第一篇：論我國民事訴訟證明標準的選擇研究與分析

論我國民事訴訟證明標準的選擇

張建權

【摘要】行政訴訟均采用同一標準，該證明標準被稱為“客觀真實說”。我國應根據民事訴訟的特點，結合國際上民事訴訟的發展趨勢，選擇“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準，并建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結構的證明標準體系。

民事訴訟的證明標準又被我國學者稱為“證明要求”或“證明任務”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學者歸納為“客觀真實說”。目前法學理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現出極大的民事訴訟的證明標準又被我國學者稱為“證明要求”或“證明任務”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學者歸納為“客觀真實說”。目前法學理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現出極大的興趣，多數學者和司法實務工作者要求改變一元制的證明標準，適當降低民事訴訟的證明標準。2002年4月1日正式實施的最高人民法院的司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》從司法實務界的角度改變了民事訴訟法確立的證明標準，但理論界卻尚未對民事訴訟的證明標準作深入系統的探討。本文擬從我國應選擇的民事訴訟證明標準的角度來展開論述。

(一)民事訴訟證明標準的類型

綜合我國和域外的立法狀況，民事訴訟證明標準有客觀真實標準、高度蓋然性標準和蓋然性占優勢標準。任何訴訟要想達到的理想狀態都是希望能夠在查清案件客觀事實的基礎上作出公正的判決。我國民事訴訟法明確規定，人民法院作出的判決，必須做到案件事實清楚，證據確實、充分。此證明標準被學界稱為“客觀真實說”，具體的表述一般為：(1)據以定案的證據均已查證屬實，(2)案件事實均有必要的證據予以證明，(3)證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除，(4)得出的結論是惟一的，排除了其他可能性。

高度蓋然性標準，也稱內心確信標準，它是指法官對案件事實的心證達到了依據日常經驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，從而產生近似確然性的可能性，法官可以判決待證事實存在。其基本邏輯依據是，在事實真偽不明而當事人又無法舉證時，法院認定蓋然性明顯高的事實發生，遠較認定蓋然性低的事實發生，更能接近真實而避免誤判。所以，凡證明待證事實發生的蓋然性明顯較高的，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，相對人應就該事實不發生負舉證責任。一般認為大陸法系如德國、日本、法國等都采用高度蓋然性標準。

蓋然性占優勢標準，英美法系稱之為“或然性權衡”，它是指負有舉證責任的當事人需把其主張之事實證明至存在比不存在更為可能的程度。如英國學者彼德·莫菲認為：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權衡’和‘蓋然性占優勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定證明責任當事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性。”英美法系國家普遍采用此標準。

對高度蓋然性標準的“高度”該是多少及蓋然性占優勢標準的最低限的確定是個極其復雜的問題。大陸法系一般用德國學者埃克羅夫和馬森創立的刻度盤理論來表述，刻度盤的兩端分別為0%和100%，兩端之間分為四級：第一級為1%~24%，第二級為26%~49%，第三級為51%~74%，第四級為75%~99%，其中0%為絕對不可能，50%為可能與不可能同等程度存在，100%為絕對肯定，第一級為非常不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為非常可能[3]。他們認為民事訴訟中的證明標準應定在第四級，即在窮盡了可獲得的所有證據后，如果達到或超過75%的證明程度，應認為待證事實的存在已獲得證明，如果

達不到75%，法官應認定待證事實不存在。近年來，我國學者李浩教授主張從法官心證強度的角度把蓋然性標準進行量化，將待證事實的證明程度區分為：初級蓋然性的心證強度為51%~74%，表明事實大致如此;中級蓋然性的心證強度為75%~84%，表明事實在一般情況下如此;高級蓋然性的心證強度為85%~99%，表明事實幾乎如此[4]。一般而言，蓋然性占優勢標準的心證強度的最低限為51%，但學者們對高度蓋然性標準的心證強度的最低限卻有不同看法，有的認為應達到75%，也有的認為應達到80%，有的甚至要求更高。筆者認為，蓋然性要求過高將導致真偽不明的案件增多，不利于民事關系的穩定。蓋然性要求過低則又可能導致當事人長期不服法院的判決而要頻繁啟動訴訟程序，浪費寶貴的司法資源。因此，蓋然性的高度確定為75%較為適宜，即埃克羅夫和馬森提出的第四級和我國學者提出的中級蓋然性標準。

(二)我國民事訴訟證明標準的選擇

我國應采用何種證明標準是目前學界討論的一大問題。“客觀真實說”已被很多學者所否定，此種證明標準在民事訴訟中是否每一案件都能夠或者必須達到，理論界和司法實踐界普遍持懷疑態度，因為訴訟中查明案件事實是人類一種特殊的認識活動，它要受時間、空間、認識手段及條件等諸多情況的限制，每一案件均要達到這一證明標準并不現實。客觀真實標準可以看作是民事訴訟的最高標準或理想標準，而民事訴訟的證明標準則是法官對待證事實所形成必要心證的最下限，如果要求一般民事案件都必須達到此標準是不現實的。

“高度蓋然性”標準和“蓋然性占優勢”標準均有學者主張。筆者認為，我國不宜確定“蓋然性占優勢”標準，這是因為：(1)“蓋然性占優勢”標準是建立在雙方當事人在庭上激烈對抗制度和陪審制等帶有明顯英美法系法律特征基礎上的，在庭審中法官和陪審團處于消極的地位，雙方當事人在庭上運用各種手段進行攻擊和防御，使一方以優勢的明顯效果導致事實自動顯露出來。該標準比較注重事物發展過程中的外在性，突出表現為追求審判活動的程序公正。大陸法系法院的法官在庭審前準備證據及法庭調查過程中，有較大的職權來控制訴訟程序的進行，根據調查結果形成法官的心證，當這種心證在法官內心深處達到相當高度時，便促使其對某一案件事實進行認定。該標準比較注重于事物發展過程中的內在性，更強調

審判活動的實體公正。民事訴訟證明標準的確定牽涉到一個國家法律制度和規則的配套，大陸法系國家一般不采用“蓋然性占優勢”的標準，這決不是一種偶然的巧合，而是在綜合各種情況后作出的必然選擇。

(2)在德國、日本等典型的大陸法系國家里，民事訴訟的證明標準是針對一般民事案件而言的，對于特殊民事案件還會有拔高或降低證明標準的例外情形;英美法系針對一般民事案件的證明標準是“蓋然性占優勢”，對于某些特殊的民事案件也會出現拔高其證明標準的例外情形(關于兩大法系的此類情形本文在后面將會論及)。因此，確定民事訴訟的證明標準實際上就是確定一般民事案件的證明標準。筆者認為，大陸法系民事訴訟制度因為沒有英美法系發達的證據規則及以當事人為主的訴訟制度設計，也沒有程序絕對優先的社會心理基礎，所以，不應當選擇“蓋然性占優勢”作為民事訴訟的證明標準。

高度蓋然性標準是人類長期的社會實踐在司法審判上的一種必然產物，它將人類生活經驗及統計上的概率，適用于法官在訴訟中判斷待證事實的證明程度，達到這一標準的法官可以確認待證事實的存在，達不到這一標準的法官則可以拒絕確認待證事實的存在。從我國目前的立法情況來看，采用這一標準還需要制訂很多的證據制度和證據規則來保障和規制，但這一標準的確立為法官們判斷案件是否得到證明提供了較具可操作性的標準，更符合訴訟效益原則且不失公平正義原則。因為：第一，高度蓋然性證明標準只是民事訴訟中最低要求的事實證明標準，亦即日本學者倉田卓次所說的法官在事實認定中“形成必要心證的最下限”[5]，它并不是鼓勵法官在任何案件中均使用該標準，只是在各種證明手段用盡時才使用的標準，是法官在任何情況下不能拒絕裁判的民事訴訟基本法理的體現。第二，高度蓋然性標準的實施必須有嚴密的證據制度、規則的保障和規制，法官對案件事實的判斷并非完全的“自由心證”，必須在遵守了包括法律規定的證據制度和證據規則在內的各種程序規則的前提下才可“自由”。從我國目前的情況來看，民事訴訟法對證據的法律規定極其簡單，最高人民法院出臺了2002年4月1日實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》，雖然這一司法解釋在證據法領域內意義深遠，但因其在適用效力和范圍方面的因素，加之該司法解釋設立的證據規則并不全面，難以完全規制法官在判定案件待證事實時的“自由心證”。所以，我國應盡快制訂民事證據法，以應現實之急需。

(三)不同性質民事案件證明標準的層次性

把高度蓋然性作為我國民事訴訟的證明標準并不意味著任何民事案件均適用同樣的標準。從國外的立法及法學理論來看，不同性質的民事案件也應有不同程度的蓋然性標準。英國民事訴訟的證明標準是蓋然性占優勢，但具體實行的是被英國學者稱為“靈活性的證明標準”，即在堅持蓋然性權衡的原則下，根據原告指控的性質和程度不同，相應的證明標準也有所變化。英國原上訴法院院長湯普森·丹寧勛爵曾指出：“當指控屬于欺詐性質，民事法庭自然要求該指控本身所應達到的蓋然性程度比一個對過失行為指控所要求達到的程度更高。這樣的案件無需采用像刑庭那樣要求如此高的蓋然性程度，即便該指控具有犯罪性質，但在民事案件中確實要求所采用的蓋然性程度與案件的具體情況(場合)相適應。”從英國的判例情況來看，對準刑事犯罪性質的案件和具有特殊性質的民事案件均要求比一般民事案件有較高的蓋然性。具體而言，如蔑視法庭行為，婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或準犯罪性質的行為，包括通奸、虐待和遺棄等，對子女性犯罪而引發的監護權訴訟、因謀殺或其他犯罪而產生的繼承權糾紛之訴、因欺詐而引起的合同糾紛之訴等，口頭信托、口頭遺囑、以過錯或欺詐為由請求更正文件等案件，確立了更高的證明標準，即有關當事人必須就其所主張的事實以其明確且使人信服的證據加以證明，其證明的程度要求超過一般民事案件。美國對某些特定范圍的指控和訴訟請求的證明也要求達到較高的蓋然性程度，即比一般民事案件要有“更為準確的說服方法”來加以證明。對達到該程度的證明標準表述為“清楚和可信的證明”或“清楚的、有說服力的和可信賴的證明”，起初該標準適用于關涉個人權利的案件，現在已有了較大的擴展，總的來說，可適用的案件有以下幾類：(1)欺詐和不正當影響之訴;(2)確定遺囑的口頭合同之訴和確定已遺失遺囑的條款之訴;(3)口頭合同的特殊履行之訴;(4)撤銷、變更、修改書面交易合同的程序或基于欺詐、錯誤或不完整之正式行為之訴;(5)可能涉及欺詐危險的各類索賠和辯護之訴以及其他基于政策考慮不應被支持的特殊索賠之訴。

日本的情況與英美相反。一般認為日本民事訴訟的證明標準是“高度蓋然性”，即要達到“按照社會一般人在日常生活上賴以行為的程度”，并在此基礎上使法官形成“確信心證”的學說。近年來，日本也正在討論對某些案件如何適當降低證明標準的問題。有的學者認為，從實體正義及程序正義的角度出發，對有些案件應當允許降低原則性證明標準，并對這種需要降低證明標準的案件設置了一些要件，具體包括：

(1)從案件的性質來看，按照一般的證明標準事實是難以證明的;(2)按照實體法規范的目的及趣旨，按照一般證明標準，這種事實就難以被證明或其結果明顯會導致不正義的產生;(3)沒有其他可以與原則性證明度等價值的舉證[8]。雖然日本學界討論的是降低證明標準問題，但這也說明了大陸法系國家已開始逐漸重視民事證明標準在不同性質案件中的層次性問題。

我國法學界目前的興趣主要集中在民事訴訟證明標準的確定上，民事證明標準各個角度的層次性問題尚未引起足夠的重視，更未進行深入的探討。筆者認為，我國應建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結構的證明標準體系，具體而言，高度蓋然性是我國的原則性標準，一般性民事案件均適用該標準，但對一些特殊的案件還應對民事證明標準進行拔高或降低的處理。具體而言，對于諸如準刑事犯罪行為和民事欺詐、口頭信托、口頭遺囑及婚姻、繼承等與人身密切相關的案件，宜采用比一般民事案件更高的證明標準，法官的心證強度應達到85%以上，即李浩教授所主張的高級蓋然性;對于某些特殊的案件，如某些侵權訴訟，如環境污染、高度危險作業、飼養動物致人損害等案件中關于侵權事實是否成立的證明、因果關系是否存在的證明、某些程序性事實的證明均可適當降低證明標準，法官的心證強度應為51%以上，即李浩教授所提出的初級蓋然性標準。

民事訴訟的證明標準是民事證據制度的核心問題，確定我國未來的民事證明標準必須進行系統考慮與民事證明標準有關的因素，不僅要研究民事訴訟證明標準的選擇，而且還要研究民事訴訟證明標準的層次性，以構建科學合理的我國民事訴訟證明標準體系。

第二篇：論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析

論我國民事訴訟證人制度的完善

朱清華

摘要：證人證言作為法定證據之一，在認定事實方面起著重要作用。然而司法實踐中，證人出庭率低，偽證現象得不到應有的制裁，嚴重影響了人民法院審判活動的順利進行。本文從分析現行民事證人制度的立法缺陷入手，從證人的主體范圍、證人保護、證人的權利義務、偽證的懲戒制度等方面提出完善建議，以期解決證人作證的后顧之憂，杜絕偽證現象的產生，維護司法公正。

證據是訴訟的基礎，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據。證人證言作為法定證據之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規定，2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》首次比較系統地對證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規則等作出了比較明確的規定，初步構建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現行法律對證人制度的規定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

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1、我國的訴訟結構與證人出庭的方式存在結構性錯位

我國現行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結構屬大陸法系，證人作證是對國家的義務，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經法官許可。這種畸形搭配不可避免會導致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關證人制度的規定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規律

我國民事訴訟法第七十條規定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務。從法理上說，法律義務必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現行制度僅規定了證人必須作證的行為模式，卻未規定拒證應承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規避的義務，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務的現象也就在所難免。

3、關于證人主體資格的規定不科學。

”?我國民事訴訟法沒有規定證人的概念，僅規定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”根據對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術語，在法的實施中容易產生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業、事業單位、機關團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規定單位可以作證。正如有學者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關于證人的權利義務的規定嚴重失衡

我國現行制度明確規定了證人作證的義務，而忽略了對證人權利的授予和利益的保護，從而不僅導致權利義務的失衡，而且也違背了一般的人性規律。如證人的人身、財產安全的保護措施的缺失，往往導致證人遭到打擊報復或恐嚇時求助無門。在權利保護不到位的情況下，一味強調證人的出庭作證義務是不現實的。即使被強制出庭，也只會導致證人消極作證，與設置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。

5、偽證行為刑事責任缺位

盡管民事訴訟法規定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留;單位處以3萬元以下罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。可是《刑法》第三百零五條規定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。

6、法律規定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規定“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”由此可見，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言;此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導，違背了立法應有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉地規避了出庭作證的義務，從而造成證人出庭作證率低。民事證據規則第五十六條規定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關于法院在開庭三日前通知證人出庭的規定也違背客觀規律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言;二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭;三是由于作證通知來得太突然，證人已經安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證

人出庭作證。而依據該規定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務即可，不承擔負責證人到庭的義務，導致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現行民事訴訟法中有關證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規范司法實踐中證人的資格、權利、義務、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

(一)取消單位作證的規定

理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，” 但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質證，故應取消單位作證的法律規定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

(二)完善證人出庭作證的保護和保障措施

權利和義務的統一，是良法必備的條件之一。強調證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經濟補償制度

證人出庭作證是為了協助國家實施法律、幫助司法機關準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應由國家負擔，并由國家給予一定的經濟補償，以為解決證人出庭作證的經濟之憂。我國應建立證人出庭作證的經濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規定。

2、保護制度

證人出庭作證，其人身及財產安全理應受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”針對司法實踐中各機關在證人保護上存在相互推諉的現象，建議在公安機關內部設立專門的證人保護機構，負責證人安全保障的具體事務，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經法院識別具有證人資格的人，享有證人權利，并承擔證人的義務，應接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

(四)確立集中審理原則，保障證人證言的質量及證人的權利

所謂集中審理，是指案件的審理應當不間斷的持續進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復雜案件，亦應以每日連續審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審;不能事先了解當事人、其他證人的陳述內容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數較多，證人作證將遭受到不預期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務的實現，依法維護證人的合法權利。

(五)完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓誡，責令具結悔過;對經法庭宣誓后的偽證行為應從重處罰，予以罰款、拘留等;對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人??”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發現的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復雜的問題，需要從理念、文化、制度、規則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現象的產生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。

第三篇：民事訴訟案由確定原則初探研究與分析

民事訴訟案由確定原則初探

范建紅 沈春梅

民事訴訟的案由，是對民事訴訟內容中所涉及的法律關系的縮影，是法院對一個具體案件進行分類和定性的依據。從2000年10月30日《最高人民法院關于印發〈民事案件案由規定(試行)的通知〉》中所述“第一審法院立案時可根據當事人的起訴確定案由。當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據。”的規定中可以看出，當前對民事訴訟案由的確定是按先對當事人的起訴確定，當起訴案由與擬結案由不一致時再由法院最終予以認定的原則進行確定，該原則實際上仍是以法院對案件的類型認定為核心來進行操作的。然而將該規定運用到實際中來時，筆者發現該《通知》中對民事案件案由的確定原則過于簡單，有時甚至出現與保護當事人合法利益的訴訟目的相悖的現像。因此，有必要對現行的民事訴訟案由確定原則進行探究，以此來保證民事訴訟根本目的的實現和審判實踐中審判工作的順利進行。下面，筆者以個具體案件為例來說明該《通知》中對民事案件案由的確定原則在審判實踐中所面臨的尷尬：

案例一：

原告王女與被告李男系同村人，自幼相識，成年后即確立了戀愛關系。2003年5月雙方按民俗舉行了婚禮，舉行婚禮時，因雙方年齡均未到法定婚齡，故未領取過結婚證，此后也一直未補領。同年6月，王女跟隨李男外出打工。打工期間，雙方均以夫妻相稱并一直同居生活。同年9月王女發現自己已經懷孕，但李男堅決不同意王女要孩子，在多次逼王女口服藥物流產無效的情況下強行將王女帶至醫院進行了人流

手術。此后，多次毆打王女，至王女精神失常，分別于2005年10月和2006年9月住院進行治療，診斷為:癔癥性精神障礙。2006年10月李男向法院起訴要求解除同居關系，得到法院支持，但在審理中雙方均未提及王女在同居期間的住院醫療費用。2007年5月，王女以人身損害賠償為由向法院起訴，要求李男支付其住院治療期間的一切費用，同時向法院提交了王女兩次住院治療癔癥性精神障礙的住院證明及醫療費單據的證據。本案中起訴的案由是：人身損害賠償糾紛。

案例二：

張某系某礦山經營者，在礦石的開采過程中因山路崎嶇，機動車輛無法行駛，便請周某夫婦用其家養的毛驢為其馱運礦石，并就馱運礦石的數量及報酬進行了約定后周某夫婦即對張某的礦石進行馱運。在馱運過程中，周某夫婦在礦區給礦石裝框時，礦區的一堵墻突然倒塌，將周某打傷，住院治療41天，支付醫療費6850元。2007年4月周某以雇員受害賠償糾紛向法院提起訴訟，認為其與張某之間系雇用關系，其在雇用期間受到的傷害應由雇主張某承擔責任。并向法院提供了其住院治療的費用單據及其與張某所簽訂的馱運合同。本案中起訴的案由是：雇員受害賠償糾紛。

案例一在審理過程中，經法庭調查查明了原告王女住院治療時間是在其與李男同居期間。1989年11月12日最高人民法院發布的《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中提出，同居期間為共同生產、生活而形成的債務，可按共同債務處理。而同居期間所負的債務，是指雙方為共同生活或為履行撫養、贍養義務以及一方或雙方治療疾病等需要所負的債務。根據該規定及本案事實可看出，實際上王女是對其在與李男同居期間住院治療的這一共同債務主張由李男承擔。若王女在起訴時是以同居期間的債務糾紛為由起訴，無疑該訴請會得到法院的支持。而王女的起訴理由是人身損害賠償，從王女提供的證據來看，只能證明王女曾患癔癥性精神障礙并住院治療及費用支出情況的事實，并不能證明其患病住院治療是由李男的行為造成，顯然該訴請的證據不足。由此可見同居期間的債務糾紛與人身損害賠償糾紛這兩個案由導致的結果截然相反。由于同居期間的債務糾紛屬婚姻家庭類糾紛的審理范圍，而人身損害賠償糾紛屬權屬類糾紛的審理范圍，分屬不同的性質和類別。若以法庭查明的事實定案由，認定

該醫療費為共同債務的話，則法官在認定事實上超越了本案應當審理的范圍，違反了民事案件審理中“不告不理”的原則，有刻意保護王女利益的嫌疑。

案例二在審理過程中，經法庭調查，從其提供的證據來看，周某與張某之間的雇用關系并不成立，他們之間所形成的法律關系屬承攬關系，周某與張某之間不存在雇用關系，則基于雇用關系而產生的損害賠償當然也就不能得到支持。綜觀本案，其邏輯關系是周某受到了損害，該損害系被墻打傷所致，墻屬張某的建筑物，據此，建筑物致人損害賠償是在本案中對周某最為有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起訴時是以雇員受害賠償糾紛起訴，一旦法官根據法庭調查的事實將案由確定為建筑物致人損害賠償糾紛的話，固然能使周某的利益得到充分的保護，但客觀上卻損害了張某的合法權利。因為建筑物致辭人損害賠償糾紛屬特殊侵權案件，在舉證責任的分擔和過錯責任的承擔上與雇員受害賠償糾紛存在著天壤之別，法官對案由自行變更的行為，則實際上是變向剝奪了對于特殊侵權案件中張某的舉證權利，即該做法造成了法院對張某訴訟權利的侵害。

通過以上兩個案例可以看出，在具體的審判實踐中，由于當事人起訴時選擇的案由不當，可能導致承擔敗訴的風險。法官在審理過程中，雖然對當事人的損害事實有所了解，但若自行將案由由此類型變為該類型的話，又可能造成判決內容超出當事人的訴訟請求，甚至侵害到另一方當事人的合法權利，將當事人之間的矛盾上升為另一方當事人與法院之間的矛盾，不但違背現行民事訴訟中“不告不理”的原則，也不利于現代司法公信力的提升。

綜觀當前的審判實踐，目前在民事案件案由的確定上通行的做法主要有以下三種：

一、以當事人主義為核心的原則

這種做法嚴格遵守“不告不理”的訴訟原則，以當事人起訴的案由為準，僅對當事人的訴訟請求及其提供的證據進行審理，若該訴訟請求證據充分，事實清楚，即予以認定。而與此無關的內容即不在審理之列。如案例一，因原告提供的證據不能證明其住院治療系被告所致，故人身損害理由不成立。這樣一來，可能導致的結果是，當事人一方確實受到了損害，而該損害也與另一方當事人有關，法官對此也很明了，但由于對該損害要求獲得賠償的理由選擇錯誤，使賠償請求無法得到支持，受損一方當事人的合法權利得不到法律的保護。而一旦當事人的訴訟請求被駁回后，又可能會出現基于同一事實以另一案由重新起訴的情形，這樣一來不但會加重法院負擔，增加訴訟成本，且現在法院審理中常常是對不同案由的案件由專門的審判庭負責審理，在審理過程中變更案由，又要移送案件，給法院審理工作帶來不便。

二、以職權主義為核心的原則

該原則過分強調法官的職權，對當事人的訴請不予理睬，只對當事人雙方的法律關系及雙方提供的證據進行審查，以最后審理查明的案件事實來確實案由。如案例二，經審理查明原告周某與被告張某之間系承攬關系，雇用關系不成立，故對其請求雇員受害賠償的主張不予支持。這種做法同樣會使受損一方當事人的合法權利不能得到法律的及時保護。

三、以當事人確定為先，法院最終以案件事實進行認定的原則

這一原則也就是本文開頭提到的《通知》中所確定的原則，形式上是對前面二原則的聯合運用，但核心仍然是強調法官的職權主義。這一原則的掌握難點在于對當事人實際訴爭的法律關系的認定。如案例二，在審理過程中，明確了原告受損的邏輯順序，而將案由確定為建筑物致人損害賠償，則事實上是法官權力的一種擴大行使，容易給雙方當事人對判決的公正性造成懷疑，甚至對訴訟指導造成不良影響，讓當事人在今后的訴訟中不知要如何對案由進行選擇：原告認為自己告的有理，法官卻沒有對此認定，而是認定自己沒有主張的另一個事實;被告可能會認為法官有偏袒原告的嫌疑惑，對方并未主張，卻仍然得到了法院的支持，這與事實不符，也即這一原則可能會導致法律失去指導作用的意義。

那么，在當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，應當如何確實案由?因為案件類型不同，舉證的方向和證據的證明力度都不同，因此，筆者認為在在當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系可能出現不符的情形時，應按以下兩步對案由進行確定：

一、在當事人起訴時，先對原告的訴訟請求進行審查，在審查中一旦發現當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系可能不符時，先對訴狀中當事人提出的實際訴爭的法律關系進行定性，若該實際訴爭的法律關系與當事人起訴的法律關系系同一種類時(如同屬婚姻家庭類糾紛或同屬借款合同糾紛類案件)，即可以當事人起訴的案由立案審理。這樣一來，在庭審調查中，即使法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系與當事人起訴的法律關系不一致，但當事人提供的證據所證明的事實及證明方向不會對案件的本質造成影響，如當事人以借款合同糾紛起訴的案件，經審理后認定雙方當事人之間的關系應屬民間借貸，因借款合同與民間借貸均屬借款合同糾紛范疇的案件，故雙方在舉證時，兩個案由中的證據要件均可通用，能證明借款的事實，對此，法官可依職權依據當事人實際訴爭的法律關系將案由確定為民間借貸糾紛。簡言之，即法官對當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系屬同一類型的案件，可以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據對案由進行確定。

二、若在審查時發現當事人實際訴爭的法律關系與當事人起訴的法律關系可能不屬同一類型時，即應在受理時對當事人行使釋明權，指導當事人明白以當事人起訴的法律關系訴訟中可能承擔的風險。此時，若當事人愿意更改案由，即應對新案由的案件受理并進行審理。若當事人不愿意更改案由，也應對案件受理，但只審理當事人起訴的事實及理由，對超出該事實及理由的當事人之間實際訴爭的法律關系不得由法官自行確定案由，若審理中當事人的證據不足以支持其提出的訴訟主張，應予以駁回，該訴訟風險應由當事人承擔。否則，將不利于另一方當事人在舉證時對證據的篩選，實際上是對另一方當事人舉證權利的一種變向剝奪。簡言之，即法官對當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系可能不屬同一類型的案件，應在立案審查時對當事人釋明訴訟風險，若當事人改變案由起訴，則以新案由立案審理;反之僅對當事人提出的訴訟請求立案審理，并嚴格遵守“不告不理”的原則，不得以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據對案由進行確定。

第四篇：淺談民事訴訟缺席審判程序的完善研究與分析

淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均

在民事訴訟實踐中，當事人缺席有三種情況：一是原告起訴時已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達;二是原告起訴時被告住址明確清楚，且法院也依法送達了應訴通知書，但被告既沒有到法院應訴，也沒有出席開庭審理;三是當事人在開庭審理期日屆至時，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現行《民事訴訟法》對缺席審判的規定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。

一、怎樣理解缺席審判的現行規定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態的情形在實踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務糾紛案件尤其多見。

1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。

如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規定，起訴狀應當載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內容，經限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內容有欠缺而不予受理應當也符合法律的規定。但是，如果原告確實不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規定的起訴條件和具備其他的內容要求，法院就應當受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起訴時提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實上，這應當是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。

筆者認為，基于保護訴權的需要，對這類起訴法院應當受理，但立法應當對此設置預防機制和救濟機制。預防機制的立法內容可以從兩個方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實或已經搬遷的事實應當舉證證明;但為避免加重原告舉證負擔，原告對此的證明標準可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔相應的法律責任。至于救濟機制的立法內容，應當包括三個方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認為原告有訴訟欺詐嫌疑時，可以依職權調查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應當成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。

2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根據最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序審理。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現一種應有的慎重，以免在被告缺失而無法實施辯論的情況下法官濫用裁判權。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨任法官惡意串通的幾率比與三個或者三個以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時對被告造成的損害將難以逆轉。因此，對于原告在起訴時聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應當將其排除在獨任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應當適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序審理。普通程序是一個復雜而完整的程序，其適用前提應當以雙方當事人都參與為前提，如果一方當事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當被告在訴訟之始就缺失時，立法應當設置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當事人缺席的情況，當然，對不同的缺席情況的規定應當有所區別。

3、對經公告送達后，被告不應訴、不出庭問題。

筆者認為，被告不管基于什么原因不應訴，都不能減免原告對其主張事實的舉證責任，理由有二：其一，被告不應訴并不等于至開庭期日時不出庭，實踐中有相當部分案件的被告都不提交答辯狀和證據材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實提供證據材料，以便被告質證;其二，無論被告應訴與否，都要求原告履行其提供相應的證據材料，也是控制原告進行訴訟欺詐的預防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達后仍未出現的，原告所主張的事實和提出的訴訟請求不能當然地視為被告自認。

(二)對被告既不應訴又不出庭的處理。

此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經依法送達應訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應訴和不出庭。法院依法送達應訴通知書和開庭傳票后，可能出現三種不同的情況：一是被告雖然沒有進行提交答辯狀等應訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進行提交答辯狀等應訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進行提交答辯狀等應訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內容主張不同意見的答辯權，但仍然享有出席開庭審理的權利，并有權對原告出示的證據材料進行質證的權利和對案件的法律適用發表意見的權利。對于第二種情況，應當按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應訴通知書卻逾期無故不應訴。筆者認為;立法不應采納“視為自認”說，理由是：“視為自認”說的成立必須以被告的質證權前置為前提，即被告的質證權與答辯權是合一狀態的，然而這是不可能的。應訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實和訴訟請求，并不針對原告的證據材料和法律的適用問題。事實上，被告在收到應訴通知書時并沒有同時收到或全部收到原告提交的證據材料，因而答辯權本身不可能針對證據材料。因此，被告逾期不應訴，喪失的只是對起訴內容提出異議的權利，但并未喪失對原告提交的證據材料的質證權，也不應該喪失對法律適用問題的辯論權，故被告依然享有質證權。那么，被告對證據材料的質證結果有可能使原告主張的事實不能成立，但如果采用“視為自認”說，勢必會使背離客觀真實的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實是否成立應當由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時。筆者認為，當事人最基本、最重要的訴訟權利是參與訴訟權和知情權，為此，立法不能因為被告未行使某項訴訟權利而使其喪失其他訴訟權利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據材料。基于此，當被告逾期未提交答辯狀時，庭前程序還應當依法進行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權的實現。再次，被告無故既不應訴又不出庭時。既然被告不應訴并不產生對原告起訴所主張的事實和訴訟請求推定自認的效果，而且庭前程序依然繼續進行，那么，在依法向所有當事人送達開庭傳票后，開庭審理同樣應當依法如期進行。如果被告無故不到庭，法院仍應進行審理。其審理程序和判決原則與前述關于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據材料進行審查、詢問和認定，認為原告提供的證據材料沒有疑義，能夠達到證明要求，且訴訟請求具有法律依據的，應當判決原告勝訴，反之，則應判決駁回訴訟請求。

二、我國缺席審判制度的完善

(一)通過修改民事訴訟法或制定相關司法解釋，對缺席予以重新界定。

關于缺席不同國家有不同規定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，如不行使法律規定的抗辯;狹義的缺席僅指當事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實，還得有主觀上的故意，給實際審查認定帶來困難。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，應把缺席界定為當事人在傳喚的開庭時間未到庭;到庭未進行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調解階段當事人未到庭或中途退庭不應視為缺席，法庭根據事實和法律所作出的判決為對席判決。

(二)原、被告一方缺席時，根據對方當事人申請，統一采用判決方式終結訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復啟動。

在現代民事訴訟中，當事人被認為是推動訴訟進行的主體，法院應對當事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時訴訟權利平等原則是我國民訴的一項基本原則，在缺席審判時，不應區分原、被告地位，應根據“以事實為根據，以法律為準繩”的立法精神，法院對未到庭當事人已經提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應依職權認真進行審查，對于缺席方的合法權益應受到充分考慮，使案件處理結果在實體公正方面盡可能接近對席判決所達到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。

(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權。

缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復到缺席前狀態。如德國讓缺席方承擔有關費用的規定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規定只存在法定“正當理由”時才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當事人缺席原因不明時作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權，有利于更好協調民事訴訟中的實體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價值的衡平。根據我國法院的內部設置，缺席方異議申請可以向審判監督庭提出，并須相關證據支持，經審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結果如何，缺席方必須承擔對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實體情況。論民事訴訟庭前程序的完善

劉曉芬

摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產生的各種訴訟關系的總和。而審理前的準備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經階段，是保證庭審質量、提高庭審效率必不可少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權利、保證法院正確行使審判權，切實維護當事人的合法權益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準備的意義，庭前準備的內容，我國民事訴訟審前程序的現狀以及如何規范民事訴訟庭前準備程序等方面進行探討，以闡明筆者在庭前準備這一問題上的個人見解。

一、民事訴訟庭前準備的重要意義

從當今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關于審理前準備的規定。盡管各國在程序的稱呼和具體內容甚至于訴訟功能上存在較大區別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規定，“法院認為有必要整理爭點及證據時，可以在聽取當事人意見后，將案件付諸準備程序”。又比如，美國《聯邦地區法院民事訴訟規則》在第六章“開庭審理”之前，設置了“發現程序”，其中分別就當事人向對方收集證據與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規定。庭前準備程序是普通程序中開庭審理前的一個必經階段，是保證庭審質量、提高庭審效率必不可少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權利、保證法院正確行使審判權，切實維護當事人的。

二、民事訴訟庭前準備的內容

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關司法解釋的規定，審理前準備階段主要有如下幾方面的內容：

⒈ 在法定期限內將起訴狀副本送達被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內將答辯狀副本送達原告。通過此項工作的完成，有助于雙方當事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權利的基礎上，有效地維護自己的合法權益。

⒉ 向當事人告知有關的訴訟權利義務與合議庭組成人員。依照規定，人民法院對于決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關的訴訟權利義務，或者也可以口頭告知，如果已經確定開庭日期的，應當一并告知當事人及其訴訟代理人開庭時間、地點，以便其按時參加庭審活動。合議庭組成后，應當在3日內將合議庭組成人員告知當事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權。⒊ 認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關證據材料。進行此項工作的目的在于使審判工作人員通過認真審核訴訟材料和調查收集必要的證據來了解案情，審查證據，以便掌握雙方當事人爭議的焦點和需要庭審調查、辯論的主要問題，為在庭審活動中正確地指揮訴訟做好前期準備工作。

⒋ 在審理前的準備階段，人民法院除了應當嚴格依照民事訴訟法的規定逐項完成上述必要的準確工作之外，還應當根據最高人民法院有關司法解釋的要求，適時進行下列活動：

⑴ 對專門性問題，合議庭認為需要鑒定、審計的，應當及時交由法定鑒定部門或者指定有關部門進行鑒定，委托審計機關進行審計。

⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當事人及其訴訟代理人交換、核對證據，核算帳目。

⑶ 合議庭在雙方當事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當事人及其訴訟代理人自行協商解決。

⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認為法律關系明確、事實清楚，經征得當事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調解。調解達成協議的，應制作調解書發給雙方當事人。開庭審理前達不成協議的，合議庭應即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應明確合議庭成員在庭審中的分工。

⑸ 開庭日期確定以后，書記員應當在開庭3日以前將傳票送達當事人，將開庭通知書送達當事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。當事人或者其他訴訟參與人在外地的，應當留有必要的在途時間。公開審理的，應當公告當事人姓名或者名稱、案由、開庭時間和地點。

二、我國民事訴訟庭前程序的現狀

⒈ 我國審前準備模式是為法官而設計的，當事人處于非主導被動狀態。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據的若干規定》對現有的審前準備程序規定上看，其主要內容為：法官向當事人送達應訴材料、答辯狀副本，法官告知當事人訴訟權利、義務和合議庭組成人員，法官進行調查、收集證據，法官追加當事人等。不難看出這些程序規定是為法官而設定的，更多的是賦予法官職責和義務，法官是處于主動狀態，當事人是處于被動狀態，這種模式是不利于當事人發揮主觀能動作用。

⒉ 現有審前準備模式極易促使法院審判職能替代當事人訴辯職能現象發生，容易形成法院與當事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準備工作在當事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動狀況與否，直接影響到審判的社會效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實，積

極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據規則，將當事人的舉證責任和法院收集證據的職能混為一談。

⒊ 從“一步到庭”審理模式到現有審前準備模式轉變，可以看出我國是非常重視審前準備工作的。我國加入世界貿易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應的《民事訴訟證據的若干規定》，這是民商事審判方式改革的一項重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進步意義。民事訴訟證據規則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規定，而《民事訴訟證據的若干規定》卻細化到八十三條規定，說明了審前準備工作改革是時代發展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關鍵。

三、如何規范民事訴訟庭前準備程序

⒈ 確立專門送達制度。在法院內部成立專門執達隊伍，從事各類訴訟文書送達工作。送達范圍可選定為應訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規定進行。從我國的民事審判實踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導致原告收到答辯狀的時間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規定，但從實際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當事人所應當依法享有的對對方當事人訴訟主張的了解權，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負面影響的發生，我國民事訴訟法在這一問題上的規定，有進一步完善的必要。

⒉ 服務于庭審原則。審前準備工作的目的，就是要讓法官與當事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件情況，當事人能夠認清自已的舉證方向、舉證責任，以增強案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進當事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準備工作的根本目的，就是讓法官和當事人做好庭審準備工作，更好地發揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現象發生，保障訴訟公正與效益價值的實現。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現司法“公正與效率”。

⒋ 應進一步完善證據展示、交換制度。對于證據多、疑難復雜案件，在開庭審理前應當通知當事人進行證據展示與交換，證據展示與交換應由法官助理進行主持，或者由法官助理引導雙方事人或代理人相互間進行展示或交換，證據展示與交換一般在開庭審理前進行，對于展示和交換的次數，筆者認為可以不加以限制，如果發現故意制造次數或拖延訴訟的，視情形可給予相應的民事制裁。

⒌ 應進一步規范庭前調解制度。明確庭前調解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當事人可以自行協商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進行和解，助理法官在庭前調解中的角色是處于促成和引導的作用。一旦雙方達成協議的，仍應由獨任法官或合議庭進行確認;不能達成協議，進入開庭審理程序的，庭前調解制度操作也避免了法官與當事人正面接觸，起到預防司法腐敗作用。此外，庭前調解制度應規范主持庭前調解的人員、時間、次數、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調解工作能夠按照自愿、合法、有序進行。同時，必須注意將庭前調解與審前準備工作有機結合起來，發揮二者之間互相能動作用。

綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實踐中，應當更加科學合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發揮民商事審判工作效率。同時，能否嚴格按照法律規定，一絲不茍地完成審理前的各項準備活動，將直接決定著開庭審理工作的質量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實踐中，卻出現了一種主張弱化甚至取消審理前的準備尤其是審前調查而直接開庭的錯誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進行審前調查而先入為主，強化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進行必要的事務性準備外，不應再進行任何調查活動而應當直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調查，開庭審理中必將為確定雙方當事人之間的爭執點而花費大量時間，反而阻礙庭審的順利進行;最后，由于目前我國法官的整體素質尚有待進一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動可能會因法官素質上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權威和尊嚴。

作為審判工作人員，筆者認為，審理前的準備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動奠定一個良好的基礎，更好地發揮人民法院在構建和諧社會中的不可替代的作用!

第五篇：證明標準在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

證明標準在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

摘要：證明標準是證據法學的基礎問題，無論是在兩大法系國家，還是我國，證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中是不同的。本文通過對兩大法系以及我國在民事訴訟以及刑事訴訟中運用的證明標準的比較，找出其間的差異性，并對兩種訴訟制度中證明標準運用的合理性進行研究和討論。

關鍵詞：證明標準 大陸法系 英美法系 高度蓋然性 排除一切合理懷疑標準 蓋然性占優勢標準

“標準不僅決定了我們對于一個事物的批評，而且決定了我們對這個事物的理解，甚至決定了這個事物的存在，或者說，標準使我們有理由確定一個事物的存在情況。”（趙汀陽：《直觀——趙汀陽學術自選集》，福建教育出版社2000版，第261頁。）同理證明標準是舉證人通過達到某種證明程度而讓裁判者做出某些歸責性裁判。而證明標準在民事、刑事以及行政訴訟中都有相同點和不同點，本文著重分析比較證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的差異，并做淺顯討論。

一、證明標準的概念

證明標準是證據法學的基礎問題，也是法律實務應用中很重要的理論基礎。證明標準是什么？有人認為是指運用證據證明案件待證事實所要達到的法定標準；有觀點認為是特定類型的案件所要求的證明負擔（《布萊克法律詞典》，西方出版公司第五版，第1260頁）；有觀點認為“證明標準是衡量是否符合法律規定的證明要求的具體尺度”（陳光中主編：《刑事訴訟法學（新編）》，中國政法大學出版社1996年版，第165頁）；“證明標準，即證明要求、證明程度，或證明要求和證明程度的具體化”（李佑標《試論證明標準的范圍》，《人民檢察》，1996年第六期）。無論是哪種觀點，都表達了一個意思，即證明標準負有證明責任的人提供證據加以證明所要達到的程度。

二、證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的差異

1、民事訴訟中的證明標準

由于兩大法系的訴訟思維方式不同以及事實認定模式不同，英美法系和大陸法系在對于民事訴訟中的證明標準的確定也有很大不同。

英美法系是通過規范證據的證明力的衡量，確定了“蓋然性占優勢”的證明標準。這個證明標準的含義主要包括以下幾個方面：首先，在民事訴訟當中，作為負有舉證責任的一方，必須提供對于某一事實具有優勢性的證據，從而將舉證的責任推給對方。其次，負有舉證責任的一方提出的證據的可能性必須大于其不可能性，從來讓裁判者可以相信所提證據的真實性和證明力。最后，證明只是一種對于蓋然性的優勢證明，并不是對客觀事實的還原，裁判者只需要相信該證據在證據博弈中具有優勢的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，則可以作出判斷。

大陸法系在民事訴訟的證明標準上采取“高度蓋然性”的標準。相對于英美法系法官的消極地位，大陸法系民事訴訟中，法官出于一種積極的地位。法官不是讓當事人出于證據博弈的狀態，進行激烈的對抗，而是積極利用職權對當事

人提出的證據進行調查，并形成內心確信，是與法官的自由心證緊密聯系的。自由心證“不同于絲毫無疑義的自然科學的證明，而是只要達到通常人們在生活上的不懷疑，并且達到作為其行動基礎的程度就行”（[日]兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第101頁。）

“高度蓋然性”的標準具有主觀性，所有的證據的證明力是法官的自由心證，存在于法官的內心，通過法官對證據的自由心證的判斷，形成較強的內心確認，認定最接近客觀真實的證據，從而做出裁判。

我國現行三大訴訟法沒有對證明標準進行明確規定，對證據的要求是“證據確實充分”，是以一種近乎完美的舉證要求來規定，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟都作了如此規定，有的學者稱之為“客觀真實”的證明標準。很多學者對于客觀真實和法律真實這個基礎問題也做了很多討論。

“‘客觀真實說貌似符合唯物辯證法，實則帶有形而上學的印記，并且與民事實體法和民事訴訟的實際情況相脫節’”（李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第233頁）

客觀真實與法律真實的關系：

1、客觀真實是訴訟理想，法律真實是裁判基礎。前者為立法層面，后者為司法層面。

2、客觀真實是出于訴訟外的真實，法律真實是經過法律程序加工后所設定的真實。

3、客觀真實是與證據無關的真實，法律真實是經過證據證明的真實。

4、客觀真實是絕對的真實，法律真實是相對的真實。

5、客觀真實與證明標準無關，法律真實才是所謂的證明標準的問題（湯維建：《關于證據屬性的若干思考和討論——以證據的客觀性為中心》，載《政法論壇》2000年第6期）

最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致正義事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”最高人民法院對此作出的解釋為“高度蓋然性”證明標準，而很多學者都認為，根據這個規定的表述，符合英美法系的“蓋然性占優勢”標準。因此，學者認為，實際上我國現在實行的是法律真實的理論，而非客觀真實論。

2、刑事訴訟中的證明標準

在刑事訴訟中，實行的是控辯雙方的模式，因為控方有責任舉證證明被告人有罪，并達到一定的程度。英美法系國家證據制度認為，刑事訴訟中的證明標準為“排除一切合理懷疑”，相對于民事訴訟證明標準的“蓋然性占優勢”標準更為嚴格。即使已有證據已經具有高度的蓋然性，幾乎可以讓法官作出基本的內心確信，但是只要有一處懷疑不能解決，所有的證據的證明力都失去意義，就不能判定被告有罪。因為刑事訴訟涉及到被告的人身自由甚至是生命權，所以實行如此嚴格的證明標準是很合理的。

大陸法系國家刑事訴訟的證明標準是“排除任何疑問的內心確認”，學理上將其也成為“高度蓋然性”，但是比大陸法系國家民事訴訟中的“高度蓋然性”標準更為嚴格，需要排除所有有疑問的內心確認，所以理論界普遍認為大陸法系和英美法系一樣，在刑事訴訟的證明標準上實行的也是“排除一切合理懷疑”，只是表述不一致而以。

我國法律規定，認定被告人有罪的證明標準為“事實清楚，證據確實充分”。要求需要有清楚確鑿的證據來證明案件事實，使其達到與客觀事實相一致的程度。因為，這種證明標準遭到了很多學者的批評，認為片面追求客觀真實，而客觀真實是已經過去的不可再知曉完全清楚的，這種標準簡直就是不切實際不可能完成的。但我認為，在我國的司法實踐中，實際上實行的是法律真實的標準，只要證據達到了高度蓋然性的標準，法官就形成了內心確認，從而做出裁判。因此，這種司法實務中的證明標準適用也有很多弊端，容易造成冤假錯案等不良后果，在此不做深入討論。

綜上，證明標準在民事訴訟和刑事訴訟中的是不同的，總體來說，刑事訴訟中的證明標準更為嚴格，兩者在蓋然性的標準上程度也是不同的。以美國轟動一時的“辛普森案”可以看出英美法系在不同訴訟中適用的證明標準的不同，而同時，這也是當今世界各國證明標準適用的一個典型和縮影。