第一篇：刑事訴訟中如何使用行政執法證據

刑事訴訟中如何使用行政執法證據

時間：2012-08-200作者：楊維立

來源：正義網—檢察日報

修改后刑訴法第52條第2款規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、:

書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這一條款強化了行政執法與刑事司法銜接機制,具有積極的現實意義。但是,目前對于作為刑事訴訟證據使用的行政執法證據范圍存在著不同的認識,有待進一步明確和探討。

上述條款中的“等”字如何理解?從字面意義上看,列舉后加“等”字既可以理解為“列舉后煞尾”,也可看作是“列舉未完”。有觀點認為:在本條本款中,在刑事訴訟中可以作為證據使用的,僅僅包括條文中明確列舉出來的物證、書證、視聽資料、電子數據這四種證據,而不包括修改后刑訴法第48條中列舉的其他證據種類。目前持這種觀點的,在理論和實務界不是個別人,有一定的代表性。筆者認為,此處雖然列舉了“物證、書證、視聽資料、電子數據”四種證據,但仍未列舉窮盡。另外,修改后刑訴法多處使用了列舉后加“等”字的模式。這些“等”字只能理解為“列舉未完”的意思。退一步講,倘若立法本意為“列舉后煞尾”,這個“等”字就沒意義,應當刪除。

事實上,2011年初,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)明文規定,行政執法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄,經公安機關、人民檢察院審查,人民法院庭審質證確認,可以作為刑事證據使用。筆者認為,修改后刑訴法實施后,至少,行政機關依法制作的勘驗筆錄、現場筆錄可以作為刑事證據使用。因為有相當一部分勘驗筆錄、現場筆錄如果統一由司法機關重新制作,不僅會在很大程度上增加偵查機關的負擔,而且實際上因為時過境遷,重新收集此類證據,既不現實也不可能。當然,并非任何行政執法證據都可作為刑事訴訟證據使用。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定:“行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄,公安機關認為有必要作為刑事證據使用的,應當依法重新收集、制作。”修改后刑訴法第50條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”行政執法部門所作的證人證言,原則上應當由偵查機關重新收集、制作筆錄后才能轉換為刑事訴訟證據。但依據修改后刑訴法第52條第2款所作的特別規定,刑事訴訟過程中偵查機關也沒有必要自縛手腳,完全排除行政機關收集的證人證言的效力。特殊情形下,仍然可以利用行政機關收集的證人證言。如,有的證人作證以后下落不明或是失去作證能力、死亡等,無法再找其當面核實。偵查機關應對行政機關調查程序進行嚴格審查,尤其注意審查行政執法證據與犯罪嫌疑人供述、書證、物證等是否能形成完整的“證據鏈”。此類證據經過偵查機關、公訴機關的嚴格審查,再在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后,也應該作為定案根據。

值得注意的是,修改后刑訴法第54條明確規定了非法證據排除的訴訟規則和司法機關排除非法證據的法律義務。對照來看,行政機關收集的證據要想成為刑事訴訟證據,前提條件是行政機關收集的證據必須具備關聯性(與案件事實之間的證明關系)、真實性(證據形成的原因、發現證據的客觀環境、證據是否為原件、原物等、提供證據的人或證人與行政機關是否有利害關系等)和合法性(是否符合法定的形式、證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求)。

(作者單位:江蘇省鹽城市亭湖區人民檢察院)

第二篇：我國刑事訴訟中有關瑕疵證據的使用規則方法

我國刑事訴訟中有關瑕疵證據的使用規則

關鍵詞: 刑事訴訟;瑕疵證據;證據轉化

內容提要: 刑事訴訟中瑕疵證據能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性，各種主體在運用時往往陷入兩難境地。本文對刑事瑕疵證據進行界定，將其與相關概念進行比較研究，對瑕疵證據的轉化進行制度設計，以期這類證據在實踐中得到正確運用。

在刑事訴訟中我們將證據分為合法證據和非法證據，合法證據采用，非法證據排除。但是合法證據與非法證據之間存在著一個“灰色地帶”—形形色色輕微違法的“瑕疵”證據。瑕疵證據并不是一個法律專業術語，但瑕疵證據在訴訟活動中不時被各種主體加以使用，且這種表述在某種程度上更能揭示這一類證據的基本內涵。瑕疵證據在學理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中要么將其等同于非法證據加以排除，不能發揮瑕疵證據應有的證明作用;要么對其“瑕疵”視而不見，將其等同于合法證據加以采用，違背法律對于證據合法性的要求。本文試對瑕疵證據進行分析，探討這類證據在學理中的定位，希望能對實踐中這類證據的正確運用起到一些作用。

一、瑕疵證據的界定

依《辭海》解釋，瑕，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失;疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失。瑕疵二字合在一起，喻指過失或微小的缺點。用于修飾證據，意指該用于指控犯罪的證據因不合于證據法的規定而存在一定缺陷，也可稱之為一種“問題”證據。我國《刑事訴訟法》第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據。”證據作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實必須具備三個基本屬性：客觀性、關聯性、合

法性。廣義的瑕疵證據是指事實本身在客觀性、關聯性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在瑕疵缺陷，也就是說證據或者在內容上存在缺陷、或者在表現形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據是指具備了客觀性、關聯性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據、收集和提供的主體不合法的證據。本文在此所要探討的僅限于狹義上的瑕疵證據，即指相關司法工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據。

瑕疵證據作為證據的一個類別，必須是客觀存在的事實。犯罪分子在犯罪活動的過程中，必然會引起周圍環境的變化并留下各種痕跡，或者在進行犯罪活動時為周圍人所目睹、感知。這些因犯罪行為的發生而產生的痕跡以及留在人們頭腦中的印象等，是客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉移的。司法工作人員正是借助于這些犯罪后遺留下來的痕跡、物品和印象，通過對它們的認真收集和掌握，查明案件事實證實犯罪的。因此，一切主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬于本文所說的瑕疵證據的范疇。

瑕疵證據必須是與案件事實有著實質性聯系，從而對案件事實有證明作用的客觀事實。瑕疵證據與案件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的，由于客觀事物的復雜性，瑕疵證據與案件事實之間聯系的表現形式是復雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯系，有的是同案件事實之間存在條件聯系。無論它們之間是何種聯系，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯系的事實，不能作為瑕疵證據。外國證據法上由此形成了證據的關聯性規則，并用可采性規則將其進行進一步的排除。而本文所說的瑕疵證據的可采性有待于轉化，但其具有的作為案件證據的關聯性是不容質疑的。

瑕疵證據的違法性，是瑕疵證據區別于非瑕疵證據的關鍵所在，也是瑕疵證據所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵證據具有取得程序的違法性，是指該類證據在收集程序、方式上不符合法律的規定，這是瑕疵證據與合法證據的區別。一般而言，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據，以及以違反法定程序的方式(如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等)收集的實物證據，都屬于本文所說的瑕疵證據的范圍。其次，瑕疵證據具有違法行為的輕微性，這是瑕疵證據與非法證據的區別。違法程度嚴重、侵犯到公民的憲法性權利，這種非法手段取得的證據是非法證據，是應該完全加以排除的，而不能界定為瑕疵證據。

二、瑕疵證據與非法證據的關系

瑕疵證據和非法證據是相伴而生的一對概念，都是包含在不合法證據中的。兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但兩者的違法程度和表現形式不盡相同，這是它們的區別所在。瑕疵證據與非法證據區別在于：

1.侵犯的客體不同。非法證據以刑訊逼供、脅迫為主要表現形式，侵犯了公民的憲法性權利，與國際上人權保障的立法和精神相抵觸，不符合人類對于人權最低程度的保障。瑕疵證據侵犯的是公民一般實體性權利和程序性權利，傷害程度的輕微性與非法證據相比只能算作瑕疵。二者在違法的程度上有本質的區別。

2.帶來的實際后果不同。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉的，那些侵犯公民憲法性權利，通過刑訊逼供等手段得來的證據是必須予以排除的。而瑕疵證據的取得，因傷害性的輕微以及主要指向程序方面領域，一般都是可以通過事后的工作予以彌補的。

3.社會容忍程度和心理預期不同。作為對人權的踐踏，刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這從云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在網絡和新聞媒體的熱議，在社會上引起的巨大反響即可看出。在社會公眾的心理預期里，這類證據是非法證據，是要絕對予以排除的。而公眾對瑕疵證據的容忍程度和心理預期決定了其往往可以通過事后的補救轉化為合法證據，4.是否可以轉化的不同。瑕疵證據的瑕疵，一般都能事后重新予以補正，通過一定的手段和方法使其轉化為合法證據，讓其具備發現實體真實的效用。但這不能適用于非法證據中。刑訊逼供、脅迫等通過摧殘人的身體、健康來摧毀人的意志，事后如果允許彌補則只能意味著對之前刑訊逼供事實的縱容。因此非法證據與合法證據不具有互相轉化的可能。

瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，隨著社會法治理念的進步，學理和立法的不斷發展，瑕疵證據與非法證據是處于不斷變動發展之中的。瑕疵證據中的一部分可能轉變為非法證據而一概予以排除。瑕疵證據通過一定程序、一定規則的轉化成為合法證據后，就能具備證據資格，對證明案件事實起到應有作用。

三、瑕疵證據法律效力評析

瑕疵證據的法律效力，是指瑕疵證據在法律上的約束力，指刑事訴訟中瑕疵證據對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據能否作為依據來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責輕重。關于瑕疵證據是否具有法律效力長期以來一直存在爭論，各個國家也有不同的做法。我國刑訴法學界關于瑕疵證據法律效力的觀點主要有以下幾種：

1.真實肯定說。亦稱“采信說”，認為應當重視瑕疵證據的客觀性和其反映的實體的真實性，實事求是地處理問題。如果瑕疵證據經過查證屬實，確能證明案件真實性，就承認其具有證明能力，可以予以采信。簡言之，即只要查證屬實，就可以采信。

2.全盤否定說。亦稱“排除說”，認為凡是瑕疵證據皆不具有法律效力，即使查證屬實也不能予以采用，應當一概予以排除。

3.排除加例外說。認為是否采信不要一概而論，在確立瑕疵證據排除的一般規則的同時，由立法規定一些例外規則，即允許某些特定情形下的瑕疵證據可以得到采信。例外情形主要考慮兩方面的因素：一是案件的危害程度;二是司法官員的違法程度。

4.線索轉化說。認為瑕疵證據本身并不具備法律效力，但可以作為發現和收集證據的線索，通過補充偵查的方式重新合法地獲取具有法律效力的相關證據。該說既否定了瑕疵證據本身，又對其中含有的有用信息合理靈活的加以利用，保留了其中能夠發現實體真實的因素。

5.區別對待說。把非法獲取的言詞證據同實物證據區別對待。對于言詞證據不論其是否對發現實體真實具有作用，都一概予以排除。而對于具有較強客觀性和相關性的實物證據則不會因為收集程序和方法的違法而改變其性質，可以加以采用。

雖然注重人權保護已經成為世界趨勢，但對于瑕疵證據一概予以排除，就忽視了其中蘊含的能夠發現實體真實的部分，而可能使真正有罪的人因為存有合法性瑕疵的證據而逍遙法外。但如果對其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法證據的，有可能導致證據的合法性原則不能得到遵守，程序的正當性不能得到維護。因此，對瑕疵證據一概排除或者一概采用都是不可取的。5

瑕疵證據的效力具有待定性，應當經過一定的法定程序，通過一定條件轉化使其瑕疵得到修補，成為合法證據，在法律上起到令人信服的證明作用。

四、瑕疵證據運用現狀分析

(一)外國瑕疵證據運用現狀分析

1.美國。美國注重個人權利的保護，非法證據排除規則在理論和實踐中都適用得相當廣泛。美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此后，最高法院又于1914年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。60年代出現了著名的“毒樹之果”理論(The Fruit of the poisonous tree doctrine),“一般而言，經由最初的違法收集證據直接地或間接地獲得之證據，不論是供述證據抑或是非供述證據(物的證據)，全部稱之為毒樹之果實，依法應予排除。而所謂毒樹之果實理論，即指最初的證據(毒樹)一旦被違法收集，經由該證據所衍生之二次證據全部未具有容許性(證據能力)。此法則乃基于最初違法收集之證據污染著往后收集之全部證據，故違法收集之證據不應為取得其他之證據而被使用” [1] [1]但這在以正當程序和保障人權著稱的美國司法界也引起了極大的爭議，在社會上的擴張使用會使更多罪犯“正大光明”地逃脫法律制裁，不利于懲罰犯罪。1984年，最高法院根據眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據不適用排除規則：一是“最終或必然發現”的證據;二是偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。由此可見，美國對于程序有輕微瑕疵兼不損害當事人合法權益的證據是看作瑕疵證據的。

2.英國。英國的瑕疵證據制度則具有更大的靈活性，如果證據是與爭議問題有關的就可以采證。刑事瑕疵證據被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證(書證)以示區別對待。根據英國《警察與刑事證據法》的規定：如果有證據證明供述是或者可能是警察通過壓迫手段或者是通過其它在當時 的情況下可能導致供述不可靠的語言或行為所取得的，那么就應當予以排除;而對從此類供述中所發現的其它證據，也即“毒樹之果”則不予排除。可見，英國對于言詞證據原則上予以排除，且對言詞證據產生的“毒樹之果”則采取的是“砍樹食果”的方式采證;對于非法收集的實物證據，則予以采納。既然從上述非法言詞中所發現的“毒樹之果”都不會被排除，那么實物證據產生的“毒樹之果”就更不會被排除了。但是，對于如果采證可能會引起陪審團的思想偏見，而這種作用與其真正的證據價值是完全不相稱的證據，則由法院行使自由裁量權予以排除。可見，英國對于言詞證據和實物證據在法官做出自由裁量時是在內心形成了非法證據與瑕疵證據的判斷的，對瑕疵言詞和實物證據都在一定程度上給予采用，只是對于瑕疵言詞證據的采用更為嚴格。

3.法國。主要針對預審程序中的違法行為，發展出一套獨特的程序性制裁制度—訴訟行為無效制度。訴訟行為的無效主要分為法定無效(違反的是該國刑事訴訟法典明文規定了一系列“以無效論處”或者“否則無效”的條款)與實質無效(警察、檢察官或預審法官的某一程序性違法行為損害了當事人的權益)。[2] [2]根據法國刑事訴訟法典第802條的規定，即使是法定的無效一般也必須以程序性違法行為損害了當事人的利益為前提，因此又被稱為“附條件的無效”，也就是以損害利益為前提的法定無效。與此相對應，那些盡管沒有損害當事人的利益，卻使司法權威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。這種不以損害當事人利益為前提的法定無效，可以稱之為“公益性無效”。對于實質無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當事人的權益，對有關權益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權。很顯然，訴訟行為無效的宣告不僅僅帶來與該行為有關的訴訟文書的撤除，而且還可能導致有關證據材料的排除。而訴訟文書和證據材料的排除，還可能帶來依據該文書和證據所制作的裁決無效這一間接的后果。正因為如此，這種訴訟行為無效制度可以發揮與英美非法證據排除規則極為相似之訴訟功能，對預審程序中發生的程序性違法行為具有重要的制裁作用。可見，法國的訴訟行為無效制度中對程序性違法和實質性違法

行為無效的判斷與界定是一個區分合法證據與不合法證據的過程，法官的自由裁量則是對非法證據與瑕疵證據的區分過程。

4.德國。理論界遵從的通說是“雙重功能性訴訟行為論”，這一理論將刑事訴訟區分為“實體層面”和“程序層面”兩大部分，認為屬于實體層面內的強制處分措施即使出現瑕疵，對于程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。所以，適用強制性違法手段獲取的證據同樣具有證據能力，換言之，從程序層面否定違法證據，但從實體層面承認違法證據的證據能力。[3] [3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據予以排除;對于非法所得的物證和書證，法院往往通過利益權衡原則予以處理，即在維護的個人利益和刑事追訴的國家、社會等利益之間進行衡量和比較。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據。但在司法實踐中，出于控制犯罪的需要，此類證據通常還是被法官裁定為可以采納。這種權衡，在我們看來，就是一種區別“非法證據”和“瑕疵證據”的過程，對于前者，法院依職權予以排除。如果衡量的結果，是該瑕疵證據可以采納，那么對其可糾正的程序性錯誤，法庭可以盡力糾正。

5.日本。日本憲法第38條第2款規定：“用強制、拷問或威脅的方法獲得的自白或者長期因不當羈押、拘留后獲得的自白，不能作為證據。”日本刑事訴訟法第319條也規定：“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據。”據此，日本排除“并非處于自由意志的供述”。日本在二戰后深受美國法制的影響，學說上普遍主張排除非法搜查、扣押的實物證據。但是日本最高法院對此卻持謹慎態度，認為收集程序違法不會改變物體的性質和形態，因而不會改變其作為該種形態的證據的價值，如果否定其效力，將違反實質真實的原則。正是基于這種理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的實物證據的證據能力。直到1978年在審理大阪冰毒案件時，最高法院才改變這一態度，開始采用非法證據

排除規則。根據這一判例，排除非法收集的證據必須同時具備兩個條件：(1)證據物的收集程序有違憲法第35條及刑事訴訟法第218條第1項的令狀主義的重大違法的;(2)從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據物作為證據是不適當的。[4] [4]可見，日本只是有條件地確認了非法搜查、扣押的實物證據之排除規則。因此，日本在肯定程序瑕疵的同時更看重瑕疵證據對實體真實的證明作用，對其只是進行了有條件的排除。

由于不同的社會文化背景及不同的法律傳統，世界各國對訴訟價值的選擇不一，對于瑕疵證據的界定范圍也不相同。英美法系國家往往建立了比較嚴格的非法證據排除規則，其對屬于瑕疵證據的證據范圍相對來說就狹小的多，這主要是與其尊崇的程序正義與保障人權思想相適應的。大陸法系國家更注重發現實體真實，其往往建立的是有限的非法證據排除規則，并賦予法官更多的自由裁量權，由法官來對證據的合法或不合法予以界定。這樣，瑕疵證據的范圍相對來說就寬泛一些。我國作為大陸法系國家，如果建立起完善的非法證據排除及瑕疵證據轉化制度，將更有利于正當程序的貫徹及偵查、檢察、司法工作人員對自身行為的規范。

(二)我國瑕疵證據運用現狀分析

1.檢察機關對瑕疵證據的運用

我國檢察機關對偵查機關移送審查起訴的案件和自偵移送起訴的案件的證據負有全面審查的責任，依法對偵查活動的合法性進行監督，并確保起訴質量。在實踐中檢察機關對于非法證據和瑕疵證據進行了有意無意的區分。對非法證據的處理較為復雜，分為幾種情況：認真記錄，立即匯報，實行初查;另作記錄，口頭匯報，聽候指示;不予記錄，不作匯報，不予回應。[5] [5]雖然我國刑事訴訟立法在日益發展，保障人權在立法中越來越多地得到體現，但考慮到檢察機關長期以懲罰犯罪，保護社會公共利益為目標，盡管這些證據是用非法手段收集的，但其客觀真實性和關聯性不容

懷疑，對發現案件真實又有證明作用，而我國刑事訴訟法又沒有規定非法證據排除規則，這樣，檢察機關能有多大的動力排除這些非法證據，值得懷疑。

對于瑕疵證據，公訴部門實踐中傾向于補正，做法也較為多樣。對于有殘缺因素的瑕疵證據，一般是直接補充;對于有違法痕跡不方便改正的，一般是要求偵查機關重做。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回補充偵查。”這樣做的目的就是使瑕疵證據的瑕疵得到掩蓋，從而在審判時使這類證據在審判機關能夠得到認定。因此在學理上區分非法證據與瑕疵證據，并使瑕疵證據的轉化合法化是有必要的。

2.審判機關對瑕疵證據的運用

審判機關在實踐中對于瑕疵證據的審查判斷標準不一，對于非法證據的權衡標準不一，如何區分瑕疵證據與非法證據，而瑕疵證據的效力又如何，這些很大程度上取決于審判人員、承辦法官的個人價值判斷。例如，案件中偵查訊問時有兩人在場進行訊問，但訊問筆錄只有一人簽字，對于這種瑕疵證據，有的法官直接認可了其作為證據，并使其對證明案件事實發揮作用;有的法官又根據證據的合法性要求對其予以了排除。

學理上沒有瑕疵證據和非法證據的分類，以及法律上沒有明確的依據，加之我國又不是以判例法為淵源的國家，使得我國審判實踐中出現了標準不一的現象。在審判中要么將瑕疵證據等同于合法證據予以確認，要么將其看做非法證據，但又不絕對予以排除。這種狀況既不利于我國刑事訴訟證據制度的健全和正當程序的完善，更不能保證“法律面前人人平等”及公平正義的實現。因此，區分非法證據和瑕疵證據對于建立健全我國的非法證據排除規則大有裨益，能在人們心目中形成明

確的應絕對予以排除的非法證據排除規則適用對象。并且對瑕疵證據通過合法途徑予以轉化，使其通過正當程序轉變為合法證據，對證明案件事實起到應有的作用。所以我們首先應在理論上確立和完善瑕疵證據制度，并對其轉化提出合理的制度設計，以期對立法及實踐能有所幫助。

五、確立瑕疵證據轉化制度的基礎

(一)瑕疵證據轉化的現實基礎

不能離開一國的歷史背景和現實法治環境來探討瑕疵證據的采信問題，任何國家在不同的歷史階段、不同的法治環境下對瑕疵證據的采信原則是大相徑庭的。研究我國瑕疵證據的采信原則當然不能離開我國的基本國情。[6] [6]我國正處在社會主義初級階段，法制還不健全，犯罪率仍居高不下。我國刑事訴訟的根本目的是懲罰犯罪，保障人權，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。我國有限的訴訟資源和相對落后的偵查技術也不足以支撐瑕疵證據的全面排除。雖然當前保護犯罪嫌疑人、被告人權利是世界大趨勢，但對于沒有嚴重侵犯人身權利，又對證明案件真實情況有直接作用的瑕疵證據一概予以排除，無疑會因為證據不足而使犯罪分子逍遙法外，導致對犯罪的打擊不力，社會大眾的利益得不到保護。將瑕疵證據予以轉化使其具有合法性，能使其證明實體真實的作用得到充分發揮，可有效避免放縱犯罪。有人擔心這在一定程度上會助長違法取證行為，但我們認為只要建立嚴格的瑕疵證據轉化制度，從長遠來看是對偵查機關取證行為的規范，有利于偵查機關在取證時依法辦案。

(二)瑕疵證據轉化的法律基礎

刑訴法和“兩高”司法解釋為瑕疵證據的轉化奠定了法律基礎。刑訴法第42條規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據。證據經過查證屬實，才能作為定案的依據。這說明，瑕疵證據只 11

要查證屬實，也是可被采用的。最高法院在《關于執行<中華人民共和國刑事刑訴法>若干問題的解釋》中盡管對非法收集的言詞證據作了禁止采用的規定，但并未對存有瑕疵的實物證據的采用作出禁止性的規定。同時，最高檢察院在《人民檢察院實施<中華人民共和國刑事訴訟法>規則》的解釋中則更進一步規定，除通過刑訊逼供方式獲取的言詞證據不能采用外，以非法方法收集的言詞證據只要未損害犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人合法權益或可能影響客觀真實的，仍然可以采用。對于瑕疵收集的實物證據，只要未嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民合法權益的，也可以作為定罪量刑的依據。雖然司法解釋并未建立起完整、系統的刑事瑕疵證據采用規則，但已開了采用刑事瑕疵證據的先河。

此外，瑕疵證據的轉化還具有國際法基礎。我國于1988年10月批準了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》;于1998年10月簽署《公民權利和政治權利國際公約》。前一公約，我國已經批準加入，對我國發生法律效力，除聲明保留的條款外，我國都必須認真履行;后一公約，我國已經簽署尚未批準，我們也要以公約為標準，檢視我們的國內法，積極創造條件，為公約的批準實施做好準備。這兩個公約都將證據排除的范圍限定于酷刑取得的言詞證據，未包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。這種區分，為我國國內法區分非法證據和瑕疵證據、建立非法證據排除規則、建立瑕疵證據轉化規則，提供了國際法依據。

六、瑕疵證據轉化的制度設計

(一)瑕疵證據轉化的適用對象

1.未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據。用刑訊逼供、暴力威脅等侵犯公民憲法性權利的方式取得的證據是非法證據，要絕對加以排除，不是瑕疵證據轉化的適用對象。我國刑事訴訟不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，而實行“對偵查人

員的提問應當如實回答”的制度。在審訊當中偵查人員就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如實回答，就將承擔怎樣的不利后果的方式，對犯罪嫌疑人施加壓力，以得到口供。在審訊中也存在著大量的誘導詢問，目的是使犯罪嫌疑人誤以為偵查機關已掌握其罪證，在趨利避害心理支配下作出供述。此外，偵訊人員拉家常式的情感共鳴法審訊，故意縮小或夸大犯罪性質與后果，推托責任等做法，顯而易見也都帶有一定的威脅、引誘和欺騙的成份。由此可見，在一般訴訟法理論上被視為用非法的威脅、引誘和欺騙的方法收集證據材料，在我國法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被廣泛地允許采用。也就是說，一些威脅、引誘、欺騙的審訊方法在我國很難界定為違法，我國刑事訴訟對威脅、引誘、欺騙的審訊具有很大的容許度。這就使得主要表示形式是輕微威脅、引誘、欺騙等方法以及一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為的這一類未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據能夠成為瑕疵證據轉化的適用對象。

2.雖違反了刑事訴訟法規定的程序收集證據，但對公民的權利不構成侵犯的證據。這類瑕疵證據多為實物證據，在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場，訊問筆錄犯罪嫌疑人沒有逐頁簽字等。我們要把取得證據手段的瑕疵與證據本身的證明力區別開來。這些輕微的程序性瑕疵不會對證據本身的證明力有影響，但其違反了正當程序，因此將這類證據作為瑕疵證據轉化的對象，使其經過轉化變為合法證據，是對正當程序的維護。

(二)瑕疵證據轉化的規則

1.重新制作。這主要適用于瑕疵言詞證據。對于用輕微威脅、引誘、欺騙等方法得來的犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，證人證言等瑕疵言詞證據，應該在更換原偵查人員后重新進行訊問和詢問，重新制作證據材料。

2.補正。這主要適用于瑕疵實物證據，在其欠缺法定要件時通過事后的補充使欠缺得到完善，使證據的法定要件完備。如應當調取、扣押原件的，在條件仍具備時，將原件、原物予以調取、扣押;作為證據使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，應當要求偵查機關或部門在三日內補送，等等。[7] [7]

3.明示同意。這對于當事人來說相當于民事訴訟法上以明示方式做出的自認。即當事人在事后得到有關機關詢問后，對于瑕疵證據所證明的內容明示承認是出于自己的真實意思表示，承認瑕疵證據的效力。這種情況下，通過一定法律程序，瑕疵證據就轉化為合法證據。例如在詢問證人前，忘了告知證人相關權利義務，那么，隨后告知了證人其權利，并征得其同意時，可以提交先前的陳述;傳喚未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點或其住處進行訊問時，未出示工作證或者傳喚通知書等證明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人訊問筆錄，應當向犯罪嫌疑人、被告人補充出示證明文件，并經其確認原筆錄內容等。[8] [8]

4.推定同意。可以分為兩種情況：一是一定期限的經過。如在一審庭審調查結束之前未對證據瑕疵提出抗辯的，法官可以依據已知事實，根據經驗法則、邏輯法則、價值考量等多種方法推定當事人認同該證據的效力，該瑕疵證據發生證據效力;二是當事人以自身行為表示同意瑕疵證據的效力。凡是涉及傳喚、通知和送達等方面的無效情形，例如，《拘傳證》、《傳喚通知書》等法律文書欠缺形式要件時，當事人仍然到場的，視為當事人同意該有瑕疵的法律文書的效力，該瑕疵證據取得確定效力。

5.真實性調查。在案件涉及國家、社會和集體的重大公共利益及重大安全利益時，為了維護國家、社會和集體的利益，可以對這類案件中存在的瑕疵證據經過全面調查確定其內容的真實性，通 14

過這種方式使瑕疵證據得到轉化。但考慮到在調查中偵查部門權利濫用的可能性，對這類情況應當嚴格控制，只有在符合涉及國家、社會和集體重大公共利益及重大安全利益的條件下才能使用。

(三)瑕疵證據轉化的適用主體

在我國，瑕疵證據的轉化應當由檢察機關進行。根據《刑事訴訟法》第76條和第137條的規定，檢察機關有糾正公安機關違法行為的權力，有必須查明偵查活動是否合法的義務。檢查機關本身就擔負著對偵查活動的監督責任，由其對偵查活動中產生的瑕疵證據進行審查并退回偵查機關轉化或者自行轉化是最合適的。而瑕疵證據轉化成功與否的審查判斷，則由審判機關進行。審判機關認為該瑕疵證據已經轉化為了合法證據，則其可以作為定案根據，發揮與合法證據相同的法律效力。

懲罰犯罪與保障人權，實體真實與程序正義的刑事訴訟價值平衡一直都是我們孜孜以求的目標。我國目前法律體系還不完備，法制建設還在進行中，有許多規則和制度都還未確立。本文提出瑕疵證據的概念，將非法證據與瑕疵證據區別開來，對于我國確立非法證據排除規則能夠起到一定積極作用，使人們對非法證據有更清晰的認識。同時，將瑕疵證據與非法證據區別對待，通過對瑕疵證據的轉化使其成為合法證據，發揮其證明案件應有的作用，對于完善我國的證據制度體系也大有好處。

注釋:

[1]參見黃朝義：《刑事證據法研究》，臺灣元照出版公司1999年版，第47頁。

[2]參見陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度—三個法律文本的考察》，載《政法論壇》2003年第5期。

[3]參見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第4犯頁。

[4]參見宋英輝、楊光：《日本刑事訴訟法的新發展》，載《訴訟法論叢》，第1卷，法律出版社1998年版，第170頁。

[5]湯嘯天：《試論檢察機關知曉非法取證信息后的處置》，載《人民檢察》2006年第12期。

[6]參見戴澤軍：《證據規則》，中國人民公安大學出版社2007年版，第496頁。

[7]施燕華：《論刑事訴訟中瑕疵證據的轉化》，上海交通大學2007年碩士學位論文第21頁。

[8]參見前注 [7]，施燕華文，第22頁。

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第三篇：淺談刑事訴訟中的非法證據 （精選）

淺談刑事訴訟中的非法證據···xx

一、什么是非法證據證據是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料，淺談刑事訴訟中的非法證據。我國刑事訴訟中的證據是指以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據的基本特征在于客觀性、關聯性及合法性。根據《刑事訴訟法學》關于證據“合法性”的闡述，其主要表現在四個方面：

1、證據必須具有法律規定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運用。

2、證據必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規定的證據形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據必須經法定程序查證屬實。我國沒有完全確立非法證據排除規則，因此對于“非法證據”的概念沒有權威的定義，但根據以上對于證據合法性的規定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據是指公安司法機關工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他不正當的方法獲取的證據。一般認為，非法證據來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據等；

2、違反法定程序取得的實物證據；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據的取舍態度美國是實行非法物證排除規則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據，以及通過違法收集的證據發現、收集的證據（派生證據）均應排除。根據“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據其使用是有害的，因為它會鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯邦最高法院通過判例確認了規避排除規則的一系列例外。如“最終或必然發現”的證據不適用排除規則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規則。此外最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據的取舍作利益權衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴重程度以及排除違法證據對國家利益的損害程度，進行利益權衡，同時賦予法官一定程度的對于證據取舍的自由裁量權。由于價值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據取舍的傾向性也有一定區別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個確定的證據規則，在實務中，對這些證據排除大多持十分謹慎的態度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力。理由是，收集程序的違法不會改變證據材料的性質和形態，因而不會改變其作為證據的價值。此后30年最高法院對非法證據均持肯定的態度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據材料不得作為證據使用，即（1）、證據物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據物作為證據是不適當的。這一判例體現了日本刑事訴訟在注重實體真實性的同時已開始注意程序公正。

三、我國現行法律關于非法證據效力的規定《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”第37條第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。”《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述，調查報告《淺談刑事訴訟中的非法證據》。”第160條規定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”

四、目前我國法律界對于非法證據效力的不同觀點

1、一律排除說，即否認以非法手段取得的證據材料可以作為證據使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據之間存在著因果關系，否定非法取證行為的同時，也應該否定非法取證行為的結果。如果僅從程序外以其他方式對非法取證行為進行處理，在訴訟法上卻承認非法取證行為的結果，則難以從根本上遏制非法取證，侵害公民人權的現象。

2、真實肯定說，即主張把“非法手段”與“證據”區別開來，對違法取證的行為可視情節輕重予以處理和追究行為人的責任，但非法取得的證據材料若與案情相關，仍可采用。其理由是：“實事求是”是我國證據制度的核心，我國刑事訴訟法追究實質真實，而不是只要求形式上的“合法”，把起初而相關聯的證據予以排除，不利于案件事實的查明，從而導致放縱犯罪。

3、線索轉化說，即把非法取得的材料看做“證據線索”并以此為線索，依法定程序重新取證和查證，從而將非法證據轉化為合法的證據。其理由是：（1）、我國目前的刑偵技術手段落后，刑偵水平較低，人員素質薄弱，如果對刑事非法證據的衍生證據不采信的話，將妨害最終完成我國刑事訴訟懲罰犯罪的任務；（2）、目前我國刑事訴訟的價值取向是在均衡原則下偏重實體；（3）、雖然衍生證據的線索是非法的，但并不影響衍生證據的真實性、聯系性和合法性。

4、區別證據種類說，主張將非法取得的口供與物證材料區別開來，前者無論真實與否，都應予以排除。后者是以物品的性質、外部形態、存在狀況來證明案件真實性的證據，與言詞證據相比，具有較強的客觀性，對此應以采信為妥。其理由是：“非法取得的口供虛假的可能性極大，如果把非法取得的口供作為證據使用，無異于承認或允許刑訊逼供。而物證不同于口供，實物證據不會因為收集程序而改變其性質。”

5、例外排除說，即對非法取得的證據原則上不能采用，但應設若干例外。這些例外情形主要可以考慮以下兩方面因素：（1）、案件的危害程度；（2）、司法官員的違法程度。法律可以從上述兩個因素的單獨或綜合之中設定若干個例外情形。

五、非法證據效力認定的價值沖突以上各種學說的分歧是基于不同的價值選擇的結果，是刑事訴訟法律價值沖突在司法實踐中的集中體現。主要表現在：

（一）、實體真實與程序公正沖突的集中體現。所謂實體真實也被稱作實體正義是指司法活動中就訴訟當事人的實體權利和義務關系所作出的裁決或處理是真實的。所謂程序正義是指訴訟活動的過程中對有關人員來說是公正的。對于認定非法證據的效力而言，采信非法證據表明證據的證明能力優先于證據的證據能力，就是證據的證明性優先于合法性，這將有助于發現實體的真實，實現刑事訴訟的工具價值；排除非法證據表明證據的證據能力優先于證明性，將有助于維護程序的公正，實現刑事訴訟的目標價值。

（二）、打擊犯罪與保障人權沖突的集中體現。國家制定刑事訴訟法，從根本上說就是對懲罰犯罪、保護人權這兩種社會價值的追求，在根本上是統一的。一方面，國家通過刑事訴訟活動，要在準確、及時地查明案件事實真相的基礎上對構成犯罪的人進行懲罰。另一方面，國家還須在刑事訴訟中保障公民合法權益不受非法的、無理的侵犯。但在司法實踐中，這兩者卻難以保證完全一致。體現在對于非法證據的認定上，對于非法證據的舍棄，是對非法取證行為的結果的排除，盡管因非法取證的行為使證據材料喪失其合法性，但因此而舍棄其證明性與相關性，可能造成犯罪分子逃避刑罰處罰的結果。而采信非法證據，則可能鼓勵司法人員違法辦案，只在乎結果而不在乎過程，造成公民權利被侵犯的后果。協調兩種不同法律價值之間的矛盾與沖突，使兩者在合乎理性的范圍內保持最大限度的統一，應當樹立刑事非法證據運用中價值沖突時各種利益的均衡觀念和均衡價值觀，在社會秩序和個人自由之間達到某種平衡。反映在刑事非法證據的認定上，應當建立起符合我國國情的合理的非法證據排除制度。

六、關于建立非法證據排除制度的幾點建議

（一）、絕對排除刑事非法言詞證據。言詞證據即以人的言詞陳述作為表現形式的證據，其真實性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達力密切相關。這類證據是否真實可靠與人的因素聯系較大，非法取得的言詞證據更是以損害人權為代價的，其真實性也會受到破壞，不應作為定案的依據。此類刑事非法證據應予以絕對排除。在我們的司法實踐過程中，可以對偵查人員的訊問行為進行規范，告知犯罪嫌疑人所有的權利；嚴格規定訊問的時間和地點；賦于律師刑事偵查在場權等。

（二）、相對排除刑事非法實物證據實物證據是以物品的性質或者外部形態、存在狀況來證明案件真實情況的證據，以及內容有證據價值的書面文件。非法實物證據在司法實踐中相當非法言詞證據而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因為非法取證行為而會破壞其真實性，因此在對非法實物證據的排除上應加以區別：對于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關證據證實其內容真實的證據應予采信；對于在案件中雖起到不可替代作用但沒有相關證據證實其內容的真實性的應予排除；對于在案件中并非起到不可替代作用的證據應當及時的用其他證據代替或者將其轉化為合法證據。

（三）、加強對偵查人員、檢察人員、審判人員的業務培訓，更新執法觀念建立并實現非法證據排除規則勢必對司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規范偵查和取證行為嚴格按照法律的規定收集證據；正確對待排除非法證據的做法，積極配合有關各方排除非法證據。要求檢察人員了解每個證據的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監督的職責，不得將非法證據作為批捕和起訴的證據使用。要求審判人員堅持司法獨立，提高法律水平和邏輯能力，對于是否排除非法證據實行自由裁量權。

第四篇：淺談刑事訴訟中的非法證據

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一、什么是非法證據證據是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料。我國刑事訴訟中的證據是指以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據的基本特征在于客觀性、關聯性及合法性。根據《刑事訴訟法學》關于證據“合法性”的闡述，其主要表現在四個方面：

1、證據必須具有法律規定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運用。

2、證據必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規定的證據形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據必須經法定程序查證屬實。我國沒有完全確立非法證據排除規則，因此對于“非法證據”的概念沒有權威的定義，但根據以上對于證據合法性的規定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據是指公安司法機關工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他不正當的方法獲取的證據。一般認為，非法證據來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據等；

2、違反法定程序取得的實物證據；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據的取舍態度美國是實行非法物證排除規則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據，以及通過違法收集的證據發現、收集的證據（派生證據）均應排除。根據“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據其使用是有害的，因為它會鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯邦最高法院通過判例確認了規避排除規則的一系列例外。如“最終或必然發現”的證據不適用排除規則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規則。此外最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據的取舍作利益權衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴重程度以及排除違法證據對國家利益的損害程度，進行利益權衡，同時賦予法官一定程度的對于證據取舍的自由裁量權。由于價值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據取舍的傾向性也有一定區別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個確定的證據規則，在實務中，對這些證據排除大多持十分謹慎的態度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力。理由是，收集程序的違法不會改變證據材料的性質和形態，因而不會改變其作為證據的價值。此后30年最高法院對非法證據均持肯定的態度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據材料不得作為證據使用，即（1）、證據物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據物作為證據是不適當的。這一判例體現了日本刑事訴訟在注重實體真實性的同時已開始注意程序公正。

三、我國現行法律關于非法證據效力的規定《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”第37條第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。”《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”

四、目前我國法律界對于非法證據效力的不同觀點

1、一律排除說，即否認以非法手段取得的證據材料可以作為證據使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據之間存在著因果關系，否定非法取

第五篇：疵證據論刑事訴訟中的瑕

論刑事訴訟中的瑕疵證據

【摘要】刑事訴訟中瑕疵證據能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性，各種主體在運用時往往陷入兩難境地。本文對刑事瑕疵證據進行界定，將其與相關概念進行比較研究，對瑕疵證據的轉化進行制度設計，以期這類證據在實踐中得到正確運用。

在刑事訴訟中我們將證據分為合法證據和非法證據，合法證據采用，非法證據排除。但是合法證據與非法證據之間存在著一個“灰色地帶”—形形色色輕微違法的“瑕疵”證據。瑕疵證據并不是一個法律專業術語，但瑕疵證據在訴訟活動中不時被各種主體加以使用，且這種表述在某種程度上更能揭示這一類證據的基本內涵。瑕疵證據在學理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中要么將其等同于非法證據加以排除，不能發揮瑕疵證據應有的證明作用;要么對其“瑕疵”視而不見，將其等同于合法證據加以采用，違背法律對于證據合法性的要求。本文試對瑕疵證據進行分析，探討這類證據在學理中的定位，希望能對實踐中這類證據的正確運用起到一些作用。

一、瑕疵證據的界定

依《辭海》解釋，瑕，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失;疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失。瑕疵二字合在一起，喻指過失或微小的缺點。用于修飾證據，意指該用于指控犯罪的證據因不合于證據法的規定而存在一定缺陷，也可稱之為一種“問題”證據。我國《刑事訴訟法》第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據。”證據作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實必須具備三個基本屬性：客觀性、關聯性、合法性。廣義的瑕疵證據是指事實本身在客觀性、關聯性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在瑕疵缺陷，也就是說證據或者在內容上存在缺陷、或者在表現形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據是指具備了客觀性、關聯性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據、收集和提供的主體不合法的證據。本文在此所要探討的僅限于狹義上的瑕疵證據，即指相關司法

工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據。

瑕疵證據作為證據的一個類別，必須是客觀存在的事實。犯罪分子在犯罪活動的過程中，必然會引起周圍環境的變化并留下各種痕跡，或者在進行犯罪活動時為周圍人所目睹、感知。這些因犯罪行為的發生而產生的痕跡以及留在人們頭腦中的印象等，是客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉移的。司法工作人員正是借助于這些犯罪后遺留下來的痕跡、物品和印象，通過對它們的認真收集和掌握，查明案件事實證實犯罪的。因此，一切主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬于本文所說的瑕疵證據的范疇。

瑕疵證據必須是與案件事實有著實質性聯系，從而對案件事實有證明作用的客觀事實。瑕疵證據與案件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的，由于客觀事物的復雜性，瑕疵證據與案件事實之間聯系的表現形式是復雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯系，有的是同案件事實之間存在條件聯系。無論它們之間是何種聯系，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯系的事實，不能作為瑕疵證據。外國證據法上由此形成了證據的關聯性規則，并用可采性規則將其進行進一步的排除。而本文所說的瑕疵證據的可采性有待于轉化，但其具有的作為案件證據的關聯性是不容質疑的。

瑕疵證據的違法性，是瑕疵證據區別于非瑕疵證據的關鍵所在，也是瑕疵證據所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵證據具有取得程序的違法性，是指該類證據在收集程序、方式上不符合法律的規定，這是瑕疵證據與合法證據的區別。一般而言，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據，以及以違反法定程序的方式(如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等)收集的實物證據，都屬于本文所說的瑕疵證據的范圍。其次，瑕疵證據具有違法行為的輕微性，這是瑕疵證據與非法證據的區別。違法程度嚴重、侵犯到公民的憲法性權利，這種非法手段取得的證據是非法證據，是應該完全加以排除的，而不能界定為瑕疵證據。

二、瑕疵證據與非法證據的關系

瑕疵證據和非法證據是相伴而生的一對概念，都是包含在不合法證據中的。兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但兩者的違法程度和表現形式不盡相同，這是它們的區別所在。瑕疵證據與非法證據區別在于：

1.侵犯的客體不同。非法證據以刑訊逼供、脅迫為主要表現形式，侵犯了公民的憲法性權利，與國際上人權保障的立法和精神相抵觸，不符合人類對于人權最低程度的保障。瑕疵證據侵犯的是公民一般實體性權利和程序性權利，傷害程度的輕微性與非法證據相比只能算作瑕疵。二者在違法的程度上有本質的區別。

2.帶來的實際后果不同。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉的，那些侵犯公民憲法性權利，通過刑訊逼供等手段得來的證據是必須予以排除的。而瑕疵證據的取得，因傷害性的輕微以及主要指向程序方面領域，一般都是可以通過事后的工作予以彌補的。

3.社會容忍程度和心理預期不同。作為對人權的踐踏，刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這從云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在網絡和新聞媒體的熱議，在社會上引起的巨大反響即可看出。在社會公眾的心理預期里，這類證據是非法證據，是要絕對予以排除的。而公眾對瑕疵證據的容忍程度和心理預期決定了其往往可以通過事后的補救轉化為合法證據，4.是否可以轉化的不同。瑕疵證據的瑕疵，一般都能事后重新予以補正，通過一定的手段和方法使其轉化為合法證據，讓其具備發現實體真實的效用。但這不能適用于非法證據中。刑訊逼供、脅迫等通過摧殘人的身體、健康來摧毀人的意志，事后如果允許彌補則只能意味著對之前刑訊逼供事實的縱容。因此非法證據與合法證據不具有互相轉化的可能。

瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，隨著社會法治理念的進步，學理和立法的不斷發展，瑕疵證據與非法證據是處于不斷變動發展之中的。瑕疵證據中的一部分可能轉變為非法證據而一概予以排除。瑕

疵證據通過一定程序、一定規則的轉化成為合法證據后，就能具備證據資格，對證明案件事實起到應有作用。

三、瑕疵證據法律效力評析

瑕疵證據的法律效力，是指瑕疵證據在法律上的約束力，指刑事訴訟中瑕疵證據對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據能否作為依據來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責輕重。關于瑕疵證據是否具有法律效力長期以來一直存在爭論，各個國家也有不同的做法。我國刑訴法學界關于瑕疵證據法律效力的觀點主要有以下幾種：

1.真實肯定說。亦稱“采信說”，認為應當重視瑕疵證據的客觀性和其反映的實體的真實性，實事求是地處理問題。如果瑕疵證據經過查證屬實，確能證明案件真實性，就承認其具有證明能力，可以予以采信。簡言之，即只要查證屬實，就可以采信。

2.全盤否定說。亦稱“排除說”，認為凡是瑕疵證據皆不具有法律效力，即使查證屬實也不能予以采用，應當一概予以排除。

3.排除加例外說。認為是否采信不要一概而論，在確立瑕疵證據排除的一般規則的同時，由立法規定一些例外規則，即允許某些特定情形下的瑕疵證據可以得到采信。例外情形主要考慮兩方面的因素：一是案件的危害程度;二是司法官員的違法程度。

4.線索轉化說。認為瑕疵證據本身并不具備法律效力，但可以作為發現和收集證據的線索，通過補充偵查的方式重新合法地獲取具有法律效力的相關證據。該說既否定了瑕疵證據本身，又對其中含有的有用信息合理靈活的加以利用，保留了其中能夠發現實體真實的因素。

5.區別對待說。把非法獲取的言詞證據同實物證據區別對待。對于言詞證據不論其是否對發現實體真實具有作用，都一概予以排除。而對于具有較強客觀性和相關性的實物證據則不會因為收集程序和方法的違法而改變其性質，可以加以采用。

雖然注重人權保護已經成為世界趨勢，但對于瑕疵證據一概予以排除，就忽視了其中蘊含的能夠發現實體真實的部分，而可能使真正有罪的人因為存有合法性瑕疵的證據而逍遙法外。但如果對其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法證據的，有可能導致證據的合法性原則不能得到遵守，程序的正當性不能得到維護。因此，對瑕疵證據一概排除或者一概采用都是不可取的。瑕疵證據的效力具有待定性，應當經過一定的法定程序，通過一定條件轉化使其瑕疵得到修補，成為合法證據，在法律上起到令人信服的證明作用。

四、瑕疵證據運用現狀分析

(一)外國瑕疵證據運用現狀分析

1.美國。美國注重個人權利的保護，非法證據排除規則在理論和實踐中都適用得相當廣泛。美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此后，最高法院又于1914年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。60年代出現了著名的“毒樹之果”理論(The Fruit of the poisonous tree doctrine),“一般而言，經由最初的違法收集證據直接地或間接地獲得之證據，不論是供述證據抑或是非供述證據(物的證據)，全部稱之為毒樹之果實，依法應予排除。而所謂毒樹之果實理論，即指最初的證據(毒樹)一旦被違法收集，經由該證據所衍生之二次證據全部未具有容許性(證據能力)。此法則乃基于最初違法收集之證據污染著往后收集之全部證據，故違法收集之證據不應為取得其他之證據而被使用”[1]但這在以正當程序和保障人權著稱的美國司法界也引起了極大的爭議，在社會上的擴張使用會使更多罪犯“正大光明”地逃脫法律制裁，不利于懲罰犯罪。1984年，最高法院根據眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據不適用排除規則：一是“最終或必然發現”的證據;二是偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。由此可見，美國對于程序有輕微瑕疵兼不損害當事人合法權益的證據是看作瑕疵證據的。

2.英國。英國的瑕疵證據制度則具有更大的靈活性，如果證據是與爭議問題有關的就可以采證。刑事瑕疵證據被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證(書證)以示區別對待。根據英國《警察與刑事證據法》 的規定：如果有證據證明供述是或者可能是警察通過壓迫手段或者是通過其它在當時的情況下可能導致供述不可靠的語言或行為所取得的，那么就應當予以排除;而對從此類供述中所發現的其它證據，也即“毒樹之果”則不予排除。可見，英國對于言詞證據原則上予以排除，且對言詞證據產生的“毒樹之果”則采取的是“砍樹食果”的方式采證;對于非法收集的實物證據，則予以采納。既然從上述非法言詞中所發現的“毒樹之果”都不會被排除，那么實物證據產生的“毒樹之果”就更不會被排除了。但是，對于如果采證可能會引起陪審團的思想偏見，而這種作用與其真正的證據價值是完全不相稱的證據，則由法院行使自由裁量權予以排除。可見，英國對于言詞證據和實物證據在法官做出自由裁量時是在內心形成了非法證據與瑕疵證據的判斷的，對瑕疵言詞和實物證據都在一定程度上給予采用，只是對于瑕疵言詞證據的采用更為嚴格。

3.法國。主要針對預審程序中的違法行為，發展出一套獨特的程序性制裁制度—訴訟行為無效制度。訴訟行為的無效主要分為法定無效(違反的是該國刑事訴訟法典明文規定了一系列“以無效論處”或者“否則無效”的條款)與實質無效(警察、檢察官或預審法官的某一程序性違法行為損害了當事人的權益)。[2]根據法國刑事訴訟法典第802條的規定，即使是法定的無效一般也必須以程序性違法行為損害了當事人的利益為前提，因此又被稱為“附條件的無效”，也就是以損害利益為前提的法定無效。與此相對應，那些盡管沒有損害當事人的利益，卻使司法權威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。這種不以損害當事人利益為前提的法定無效，可以稱之為“公益性無效”。對于實質無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當事人的權益，對有關權益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權。很顯然，訴訟行為無效的宣告不僅僅帶來與該行為有關的訴訟文書的撤除，而且還可能導致有關證據材料的排除。而訴訟文書和證據材料的排除，還可能帶來依據該文書和證據所制作的裁決無效這一間接的后果。正因為如此，這種訴訟行為無效制度可以發揮與英美非法證據排除規則極為相似之訴訟功能，對預審程序中發生的程序性違法行為具有重要的制裁作用。可見，法國的訴訟行為無效制度中對程序性違法和實質性違法行為無效的判斷與界定是一個區分合法證據與不合法證據的過程，法官的自由裁量則是對非法證據與瑕疵證據的區分過程。

4.德國。理論界遵從的通說是“雙重功能性訴訟行為論”，這一理論將刑事訴訟區分為“實體層面”和“程序層面”兩大部分，認為屬于實體層面內的強制處分措施即使出現瑕疵，對于程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。所以，適用強制性違法手段獲取的證據同樣具有證據能力，換言之，從程序層面否定違法證據，但從實體層面承認違法證據的證據能力。[3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據予以排除;對于非法所得的物證和書證，法院往往通過利益權衡原則予以處理，即在維護的個人利益和刑事追訴的國家、社會等利益之間進行衡量和比較。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據。但在司法實踐中，出于控制犯罪的需要，此類證據通常還是被法官裁定為可以采納。這種權衡，在我們看來，就是一種區別“非法證據”和“瑕疵證據”的過程，對于前者，法院依職權予以排除。如果衡量的結果，是該瑕疵證據可以采納，那么對其可糾正的程序性錯誤，法庭可以盡力糾正。

5.日本。日本憲法第38條第2款規定：“用強制、拷問或威脅的方法獲得的自白或者長期因不當羈押、拘留后獲得的自白，不能作為證據。”日本刑事訴訟法第319條也規定：“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據。”據此，日本排除“并非處于自由意志的供述”。日本在二戰后深受美國法制的影響，學說上普遍主張排除非法搜查、扣押的實物證據。但是日本最高法院對此卻持謹慎態度，認為收集程序違法不會改變物體的性質和形態，因而不會改變其作為該種形態的證據的價值，如果否定其效力，將違反實質真實的原則。正是基于這種理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的實物證據的證據能力。直到1978年在審理大阪冰毒案件時，最高法院才改變這一態度，開始采用非法證據排除規則。根據這一判例，排除非法收集的證據必須同時具備兩個條件：(1)證據物的收集程序有違憲法第35條及刑事訴訟法第218條第1項的令狀主義的重大違法的;(2)從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據物作為證據是不適當的。[4]可見，日本只是有條件地確認了非法搜查、扣押的實物證據之排除規則。因此，日本在肯定程序瑕疵的同時更看重瑕疵證據對實體真實的證明作用，對其只是進行了有條件的排除。

由于不同的社會文化背景及不同的法律傳統，世界各國對訴訟價值的選擇不一，對于瑕疵證據的界定范圍也不相同。英美法系國家往往建立了比較嚴格的非法證據排除規則，其對屬于瑕疵證據的證據范圍相對來說就狹小的多，這主要是與其尊崇的程序正義與保障人權思想相適應的。大陸法系國家更注重發現實體真實，其往往建立的是有限的非法證據排除規則，并賦予法官更多的自由裁量權，由法官來對證據的合法或不合法予以界定。這樣，瑕疵證據的范圍相對來說就寬泛一些。我國作為大陸法系國家，如果建立起完善的非法證據排除及瑕疵證據轉化制度，將更有利于正當程序的貫徹及偵查、檢察、司法工作人員對自身行為的規范。

(二)我國瑕疵證據運用現狀分析

1.檢察機關對瑕疵證據的運用

我國檢察機關對偵查機關移送審查起訴的案件和自偵移送起訴的案件的證據負有全面審查的責任，依法對偵查活動的合法性進行監督，并確保起訴質量。在實踐中檢察機關對于非法證據和瑕疵證據進行了有意無意的區分。對非法證據的處理較為復雜，分為幾種情況：認真記錄，立即匯報，實行初查;另作記錄，口頭匯報，聽候指示;不予記錄，不作匯報，不予回應。[5]雖然我國刑事訴訟立法在日益發展，保障人權在立法中越來越多地得到體現，但考慮到檢察機關長期以懲罰犯罪，保護社會公共利益為目標，盡管這些證據是用非法手段收集的，但其客觀真實性和關聯性不容懷疑，對發現案件真實又有證明作用，而我國刑事訴訟法又沒有規定非法證據排除規則，這樣，檢察機關能有多大的動力排除這些非法證據，值得懷疑。

對于瑕疵證據，公訴部門實踐中傾向于補正，做法也較為多樣。對于有殘缺因素的瑕疵證據，一般是直接補充;對于有違法痕跡不方便改正的，一般是要求偵查機關重做。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回補充偵查。”這樣做的目的就是使瑕疵證據的瑕疵得到掩蓋，從而在審判時使這類證據在審判機關能夠得到認定。因此在學理上區分非法證據與瑕疵證據，并使瑕疵證據的轉化合法化是有必要的。

2.審判機關對瑕疵證據的運用

審判機關在實踐中對于瑕疵證據的審查判斷標準不一，對于非法證據的權衡標準不一，如何區分瑕疵證據與非法證據，而瑕疵證據的效力又如何，這些很大程度上取決于審判人員、承辦法官的個人價值判斷。例如，案件中偵查訊問時有兩人在場進行訊問，但訊問筆錄只有一人簽字，對于這種瑕疵證據，有的法官直接認可了其作為證據，并使其對證明案件事實發揮作用;有的法官又根據證據的合法性要求對其予以了排除。

學理上沒有瑕疵證據和非法證據的分類，以及法律上沒有明確的依據，加之我國又不是以判例法為淵源的國家，使得我國審判實踐中出現了標準不一的現象。在審判中要么將瑕疵證據等同于合法證據予以確認，要么將其看做非法證據，但又不絕對予以排除。這種狀況既不利于我國刑事訴訟證據制度的健全和正當程序的完善，更不能保證“法律面前人人平等”及公平正義的實現。因此，區分非法證據和瑕疵證據對于建立健全我國的非法證據排除規則大有裨益，能在人們心目中形成明確的應絕對予以排除的非法證據排除規則適用對象。并且對瑕疵證據通過合法途徑予以轉化，使其通過正當程序轉變為合法證據，對證明案件事實起到應有的作用。所以我們首先應在理論上確立和完善瑕疵證據制度，并對其轉化提出合理的制度設計，以期對立法及實踐能有所幫助。

五、確立瑕疵證據轉化制度的基礎

(一)瑕疵證據轉化的現實基礎

不能離開一國的歷史背景和現實法治環境來探討瑕疵證據的采信問題，任何國家在不同的歷史階段、不同的法治環境下對瑕疵證據的采信原則是大相徑庭的。研究我國瑕疵證據的采信原則當然不能離開我國的基本國情。[6]我國正處在社會主義初級階段，法制還不健全，犯罪率仍居高不下。我國刑事訴訟的根

本目的是懲罰犯罪，保障人權，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。我國有限的訴訟資源和相對落后的偵查技術也不足以支撐瑕疵證據的全面排除。雖然當前保護犯罪嫌疑人、被告人權利是世界大趨勢，但對于沒有嚴重侵犯人身權利，又對證明案件真實情況有直接作用的瑕疵證據一概予以排除，無疑會因為證據不足而使犯罪分子逍遙法外，導致對犯罪的打擊不力，社會大眾的利益得不到保護。將瑕疵證據予以轉化使其具有合法性，能使其證明實體真實的作用得到充分發揮，可有效避免放縱犯罪。有人擔心這在一定程度上會助長違法取證行為，但我們認為只要建立嚴格的瑕疵證據轉化制度，從長遠來看是對偵查機關取證行為的規范，有利于偵查機關在取證時依法辦案。

(二)瑕疵證據轉化的法律基礎

刑訴法和“兩高”司法解釋為瑕疵證據的轉化奠定了法律基礎。刑訴法第42條規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據。證據經過查證屬實，才能作為定案的依據。這說明，瑕疵證據只要查證屬實，也是可被采用的。最高法院在《關于執行<中華人民共和國刑事刑訴法>若干問題的解釋》中盡管對非法收集的言詞證據作了禁止采用的規定，但并未對存有瑕疵的實物證據的采用作出禁止性的規定。同時，最高檢察院在《人民檢察院實施<中華人民共和國刑事訴訟法>規則》的解釋中則更進一步規定，除通過刑訊逼供方式獲取的言詞證據不能采用外，以非法方法收集的言詞證據只要未損害犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人合法權益或可能影響客觀真實的，仍然可以采用。對于瑕疵收集的實物證據，只要未嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民合法權益的，也可以作為定罪量刑的依據。雖然司法解釋并未建立起完整、系統的刑事瑕疵證據采用規則，但已開了采用刑事瑕疵證據的先河。

此外，瑕疵證據的轉化還具有國際法基礎。我國于1988年10月批準了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》;于1998年10月簽署《公民權利和政治權利國際公約》。前一公約，我國已經批準加入，對我國發生法律效力，除聲明保留的條款外，我國都必須認真履行;后一公約，我國已經簽署尚未批準，我們也要以公約為標準，檢視我們的國內法，積極創造條件，為公約的批準實施做好準備。這兩個公約都將證據排除的范圍限定于酷刑取得的言詞證據，未包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。這種區分，為我國國內法區分非法證據和瑕疵證據、建立非法證據排除規則、建立瑕疵證據轉化規則，提供了國際法依據。

六、瑕疵證據轉化的制度設計

(一)瑕疵證據轉化的適用對象

1.未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據。用刑訊逼供、暴力威脅等侵犯公民憲法性權利的方式取得的證據是非法證據，要絕對加以排除，不是瑕疵證據轉化的適用對象。我國刑事訴訟不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，而實行“對偵查人員的提問應當如實回答”的制度。在審訊當中偵查人員就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如實回答，就將承擔怎樣的不利后果的方式，對犯罪嫌疑人施加壓力，以得到口供。在審訊中也存在著大量的誘導詢問，目的是使犯罪嫌疑人誤以為偵查機關已掌握其罪證，在趨利避害心理支配下作出供述。此外，偵訊人員拉家常式的情感共鳴法審訊，故意縮小或夸大犯罪性質與后果，推托責任等做法，顯而易見也都帶有一定的威脅、引誘和欺騙的成份。由此可見，在一般訴訟法理論上被視為用非法的威脅、引誘和欺騙的方法收集證據材料，在我國法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被廣泛地允許采用。也就是說，一些威脅、引誘、欺騙的審訊方法在我國很難界定為違法，我國刑事訴訟對威脅、引誘、欺騙的審訊具有很大的容許度。這就使得主要表示形式是輕微威脅、引誘、欺騙等方法以及一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為的這一類未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據能夠成為瑕疵證據轉化的適用對象。

2.雖違反了刑事訴訟法規定的程序收集證據，但對公民的權利不構成侵犯的證據。這類瑕疵證據多為實物證據，在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場，訊問筆錄犯罪嫌疑人沒有逐頁簽字等。我們要把取得證據手段的瑕疵與證據本身的證明力區別開來。這些輕微的程序性瑕疵不會對證據本身的證明力有影響，但其違反了正當程序，因此將這類證據作為瑕疵證據轉化的對象，使其經過轉化變為合法證據，是對正當程序的維護。

(二)瑕疵證據轉化的規則

1.重新制作。這主要適用于瑕疵言詞證據。對于用輕微威脅、引誘、欺騙等方法得來的犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，證人證言等瑕疵言詞證據，應該在更換原偵查人員后重新進行訊問和詢問，重新制作證據材料。

2.補正。這主要適用于瑕疵實物證據，在其欠缺法定要件時通過事后的補充使欠缺得到完善，使證據的法定要件完備。如應當調取、扣押原件的，在條件仍具備時，將原件、原物予以調取、扣押;作為證據使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，應當要求偵查機關或部門在三日內補送，等等。[7]

3.明示同意。這對于當事人來說相當于民事訴訟法上以明示方式做出的自認。即當事人在事后得到有關機關詢問后，對于瑕疵證據所證明的內容明示承認是出于自己的真實意思表示，承認瑕疵證據的效力。這種情況下，通過一定法律程序，瑕疵證據就轉化為合法證據。例如在詢問證人前，忘了告知證人相關權利義務，那么，隨后告知了證人其權利，并征得其同意時，可以提交先前的陳述;傳喚未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點或其住處進行訊問時，未出示工作證或者傳喚通知書等證明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人訊問筆錄，應當向犯罪嫌疑人、被告人補充出示證明文件，并經其確認原筆錄內容等。[8]

4.推定同意。可以分為兩種情況：一是一定期限的經過。如在一審庭審調查結束之前未對證據瑕疵提出抗辯的，法官可以依據已知事實，根據經驗法則、邏輯法則、價值考量等多種方法推定當事人認同該證據的效力，該瑕疵證據發生證據效力;二是當事人以自身行為表示同意瑕疵證據的效力。凡是涉及傳喚、通知和送達等方面的無效情形，例如，《拘傳證》、《傳喚通知書》等法律文書欠缺形式要件時，當事人仍然到場的，視為當事人同意該有瑕疵的法律文書的效力，該瑕疵證據取得確定效力。

5.真實性調查。在案件涉及國家、社會和集體的重大公共利益及重大安全利益時，為了維護國家、社會和集體的利益，可以對這類案件中存在的瑕疵證據經過全面調查確定其內容的真實性，通過這種方式使

瑕疵證據得到轉化。但考慮到在調查中偵查部門權利濫用的可能性，對這類情況應當嚴格控制，只有在符合涉及國家、社會和集體重大公共利益及重大安全利益的條件下才能使用。

(三)瑕疵證據轉化的適用主體

在我國，瑕疵證據的轉化應當由檢察機關進行。根據《刑事訴訟法》第76條和第137條的規定，檢察機關有糾正公安機關違法行為的權力，有必須查明偵查活動是否合法的義務。檢查機關本身就擔負著對偵查活動的監督責任，由其對偵查活動中產生的瑕疵證據進行審查并退回偵查機關轉化或者自行轉化是最合適的。而瑕疵證據轉化成功與否的審查判斷，則由審判機關進行。審判機關認為該瑕疵證據已經轉化為了合法證據，則其可以作為定案根據，發揮與合法證據相同的法律效力。

懲罰犯罪與保障人權，實體真實與程序正義的刑事訴訟價值平衡一直都是我們孜孜以求的目標。我國目前法律體系還不完備，法制建設還在進行中，有許多規則和制度都還未確立。本文提出瑕疵證據的概念，將非法證據與瑕疵證據區別開來，對于我國確立非法證據排除規則能夠起到一定積極作用，使人們對非法證據有更清晰的認識。同時，將瑕疵證據與非法證據區別對待，通過對瑕疵證據的轉化使其成為合法證據，發揮其證明案件應有的作用，對于完善我國的證據制度體系也大有好處。