第一篇：論行政訴訟中調解的有限使用

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論行政訴訟中調解的有限使用

摘要：任何一種糾紛解決方式的產生和發展都不可能擺脫時代的需要、流行的道德與政治理論等因素的影響。在構建社會主義和諧社會的法治環境下，建立完備的多元化糾紛解決機制是當前司法面臨的必然選擇。在社會利益和價值觀多元化的今天，伴隨行政法理論的發展變遷和對行政訴訟實踐的深刻反思，在司法解決行政糾紛的途徑上，單一訴訟審判模式已顯單調，而以訴訟審判為主、以雙方當事人合意協商為輔的糾紛解決方式更符合社會的實際和實踐理性。在構建社會主義和諧社會的法治環境下，建立完備的多元化糾紛解決機制是當前司法面臨的必然選擇。順應時代潮流，作為我國行政訴訟制度改革和行政法治創新的重要方面，作為合意式解決行政爭議、化解官民矛盾的新機制，我國行政訴訟中應當建立有限調解制度。文章首先深入發掘了行政訴訟適用調解的理論基礎，指出現代行政的法定性與裁量性、參與性與合作性奠定了建立行政訴訟調解制度的正當性依據。接著，從調解的積極作用、行政訴訟有限調解的必要性與可行性，理論剖析了行政訴訟調解模式應當是有限使用。最后，文章對行政訴訟調解有限適用的制度構建提出了具體的方案設計。

一、行政訴訟調解適用的理論基礎

眾所周知，行政訴訟中是否適用調解，不僅限于訴訟程序上的技術問題，不僅限于調解的工具價值問題，而是一個觸及行政實體法基礎的重大論題。隨著現代法治從形式主義法治走向實質主義法治，現代行政從機械行政走向能動行政，從消極行政走向積極行政，行政觀念的變遷為行政訴訟調解的適用提供了正當性依據。

1、行政行為的法定性與裁量性

行政是國家通過一定的組織為實現國家職能而進行的公共管理活動及其過程。行政隨著國家的出現而出現，其本身并不包括法的要素而是有著較大的隨意性，“國家的純行政活動并不適合歸入 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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法律范疇之中”。但到了近代，為了保障人權和防止行政的獨斷專橫，要求行政必須受到法律的控制，法定性由此成為行政的特征之一。隨著社會的發展，行政的基礎經歷著由傳統“控權論”到現代“平衡論”的深刻轉變過程，行政法定性的含義也在發展變化。“控權論”下行政的法定性基于權力與權利的對立要求行政主體的一切行政行為必須有法律上的依據，只有具有法律依據的行為才被認為是合法有效的，否則就是無效，不允許行政主體有自由裁量權。“平衡論”則認為權力與權利是對立統一的，無論是行政主體還是相對方，都應在法治原則的統制下加以制約和激勵，以實現兩者在利益關系，法律地位，以及制度、機制的構建和運作等方面的平衡。行政的法定性含義應該是兩個層面上的：第一，行政行為必須有嚴格的法律依據；第二，在職權范圍內，在與法律及法律精神沒有抵觸的前提下，行政主體也可以實施行政行為，比如，增進公共利益，保護公民、法人的合法權益，為公眾提供各種服務的行政措施等。因此，現代行政法延伸了行政法定性的含義，即行政的法定性不僅限于實體法的規定，還包括法律所包括的公平、正義等法律理論，在法律沒有明文規定的情況下，允許行政主體運用法律的基本原則和精神進行自由裁量，采取靈活多樣的行政手段。

裁量性，也是行政的特征之一。日本著名行政法學學者田中二郎說過：“行政法的精髓在于裁量”?，F代行政法下，行政主體的自由裁量權主要體現在三個方面：第一，行政方式的靈活選擇。行政職責是法定的，但履行職責的方式卻是多樣化的，基于服務的需要和行政目的的實現，行政主體可以采取各種不同的行政方式履行行政職責。第二，補缺法律。相對于現實生活，法律總有一定的滯后性，在某些行政領域，當出現“法律真空”時，行政主體可以根據法律精神和價值來作出行政行為。第三，法定幅度范圍內的裁量。行政違法形形色色，同一違法行為情節各異，程度有別，當事人認錯態度也各有不同，因此法律設定幅度范圍，由行政機關具體問題具體對待。裁量性行政行為在現實生活中是廣泛存在的，且隨著福利國家的興起和服務行政觀念的深入人心，裁量性行政行為已逐步發展成為行政行為的主要表現形態。[4]自由裁量權的存在，使行政權力出現了一個可 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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以由行政主體自主控制的彈性空間，當與相對人發生沖突時就存在調和的余地。行政訴訟中，法院也就可以在一定的法律空間內對訴訟雙方的行政爭議進行調解。

2、行政行為的參與性與合作性

在傳統的行政范式中，強制性是行政行為的基本特征，行政行為主要體現的是行政主體的單方意志，采取的是“命令—服從”的模式，強制和服從被認為是傳統行政關系的基本特征。但是，行政并非只有強制這一條途徑。事實上，強制性行政很可能因相對方有形或無形的抵制而損害行政功效，導致行政的高成本、低效率，而非強制性行政則有助于改善行政機關與相對方之間的關系，通過公民參與行政過程，調動其遵守法律的積極性與主動性，從而使行政主體與相對人之間形成良性互動關系。因此，盡管現代行政關系中，單方強制性仍占據基本和主導的地位，但其強制性在很多領域得到了弱化，非強制性行政扮演著越來越重要的角色，行政相對人有了更多的參與權。在一些領域，行政主體與相對人之間更多的體現為一種合作關系，行政行為體現的不再僅僅是行政主體的單方意志，而是行政主體與相對人雙方平等交涉的過程。

行政行為從單方強制性到參與合作性的轉變是現代行政權力運作方式的重要變化。這種參與合作體現行政主體行使行政權力時與相對人的溝通與交流，包括意見交換和信息溝通、告之與反饋、陳述與聽取等，從而意味著行政主體與相對人之間不是對抗的，而是一種對話過程，它強調對相對人的尊重和對相對人意見的傾聽。行政權力運作方式的這種變化集中體現在行政程序和行政方式的變化上：現代行政程序中出現了聽證、公示等一系列更為透明的程序；行政方式上，則出現了行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政救助、行政信息服務等新型行政方式。

“增加行政機關與相對人的合作可以減少因法律規范之不確定而帶來的法的不確定性，同時亦能避免潛在之沖突，降低事后法律爭執之可能性”。[5]不僅如此，行政的參與合作性還蘊涵著訴訟調解適用的深刻基礎：既然能夠協商形成行政法律關系，也就可以協商變更既成的行政法律關系。文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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并且，參與合作文化代表的自由、平等、互利等觀念也將為行政訴訟調解制度的運行提供外在的觀念環境。

二、行政訴訟建立調解制度理論分析

人民法院作為維護社會正義的最后一道防線，是各種矛盾和糾紛的終局解決者，訴訟調解成為人民法院審判活動的重要內容，堅持自愿、合法原則，作出的調解結果，既體現了法律的規則之治，又尊重了當事人的意志。

1、調解的積極作用

在此，筆者先通過對我院行政庭運用調解結案的一真實案例的分析，來闡述一下筆者個人對行政訴訟中關于調解問題的拙見，懇望讀者看后能給予批評和指正。

2006年9月10日，某鄉人民政府（以下簡稱鄉政府）因某村民不繳納有關稅金，扣押其農用運輸輪車一輛。2008年12月28日，該村民因對鄉政府的上述強制扣押行為不服，向法院提起行政訴訟，請求法院依法確認被告鄉政府的強制扣押行為違法，判令被告返還其所屬的農用運輸輪車、恢復原狀并賠償損失。

合議庭經庭前審閱卷宗及多方面調查了解，基本確定如下事實：原告在被告采取強制措施前，未依法履行法律規定的納稅義務；被告鄉政府對原告財產采取強制扣押的行為不具有合法性。

針對此種原、被告均存在行為錯誤的情況，合議庭從考慮解決糾紛的效率、徹底性、解決糾紛的社會效果出發，運用了調解的結案方式。合議庭對原、被告進行了一系列的說法、講理的調解協調工作。首先，使被告充分深刻認識到其強制扣押行為在適用法律及行為程序上的違法性，使其認識到其行為給行政相對人合法權益帶來的侵害，并說服被告返還原告其扣押的財產并賠償原告的有關損失；其次，在確認被告行為違法的情況下，對原告進行一定的說理，使其認識到其拒不履行納 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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稅義務的違法性，使其能從大局出發，從維護行政機關公眾服務形象出發，對被告的行政行為予以諒解。最后，經過合議庭的調解、協調，原、被告達成和解協議。被告將扣押的農用運輸輪車返還原告，并賠償了相關損失。原告向法院申請撤回起訴，法院裁定予以準許。至此，該案中的矛盾糾紛完全解決。從本案，筆者總結出調解結案的益處如下：

（1）調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象。

（2）調解有利于解決執行難問題。執行難已經成為司法難以克服的痼疾之一，因調解有便于履行的好處，調解的促成便于當事人履行義務，減少了上訴環節，避免了執行難的現象，雖然調解協議的達成，并不能保證債務人即時履行或者自覺履行，但調解的優勢是顯而易見的。

（3）調解有利于提高法院工作效率。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配；調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。

（4）調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩定。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要，調解能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的結果，是法院的理想境界，也是社會穩定的需要。

既然調解有上述之優點，我們認為在行政訴訟中建立調解制度也在法理與情理之中，理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，發揮上述調解的積極作用和行政訴訟的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。

2、建立行政訴訟有限調解制度的必要性

（1）構建社會主義和諧社會的需要。

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人民法院是構建社會主義和諧社會的一分子，有不可推卸的責任，作為社會救濟的最后一道屏障，在化解社會矛盾特別是官民糾紛中，具有不可替代的重要作用。手段就是通過權威的司法合理地配置權利和義務，化解紛爭，實現社會正義。和諧社會應能有效解決其內部發生的糾紛、矛盾和沖突，為此必須通過合理的多元化糾紛解決機制使糾紛與沖突能夠通過協商、對話和有效地溝通交流及時化解。這種和諧應該是充滿活力、充滿差異和多樣性的存在，不斷探索解決新問題的新辦法、處理新矛盾的新舉措，為適應新形勢的發展,在行政訴訟中有必要引入調解制度,為社會主義和諧社會的構建增加助力。

（2）平衡公共利益和個人利益的需要。

在社會主義市場經濟發展和完善過程中，我國出現了利益主體多元化的明顯趨勢，出現了諸多具有不同利益訴求的社會階層和利益群體。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中十分重要的利益，就二者的相互關系而言，它們是對立統一的。一方面，行政權力側重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側重于維護個人利益，這就可能發生矛盾與沖突。另一方面，公共利益以個人利益為基礎，行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益，這是公共利益與個人利益一致的地方。鑒于此，可以認為，公共利益和個人利益的關鍵是平衡，行政法的平衡則是在實現其監控政府權力，使維護行政相對人權利與利益，提高行政效率，促進社會公正公平等多重價值目標的過程中，能夠達到一種統籌兼顧、平衡協調的和諧狀態。但是，在我國的行政法中主要有兩種結案方式：判決和裁定，都是一種非此即彼的結案方式，這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下當事人雙方的矛盾沒有獲得解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態。

（3）促進行政訴訟協調法制化的需要。

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我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據統計，2005年至2009年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%。此狀引起了學者們的關注，學者通常把原告撤訴的情形區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。大多數文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐中還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。這種變相的調解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調解”的原則，其實質就是規避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定。” 這種狀況，既損害了法律的權威，破壞了法治的統一，又侵害了公共利益或個人利益。如果行政訴訟協調法制化，就可以減少這種狀況的發生。

3、行政訴訟引入有限調解制度的可行性

（1）從調解制度的目的和性質看，在行政訴訟中適用調解具有可行性。

調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。行政訴訟作為三大訴訟之一的訴訟制度，與民事訴訟有著眾多的相同之處，曾一度依賴于民事訴訟制度。行政訴訟法實施前，審理行政案件適用的都是民事訴訟法，這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。行政機關在進行行政執法活動中，許多情況下行政法律關系和民事法律關系交織在一起，行政訴訟中，出現附屬的民事問題也是屢見不鮮。因此，行政訴訟 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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設立調解制度自然可以借鑒民事訴訟調解制度的理論。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。

行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。同時，民事訴訟調解制度的日趨完善和在審判中卓有成效地運用，為行政訴訟設立調解制度提供了充分的理論依據和豐富的實踐經驗。

（2）行政機關在法定條件下享有自由裁量權，是行政訴訟調解制度具有可行性的理論基礎。

否定行政訴訟調解制度的理由主要是認為，公法被認為是強制法，行政機關應該執行由立法者制定的規范而不得自由處分。行政主體對行政職權沒有自由處分權，因而不具備訴訟調解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。行政機關必須依法行政，既不得濫用行政職權，也不得消極履行職權。法律規范著行政機關的行為，一般不存在當事人相互交涉而采取行動的余地，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。缺乏權利處分也就失去了和解的前提和基礎，因此行政公權的不可和解性被認為是行政法的典型特征。但是，行政職權在行使過程中表現為兩種，即羈束行為和自由裁量行為，行政自由裁量權，是指行政機關在法律明示授權或者消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出具體行政行為的權力。隨著現代法治從形式法治走向實質法治，現代行政從機械行政走向能動行政，從消極行政走向積極行政，為了充分發揮行政權的能動性和創造性，行政機關被賦予了越來越多的行政裁量權。這說明，在某些情況下，行政機關在法定權力范圍內可以理性地處置、變更行政職權，具有一定的處分權，可以根據 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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時勢需要以及考量行政目的作出機動的判斷選擇，這就為行政案件的調解創造了可適用的空間，從而為行政權采取和解的行使方式提供了權力基礎。在行政機關依法享有自由裁量權的條件下，調解權應當歸屬于當事人，法律就應當設立調解程序，實現行政機關的法定權力。

（3）行政訴訟引入調解制度不僅是順應行政訴訟體制，與時俱進的必然選擇，也是與國際接軌的大勢所趨。

環顧當代世界各國，訴訟程序的多元化是共同的特征，絕大多數國家的非訴訟方式處理的案件數量和比例大大高過判決結案。無論是英美法系還是大陸法系國家，都有大量的立法司法范例可供借鑒。英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。大陸法系的德國1997年《行政法院法》第106條規定：為完全或部分了結爭議，訴訟參與人能就和解對象進行處分的，可達成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時，亦可達成法院主持的調解。盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。

三、行政訴訟調解的建構

建立多種糾紛解決方式，賦予當事人程序選擇權，從法律上保護當事人對程序或實體上權益的處分，不僅是妥善解決糾紛、節約司法資源的需要，同時也意味著國家對公民基本自由的尊重以及相關制度保障機制的完善。在行政訴訟中引入調解，必須構建一套完備可行的體系對之加以保障。

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1、行政訴訟調解案件適用原則

（1）自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。

（2）合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。

（3）平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。

（4）有限原則

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行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

2、行政訴訟調解適用的范圍

由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：

（1）行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。

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（2）行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

（3）行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

（4）行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前，我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

（5）行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

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（6）行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

3、行政訴訟調解的條件

（1）調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

（2）當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明?！币磺姓{解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

（3）以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。

（4）不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

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4、法院在調解中的職權

（1）調控行政訴訟調解的過程。

行政訴訟調解是在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

（2）監督調解協議的內容。

合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。

四、結語

要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

第二篇：行政訴訟中的調解

行政訴訟中的調解

【摘要】隨著社會的發展，行政訴訟不適用調解的原則應當重新進行審視和研究?！靶姓C關對國家權力沒有處分權”與行政訴訟不適用調解原則之問沒有因果關系?，F實中，大量灰色領域的存在是現有制度欠缺正式和解方式的博弈結果，建立調解制度可以疏導當事人的合理的和解愿望，產生較好的社會效果。通過建立調解制度，還可以賦予訴訟當事人程序選擇權，更符合現代的訴訟理念。另外，建立互動性、參與性的新型行政關系，也是行政訴訟中調解應起的作用。我國應當建立有條件的調解制度，樹立依法調解的原則，嚴格規定調解的限制條件，法院對調解協議進行形式審查和實質審查。對于調解協議存在瑕疵的，賦予當事人 一定的救濟權利。

【關鍵詞】：調解；和解；行政訴訟；調解協議

行政訴訟中的調解的內涵

具體來講，行政訴訟中的調解是指，在行政訴訟程序中，在行政審判庭的主持下，原被告基于自愿，在不違法的前提下各自讓步而就訴訟標的達成協議，從而使行政訴訟程序得以終結的訴訟活動。

對行政訴訟中調解的這種理解強調了以下幾個方面：第一、行政訴訟中的調解是在行政訴訟程序中在法院行政審判庭的主持下進行的；第二、行政訴訟中的調解要在不違法的前提下進行；第三、行政訴訟中的調解必須基于原被告的自愿，并在雙方讓步的基礎上進行；第四、行政訴訟中的調解是針對訴訟標的而言的；第五、行政訴訟中的調解是訴訟活動的一種。因此，調解協議一旦達成不僅具有終結訴訟的法律力，而且對當事人具有與裁判同等的法律效力。

行政訴訟中調解與和解的辨析

概念的選擇和辨析有利于法的移植以及借鑒國外先進的法律制度。調解作為我國特有的糾紛解決方式，與國外的訴訟中和解的概念有何異同?

一種觀點認為調解與和解是兩種不同的訴訟制度。法院調解是人民法院行使國家審判權的一種職能活動，調解是法院的審判職能活動同當事人處分行為相結合的結果，而和解足當事人雙方對自己的訴訟權利和實體權利進行處分的結果，法院對當事人的和解方式、和解條件和和解內容不能干預。

另一種觀點認為調解與和解沒有本質上的區別。兩者在一定意義上可以說實質上是同一事物，只是兩個概念的著眼點不同?！霸V訟上和解是立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調解則是以法院為基點解釋以合意解決爭議”。

上述第一種觀點注重調解與和解的形式上的區別，以是否有法院的干預權割裂了兩者的聯系，片面地強調了當事人的處分權。第二種觀點闡述了調解與和解的本質聯系，但沒有體現行政訴訟的特點。辨別這兩個概念的前提是調解制度應當如何定位。我國現行的民事調解制度體現了職權主義的色彩，調解成為人民法院的一種重要結案方式。這種職權主義的定位在實踐中出現較多的弊端，受到許多學者的批評，我們在行政訴訟中構建調解制度不得不考慮這個因素。

行政訴訟中的調解應當建立在當事人主義的定位上。調解協議能否達成最終取決于當事人雙方的合意，調解既是法院的職權又是義務。按照這樣的模式設計，調解與國外的訴訟中和解實質上沒有多大區別，完全可以借鑒比較法的研究成果。在概念的選擇上，調解的概念更適于本土化研究。從我國行政訴訟的特點來看，原被告形式上是平等的，但實質上行政主體占強勢地位。訴訟當事人和法院在博弈中應當力量均衡，選擇調解的概念更強調法院的作用，有利于樹立司法中立的形象，有利于為博弈雙方處于創建一個相對平等的博弈平臺。

行政訴訟中調解制度的缺位與現實的困境

行政訴訟法明文排除了調解的適用，目的在于防止國家權力被濫用和公共利益被不正當的作為交換對象。那么在現實中這一立法初衷的運行狀況如何呢，讓我們從實證的角度來解讀。

正式的和解在行政訴訟中沒有規定，卻代之以變相的和解——被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴。這種隱形的調解作為非正式的制度在審判實踐中大量出現。雖然《行政訴訟法》明文禁止行政訴訟中進行調解，但實際上雙方當事人以案外和解的方式解決糾紛的現象屢見不鮮。目前行政訴訟中原告撤訴率平均高達30％以上，這其中相當大的比例是建立在訴訟外和解的基礎上。“在行政審判實踐中，通過法官庭外調解或暗示或由于被告承諾威脅等，以原告處于自愿或無奈申請撤訴，法院裁定準許撤訴等形式結案的情形并不鮮見?！崩?，2005年1—6月份，在法制環境較好的北京市，全市法院審結的1142件一審案件中，原告主動申請撤訴，法院經審查裁定準予撤訴的有239件，原告在被告改變具體行政行為后撤訴的有25件，撤訴案件占全部審結案件的23％。如此高的撤訴率從側面反映了行政訴訟中大量以和解或者類似調解的方式結案的客觀現實。在行政法律規范無法窮盡所有的情況下，許多問題缺乏法律的明確規定，這種變相的和解方式是具有現實根源的。在規劃、拆遷等涉及第三人的行政行為中，當事人和解的空間很大，法院也傾向于雙方自行解決爭議。這時，行政訴訟中調解制度缺位的情況下，傳統的解決兩難選擇的中庸之道確實是訴訟當事人與法院的無奈之 舉。

這種行政訴訟中和解的非正式制度和正式制度并存的困境表現在：

第一，法院對于當事人和解的促成，欠缺正式的名義，只能稱之為“庭外做工作”、“訴外協調”。在現實中，尤其是對于事實行政行為，許多行政相對人的合法權益受到侵害，但不能提供足夠的證據支持自己的主張。如果簡單通過判決形式，按照行政訴訟的證據規則判決原告敗訴，有可能放縱行政機關的違法行政行為，并且行政相對人的權益不能得到保護。行政機關有和解的愿望，同意對原告進行一定的補償。在判決行政機關對當事人進行補償缺乏法律依據的情況下，訴訟當事人之間達成和解往往成為解決爭議的次優選擇。但由于原告撤訴后不能再以同一事實或理由向法院起訴，往往使本應能和解的案件得不到當事人的配合和信任，失去了調解的機會，從而社會效果并不理想。

第二，同意撤訴制度，實際上承認原被告可以繞開法院，進行私下的協商，法院對雙方的協商結果監督十分有限。既然雙方已經合意解決糾紛，在沒有具體的監督方式和對象，沒有經過公示的調解協議的情況下，法院同意原告撤訴的結果是無奈之舉。事實上，法院對原告申請撤訴的請求一律予以準許，還沒有任何報道或案例中法院對原告撤訴不予準許。對于原被告是否有規避法律甚至違反法律強制性規定的協議，法院難以作實質性審查，使這種用心良苦的撤訴核準制度形同虛沒，法院的監督權無法起到應有的作用。

行政訴訟中調解的價值

1．從當事人主義的角度，行政訴訟中引用調解更符合現代的訴訟理念。和解是當事人訴訟權利的一個重要方面。現代的訴訟理念強調當事人的程序利益的選擇權。法院真正體現中立的作用，不在于對和解的提出及促成無所作為，關鍵在于為當事人和解提供機會和途徑。和解方案由誰提出，什么時候提出，什么方式提出往往不是重要的，只要出于當事人的自由意愿，符合當事人的訴訟利益，調僻的存在本身就已經足夠了。行政訴訟具有一定的職權主義的色彩，但并不能以法院的職權探知為由，約束當事人的訴訟權利。調解和職權主義不是矛盾的，職權探知應當以當事人的辯論主義為基礎。現代的訴訟理念是以保障當事人的訴權為核心的，調解能夠使當事人具有更廣泛的程序選擇權。

2．從博弈論的角度，行政訴訟中引用調解可以為當事人的博弈過程提供正式的解決方式。

現有制度欠缺正式和解的方式，導致博弈的結果是當事人通過灰色途徑規避法院的監督。行政訴訟過程實際上是法院、行政主體以及行政相對人的三方博弈過程。博弈的三方都是追求利益最大化、風險最小化的理性人，最終的糾紛解決方式是三方反復博弈的結果。對于行政主體來說，行政行為的實施是有風險的，可能會觸及某一群體的利益，引起一方的控告或起訴。行政主體為了高效、平穩的推進行政管理工作，希望以和平的、雙方可以接受的方式解決爭端。對于行政相對人來說，行政相對人作為行政被管理一方，訴訟的目的主要是通過訴訟獲得正當的利益，至于行政主體是否敗訴則不是原告追求的主要目的。對于法院來說，作為居間裁判者，應當依法對被訴的行政行為進行審查。法院在審理過程中，實際上主要以解決糾紛為目的，對于當事人的和解不持否定態度。以上博弈的結果就是大量的行政訴訟以訴訟外的和解了結，而法院對原告提出的撤訴申請無一例外的予以準許。

因此，建立調解制度，可以使這種博弈過程從灰色領域轉為正式的和解過程。通過調解制度，能夠疏導當事人合理的和解愿望，同時有利于法院對和解內容的實質審查?！拔覀儾坏貌怀姓J，相當多的行政訴訟案件是通過原告和被告之間協商、調解結案的，與其允許當事人在法院的背后進行交易，還不如將這種交易置于法院的監督之下，并為其設置公平的規則和程序。在這一點上，歐美司法審查中的調解機制值得借鑒?！?/p>

3．從現代行政理念的角度，調解能夠推動互動性、參與性的新型行政關系的建立和完善。

從行政法的發展趨勢來看，參與性行政將越來越來普遍適用于社會各領域，行政相對人與行政主體的關系更多地體現為合作、雙贏。我國尚未制定統一的行政程序法，但強調行政相對人的選擇權和參與權已經越來越多地體現在立法、行政和司法領域。例如，對于與社會公眾有重大影響的公用產品的價格調整、建筑規劃許可證的變更、城市房屋拆遷等領域，行政法律、法規都規定行政主體在作出行政行為的聽證、告知程序，聽取社會各方面的意見。這種參與性行政是現代政府轉變職能的重要體現，行政關系當事人的參與、合作是現代行政有效運行所不可或缺。一律不允許調解的作法，將民眾視為行政行為的客體，是一種過分視民眾為無能力者的反現代的思想?！坝捎谛姓嗔Φ南蛏鐣D移和公民參與國家行政管理，行政主體已不再是國家行政機關一家了，在現代行政法制下，行政權實際由國家行政機關、社會和公民共同行使了，盡管國家行政機關仍是最重要的行政主體。就我國情況而言，自80年代以來，公民參與國家行政管理和國家行政權力社會化一直通過多種形式、多種途徑在發展和推進”，通過和解使當事人之間的法律關系由從位到同位的構造性變化，遠遠超出了和解本來的目的。

4．從社會效果的角度，調解在糾紛解決上具有獨特的作用。

調解協議是基于當事人合意達成的，可以明顯減少當事人纏訴的現象，利于協議的執行。從法院利益的角度，調解能夠提高審判效率，減輕當事人訴累。

在行政訴訟中，對于雙方當事人均有較大處分權的，在不違反法律禁止性規定，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的情況下，法院目前試行的訴外協調機制具有明顯的社會效果。恰當地運用協調機制，能夠有效地處理法律適用有困難、矛盾比較突出、容易引發突發事件的群體性行政案件。尤其在拆遷等涉及第三人的群體性行政案件中，訴外協調機制的作用更為突出。對于一些不服拆遷裁決的案件，法院可以與拆遷部門、第三人協調，對于被拆遷人確有困難的，由第三人對被拆遷人進行拆遷補償安置，促使案件處理結果得到較好的社會效果。因此，對于涉及第三人的群體性行政案件，第三人又有較大處分權的，法院可以與被告、第三人協調解決糾紛。對于糾紛涉及多家行政機關的執法管轄的群體性糾紛案件，可以通過與有關的行政機關協調，促使有關部門積極解決原告的問題。例如，原告A要求撤銷被告工商行政管理局頒發營業執照。某餐館經批準在小區的住宅樓經營中餐。由于該餐館產生油煙污染，該餐館的設立侵犯了居民的合法權益，違反了大氣污染防治法。但被告工商行政管理局頒發營業執照行為是在環保局批準之后作出的，直接撤銷工商局的行政許可不利于矛盾的解決。經過協調，環保局對該餐館作出行政處罰決定書，宣布先前作出的批準文件作廢。被告工商行政管理局依據該處罰決定，責令該餐館限期辦理登記變更手續。最終，該餐館按期辦理了變更登記，不再從事餐館經營，不再影響居民的生活，原告A隨后主動撤回起訴。因此，設立正式的調解制度，在某些領域可以更好地解決行政糾紛。

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第三篇：刑事訴訟中如何使用行政執法證據

刑事訴訟中如何使用行政執法證據

時間：2012-08-200作者：楊維立

來源：正義網—檢察日報

修改后刑訴法第52條第2款規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、:

書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這一條款強化了行政執法與刑事司法銜接機制,具有積極的現實意義。但是,目前對于作為刑事訴訟證據使用的行政執法證據范圍存在著不同的認識,有待進一步明確和探討。

上述條款中的“等”字如何理解?從字面意義上看,列舉后加“等”字既可以理解為“列舉后煞尾”,也可看作是“列舉未完”。有觀點認為:在本條本款中,在刑事訴訟中可以作為證據使用的,僅僅包括條文中明確列舉出來的物證、書證、視聽資料、電子數據這四種證據,而不包括修改后刑訴法第48條中列舉的其他證據種類。目前持這種觀點的,在理論和實務界不是個別人,有一定的代表性。筆者認為,此處雖然列舉了“物證、書證、視聽資料、電子數據”四種證據,但仍未列舉窮盡。另外,修改后刑訴法多處使用了列舉后加“等”字的模式。這些“等”字只能理解為“列舉未完”的意思。退一步講,倘若立法本意為“列舉后煞尾”,這個“等”字就沒意義,應當刪除。

事實上,2011年初,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)明文規定,行政執法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄,經公安機關、人民檢察院審查,人民法院庭審質證確認,可以作為刑事證據使用。筆者認為,修改后刑訴法實施后,至少,行政機關依法制作的勘驗筆錄、現場筆錄可以作為刑事證據使用。因為有相當一部分勘驗筆錄、現場筆錄如果統一由司法機關重新制作,不僅會在很大程度上增加偵查機關的負擔,而且實際上因為時過境遷,重新收集此類證據,既不現實也不可能。當然,并非任何行政執法證據都可作為刑事訴訟證據使用?！蛾P于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定:“行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄,公安機關認為有必要作為刑事證據使用的,應當依法重新收集、制作?！毙薷暮笮淘V法第50條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據?！毙姓谭ú块T所作的證人證言,原則上應當由偵查機關重新收集、制作筆錄后才能轉換為刑事訴訟證據。但依據修改后刑訴法第52條第2款所作的特別規定,刑事訴訟過程中偵查機關也沒有必要自縛手腳,完全排除行政機關收集的證人證言的效力。特殊情形下,仍然可以利用行政機關收集的證人證言。如,有的證人作證以后下落不明或是失去作證能力、死亡等,無法再找其當面核實。偵查機關應對行政機關調查程序進行嚴格審查,尤其注意審查行政執法證據與犯罪嫌疑人供述、書證、物證等是否能形成完整的“證據鏈”。此類證據經過偵查機關、公訴機關的嚴格審查,再在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后,也應該作為定案根據。

值得注意的是,修改后刑訴法第54條明確規定了非法證據排除的訴訟規則和司法機關排除非法證據的法律義務。對照來看,行政機關收集的證據要想成為刑事訴訟證據,前提條件是行政機關收集的證據必須具備關聯性(與案件事實之間的證明關系)、真實性(證據形成的原因、發現證據的客觀環境、證據是否為原件、原物等、提供證據的人或證人與行政機關是否有利害關系等)和合法性(是否符合法定的形式、證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求)。

(作者單位:江蘇省鹽城市亭湖區人民檢察院)

第四篇：畢業論文-論行政訴訟中的舉證責任

畢業論文

論行政訴訟中的舉證責任

姓 名：

專 業： 08級法律（本科）學 校： 中共新鄉市委黨校 時 間： 2010年 月 日

論行政訴訟中的舉證責任

【內容摘要】隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據在各種訴訟中的作用越來越重要，成為決定當事人勝訴或者敗訴的關鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區別。這種區別又集中體現在訴訟當中當事人舉證責任的分擔上。民事、刑事訴訟當中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當中的舉證原則是被告負舉證責任，并兼顧原告、第三人合理分擔舉證責任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關。在行政法律關系中，行政管理機關與行政管理相對人是管理者與被管理者的關系，雙方的地位是不平等的，行政法律關系中特殊的地位決定著在行政訴訟當中特殊的舉證責任分擔。本論文試從行政訴訟法對舉證責任的一般性規定入手，論述了行政訴訟當中這種特殊的舉證責任制度的現實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔不同的舉證責任的理由，分析對訴訟結果所產生的效力和影響。同時也對行政訴訟當中法律對舉證責任所作規定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

【關鍵詞】行政 訴訟 舉證 責任 【目 錄】

一、舉證責任的一般性原則規定

二、舉證責任的涵義

三、舉證責任在行政訴訟中的分配

四、行政訴訟舉證責任的時限 【正 文】

一、舉證責任的一般性原則規定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責任作出了明確規定?！缎姓V訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。由此可見行政訴訟中的舉證責任與民事、刑事訴訟中的舉證責任有著截然不同的區別。

二、舉證責任的涵義

舉證責任是執行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當時能提供證據證明案件的法律后果由誰承擔。我國行政訴訟法以及最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責任作出了原則規定。也 即是由被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，舉證者為行政機關。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。而為了實現這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現司法監督的審判權，對被訴的具體行政行為的合法性進行審查。在行政法律關系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關系。行政機關作出某種具體行政行為，不但要有事實根據，還要有法律、法則等規范性文件為依據，因此，在行政訴訟中，行政機關不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據，而且還要把反映這些依據和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔敗訴的風險。所以，舉證責任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結果的關鍵。

三、舉證責任在行政訴訟中的分配

行政訴訟舉證責任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規定了被告負舉證責任說、但規定的過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責任作出了較為明確的規定，采用被告負舉證責任說兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉 證責任。

（一）被告舉證責任

我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對自己作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這條規定明確了被訴的行政機關舉證責任的內容為：一是事實證據。即被告作為或不作為的事實根據。二是法律、法規等規范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規依據。這種提供法律依據的舉證，也是行政訴訟舉證責任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據。行政機關在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，按照先取證據后裁決的行政程序來行使職權。

之所以規定這種倒臵的舉證責任規則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據來證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎。顯然是違法的。⑵行政法律關系中，行政機關行使職權由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據的收集需要一定的專業知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環境造成污染，能否獲得發明專利，偽藥劣藥的認定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關的處理不可能全部了解，例如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關還有采取相關強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據困難重重，正是基于上述的原因，讓被告承擔舉證責任才是相對公平的。

（二）原告舉證責任

在行政訴訟中，原告也應當承擔一定的舉證責任。盡管行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責任問題沒有作出明確的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定：“公民、法人或者其他 組織向人民法院起訴時，該當提供其符合起訴條件的相應的證據材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應當證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為當然就無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權而造成損害的證據。行政機關不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據。如果一味地讓被告承擔該類案件舉證責任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位，機構性質、組織差異沒有必然的相關性。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。這樣才形成了原告承擔部分舉證責任的舉證責任分配規則。

我國行政訴訟法所規定的這種舉證責任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權益的保護；有助于規范證據的提供、調取、質證、認證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護；有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念在我國法律中的體現。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象也還普遍存在，且在大多數 人眼中，對“民告官”持懷疑態度。因此，在行政訴訟舉證責任的分配上，應當盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權，通向法院的門檻不能設臵太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。原告提供的證據只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應當作實質性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩妥，健康地向良性軌道發展。

（三）第三人在行政訴訟中的舉證

我國《行政訴訟法》和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》都明確規定了第三人在訴訟中享有舉證的權利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這 項權力，這項權力如何得到保障，在行政訴訟中出現了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現有法律法規對第三人所舉證據效力的限制，導致對其所舉證據的效力認定出現了差異。因此，關于第三人舉證的有關問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發證照的行為。而該類案件的裁判結果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認定。有可能產生的結果是被告具體行政行為的結果正確，但缺少關鍵的證據。而第三人又提供了該關鍵證據。筆者認為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關對行政機關的司法監督的意義，不利于引導規范行政機關依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權益 不能得到及時實現。但是卻達到了法律所追求的特定價值的目標。且第三人的合法權益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規定：行政機關 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區別，這類第三人是應該起訴而沒有起訴的當事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責。這時第三人所舉證據與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應當將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權衡行政法治精神和及時、有效保護當事人的合法權益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責任的時限

行政訴訟舉證責任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政，提高行政訴訟效率，實現司法公正的客 觀 要求。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內人民法院舉證，不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有依據，證據。但現有的行政訴訟證據舉證時限也存在有缺陷，現有法律只規定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認為，既然有了明確的舉證責任，從訴訟公正與效率的原則出發，就應當有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統一的規定可以遵循。

總之我國行政訴訟當中特殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負舉證責任，兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當事人合法權益相統一的完美結果，只有行政訴訟各方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應具有的意義?！咀?釋】

①沈巋，《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社，2002年第1版、第158頁

⑵樊崇義，《證據法學》法律出版社2003年第3版、第298頁?！緟⒖嘉墨I】

1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版

2、《行政法與行政訴訟法》沈巋蓍、人民法院出版社、2002年版。

3、《證據法學》樊崇義蓍、法律出版社 12

2003年版。

第五篇：行政調解

行政調解是新時期黨和政府為民服務、聯系群眾、維護群眾根本利益的新紐帶，是化解矛盾糾紛、維護社會和諧穩定的新機制，是轉變政府職能、推進管理創新、加快法治政府、服務政府建設的新舉措。按照會議安排，結合政府法制工作實際，我就深化行政調解作個發言，供同志們參考。

一、準確把握行政調解的特征和范圍

行政調解，是指行政機關（包括法律法規授權具有管理公共事務職能的組織）在法定職權范圍內，以法律、法規、規章和政策為依據，以不損害國家利益、公共利益和他人合法權益為前提，以當事人自愿為基礎，通過對爭議各方的說服和勸導，促進各方當事人達成一致協議，從而化解矛盾糾紛的活動。行政調解不是和稀泥，行政調解也是一種行政執法行為。第一，行政調解的主體法定。職權法定，越權無效。哪些矛盾糾紛可以調解，由哪個機關調解，應循法律法規規定。第二，行政調解的依據，是法律、法規、規章和政策。法治是治理國家的基本方略，是構建和諧社會的根本保障，是化解矛盾糾紛的根本手段。借用新加坡資政李光耀的話：“法律面前人人平等，法律之外沒有自由；法律之上沒有權威，法律之內才有自由?！闭{解糾紛，應當法、理、情并用，但不得為求一事一時的解決而突破政策法律底線，防止引發盲目攀比和連鎖反應。第三，調解結案的基礎是當事人自愿，前提是不損害國家利益、公共利益和他人合法權益。是否調解，是否達成調解協議，尊重當事人的意思自治，行政機關不得對其施加任何強制。對于不能調解結案的矛盾糾紛，必須充分保護當事人依法提起訴訟、申請行政復議、提起仲裁等權利。第四，調解的目的是定分止爭、案結事了、息訴罷訪、促進和諧。

按照現行政策法律規定，適用行政調解解決的糾紛，主要有四類：一是與行政機關行使自由裁量權有關的行政爭議。此類糾紛，由該行政機關的上一級業務主管部門或本級政府行政調解中心調解。二是行政賠償、行政補償爭議。此類糾紛，由賠償或補償義務機關調解。三是與行政管理相關的民事糾紛，主要涉及公安、醫療衛生、勞動人事、土地礦產林木等自然資源、合同監管等行政管理部門。此類糾紛，由鄉鎮政府（街道辦事處）或者縣級政府相關部門調解。四是適用行政調解不違反法律法規禁止性規定的其他矛盾糾紛，如刑事自訴案件。

行政機關調解前述矛盾糾紛，還必須符合以下條件：一是申請人與該矛盾糾紛具有法律上的利害關系；二是申請人有具體的訴求和理由；三是屬于本機關職責范圍；四是人民法院以及其他國家機關尚未受理；五是未被有關國家機關作出終結處理決定；六是該矛盾糾紛具有可調解性。需強調的是，對于法院等國家機關已受理、已被作出信訪、訴訟等終結處理意見、終審判決的糾紛，行政機關不應受理，防止政出多門、行政干預司法，防止已平息的糾紛出現反復。

二、抓住主要環節，深化行政大調解工作

（一）全面加強法治政府建設，從源頭上預防矛盾糾紛。一是各縣（市、區）政府要在8月底前制定創建法治政府方案，明確目標任務、工作重點，著力推行行政權力公開透明運行，抓好重大決策制度貫徹落實，梳理鄉級政府職責權限。方案要報市政府法制辦備案。二

是規范重大行政決策和重大工程項目審批，將社會穩定風險評估作為作決策、出政策、上項目、搞改革的前置程序和必備條件。凡是沒有充分聽取群眾意見、違反法律法規和政策規定的，一律不得出臺或予批準。三是加強規范性文件管理。各地各部門要向社會全面公布2009年規范性文件清理結果；要實行規范性文件標注有效期制度，文件有效期一律不超過5年，冠以暫行、試行的文件有效期不超過2年，有效期滿需繼續執行的應重新發布。未向社會公布的規范性文件一律不得作為行政管理依據。四是深化行政執法責任制示范活動，進一步明晰并公開執法依據、執法程序、執法標準，做到流程清楚，要求具體，期限明確，規范行政處罰自由裁量權。五是全面提升行政復議能力，加強復議機構建設，暢通行政復議渠道，提高行政復議質量，及時糾正違法或不當的行政行為，及時化解行政爭議。六是大力推進政府信息公開工作，以公開促公正。提高信息公開內容的廣度和深度，保證政府信息及時、全面、準確，滿足社會各方面對政府信息的需求，積極做好依申請公開工作，增強應對能力。

（二）加強行政調解機制建設。一要建立健全矛盾糾紛排查機制。堅持“抓早、抓小、抓苗頭”，滾動排查、全面準確掌握本地區、本部門、本系統存在或可能存在的矛盾爭議，依法將其納入行政調解范圍予以化解，努力將其化解在基層，解決在萌芽狀態，做到小事不出村、大事不出鄉鎮、疑難事不出縣，矛盾糾紛不上交，切實防止越級訪、群體訪。二要梳理行政調解法律、法規、規章和政策依據，明晰行政調解的責任主體和職責范圍，并向社會公示。8月底前，鄉鎮政府（街道辦事處）、縣級部門的梳理結果，報縣級政府行政調解指導中心和法制機構備案，市級部門報市行政調解指導中心和市政府法制辦備案。三要規范行政調解運作程序。行政調解具有靈活性，但靈活性不代表不需要程序。要認真貫徹執行市政府制定的《樂山市行政調解暫行辦法》（樂府發〕〔2009〕24號），結合本地、本部門實際完善行政調解程序規則，細化行政調解流程，規范案件的登記、受理、調查、調解、文書格式、案卷歸檔等工作，公開調解員姓名、調解守則、調解范圍、聯系電話等事項；建立行政機關內部接待人員調解、責任部門調解、分管領導調解的三級調解機制；建立健全行政調解督查督辦制度，嚴格執行行政調解信息報告統計分析等制度，充分發揮行政調解了解民意、反映群眾訴求、服務領導決策的作用。四要加強對調解人員的培訓。圍繞調解人員應具備的基礎知識、基本素質、基本能力有計劃開展培訓，使其做到“四懂”（懂方針政策、懂法律法規、懂業務知識、懂調解技巧）“四會”（會預防、會調查、會調解、會制作文書），提高其化解和掌控矛盾糾紛的能力，提高行政調解的公信力。五要建立健全行政調解與人民調解、司法調解的銜接機制，按規定參加特邀調解、接受委托調解，大力支持、充分發揮人民調解、司法調解在化解矛盾糾紛、構建和諧社會中的重要作用。

三、加強領導，落實責任

深化行政調解，責任在政府，關鍵在領導，重點在基層，行政機關要按照屬地管理、分級負責，誰主管、誰負責，依法、就地、及時化解矛盾糾紛的要求，加強領導，狠抓責任落實。一要落實行政首長負責制?！耙话咽帧币ㄆ诼犎⌒姓{解工作情況匯報，親自研究部署行政調解主要事項，親自協調解決行政調解重大困難，親自調處疑難復雜爭議，發揮協調各方作用。二要實行目標責任制管理。各縣（市、區）政府要按省政府的部署，與鄉鎮政府（街道辦事處）、縣級政府部門簽訂行政調解責任書。責任書確定的各項義務是行政調解績

效考核依據和行政問責依據。三要落實行政調解保障條件，做到有機構、有人、有錢、有場所開展行政調解。要進一步充實調解員隊伍，健全市、縣、鄉三級行政調解組織網絡體系。要將行政調解工作經費、調解員工作補帖納入財政預算安排，建立行政調解工作激勵機制?？h級政府行政調解指導中心和市、縣政府公安、工商、衛生、國土資源、規劃建設、環保、人力資源和社會保障等行政調解任務重的部門，要按省政府川辦發〔2010〕21號文件的要求設立“三室”（調解室、檔案室、接待室）。

政府法制機構要樹立行政調解也是行政執法的新理念，認真貫徹市委、市政府就行政調解作出的決策部署和學文書記在本次會議上的重要講話精神，做到定位準確、目標明確、思路清晰、舉措有力，加強與政法、維穩、綜治、信訪等部門的密切配合，將行政調解納入依法行政工作同部署、同檢查、同考核，為深化我市行政調解、維護社會穩定作出應有貢獻。

揚州工商局緊緊圍繞“法治型”工商建設要求，積極探索加強和創新社會管理的新模式，通過構建行政大調解機制，豐富了行政執法的方式和手段，從而達到了定紛止爭、促進社會和諧的目的，實現了法律效果和社會效果的統一。

一、組建一個中心，搭建調解平臺

為了對外統一窗口，對內扎口職能，揚州工商局整合消保、消協、“12315”、市場合同處、企業信用辦等處室職能，依托“12315”消費者投訴舉報中心組建行政調解中心，集中受理和調處涉及工商行政管理的各類矛盾糾紛。

行政調解中心實行“屬地管理、分級負責，誰主管、誰負責”的管理體制，具體業務發生的行政爭議、糾紛，由負責該業務的主管機構負責調解工作；一般性矛盾糾紛由基層工商分局負責調解，并實行“五包責任制”，即：包掌握情況、包宣傳教育、包調查處理、包化解矛盾、包息訴息訪；較大矛盾糾紛由市局處室會同區（縣）局科室根據職能分工分別組庭調解；重大矛盾糾紛由局長（含副局長）負責調解，相關部門參加。

該調解中心還備有全系統調解人員名冊，對選定的調解員按照對口調解業務進行介紹，內容包括姓名、職務、業務特長等內容，糾紛當事人可在名冊中自愿選擇調解員組織調解，確保了調解的公平、公正和高效。

二、推進兩個銜接，暢通調解渠道

一是推進行政調解與人民調解的銜接。為進一步適應調解工作發展的新要求，將工商部門合同爭議調解納入大調解體系，揚州工商局與揚州仲裁委在各直屬局、分局的合同爭議調解委員會設立揚州仲裁委聯絡處，在基層分局（所）的各合同爭議調解庭設立仲裁聯絡站。各聯絡處、聯絡站、基層合同指導站加強與揚州市經濟糾紛人民調解委員會的對接，充分利用調解手段，有效化解經濟矛盾糾紛，真正做到“以調促和，案結事了”。對調解不成的經濟糾紛，積極引導當事人補充簽訂仲裁協議，提交揚州仲裁委仲裁解決。針對城區范圍內經營戶與居民集中在一起，易產生糾紛摩擦的狀況，重視發揮社區居委會在調解工作中的作用，城區工商局聯合居委會在重點社區設立“調解工作室”，及時、有效化解與社區居民生活息息相關的矛盾糾紛。

二是推進行政調解與司法調解的銜接。揚州工商局不斷探索行政調解與司法調解對接新機制，與基層法院聯合出臺了《行政爭議訴前協調實施辦法》，積極利用法院預立案程序，促成工商機關與起訴人在訴前達成和解。揚州工商局還針對案件情況復雜、涉案金額較大、社會影響較壞的重大糾紛，加強與法院之間的溝通和協調，完善消費調解司法程序化。今年

年初，在“訴調對接”工作成果的基礎上，出臺了《關于聯動化解消費者權益糾紛訴調對接工作流程規定》，近期，專門編印了《典型案例匯編》、《訴調對接實務手冊》等更具指導性、操作性的資料，推動訴調對接工作向制度化、規范化、程序化發展。

三、強化三項支撐，提升調解效能

一是強化制度支撐。出臺《江蘇省揚州工商局關于推進行政大調解工作的實施意見》，制定《江蘇省揚州工商局行政調解規則》，以規范行政調解的程序和規則，推出了以傾聽、約談、會談、對話為主要內容的四項調解機制。

二是強化智力支撐。成立“消費維權公益律師團”。對于重大消費維權，由公益律師團向該案件中權益受損的消費者提供法律咨詢，接受消費者的委托，可代表消費者參與調解，協助消費者維護合法權益，律師團成員均為專業工作者，分別來自區司法局和知名律師事務所?！跋M維權公益律師團”的成立，將為解決消費領域出現的新問題、新情況提供強大的法律支持，為百姓提升維權水平提供了有力支持。

三是強化科技支撐。充分運用電子網絡技術，開發建設行政調解信息化平臺，建立行政調解工作信息資料庫，提高行政調解申請、受理和工作統計、監督備案的信息化程度。推出了QQ視頻調解機制，利用網絡QQ視頻鏈接基層維權點，對無法在維權點現場解決的案例進行適時調解，必要時還可展示所投訴的實物。專門建立QQ群，將相關企業納入該群，讓企業在受到投訴時可以及時與消費者、調解員溝通協調。