)學(xué)界對(duì)證人證言的理解是較為一致的。譬如樊崇義認(rèn)為：“證人證言是指知道案件真實(shí)情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實(shí)的[6]陳述”；何家弘認(rèn)為：“證人證言是指證人就自己所知道的案件事實(shí)情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳訴”[7]。可見，二者的觀點(diǎn)大同小異。但這些定義過于宏觀，以下我們將通過與前述的英美法系和大陸法系的證人證言概念與特點(diǎn)的對(duì)比進(jìn)一步闡釋我國(guó)刑事訴訟中證人證言的內(nèi)涵、外延與特點(diǎn)。

（一）我國(guó)刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。

在我國(guó)，證人既可以以口頭敘述的方式向司法機(jī)關(guān)提供證人證言，也可以以書面陳述的方式向司法機(jī)關(guān)提供證人證言，這區(qū)別于英美法系中證人證言必須以口頭方式陳述的要求。

值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。形式邏輯要求各子項(xiàng)之間沒有共同分子，各子項(xiàng)不相容，呈全異關(guān)系；母項(xiàng)的每一個(gè)分子都屬于某個(gè)子項(xiàng)，各子項(xiàng)窮盡母項(xiàng)；同一劃分必須依照同一根據(jù)；同一劃分不能越級(jí)。因此，以同一內(nèi)容證明的材料不可能同時(shí)屬于八項(xiàng)法定證據(jù)形式中的兩項(xiàng)或多項(xiàng)[8]。當(dāng)書面形式的證據(jù)以證人的陳述為內(nèi)容時(shí)，書面形式的證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證人證言而非書證。

（二）我國(guó)刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 1.證人不包括訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘驗(yàn)檢查人 根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法，訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘驗(yàn)檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”。

2.證人必須是了解案件情況的人

這是證人的基本特征，不了解案件情況者不得為證人。3.證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達(dá)意思的人

[6] 樊崇義:證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:158 [7] [8] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:166 但以不同內(nèi)容證明的材料可能屬于八項(xiàng)法定證據(jù)形式中的兩項(xiàng)或多項(xiàng)。譬如書面形式的證據(jù)可能既是物證也是書證。當(dāng)書面形式證據(jù)以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實(shí)的物體和痕跡證明一定案件事實(shí)時(shí)，它屬于物證；當(dāng)書面形式的證據(jù)以文字、符號(hào)、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明一定案件事實(shí)時(shí)，它屬于書證。

我國(guó)《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”關(guān)于此項(xiàng)規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：因?yàn)椤吧砩稀⒕裆嫌腥毕莼蛘吣暧住彼浴安荒鼙鎰e是非、不能正確表達(dá)”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”，那么該人仍然可以作為證人。譬如，盲人可以提供關(guān)于耳聞證據(jù)的證言；聾啞人可以提供目睹事實(shí)的證言；間歇性精神病患者在神智正常期間可以提供證言；年幼的人可以就與其年齡相適應(yīng)的、具備了識(shí)別能力、能正確表達(dá)的事實(shí)提供證言。

4.證人必須是自然人

在我國(guó)，證據(jù)必須是自然人。單位不具備證人資格，不屬于證人的范疇。自然人代表單位提供證人時(shí)，作為證人的是單位的代表而不是單位。

第二節(jié) 證人的種類

一、普通證人和特殊證人

根據(jù)證人的身份、職業(yè)等情況，可以把證人分為普通證人和特殊證人。特殊證人，是指因?yàn)樯矸莼蚵殬I(yè)特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規(guī)定的證人，前者如國(guó)家元首或政府首腦，后者如律師、醫(yī)生、心理咨詢?nèi)藛T、神職人員等。

這種分類的意義在于指導(dǎo)立法。

二、健康證人和殘疾證人

更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。

健康證人，是指沒有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。

值得注意的是，此處的健康與殘障是針對(duì)作證而言的，不能從一般意義上的健康與否去理解。

這種分類的意義在于明確對(duì)不同證人應(yīng)當(dāng)采取不同的詢問方法和手段。

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人

根據(jù)證人與案件或訴訟當(dāng)事人的關(guān)系，可以把證人分為關(guān)系證人和無關(guān)證人。

關(guān)系證人，是指與案件有某種利害關(guān)系或者與當(dāng)事人有某種親友關(guān)系的證人。

無關(guān)證人，是指與案件沒有利害關(guān)系，與當(dāng)事人沒有親友關(guān)系的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對(duì)不同證人證言的審查判斷。

四、清白證人和污點(diǎn)證人

更具證人本身有無罪錯(cuò)或犯罪嫌疑，可以把證人分為清白證人和污點(diǎn)證人。清白證人，是指本身沒有罪錯(cuò)也沒有違法犯罪嫌疑的證人。污點(diǎn)證人，是指本身有罪錯(cuò)或有違法犯罪嫌疑的證人。

這種分類的意義在于有助于司法人員對(duì)不同證人的利用和保護(hù)。

五、目擊證人和傳聞證人

根據(jù)證人了解事實(shí)的信息來源或途徑不同，可以把證人分為募集證人和傳聞證人。

目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實(shí)的證人。傳聞證人，是指通過他人的陳述了解案件事實(shí)的證人。

值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。

這種分類的意義在于有助于司法人員對(duì)不同證人證言的審查判斷。

第三節(jié) 證人證言的特點(diǎn)

一、證人證言具有較強(qiáng)的主觀性

證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個(gè)階段。在這三個(gè)階段中，首先，證人的主觀傾向會(huì)影響證言的內(nèi)容，嚴(yán)重的可能造成證人提供虛假證言；其次，證人的主觀能力會(huì)影響證言的內(nèi)容，使之信春哥某種認(rèn)知誤差，包括感知誤差、記憶誤差和表述誤差。

二、證人證言具有不穩(wěn)定性

證人感知了特定案件事實(shí)之后，有關(guān)信號(hào)便經(jīng)過一定的分類組合，以暫時(shí)神經(jīng)聯(lián)系的方式儲(chǔ)存于大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。隨著實(shí)踐的推移，這些感知信號(hào)會(huì)淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信號(hào)的干擾下，原來的信號(hào)也會(huì)發(fā)生變異。

第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評(píng)斷

第一節(jié) 概述

在大陸法系證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力（Competency of Evidence），亦即“證據(jù)資格”，是指在有關(guān)人員所提出的證據(jù)材料是否能被采納的能力；而在英美證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力問題則采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“訴訟當(dāng)事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的資格，法官應(yīng)該在審判中采納之。”[9] 證據(jù)能力、證據(jù)資格與可采性存在細(xì)微差別，但基本可以等同。證據(jù)資格的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)一般也可以相互替換。

一般認(rèn)為，證據(jù)資格的標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)主要有客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)證人證言證據(jù)能力的審查評(píng)斷就是對(duì)這客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的審查評(píng)斷。

第二節(jié) 證人證言的客觀性標(biāo)準(zhǔn)

證人證言的客觀性，是指證人證言應(yīng)該具有客觀存在的屬性，或者說，證人證言應(yīng)該是客觀存在的東西。這要求：

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對(duì)客觀事物的反映。雖然作為一種對(duì)客觀事物的主觀反映可能會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤或偏差，但證人證言必須基于客觀事物。純粹的主觀臆測(cè)不具有證據(jù)能力。

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。事實(shí)上，一切證據(jù)都是人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物。

今年來，我國(guó)證據(jù)法學(xué)界傾向于以“真實(shí)性”取代客觀性的語詞使用。這實(shí)質(zhì)上是以法律真實(shí)的證據(jù)能力要求取代客觀真實(shí)的證據(jù)能力要求。只要證明案件相關(guān)事實(shí)的證人證言在形式上或表面上是真實(shí)的，即可被采納。至于證人證言在實(shí)質(zhì)上的真實(shí)程度，則屬于證人證言證明力審查評(píng)斷的內(nèi)容。

第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)

證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，又稱證人證言的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。在證人證言的關(guān)聯(lián)性審查評(píng)斷上，要注意以下幾點(diǎn)：

[9] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:111

一、證人證言是否與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)

雖然界定關(guān)聯(lián)性是困難的，但正如美國(guó)證據(jù)學(xué)家Waltz所認(rèn)為的，“有關(guān)性（是）容易識(shí)別（的）”。在審查證人證言時(shí)應(yīng)注意證人證言是否與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)。如果無關(guān)，那么該證人證言便不具有關(guān)聯(lián)性，因而不具有證據(jù)能力。

二、證人證言對(duì)證明案件事實(shí)或解決案件中的爭(zhēng)議問題是否具有實(shí)質(zhì)性意義 但對(duì)證人證言的審查評(píng)斷不能局限于一般意義上的“有關(guān)”，但同時(shí)也不同于哲學(xué)意義上寬泛的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，在證人證言證據(jù)能力審查評(píng)斷上，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)要求每一個(gè)具體的證據(jù)必須對(duì)證明案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義或每一個(gè)具體的證據(jù)的使用必須對(duì)證明案件事實(shí)或者其他爭(zhēng)議事實(shí)有確實(shí)的幫助。

三、證人證言與與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)須達(dá)到一定程度或水平證人證言與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性有大有小，有強(qiáng)有弱，而司法證明活動(dòng)受到諸多因素限制。一方面，一定時(shí)期的司法資源總是一定的，有限的時(shí)間和人力決定對(duì)證人證言的審查評(píng)斷不可能無限期無范圍的進(jìn)行；一方面，關(guān)聯(lián)過弱的證人證言可能造成對(duì)司法證明的不必要干擾或混亂。因此關(guān)聯(lián)性要求證人證言與案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)必須達(dá)到一定程度或水平。

第四節(jié) 證人證言的合法性標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)的合法性是我國(guó)當(dāng)前證據(jù)法學(xué)界最富于爭(zhēng)議的問題之一。一派學(xué)者認(rèn)為證據(jù)必須具有合法性或合法性是證據(jù)的基本特征；另一派學(xué)者則認(rèn)為證據(jù)不必具有合法性或合法性并非證據(jù)的基本特征。我們認(rèn)為，這是混淆了證據(jù)的概念與證據(jù)的證明能力所造成的。我國(guó)《刑事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。”至于合法與否，在所不問。證據(jù)可能不具有合法性，但這只是證據(jù)能力的審查評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)，只代表其不能被采納，不代表其本身并非證據(jù)。

合法性標(biāo)準(zhǔn)要求：

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

（一）證人證言的收集主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.辯護(hù)律師依同意或依申請(qǐng)可以成為證人證言的收集主體 我國(guó)《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”

2.審判人員、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國(guó)《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”

（二）證人證言的陳述主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.證人不得為本案的審判人員、檢察人員、偵查人員 我國(guó)《刑事訴訟法》第二十八條第一款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避”，第二十八條第三項(xiàng)則是“擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的”。

2.證人不得為生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人

我國(guó)《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

1.證人證言須經(jīng)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)

我國(guó)《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理。”

2.證人出庭的法定情形和出庭的義務(wù)

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”

4.未到庭的證人的證言筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀 我國(guó)《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。”

5.證人對(duì)證人證言的簽字確認(rèn)

我國(guó)《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規(guī)定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認(rèn)沒有錯(cuò)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。”

6.未成年證人訊問和審判規(guī)定

我國(guó)《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定：“對(duì)于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)。無法通

知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案。到場(chǎng)的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。“

“到場(chǎng)的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場(chǎng)的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。”

“訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場(chǎng)。”

“審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述。”

“詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。”

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

我國(guó)《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”

《刑事訴訟法》第五十八條 對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱為《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）第一條：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。”

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對(duì)于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。”

第三章 證人證言證明力的審查評(píng)斷的內(nèi)容

第一節(jié) 概述

對(duì)證人證言證明力的審查評(píng)斷是指司法人員等在訴訟過程中對(duì)證人證言進(jìn)行分析、研究和判斷，找出它們與案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，確定其證據(jù)能力有無和證明力大小的一種特殊活動(dòng)。

證人證言的證據(jù)能力反映了證人證言的社會(huì)屬性，需要結(jié)合各國(guó)的具體證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查評(píng)斷，故法官等主體在這一方面可發(fā)揮的主觀能動(dòng)性較小。

而證人證言的證明力更多地反映了證據(jù)的自然屬性。在內(nèi)心確信制度廣泛確立的今天，對(duì)證人證言的證據(jù)能力的審查評(píng)斷則特別強(qiáng)調(diào)司法人員主觀能動(dòng)性的充分發(fā)揮。

英美法系中，法官掌握證據(jù)能力問題而陪審團(tuán)掌握證明力問題可能正反映了這一點(diǎn)。

第二節(jié) 審查證人證言的真實(shí)性

證人證言的真實(shí)性，是指證人證言的真實(shí)可靠程度。審查證人證言的真實(shí)性可以從下面兩點(diǎn)入手，即審查證人證言來源的可靠性與證人證言內(nèi)容的可信度。

一、審查證人證言來源的可靠性

證人證言來源，是指證人證言是如何形成的或者由誰提供的。審查證人證言就是審查證人證言在形成過程中是否受到外界因素的影響以及影響的程度，就是審查證人有無影響證人證言內(nèi)容可信度的因素。

（一）證人的能力與知識(shí)（1）證人的一般能力和知識(shí)

證人的一般能力和知識(shí)，是指人的感知能力、記憶能力、表達(dá)能力和生活常識(shí)。這些能力和知識(shí)往往是證據(jù)形成的基礎(chǔ)或者是影響證據(jù)內(nèi)容的重要因素。對(duì)證人的一般能力和知識(shí)的了解是司法人員判斷證據(jù)的可靠性的重要依據(jù)。譬如患阿爾茨海默病的證人就其記憶提供的證言可靠性較低；色弱者關(guān)于顏色的證言可靠性亦有限；語言障礙的Rett綜合征兒童的證言可靠性須甄別等。

（2）證人的專門能力和知識(shí) 證人的專門能力和知識(shí)，是指證人從事某種工作或進(jìn)行某種活動(dòng)時(shí)使用的特有能力和知識(shí)以及某種職業(yè)或某個(gè)學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)專有的能力和知識(shí)。譬如在分析關(guān)于某肇事汽車速度的證言時(shí)，證人是沒有駕車經(jīng)驗(yàn)的人還是常年駕駛的司機(jī)對(duì)證言的可靠性將產(chǎn)生極大影響。

（二）證人的身份與動(dòng)機(jī) 1.證人的身份

證人是否為某一方當(dāng)事人的親友、與案件是否具有利害關(guān)系對(duì)其證言的可靠性有重要影響。譬如作為被告仇人的證人提出的關(guān)于被告不利的證言可靠性便較低。

2.證人的動(dòng)機(jī)

證人的動(dòng)機(jī)，是指證人提供證言的內(nèi)在起因或動(dòng)力，如為了獲得某種利益、為了幫助某一方當(dāng)事人、為了報(bào)復(fù)某一方當(dāng)事人、為了幫助司法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)等。譬如期許從作證中獲益的證人做出的證言可靠性便值得懷疑。

（三）證人的品格、操行

雖然證人過去長(zhǎng)期良好的品格、操行記錄或惡劣的品格、操行記錄并不能決定這個(gè)證人人這次證言的真或偽。但證人過往的誠(chéng)信與否的狀況可以作為司法人員審查評(píng)斷證人證言可靠性的參考。

（四）審查證人證言的形成過程 1.感知階段

在具體的案件事實(shí)的感知過程中，證人會(huì)無可避免地受到各種主客觀因素的制約或干擾。主觀因素如出于種族偏見，證人可能認(rèn)為從謀殺現(xiàn)場(chǎng)逃走的是一個(gè)黑人；客觀因素如出于光線昏暗，證人可能認(rèn)為從謀殺現(xiàn)場(chǎng)逃走的是一個(gè)黑人。特點(diǎn)案件情況中主客觀因素對(duì)特定證人證言影響是司法人員審查評(píng)斷證人證言的

2.記憶階段

人的記憶是儲(chǔ)存和建構(gòu)兩種作用的結(jié)合，證人證言既不是單純的印刻和單調(diào)的提取，也非毫無根據(jù)的編造，而是將感知的事實(shí)通過記憶選擇、記憶興趣及記憶材料的互相干擾進(jìn)行事實(shí)整合，這使得案件記憶的事實(shí)情況不全面、失真甚至遺忘。司法人員在審查評(píng)斷證人證言的可靠性時(shí)須厘清證人證言哪些部分可能是對(duì)案件的客觀表述而哪些是證人有意無意的加工處理。

3.回憶階段

證人證言的形成離不開一個(gè)回憶或提取記憶儲(chǔ)存的過程。證人回憶的事件距離回憶時(shí)有多長(zhǎng)的時(shí)間間隔甚至是證人回憶的次數(shù)都極大地影響證人證言的可靠性。因?yàn)榉磸?fù)回憶意味著記憶的多次整合，在整合過程中對(duì)案件事實(shí)的客觀描述將愈來愈少而插入的主觀判斷愈來愈多。

4.采集階段

證人證言的形成過程一般認(rèn)為止于前三個(gè)階段，但上面三個(gè)階段事實(shí)上是對(duì)過去事實(shí)的陳述形成的一般性的自然過程。而對(duì)于過去的案件事實(shí)的陳述要上升為證人證言還需要經(jīng)采集這一階段。采集主體適格與否、適格采集主體的特點(diǎn)、采集方式的合法與否、采集方式的特點(diǎn)等都是司法人員審查評(píng)斷證人證言的重要依據(jù)。譬如嚴(yán)刑逼供得來的證據(jù)一般而言可靠性很低。

（五）證人證言是現(xiàn)場(chǎng)親歷還是傳聞所得

如果證人證言直接來源于證人親身感受，證人證言便具有較強(qiáng)的真實(shí)性；如果證人證言是間接來源于他人的轉(zhuǎn)述，其真實(shí)性便值得懷疑。在英美法系國(guó)家，傳聞證據(jù)往往喪失其證據(jù)能力。在我國(guó)，傳聞證據(jù)雖然不喪失證據(jù)能力，但其證明力受影響。

二、證人證言內(nèi)容的可信度

所謂證人證言內(nèi)容，即證人證言所反映的人、事、物的情況。

（一）證人證言內(nèi)容的可能性[10]

司法人員在審查評(píng)斷證人證言的可靠性時(shí)需要分析證人證言內(nèi)容反映的情況是否可能以及可能性大小。譬如證人聲稱原告從三十樓墜落而原告幸存的證言可能性便較小。

（二）證人證言內(nèi)容的一致性

內(nèi)容一致的證人證言一般而言比內(nèi)容不一致的證人證言具有更高的可信度。所謂證人證言內(nèi)容不一致包括一下三種情況：

1.證人證言內(nèi)部自相矛盾抵捂或證人證言內(nèi)容的不同組成部分之間有不一致之處；

2.證人證言內(nèi)容與本案中其他證據(jù)內(nèi)容不一致； 3.證人證言與本案中已知事實(shí)的不一致。已知事實(shí)，是指訴訟雙方都無爭(zhēng)議的事實(shí)和來源于毋庸置疑的證據(jù)所表明的事實(shí)，如公證機(jī)關(guān)業(yè)已公證的文件所表明的事實(shí)。

（三）證人證言內(nèi)容的合理性 在審查評(píng)斷證人證言的合理性中，司法人員須分析證據(jù)所表明的情況是否和合理以及證人證言內(nèi)容與其要證明的案件事實(shí)之間的關(guān)系是否合理或者說從證明到事實(shí)之間的推論是否合理。這里的“理”，既包括人們?cè)谌粘Ｉ钪惺祜牡览砼c情理，亦包括某個(gè)專門領(lǐng)域內(nèi)掌握的定理、定律。

（四）證人證言內(nèi)容的詳細(xì)性 證人證言內(nèi)容的詳細(xì)性，是指證人證言是否反映了某事件的具體細(xì)節(jié)或某客體的細(xì)節(jié)特征。真實(shí)的證人證言往往伴隨著大量細(xì)節(jié)而虛假的證人證言往往缺乏那些證人應(yīng)當(dāng)知曉的案件細(xì)節(jié)。同時(shí)，超出了正常人類對(duì)細(xì)節(jié)的感知與記憶程度的詳細(xì)的難以置信的證據(jù)的可信度也會(huì)受到影響。

[10] 此處的證人證言內(nèi)容的可能性是一種狹義的可能性。廣義的可能性還包括了證人證言內(nèi)容的可信度與證人證言內(nèi)容的一致性。證人證言內(nèi)容的的合理性與證人證言內(nèi)容的一致性實(shí)際上是分析證據(jù)內(nèi)容可能性的擴(kuò)展和延伸。

第四章 證人證言證明力的審查評(píng)斷的規(guī)則

第一節(jié) 證人資格規(guī)則 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則

第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則 第五節(jié) 意見證言規(guī)則 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則 第九節(jié) 補(bǔ)強(qiáng)證言規(guī)則 第十節(jié) 品格證言規(guī)則

第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則

參考文獻(xiàn)

[1]Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2]陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013 [3]宗玉琨.德國(guó)刑事訴訟法典[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2013 [4][日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000 [5]樊崇義:證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012 [6]何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012 15

致謝

論文的寫作過程中小組遇到了不少的困難和障礙，在此感謝撰寫第一章、第二章和第三章的鄧雪鴻同學(xué)，感謝撰寫第四章第一節(jié)、第二節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)、第五節(jié)的陳沖同學(xué)，感謝撰寫第四章第六節(jié)、第七節(jié)、第八節(jié)、第九節(jié)和第十節(jié)的陳嘉慧同學(xué)，以及提供了大量幫助的陳宣霖同學(xué)、張宇鴻同學(xué)和張也弛同學(xué)。沒有六位同學(xué)的相互幫助，論文的完成將不具備可能性。感謝這篇論文所涉及到的各位學(xué)者。本文引用了數(shù)位學(xué)者的研究文獻(xiàn)，如果沒有各位學(xué)者的研究成果的幫助和啟發(fā)，小組將很難完成本篇論文的寫作。

第三篇：法律知識(shí)問題淺談刑事訴訟中證人出庭作證的有關(guān)

淺談刑事訴訟中證人出庭作證的有關(guān)問題

賴徽棠 朱曉霞

證人證言是世界各國(guó)刑事訴訟中運(yùn)用最為普遍的一種證據(jù)，在我國(guó)刑事證據(jù)體系中也居于十分重要地位。而證人出庭作證是充分發(fā)揮證人證言這種證據(jù)作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。所以，證人出庭作證已成為各國(guó)刑事訴訟法普遍確立的制度，也是當(dāng)今刑事審判制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。我國(guó)刑事訴訟法第47條、第48條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。然而，該項(xiàng)規(guī)定在實(shí)際實(shí)施過程中受到阻礙，立法精神、立法本意無法得到徹底貫徹的情形，卻屢屢可見。據(jù)有關(guān)資料顯示，我國(guó)刑事證人出庭率不足被通知出庭人數(shù)的10%，有些地方還不到5%。可以說，證人拒絕出庭作證已經(jīng)成為嚴(yán)重影響我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的一個(gè)大難題。現(xiàn)就刑事證人出庭作證的若干問題進(jìn)行探討。

一、證人拒絕出庭作證問題

我國(guó)刑事訴訟中證人拒絕出庭作證現(xiàn)象普遍存在，是由多種因素造成的，但證人出庭作證制度不健全，立法上存在諸多缺陷是其首要原因，主要表現(xiàn)在以下方面：

(一)?對(duì)刑事證人保護(hù)的法律保障不健全，證人權(quán)益易受侵害。

“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”。享受權(quán)利的前提是要履行一定義務(wù)，履行義務(wù)也需要有享受一定的權(quán)利作為保障。強(qiáng)調(diào)證人作證的義務(wù)，也應(yīng)保障證人享有相應(yīng)的權(quán)利，證人才能放心而無后顧之憂地出庭作證。

實(shí)踐中，證人權(quán)益容易受到侵害。證人權(quán)益易受侵害首先是其因出庭作證而損失的經(jīng)濟(jì)利益不能得到彌補(bǔ)。證人出庭作證，證人將損失一定收入，也可能為此產(chǎn)生交通費(fèi)和住宿費(fèi)。特別是有的重大刑事案件的證人，為了作證可能須長(zhǎng)時(shí)間“隱姓埋名”，造成的經(jīng)濟(jì)利益損失更大。《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》對(duì)財(cái)產(chǎn)案件、行政案件中證人出庭作證的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等費(fèi)用的補(bǔ)償作了規(guī)定。但對(duì)刑事案件證人出庭作證花費(fèi)的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工損失是否得到補(bǔ)償，由誰補(bǔ)償均沒有明確規(guī)定，致使刑事證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償無法可依，無章可循，證人只能由其本人承擔(dān)車旅費(fèi)和誤工損失。更重要的是，現(xiàn)實(shí)中證人及其近親屬容易受到打擊報(bào)復(fù)，造成人身或經(jīng)濟(jì)上的損害，現(xiàn)行法律對(duì)此沒有一個(gè)完整周密的保障機(jī)制。

我國(guó)刑訴法也有證人保護(hù)條款，其第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”我國(guó)刑法第307條第一款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作證的，處3年以下有期徒刑或拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上或7年以下有期徒刑。”該法第308條規(guī)定：“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”

上述規(guī)定說明我國(guó)已有保護(hù)證人的法律規(guī)定，但在立法上還存在許多不足：一是立法側(cè)重于對(duì)證人的事后保護(hù)，注重對(duì)侵害行為人的懲罰，而未規(guī)定事前預(yù)防性保護(hù)措施，不重視對(duì)證人遭受侵害后的補(bǔ)償性保護(hù)，二是立法只注意保護(hù)證人的人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)，對(duì)證人的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)則未加規(guī)定;三是對(duì)證人近親屬的保護(hù)不夠，如刑法第308條規(guī)定的保護(hù)對(duì)象僅限于證人;四是立法規(guī)定過于原則、不完整、不系統(tǒng)，缺乏配套的具體措施規(guī)定，可操作性差，執(zhí)行起來很困難，不能消除證人的后顧之憂，不利于調(diào)動(dòng)其出庭作證的積極性。

(二)?現(xiàn)行法律缺乏對(duì)證人拒絕出庭作證的強(qiáng)制性措施和制裁條款的規(guī)定。

趨利避害為人之內(nèi)在功利主義天性，一個(gè)行為的決定過程就是利益選擇的過程，證人在決定作證行為的過程中，會(huì)從三個(gè)因素中權(quán)衡選擇：作證行為對(duì)案件當(dāng)事人的可能影響、案件當(dāng)事人對(duì)其作證行為的可能反應(yīng)、法律對(duì)作證行為可能造成的后果。分析不愿出庭作證的動(dòng)機(jī)主要有：庇護(hù)、營(yíng)救親人、友情、報(bào)恩、貪利、情面、獻(xiàn)媚、安全需要、報(bào)復(fù)、同情、利害關(guān)系，這些動(dòng)機(jī)包含了作證行為的可能反應(yīng)，也就是當(dāng)事人在決定是否出庭作證和是否作偽證過程中的第一個(gè)利益判斷。

違反法律規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)具體強(qiáng)制性的法律責(zé)任，它是法律的基本原則。法律的威嚴(yán)和效力體現(xiàn)在對(duì)違反法律的制裁和懲罰，違反規(guī)定義務(wù)而沒有落實(shí)違反義務(wù)的制裁的法律，只能要求義務(wù)對(duì)象在道德的層面上自覺地履行，這在實(shí)踐中往往會(huì)成為一紙空文。雖然法律要求證人出庭作證，但沒有規(guī)定證人不出庭的法律責(zé)任，未將證人無正當(dāng)理由不出庭的行為視為妨害訴訟的行為而令其承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

(三)?法律認(rèn)識(shí)的偏向?qū)ψC人出庭作證造成影響。

直接、言詞原則是現(xiàn)代各國(guó)審判階段普遍適用的原則，如美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第26條明確規(guī)定“在所有審判中，證人應(yīng)當(dāng)在公開法庭以言詞方式作證”。直接原則是指法官的審判以在法庭上直接獲取的證據(jù)資料為基礎(chǔ)。言詞原則是指法庭對(duì)案件的審理，對(duì)證據(jù)的調(diào)查采取言詞陳述的方式進(jìn)行，未經(jīng)當(dāng)庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)材料，一般不得作為判決的依據(jù)。我國(guó)刑事訴訟法將證人出庭作證規(guī)定為作證的義務(wù)，是直接言詞原則的體現(xiàn)。證人出庭作證后，雙方當(dāng)事人通過對(duì)證人的直接詢問、質(zhì)疑，有利于查明證人證言的客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性，查明案件的事實(shí)，充分發(fā)揮質(zhì)證的功能。同時(shí)，“直接言詞原則使審判人員就法庭上陳述者之真意及感情獲得明晰印象，以保證審判人員對(duì)證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明力的大小作出正確的判斷”。

但當(dāng)前法官對(duì)證人出庭作證認(rèn)識(shí)不足，思想上沒有根本轉(zhuǎn)變舊的觀念，仍不自覺地沿用老的做法，主要表現(xiàn)為三種心態(tài)：一是認(rèn)為經(jīng)庭審質(zhì)證的證人證言同證人當(dāng)庭作證的證言相比，具有同樣的證明效力，證人出庭與否意義不大，滿足于宣讀證人書面證言。實(shí)際上按這種觀點(diǎn)，僅宣讀證人書面證言而證人不出庭作證，對(duì)證言的質(zhì)疑由誰回答﹖這個(gè)問題法官就無法解決。當(dāng)事人不能當(dāng)面質(zhì)證，進(jìn)而會(huì)影響證據(jù)的直

接可靠性，不利于保證辦案質(zhì)量。二是對(duì)強(qiáng)調(diào)證人出庭作證信心不足，顧慮較大，擔(dān)心證人在法庭上改變?cè)械淖C詞，使案件的審理帶來難度。三是擔(dān)心證人出庭作證后遭到打擊報(bào)復(fù)而遷怒于法官，給自己及親人帶來麻煩。

二、將證人性質(zhì)的定位對(duì)刑事訴訟的意義

根據(jù)英美證據(jù)法的理念，證人是當(dāng)事人的證人;而根據(jù)大陸法系的理念，證人是法院的證人，不是當(dāng)事人的證人。根據(jù)我國(guó)刑訴法第151條第4項(xiàng)“傳喚當(dāng)事人、通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人、傳票通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)”的規(guī)定，顯然，證人是法院的證人。筆者認(rèn)為在未來的證據(jù)制度改革中，應(yīng)將證人的性質(zhì)定位于當(dāng)事人的證人，證人的提供和出庭均由當(dāng)事人向法院申請(qǐng)，由法院決定和傳喚，如果當(dāng)事人不能提供證人，以及申請(qǐng)證人出庭方的當(dāng)事人提供的證人不出庭的，均應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。意義有三：

(一)?有利于新的刑事審判方式的實(shí)現(xiàn)。

從傳統(tǒng)的法院職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變，是我國(guó)訴訟模式改革的方向，并已形成共識(shí)。當(dāng)事人主義模式要求法官在案件的審理過程中保持中立，在雙方當(dāng)事人之間處于不偏不倚的中間位置，與雙方當(dāng)事人保持對(duì)等的距離。如將證人界定為法院的證人，提出和傳喚證人均由法院主動(dòng)提起，容易摻雜進(jìn)法官個(gè)人的情感因素，從而有可能遺漏重要證人。同時(shí)，也容易使法官造成先入為主的偏見，不利于案件的公正裁判。當(dāng)事人及其律師負(fù)責(zé)舉證和庭審調(diào)查也是對(duì)抗制模式的核心要求，將證人界定為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人提供證人和申請(qǐng)證人出庭也符合這一要求。

(二)?有利于促使當(dāng)事人舉證。

案件的裁判結(jié)果同當(dāng)事人利益息息相關(guān)，因此，當(dāng)事人作為案件的利害關(guān)系人，具有收集并提供有利于自己的證據(jù)的強(qiáng)大內(nèi)心愿望。由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，能夠最大限度地收集和提供證據(jù)，如果當(dāng)事人不能提供證人證言，須承擔(dān)敗訴的責(zé)任。當(dāng)事人從利害關(guān)系出發(fā)，全心全力地收集證據(jù)和提供證人，可以增加案

件裁判的證據(jù)數(shù)量。同時(shí)，根據(jù)直接言詞的原則，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，書面證言一般不得作為證據(jù)使用。將證人定位于當(dāng)事人的證人后，如果當(dāng)事人沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑荒苁棺C人出庭作證，便要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在敗訴風(fēng)險(xiǎn)的壓力之下，當(dāng)事人為了保證自己訴訟的成果，只有促使證人出庭作證。

三、證人出庭作證制度的完善問題。

解決證人不愿作證、不敢作證、不愿出庭、不敢出庭及作偽證問題，首先是要加強(qiáng)法制宣傳教育，提高證人的法制觀念，樹立嫉惡如仇的正義感，扶正壓邪，關(guān)心弱者的同情感，克服膽怯顧慮的思想，逐步養(yǎng)成敢于維護(hù)正義的風(fēng)尚。其次需要法官進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)證人證言和證人出庭作證重要性的認(rèn)識(shí)，在審判工作中切實(shí)貫徹好直接言詞原則。第三，最重要的還是加強(qiáng)證人制度的立法：

(一)?完善證人出庭作證的保護(hù)制度

我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的立法完善應(yīng)在以下幾個(gè)方面下功夫：(1)?盡快制定事前預(yù)防性保護(hù)措施，積極主動(dòng)地避免證人被侵害。借鑒國(guó)外立法，主要措施包括嚴(yán)格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關(guān)信息在出庭作證前不被公開;對(duì)作證后可能遭到報(bào)復(fù)的證人及其住所進(jìn)行監(jiān)護(hù);將證人轉(zhuǎn)移到安全地點(diǎn);為證人更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址;依據(jù)證人的申請(qǐng)采取其他特別保護(hù)措施，等等。?(2)?完善事后保護(hù)措施，首先應(yīng)使刑訴法和刑法等法律的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致;其次，強(qiáng)化對(duì)侵害證人行為的懲罰力度，對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。實(shí)踐中對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，嚴(yán)重侵害了證人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全，導(dǎo)致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會(huì)影響，因此應(yīng)予以嚴(yán)懲;再次，對(duì)侵害證人行為的制裁條款應(yīng)更具體明確;第四，更注重對(duì)證人受侵害后的賠償規(guī)定。?(3)?加大對(duì)證人近親屬的保護(hù)力度。刑訴法和刑法等相關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定對(duì)證人與其近親屬給予同等保護(hù)。?(4)?重視對(duì)證人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。可規(guī)定為：報(bào)復(fù)證人而損毀其本人或近親屬財(cái)產(chǎn)的，侵害人應(yīng)給予雙倍的賠償，有關(guān)部門還可對(duì)其處以罰款、罰金。

(二)?建立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》中規(guī)定，當(dāng)事人進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)、海事、行政訴訟，應(yīng)當(dāng)向人民法院交納案件受理費(fèi)，其中還規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)案件、行政案件，當(dāng)事人應(yīng)繳納證人在人民法院決定日期出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)。建立證人補(bǔ)償制度，還應(yīng)當(dāng)對(duì)非財(cái)產(chǎn)案件的證人補(bǔ)償進(jìn)行完善，非財(cái)產(chǎn)案件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繳納證人在人民法院決定日期出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)。證人是案件證明材料的來源，證人證言證明的為案件事實(shí)，從整個(gè)案件來說，證人不是為某一方當(dāng)事人服務(wù)，而是為查清全案的事實(shí)服務(wù)，因此，對(duì)證人費(fèi)用可以按照“誰敗訴，誰承擔(dān)”的原則承擔(dān)。考慮刑事案件的特殊性，刑事案件的證人費(fèi)用可以由國(guó)家專項(xiàng)資金承擔(dān)。

(三)?確立證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務(wù)，那么他就必須履行這一義務(wù)。證人拒不出庭作證就是違反其義務(wù)的一種妨礙刑事訴訟的行為，會(huì)產(chǎn)生較大的社會(huì)危害，所以法庭可以采取措施強(qiáng)制其到庭作證，還可以對(duì)其實(shí)行法律制裁。

世界各國(guó)均規(guī)定了對(duì)拒證證人可采取強(qiáng)制性措施和進(jìn)行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑等。法國(guó)刑訴法第110第規(guī)定：“如果證人沒有到庭，預(yù)審法官可以對(duì)拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強(qiáng)制其到庭，以傳訊通知書進(jìn)行并處以第五級(jí)違警罪的罰款”。

我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，盡早確立中國(guó)式的證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒證的懲罰制度，具體規(guī)定證人拒證的強(qiáng)制性措施和制裁措施。首先，規(guī)定其民事責(zé)任，證人對(duì)因其拒證而造成的費(fèi)用和損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，規(guī)定其行政責(zé)任和刑事強(qiáng)制性措施，以妨礙訴訟程序行為而處以警告、訓(xùn)誡、1000元以下罰款、司法拘留，還可以拘傳方式強(qiáng)制其到庭作證。最后，規(guī)定其刑事責(zé)任，對(duì)證人拒證情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，以“拒證罪”論處，可以判處拘役或三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬元以下罰金。這樣，才能強(qiáng)化證人的責(zé)任，保障刑事審判的順利進(jìn)行。

第四篇：論我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的構(gòu)想

論我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的構(gòu)建

摘 要：證人出庭作證難已經(jīng)成為影響我國(guó)刑事審判改革的阻力之一，其主要原因之一在于對(duì)證人保護(hù)不力，證人的權(quán)利、義務(wù)不平衡。我國(guó)應(yīng)盡快建立完善的證人保護(hù)制度，這將有利于糾問式審理方式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)抗式審理方式改革的實(shí)現(xiàn)，突顯刑事訴訟程序公平、正義的價(jià)值目標(biāo)，并進(jìn)一步適應(yīng)刑事訴訟發(fā)展、變革的要求。建立一套完整的證人保護(hù)制度，先需明確證人保護(hù)職責(zé)的機(jī)關(guān)，在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，設(shè)置一套完善的保護(hù)體系，全方位加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：證人出庭難證人保護(hù)

立法現(xiàn)狀制度建設(shè)

一、我國(guó)刑事訴訟中證人出庭率低的現(xiàn)狀

（一）證人出庭率低的現(xiàn)狀

我國(guó)刑事訴訟中證人出庭率普遍低，證人出庭作證難已經(jīng)成為阻礙我國(guó)刑事訴訟深入改革的一個(gè)難題。有材料顯示自1997年刑訴法實(shí)施以來，深圳中院證人出庭率一直徘徊在2%-5%之間；煙臺(tái)中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長(zhǎng)春市二道區(qū)檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%，1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件，有證人出庭作證的僅11件。①而蘭州市城關(guān)區(qū)檢察院2004年適用普通程序、普通程序簡(jiǎn)易化提起公訴的458件刑事案件中，僅有6案有證人出庭作證，占全部案件的1.3%，2005年上半年適用前述程序提起公訴的297件案件，僅有6

②案有證人出庭作證，占全部案件的2%。因此在我國(guó)證人出庭率低，是一個(gè)普遍性的現(xiàn)象，成為了不合理存在的“常態(tài)”，司法部門對(duì)此也習(xí)以為常了。

（二）證人不出庭作證的影響

首先，從訴訟的正當(dāng)程序來看，證人不出庭作證，影響了對(duì)書面的證人證言的質(zhì)證和認(rèn)證，使得對(duì)抗制審理方式流于形式，變相削弱了被告人應(yīng)有的辯護(hù)權(quán)，實(shí)質(zhì)的糾問式庭審改革無法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，從一定程度上講是影響庭審方式改革的一大阻力，也是對(duì)刑事訴訟程序正當(dāng)價(jià)值的破壞。其次，從案件處理的實(shí)體結(jié)果考慮，有些案件中重要證人的證言的真?zhèn)沃苯記Q定著案件的定性、決定著被告人是否能定罪等實(shí)體上的根本問題，如對(duì)這些證人證言不經(jīng)質(zhì)證就加以認(rèn)定，就不能從根本上排除誘供、記憶錯(cuò)誤等各種影響證言真實(shí)性情況的存在，在一定程度上使實(shí)體的公正面臨著根本性威脅，影響了對(duì)案件的正確裁判，難免會(huì)造成一些冤假錯(cuò)案。

（三）證人不愿出庭的原因

實(shí)踐中證人不愿出庭作證的原因是多方面和非常復(fù)雜的，而對(duì)證人保護(hù)的不足是重要原因之一。據(jù)我國(guó)學(xué)者對(duì)證人拒證的心理分析，認(rèn)為“證人害怕受到威脅或者人身報(bào)復(fù),為安全考慮而不愿作證”的占78.3%，是我國(guó)證人不愿作證的首要原因。另有資料顯示，每年因?qū)ψC人、舉報(bào)人報(bào)復(fù)致死、致殘

④的案件近年來每年有1200多件，這表明加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)刻不容緩。

英國(guó)著名的法官丹寧勛爵認(rèn)為:“假如案件一結(jié)束,證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢???如果在某個(gè)案件中發(fā)生了這類事又未受到懲罰，消息就會(huì)很快傳開，其他案件的證人就會(huì)拒絕作證。”因此切實(shí)解決好證人出庭的后顧之憂是解決證人出庭難問題的切入點(diǎn)，而解決的途徑就在于要加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)。⑤③

二、加強(qiáng)對(duì)刑事證人保護(hù)的理論基礎(chǔ)與意義

（一）基于權(quán)利與義務(wù)角度分析保護(hù)證人是國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)

“從權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的觀點(diǎn)出發(fā)，權(quán)利和義務(wù)作為社會(huì)控制手段的兩種規(guī)范方式缺一不可，權(quán)利的①

②

③

④

⑤證人作證,難在何處?[N].檢察日?qǐng)?bào),1999-8-12(4).王丹群.淺議加快建立刑事訴訟證人出庭作證保障機(jī)制——以蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院為例[J].人大研究, 2005(12).31.吳丹紅.刑事訴訟證人拒證原因探析[C].見:何家弘主編.證據(jù)法論壇.第3卷.北京:中國(guó)檢察出版社,2001.449.張韓,邱格磊.由臺(tái)灣地區(qū)“證人保護(hù)法”引發(fā)的思考[J].臺(tái)灣法研究,2006(2).52.轉(zhuǎn)引自(英)丹寧勛爵著,李克強(qiáng)等譯.法律的正當(dāng)程序[M].北京:法律出版社,1999.21.實(shí)現(xiàn)必須借助于義務(wù)的保證，但義務(wù)又必須以權(quán)利為其合理存在的前提。”作為法治社會(huì)的公民，應(yīng)該給予司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的配合，從而給犯罪以及時(shí)的懲罰，維護(hù)社會(huì)的安定秩序這是法治社會(huì)中合法公民的應(yīng)盡義務(wù)，同時(shí)國(guó)家也要對(duì)證人應(yīng)該負(fù)有積極的保護(hù)義務(wù)，使證人的義務(wù)和權(quán)利達(dá)到一個(gè)合理的平衡，這也是法治社會(huì)的基本要求。一個(gè)國(guó)家沒有理由要求公民冒著自己或者親屬的人身或者財(cái)產(chǎn)受到損害的巨大危險(xiǎn)去出庭作證，國(guó)家應(yīng)該給予證人完善的保護(hù)。正如英國(guó)著名的法官丹寧勛爵所說的:“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值。”

因此國(guó)家應(yīng)該采取積極的措施和手段對(duì)刑事訴訟中證人進(jìn)行保護(hù)，保障證人及其家屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全，這也是一個(gè)國(guó)家應(yīng)該對(duì)證人所履行的法律義務(wù)。但應(yīng)當(dāng)指出的是，證人保護(hù)制度的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)

③到證人保護(hù)措施的完善上，而不是僅僅從立法上原則性規(guī)定“國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)證人的安全”。②①

（二）保護(hù)證人是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式

從訴訟人權(quán)保障的角度來看，它是人們參與訴訟和在訴訟過程中所享有的權(quán)利。現(xiàn)代刑事訴訟追求控制犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一，訴訟人權(quán)所保障的對(duì)象不僅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括證人、被害人等其他訴訟參與人，保障他們的生命權(quán)、自由權(quán)、人身安全和財(cái)產(chǎn)不受他人的侵犯。“訴訟人權(quán)是人權(quán)的一種特殊形式，當(dāng)今社會(huì)尊重和保障人權(quán)是世界各國(guó)公認(rèn)的準(zhǔn)則，訴訟人權(quán)是人權(quán)領(lǐng)域中一個(gè)重

④要組成部分，在法律領(lǐng)域反映了人類在保護(hù)人權(quán)方面的進(jìn)步和文明程度”。而證人權(quán)利作為訴訟人權(quán)的一部分，對(duì)其的保障是“社會(huì)文明、民主發(fā)展的必然要求，是刑事訴訟順利進(jìn)行的必然需求，也是推進(jìn)審判方式改革的需要”。⑤

(三)加強(qiáng)證人保護(hù)可促進(jìn)刑事訴訟民主化、法治化

從刑事訴訟改革和發(fā)展的方向看，對(duì)證人實(shí)施有效保護(hù)符合我國(guó)司法改革的方向和潮流。現(xiàn)代刑事訴訟更關(guān)注審判程序中對(duì)抗式辯論模式的建立，以期建立公正、公開的訴訟程序，如果證人不出庭作證，證言不經(jīng)過各方質(zhì)證特別是辯方的質(zhì)證就被用做為定案的證據(jù)，變相是對(duì)被告人的辯護(hù)權(quán)的剝奪，這不符合訴訟的基本規(guī)律，不符合我國(guó)刑事訴訟法發(fā)展所體現(xiàn)的保障人權(quán)的精神，也不符合世界范圍里刑事訴訟發(fā)展民主化、文明化的趨勢(shì)。證人出庭作證，有利于使原來國(guó)家職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)變成控辯式的當(dāng)事人主義，增加了控方的舉證責(zé)任，增強(qiáng)了辯方正當(dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)利。而今刑事訴訟法面臨著重新修改的契機(jī)，借此機(jī)會(huì)建立我國(guó)完善的證人保護(hù)制度，也是我國(guó)刑事訴訟發(fā)展、變革的必然要求。

三、我國(guó)證人保護(hù)立法、實(shí)踐及國(guó)內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)簡(jiǎn)介

（一）我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的立法、實(shí)踐現(xiàn)狀及缺陷

給予證人充分的法律保護(hù)，免除他們因作證可能帶來的自己及親屬的人身及財(cái)產(chǎn)威脅的憂慮，使他們沒有后顧之憂，從而自愿出庭作證，這是證人保護(hù)制度的追求目標(biāo)。但我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于證人保護(hù)的立法存在嚴(yán)重缺陷，對(duì)證人保護(hù)流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)性證人保護(hù)的具體制度。

我國(guó)刑事訴訟法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰，另外在第85條第3款中規(guī)定了公、檢、法對(duì)報(bào)案人、舉報(bào)人、控告人的保護(hù)及保守秘密的義務(wù)。刑法第307條規(guī)定：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第308條規(guī)定:對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法規(guī)，以上相關(guān)規(guī)定是我國(guó)關(guān)于證人保護(hù)的基本法律依據(jù)。

上述抽象立法規(guī)定的缺陷在于：首先，立法規(guī)定較為抽象，不易操作。以上法條是原則性規(guī)定，屬①

②

③

④

⑤林喆.權(quán)利的法哲學(xué)—黑格爾法權(quán)哲學(xué)研究[M].濟(jì)南:山東人民出版社,1999.365.(英)丹寧勛爵著,李克強(qiáng)等譯.法律的正當(dāng)程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吳珊珊.論刑事證人保護(hù)的理論基礎(chǔ)[J].長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米爾思.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].北京:中國(guó)大百科全書出版社,1997.117.于一種宣誓性規(guī)定，無實(shí)踐操作性。其次，立法規(guī)定多是對(duì)事后保護(hù)，不注重事前保護(hù)。刑事訴訟法和刑法中對(duì)證人或其近親屬安全的保障主要是立足于對(duì)已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保

①護(hù)。由于立法僅僅是在對(duì)證人或者其近親屬侵害行為發(fā)生之后才規(guī)定具體的懲罰措施，不能起到預(yù)防保護(hù)作用，所以不能從根本上解決證人的后顧之憂。第三，刑事訴訟法僅僅規(guī)定了對(duì)證人或者其親屬人身權(quán)利的保護(hù)，并沒有涉及到對(duì)證人或者其親屬財(cái)產(chǎn)權(quán)利名譽(yù)權(quán)利的保護(hù)，保護(hù)的范圍過窄。而刑法中關(guān)于“打擊報(bào)復(fù)證人罪”和“妨礙證人作證罪”的規(guī)定，其保護(hù)對(duì)象僅限于證人，對(duì)證人近親屬的保護(hù)

②沒有規(guī)定，處于于法無據(jù)的尷尬境地。第四，忽視了對(duì)證人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在實(shí)踐中證人因出庭作證

③而導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)遭受不法侵害的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，這值得我們對(duì)證人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)加強(qiáng)關(guān)注。第五，對(duì)

證人保護(hù)的機(jī)關(guān)職責(zé)歸屬?zèng)]有明確，雖然原則性規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)均有保護(hù)證人的義務(wù)，但分散的義務(wù)規(guī)定給了各機(jī)關(guān)各行推諉的理由，也就造成了三機(jī)關(guān)都對(duì)保護(hù)證人缺乏基本的積極性和主動(dòng)性，實(shí)踐中保護(hù)證人基本上就流于書面了。

我國(guó)關(guān)于證人保護(hù)的立法原則化、難以操作，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法實(shí)踐發(fā)展的要求。當(dāng)然我國(guó)在證人保護(hù)的制度規(guī)定上已經(jīng)出現(xiàn)了一些可喜的現(xiàn)象，有些地方已經(jīng)制定了具體完備的證人保護(hù)制度。據(jù)《檢察日?qǐng)?bào)》報(bào)道：在2004年深圳市寶安區(qū)檢察院出臺(tái)了全國(guó)首個(gè)《自偵案件證人保護(hù)工作規(guī)定》，將保護(hù)分為庭前保護(hù)、庭審中保護(hù)、庭審后保護(hù)三個(gè)階段，對(duì)于因作證而將受到或已經(jīng)受到嚴(yán)重暴力威脅傷害的證人，檢察機(jī)關(guān)可以實(shí)行24小時(shí)貼身保護(hù)，除了保護(hù)證人的生命安全以外，將其財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)及其近親屬，一并列入保護(hù)范圍。而早在2000年3月，在全國(guó)人民代表大會(huì)召開期間，有人大代表提出了制定《證人保障法》的立法建議，在2006年的十屆全國(guó)人大四次會(huì)議上，也有人大代表提出了制定《證人保護(hù)法》的議案，這表明我國(guó)的立法機(jī)關(guān)可能會(huì)將制定證人保護(hù)法提到議事日程之中。

（二）我國(guó)臺(tái)灣、香港地區(qū)及英、美國(guó)證人保護(hù)制度簡(jiǎn)介

1、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”于2000年2月9日頒布實(shí)施，該“法”具體規(guī)定了證人保護(hù)的啟動(dòng)、決定、實(shí)施程序，規(guī)定了較廣泛的證人保護(hù)的范圍，明確了證人保護(hù)的期限，操作性很強(qiáng)。在香港地區(qū)，1995年4月28日，皇家香港警務(wù)處宣告成立證人保護(hù)小組，該小組能為證人提供廣泛的保護(hù)措施以切合證人的需要，同時(shí)防范任何形式的威脅。保護(hù)小組由34名經(jīng)特別訓(xùn)練的全職人員組成，另由額外的64名人員作為輔助人員，在必要時(shí)加入證人保護(hù)的工作。

2、在英國(guó)證人保護(hù)的任務(wù)由警察機(jī)關(guān)承擔(dān)，同時(shí)由司法機(jī)關(guān)各部門協(xié)作完成，在1994年的《刑事審判和公共秩序法》中首先規(guī)定了恐嚇證人和傷害威脅證人的罪名，刑事法院和治安法院均對(duì)證人提供

⑤一些相關(guān)服務(wù)，另有一些民間組織也積極加入到證人保護(hù)的行列中。

3、美國(guó)是世界上最早以制定法形式明確對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的國(guó)家，1970年《有組織犯罪控制法》 中就有了證人保護(hù)計(jì)劃，之后美國(guó)司法部就建立了聯(lián)邦證人保護(hù)程序。證人保護(hù)程序的啟動(dòng)是由司法部設(shè)立在各級(jí)檢察機(jī)構(gòu)或打擊有組織犯罪機(jī)構(gòu)及偵查機(jī)關(guān)提交的保護(hù)申請(qǐng)開始，主要由司法部刑事處的執(zhí)行辦公室決定，最終決定權(quán)由總檢察長(zhǎng)掌握，保護(hù)證人的形式多種多樣，范圍廣泛，可以為證人更換身份、⑥工作、住址、社會(huì)保險(xiǎn)卡等，使證人的安全得到充分的保護(hù)。④

四、構(gòu)建我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的基本設(shè)想

通過借鑒我國(guó)港臺(tái)地區(qū)及國(guó)外的一些有益做法和經(jīng)驗(yàn)，在充分發(fā)揮本土司法資源優(yōu)勢(shì)、特色的基礎(chǔ)上，對(duì)于如何構(gòu)建我國(guó)刑事證人保護(hù)制度，筆者認(rèn)為可從以下幾點(diǎn)入手:

（一）確定證人保護(hù)制度設(shè)立的立法途徑

建立完備的證人保護(hù)制度，需要從立法上作詳細(xì)規(guī)定，目前刑事訴訟法重新修訂已經(jīng)提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.張曙,阿儒漢.我國(guó)證人保護(hù)制度的反思及重建[J],河北法學(xué),2006(6).111.參見:張韓,邱格磊.由臺(tái)灣地區(qū)＂證人保護(hù)法＂引發(fā)的思考[J].臺(tái)灣法研究,2006(2).52.參見:吳珊珊.英美法系刑事證人保護(hù)立法概況[J].法制與社會(huì),2007(11).386.參見:唐亮,朱利紅.美國(guó)證人保護(hù)制度及其啟示[J].人民檢察,2001(12).55.議事日程，作為刑事訴訟配套制度，應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，在刑訴法的修訂中將證人保護(hù)制度的內(nèi)容加以規(guī)定。當(dāng)然作為整個(gè)刑事訴訟的配套制度，囿于法律的篇幅和立法規(guī)定的簡(jiǎn)潔性，可能在刑事訴訟法中修訂中不能得以一次性規(guī)定具體完備，筆者認(rèn)為可采用刑事訴訟法概括立法，之后頒布相關(guān)法規(guī)配套規(guī)定以構(gòu)建完整的證人保護(hù)制度的立法方式較為可取。此外關(guān)于證人保護(hù)法尚未提上人大立法議程，在這種情況下，在刑訴法修改時(shí)將證人保護(hù)作為專門的章節(jié)加以規(guī)定乃是近期內(nèi)較為現(xiàn)實(shí)可行的方案。當(dāng)然在以后條件成熟時(shí)，也可以制定專門的證人保護(hù)法或者證人保護(hù)條例。

（二）明確證人保護(hù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)及職責(zé)

筆者認(rèn)為在我國(guó)建立由公安機(jī)關(guān)為主，其他司法機(jī)關(guān)為輔的證人保護(hù)模式是符合我國(guó)國(guó)情，也是比較可行的。因?yàn)椋?/p>

1、這符合我國(guó)刑事訴訟法的立法規(guī)定，刑訴法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。賦予公安機(jī)關(guān)保護(hù)證人的職責(zé)不違背刑事訴訟法的基本規(guī)定。

2、符合公安機(jī)關(guān)的權(quán)力和義務(wù)設(shè)置，也符合國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)置的原則。我國(guó)憲法規(guī)定，人民檢察院是獨(dú)立行使檢察權(quán)的機(jī)關(guān)，人民法院獨(dú)立行使司法審判權(quán)。而在我國(guó)公安機(jī)關(guān)是具有一定司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)是國(guó)家應(yīng)該所為的行政行為，所以賦予公安機(jī)關(guān)保護(hù)證人的職責(zé)是符合我國(guó)關(guān)于公安機(jī)關(guān)權(quán)力與義務(wù)設(shè)置的。

3、“公安機(jī)關(guān)具有治安行政管理的職權(quán)，有與職能相適應(yīng)的各種偵查手段和管理手段，有遍及全國(guó)的公安派出所和治安網(wǎng)點(diǎn)，面廣點(diǎn)多，具備為證人提供全面保護(hù)的條件。”

4、其它司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的配合，在必要時(shí)配合公安機(jī)關(guān)的證人保護(hù)計(jì)劃的執(zhí)行，同時(shí)做好證人保護(hù)及服務(wù)的配套工作，使證人保護(hù)形成合力、落到實(shí)處。

（三）建立證人保護(hù)的試點(diǎn)工作

現(xiàn)階段我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾相對(duì)突現(xiàn)，刑事案件數(shù)量與日俱增，司法制度面臨“訴訟爆炸”的壓力已不堪重荷，如對(duì)所有進(jìn)入刑事訴訟領(lǐng)域的證人都進(jìn)行保護(hù)，必將要耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力、物力，這也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的基本原則。而在國(guó)外的證人保護(hù)計(jì)劃中，證人保護(hù)的范圍也相對(duì)較窄，一般對(duì)一些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪中的證人進(jìn)行保護(hù)。故在我國(guó)可以先開展對(duì)一些嚴(yán)重危害社會(huì)犯罪如涉黑、涉毒、重大職務(wù)犯罪的涉案證人、污點(diǎn)證人的試點(diǎn)保護(hù)工作，在積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)后，經(jīng)考證后，在有必要和可行性的情況下，再逐步適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的范圍。

（四）對(duì)證人人身保護(hù)的具體措施及內(nèi)容

1、保護(hù)的機(jī)構(gòu)設(shè)置。筆者建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的證人保護(hù)機(jī)關(guān)，其他司法部門應(yīng)建立相應(yīng)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)證人保護(hù)的具體工作，要有專人負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)保護(hù)證人的工作，此外保護(hù)證人所需要的經(jīng)費(fèi)應(yīng)該由國(guó)家統(tǒng)一撥發(fā)，專款專用，落到實(shí)處。

2、證人保護(hù)的啟動(dòng)與終結(jié)。原則上證人保護(hù)的時(shí)間應(yīng)該分為審判前保護(hù)、審判中保護(hù)、審判后保護(hù)三個(gè)階段。在啟動(dòng)時(shí)應(yīng)該由證人向負(fù)責(zé)證人保護(hù)的公安機(jī)關(guān)或者其他司法部門提起申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行及時(shí)的審查，經(jīng)分析確實(shí)需要保護(hù)的，即時(shí)啟動(dòng)證人保護(hù)程序。

證人保護(hù)的終結(jié)可以由證人申請(qǐng)，也可以在保護(hù)的必要性條件解除之后由公安機(jī)關(guān)宣布解除保護(hù)，即證人或者其親屬不再面臨一定的人身和財(cái)產(chǎn)以及名譽(yù)權(quán)利的侵害時(shí)，就可以解除對(duì)證人的保護(hù)，證人保護(hù)的程序即宣告終結(jié)。

3、對(duì)證人保護(hù)的具體對(duì)象和范圍。證人保護(hù)的具體對(duì)象應(yīng)該不僅僅是以證人為對(duì)象的，還應(yīng)該包括證人的近親屬。近親屬?gòu)牧⒎ń嵌瓤矗瑧?yīng)該包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。當(dāng)然在具體的案件中，如果證人確有其關(guān)系密切的朋友可能會(huì)受到威脅時(shí)，應(yīng)該把他們也納入到保護(hù)的對(duì)象中去，筆者建議應(yīng)該把證人保護(hù)的對(duì)象擴(kuò)大化。在注重保護(hù)保護(hù)對(duì)象人身權(quán)利的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和名譽(yù)權(quán)利的保護(hù)。

4、對(duì)證人的特殊保護(hù)措施。其他國(guó)家和地區(qū)的特殊保護(hù)一般適用于有組織犯罪以及其他對(duì)國(guó)家安全、社會(huì)秩序、人身財(cái)產(chǎn)安全具有嚴(yán)重危害性的犯罪中的證人。我國(guó)也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在一些特殊案件中對(duì)保護(hù)對(duì)象應(yīng)該給予特殊的保護(hù)，可以實(shí)施24小時(shí)全天保護(hù)。進(jìn)行特殊保護(hù)時(shí)，可以將證人處所轉(zhuǎn)移，提供其新處所，安排其新的工作，也可以進(jìn)行一些必要的技術(shù)處理，比如幫助其換一個(gè)新的身份，以便在新的環(huán)境中工作生活等等。①①唐海濱.建立證人保護(hù)制度初探[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào),2006(1).32.（五）加強(qiáng)對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和其它配套服務(wù)

1、制定對(duì)證人出庭所造成的誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、核算、支付程序，要及時(shí)對(duì)證人進(jìn)行補(bǔ)償，切實(shí)保障證人因出庭作證而支出的費(fèi)用產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)求償權(quán)利。

2、要在訴訟程序中充分保護(hù)證人的隱私權(quán)，在不經(jīng)證人的同意的情況下，不得將證人的個(gè)人信息公開，做好相關(guān)保密工作，使證人能夠在一個(gè)相對(duì)秘密的外部環(huán)境下出庭作證。

3、加強(qiáng)對(duì)證人出庭的心理輔導(dǎo)和撫慰，幫助證人事先適應(yīng)出庭的規(guī)則、要求，以使證人減少出庭的恐懼感、羞怯感，從而能夠保證證人出庭能夠很好地配合好控辯雙方及法官做好質(zhì)證工作。

4、加強(qiáng)對(duì)證人自我保護(hù)方面的教育，教授證人一些基本自我防范的技能、技巧及經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)加大法律宣傳教育的力度，使證人明確自身的權(quán)利、義務(wù)，充分認(rèn)識(shí)自身應(yīng)有的被合法保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益。

5、無償訴訟和法律援助制度。對(duì)于證人因出庭作證，證人及其近親屬受到侵害而提出的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)免除其訴訟費(fèi)用，證人在此類訴訟中，需要法律幫助或需要聘請(qǐng)律師予以代理的，應(yīng)作為法律援助的對(duì)象，由法院指定律師提供幫助或代理。①

（六）構(gòu)建證人的“法律安全”保護(hù)體系

證人保護(hù)制度的建立，一方面是確保保護(hù)的對(duì)象不受被告人方面的非法報(bào)復(fù)和侵害，維護(hù)國(guó)家正常的司法制度，另一個(gè)不可忽視的方面是司法機(jī)關(guān)對(duì)證人權(quán)益的侵害。

1、規(guī)范司法機(jī)關(guān)取證行為，使證人免受逼供、威脅、引誘的危險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，依然存在用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法向證人收集證據(jù)的違法現(xiàn)象。因此在法律上要明確非法對(duì)證人收集證據(jù)的法律責(zé)任，制定具體的懲罰措施。也就是值得提出的，我國(guó)的證人保護(hù)還應(yīng)當(dāng)包括

②保護(hù)證人免受執(zhí)法人員的威脅和壓力。由于我國(guó)司法傳統(tǒng)的影響，司法機(jī)關(guān)人員對(duì)證人的威脅和壓力

在一定程度上會(huì)長(zhǎng)期存在的，所以保護(hù)證人免受司法人員的威脅和壓力是非常必要的，這需要一方面加強(qiáng)我國(guó)司法人員執(zhí)法人員的素質(zhì)，另一方面還應(yīng)該在立法上確定給予證人在遭受司法人員的威脅和壓力時(shí)的法律救濟(jì)。

2、保障證人的法律安全，所謂法律安全，與之保護(hù)證人免遭受被告人方面不法侵犯相對(duì)應(yīng)，是一種對(duì)證人的特殊保護(hù)，即保障證人作證免受司法機(jī)關(guān)不正當(dāng)?shù)臋?quán)益侵犯。實(shí)踐中由于證人記憶錯(cuò)誤或者其他合理原因，在出庭時(shí)臨時(shí)改變證言，但卻被司法機(jī)關(guān)以“偽證罪”追求刑事責(zé)任，這樣的案例并不鮮見。這說明證人所要面臨的威脅不僅僅來自被告人，更有可能來自司法機(jī)關(guān)。因此為防止檢、警機(jī)構(gòu)對(duì)偽證罪的查處演變成赤裸裸的職業(yè)報(bào)復(fù)，減少證人作證的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)偽證罪的追訴程序作出特殊的限制。因?yàn)椤盁o論如何對(duì)于一個(gè)正在或者已經(jīng)向法庭提供證言的證人，由警察、檢察官在法官面前，直接以偽證罪的名義加以拘留、逮捕甚至長(zhǎng)期羈押，這是背離程序正義的基本要求的。”因此，構(gòu)建保障證人法律安全體系也是證人保護(hù)的必要內(nèi)容。

總之，“順應(yīng)世界潮流，中國(guó)在法律層面建立自身證人保護(hù)制度，不僅有利于積極開展國(guó)際合作、④打擊犯罪，更體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重，也為其他證人制度的完善提供了強(qiáng)有力的支持。”證人保護(hù)制度作

為刑事訴訟的配套制度，應(yīng)當(dāng)盡早建立和完善，在刑事訴訟法被再次提上修改日程之際，筆者希望能夠看到再次修訂之后的刑事訴訟法對(duì)證人保護(hù)制度作出更具體規(guī)定。從發(fā)展的眼光看，在我國(guó)建立證人保護(hù)制度宜早不宜遲，因?yàn)檫@是我國(guó)刑事訴訟進(jìn)一步法治化發(fā)展的必然要求，也是世界范圍內(nèi)文明化、民主化、法治化刑事訴訟發(fā)展必然趨勢(shì)所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民檢察院干部）

①

②

③

④廖明.如何讓證人放心作證——以聯(lián)合國(guó)公約為契機(jī)完善我國(guó)的刑事證人保護(hù)制度[J].中國(guó)司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陳瑞華.法治視野下的證人保護(hù)[J].法學(xué),2002(3).33.孫南申,彭岳.證人保護(hù)制度構(gòu)建之法律思考[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)（社科版）,2008(1).68.

第五篇：個(gè)問題刑事訴訟中證人出庭作證的幾（共）

刑事訴訟中證人出庭作證的幾個(gè)問題

趙永純

刑事訴訟中的證人出庭作證問題已引起理論界和司法界的普遍關(guān)注。那么，如何理解出庭證人的范圍，如何把握證人出庭的條件，如何規(guī)范出庭作證的程序，怎樣構(gòu)建行之有效的證人出庭保障制度?這是目前亟待解決的問題。

一、關(guān)于出庭證人的范圍

按照我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都是證人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能做證人。然而，由于刑事訴訟活動(dòng)是圍繞著被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)否處罰，處以什么樣的刑罰進(jìn)行的，因此，如果不顧案件情況和客觀條件，一味強(qiáng)調(diào)所有案件的所有證人都必須出庭作證，不僅不科學(xué)，而且也不可行，甚至還會(huì)浪費(fèi)司法資源，影響辦案效率和辦案效果。根據(jù)審判實(shí)踐，下列情形下的證人才有必要讓其出庭作證：

第一，被告人不供或就案件的基本事實(shí)翻供，相關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。因?yàn)樵诖饲樾蜗拢讣C據(jù)鏈均顯脆弱，證人證言具有很強(qiáng)的證明作用，出庭證人不論是作有罪證明，還是作對(duì)被告人有利的證明，都有助于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

第二，證人或證人之間就其證明的案件事實(shí)在關(guān)鍵情節(jié)上存在出入，或含糊不清，或與其他證據(jù)相矛盾，該相關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。關(guān)鍵情節(jié)是指足以影響定罪或量刑的情節(jié)。如果證人對(duì)此證明的不夠確切或自相矛盾、相互矛盾，就應(yīng)當(dāng)讓其出庭接受調(diào)查。因?yàn)樵诖饲樾蜗拢瑑H靠法庭上出示、宣讀證言，對(duì)證

言作書面質(zhì)證，是解決不了證言矛盾的。而只有通過證人出庭接受訴訟各方的詢問、對(duì)質(zhì)，才能使證據(jù)間的矛盾得到合理有效解決。

第三，鑒定人對(duì)其作出的鑒定結(jié)論如與案件其他證據(jù)存在明顯矛盾，應(yīng)當(dāng)出庭對(duì)鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定過程等作出說明，并接受訴訟各方的詢問。從廣義上講，鑒定人也是證人，鑒定結(jié)論也屬于言詞證據(jù)的范疇;從證據(jù)價(jià)值講，鑒定結(jié)論對(duì)定案起著至關(guān)重要的作用，甚至決定著刑事被告人的生命。因此，鑒定人對(duì)其作出的鑒定結(jié)論負(fù)有出庭作出說明的義務(wù)。例如，黃某故意殺人一案，被告人黃某始終承認(rèn)其當(dāng)晚與女友劉某在一起居住，直到次日上午八點(diǎn)半左右才分手，但不承認(rèn)其殺害女友。而公安機(jī)關(guān)鑒定劉某的死亡時(shí)間為當(dāng)夜1時(shí)左右，以此證明黃某殺害了劉某。鑒定人出庭對(duì)劉某死亡時(shí)間的鑒定依據(jù)作出了說明，即根據(jù)尸體溫度、胃溶物推出的死亡時(shí)間。辯護(hù)律師對(duì)此提出質(zhì)疑，并根據(jù)勘驗(yàn)尸體的時(shí)間(次日13時(shí))、勘驗(yàn)筆錄中記載的尸斑、瞳孔等特征，按照《法醫(yī)學(xué)辭典》上的計(jì)算公式，得出了劉某應(yīng)為次日上午九點(diǎn)左右死亡的結(jié)論，而此時(shí)黃某已離開現(xiàn)場(chǎng)。由于鑒定人的說明未能合理回答辯護(hù)律師提出的質(zhì)疑，導(dǎo)致該鑒定結(jié)論未被法庭采納，被告人黃某被法院判決無罪。可想，如沒有鑒定人的出庭，就不會(huì)有辯護(hù)律師與鑒定人之間的庭上交鋒，從而也就難以達(dá)到析疑目的。

第四，偵查人員對(duì)于偵破報(bào)告中有關(guān)被告人歸案過程記述不明，辯方對(duì)此提出質(zhì)疑的，該偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。因?yàn)檫@種情形下通常涉及被告人是否構(gòu)成自首的問題，自首是否成立直接關(guān)系著對(duì)被告人的量刑。因此，偵查人員有義務(wù)出庭對(duì)被告人的歸案情況作出說明。

二、關(guān)于證人出庭作證的程序

鑒于證人出庭作證被認(rèn)為是審查判斷證人證言真?zhèn)蔚囊环N直接有效形式，那么，對(duì)之進(jìn)行規(guī)范無異是必要的。從我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定和審判實(shí)踐看，目前對(duì)證人出庭作證的程序規(guī)范，應(yīng)當(dāng)重視解決以下幾個(gè)問題：

一是出庭作證申請(qǐng)的提出問題。法庭受其“中立”地位的決定，不是也不應(yīng)是證人出庭作證的提出者。證人出庭作證的提出者應(yīng)是控辯雙方。但這里有兩點(diǎn)值得注意：一是控方提出的出庭證人應(yīng)在其提供的證人名單范圍之內(nèi)，如在范圍之外，這對(duì)辯方來說就是“突襲證據(jù)”，法庭不應(yīng)準(zhǔn)許。二是辯方提出的出庭證人，不論是否為控方知悉，法庭均應(yīng)及時(shí)通知控方，以便控方在法庭上有針對(duì)性地詢問出庭證人。當(dāng)然，對(duì)辯方提出的出庭證人，特別是控方未曾獲悉的證人，控方能否在開庭前進(jìn)行詢問，我國(guó)法律尚未作限制性規(guī)定，但從訴訟平衡理論出發(fā)，同時(shí)也為了減輕辯方證人的出庭壓力，確保出庭作證效果。筆者認(rèn)為對(duì)此應(yīng)進(jìn)行限制，即控方在開庭前不能接觸辯方證人，庭前接觸辯方證人所取得的材料不能成為法庭質(zhì)證依據(jù)，更不能成為定案根據(jù)。這一限制性要求與行政訴訟法關(guān)于對(duì)被告行政機(jī)關(guān)的取證時(shí)限限制有著相似相同之處，很值得刑事訴訟法借鑒。

二是對(duì)出庭作證申請(qǐng)的審查與處理問題。以上也涉及對(duì)出庭作證申請(qǐng)的審查與處理。但在此我們強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于控辯雙方提出的出庭作證申請(qǐng)，法庭應(yīng)著重審查其必要性和可行性。對(duì)于經(jīng)審查確有出庭作證必要而且也有出庭可能的，特別是辯方提出的有利于被告人的出庭作證申請(qǐng)，應(yīng)予準(zhǔn)許，并及時(shí)辦理有關(guān)出庭手續(xù);對(duì)于被告人認(rèn)罪，證人證言穩(wěn)定，證據(jù)之間無明顯矛盾，或證人出庭已無可能，或出庭作證不利于社會(huì)和諧、穩(wěn)定的，則不予準(zhǔn)許。對(duì)于不予準(zhǔn)許的，應(yīng)書面通知申請(qǐng)人，申請(qǐng)人有權(quán)提請(qǐng)復(fù)議。三是出庭證人的宣誓問題。古今中外就有證人宣誓做法與制度。遺憾的是我國(guó)刑事訴訟法沒有對(duì)此作出規(guī)定，實(shí)踐中的通行做法是讓證人在保證書上簽字，這大大弱化了證人出庭作證的責(zé)任感，對(duì)防止法庭

上作偽證極其不利。因此，為規(guī)范證人出庭作證的程序，使證人加深其責(zé)任感，增強(qiáng)法庭審理的嚴(yán)肅性和判決的權(quán)威性，確立出庭證人宣誓制度是完全必要的。通過證人在莊嚴(yán)法庭上的宣誓，強(qiáng)化其作證責(zé)任，確保其如實(shí)作證。

四是對(duì)出庭證人的詢問順序問題。證人證言的證明作用不外乎兩種：一則不利于被告人;二則有利于被告人。控辯雙方對(duì)出庭證人的選擇都離不開這一證明法則。基于此，對(duì)出庭證人應(yīng)按照“誰申請(qǐng)誰先詢問”的順序進(jìn)行，并可輪流交替詢問。最后再由法庭作補(bǔ)充性詢問。實(shí)踐中，有些法官對(duì)出庭證人首先詢問，并“一問到底”，這種“糾問式”的質(zhì)證方法，勢(shì)必給人以先入為主之嫌，必須堅(jiān)決予以克服和糾正。

三、關(guān)于證人出庭作證制度的完善

目前證人出庭作證率低的原因是多方面的。有的是審判人員怕麻煩，對(duì)證人出庭作證的重要性認(rèn)識(shí)不到位，對(duì)控辯雙方提出的作證申請(qǐng)漠然處之。但主要是證人有思想顧慮，怕承擔(dān)責(zé)任。如當(dāng)庭作出不利于被告人的證言，害怕事后遭到報(bào)復(fù);如當(dāng)庭作出有利于被告人的證言，害怕被害人、甚至公訴機(jī)關(guān)找麻煩;如當(dāng)庭作出的證言與庭前證言不一致，還怕承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。還有的證人因?yàn)槭敲恕⒏蝗嘶蛭桓邫?quán)重，擔(dān)心出庭作證會(huì)影響名聲等等。基于此，筆者認(rèn)為在目前情況下，構(gòu)建證人出庭保障制度應(yīng)著重解決好以下幾個(gè)問題：

一是確立“出庭作證證言不受追究”制度。即出庭作證證言雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭證人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)椋紫龋C人是應(yīng)法庭通知出庭作證的，其作證活動(dòng)具有被動(dòng)性，并且還要接受“控、辯、審”各方的輪翻交替詢問，這幾乎排除了他有意作偽證的可能;其次，證人是靠自己對(duì)案件事實(shí)的感知、記憶、理解作證的，其前后的表述誤差是正常的，也是應(yīng)當(dāng)允許的;再次，證人出庭作證本已承擔(dān)著較大的精神壓力，我們不能再給其增添新的更大的壓力。總之，確立

這一原則，對(duì)于緩解出庭證人的精神壓力，鼓勵(lì)證人大膽出庭如實(shí)作證，改變證人普遍不愿出庭作證的現(xiàn)狀具有直接意義。當(dāng)然，確立這一制度，也可能會(huì)給故意作偽證者以可乘之機(jī)，甚或?qū)е聦?duì)極個(gè)別偽證者的輕縱，但這如同“無罪推定”原則的確立一樣，它同樣體現(xiàn)著我國(guó)刑事訴訟的文明與進(jìn)步。

二是建立對(duì)拒不到庭作證行為的懲戒制度。即對(duì)于必須到庭也能夠到庭而拒不到庭的證人，人民法院有權(quán)強(qiáng)制其到庭接受法庭調(diào)查，并可視情節(jié)輕重給予罰款、拘留等處理。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。現(xiàn)行刑法對(duì)采用暴力或以暴力相威脅手段抗拒出庭作證行為，規(guī)定有相應(yīng)罪名，如妨害公務(wù)罪、妨害司法罪等，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的拒證行為，可依此定罪處罰。

三是建立健全其他保障機(jī)制。例如對(duì)關(guān)鍵性證人在訴訟期間的限制離境制度和強(qiáng)制到庭制度，對(duì)出庭證人的經(jīng)費(fèi)保障和安全保障機(jī)制等。