第一篇：淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題研究與分析

淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題

崔可景 李向偉 白耀

為了保證人民法院正確認定案件事實、公正、及時審理民事案件，保證和便利當事人依法行使訴訟 權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民法院結(jié)合民事審判經(jīng)驗和實際情況，制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》)，該規(guī)定完善了我國民事訴訟證據(jù)的制度，明確了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件，規(guī)定了舉證責任的分配原則和舉證時限問題，進一步明確民事訴訟證據(jù)的要求和證明標準，同時還完善了法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則和非法證據(jù)的判斷標準。該規(guī)定的公布實施是最高人民法院為實現(xiàn)民事審判公正與效率的又一重大舉措，對于實現(xiàn)民事審判的公正與效率的目標，具有十分積極的促進作用，是人民法院深化改革的重要措施，它對于加快審判改革的進程將起到積極的推動作用，將更加方便人民群眾利用訴訟法律武器維護自己的權(quán)益，也更便于法官依法獨立、公正、正確地行使審判權(quán)，也是最高人民法院為適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織后民事審判的需要所采取的一項重要措施。但該規(guī)定在適用過程中也存在有一定的問題。

一、舉證責任的屬性與司法解釋內(nèi)容的兼容

舉證責任，又稱證明責任，是指當事人就訴訟上的特定待定事實，根據(jù)舉證責任分配規(guī)則，為了滿足法官形成某種確信心證的需要所應(yīng)負擔的相應(yīng)責任。我國民事訴訟證據(jù)制度中盡管以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心證”的職權(quán)。證明責任又分為行為責

任和結(jié)果責任，證明責任是指當事人為避免不利裁判所承擔風險而向法院提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任，而行為責任卻包括了主張責任與證據(jù)提供責任兩方面的內(nèi)容。其中：主張責任是當事人為贏得勝訴，向法院提出自己的利于自己事實的一種根據(jù)。主張責任一般先于提供責任而產(chǎn)生，當事人在提出訴訟請求之后，其主張事實根據(jù)就必然涉及證明責任的問題。我們通常所稱的行為責任的轉(zhuǎn)移，則是指行為責任中的證據(jù)提供責任的轉(zhuǎn)移，而主張責任則作為一種權(quán)屬能力，構(gòu)成未然的結(jié)果責任產(chǎn)生的成因，不發(fā)生轉(zhuǎn)移問題。因此，當事人一方提出請求，必須要有主張其請求原因的存在，否則其請求即失去依據(jù)，而有遭受不利裁判的風險。當事人在訴訟上既享有主張之權(quán)利，亦必為享有此種權(quán)利而承擔提供證據(jù)的義務(wù)，這就是“主觀上的證明責任”的實質(zhì)內(nèi)涵。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第一條即規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當附有符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料”。本條規(guī)定，即指行為意義上的證明責任通常屬原告一方，即本訴的原告與反訴的原告。《民事訴訟法》第一百零八條又規(guī)定了起訴的條件，卻沒有從提供相應(yīng)的證據(jù)加以規(guī)定，也就是說：《民事訴訟法》第一百零八條并沒有從負有行為意義上的證明責任來加以設(shè)置、規(guī)定，所以，本條立法彌補了這種缺陷。為了更好地、正確地適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條與第七條規(guī)定，針對當事人的訴訟請求以及相應(yīng)法律的根據(jù)及相應(yīng)的證據(jù)，本條規(guī)定有助于法官從實體法的角度對具體當事人的證明責任加以確認。這些也是實行證據(jù)交換以及在法庭上由法官對證據(jù)進行調(diào)查的必要前提條件。證明責任分配是確定由哪一方當事人承擔證明責任的固定規(guī)則，基于這一規(guī)則，證明責任歸于特定的一方當事人實際負擔，作為訴訟上的原告，在起訴時提供相應(yīng)的證據(jù)材料，主要是基于為法官確認當事人具體的證明責任作準備。否則，由法官依職權(quán)確認的待證事實尚不明確且當事人對事實爭執(zhí)點和法律爭執(zhí)點均持有不同意見，會給及時開展證據(jù)交換帶來負面影響。但該司法解釋對法官在哪一階段依職權(quán)確認證據(jù)沒有明確的規(guī)定，為了便于及時審結(jié)，可以在一審辯論終結(jié)的前提出，如果一審辯論終結(jié)后再要求進行證據(jù)交換，法官可以不予準許，這樣便于與該司法解釋的第三十五條銜接。《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條事實上是對舉證時限的一種例外規(guī)定。但第三十二條規(guī)定被告在答辯期屆滿前應(yīng)當提出書面的答辯，但未硬性規(guī)定其必須提供相應(yīng)的證據(jù)，也就無法避免舉證時限上有效地對其加以制約的一種情況，可以這樣說《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在此存在著重大缺陷。行為責任從主觀上、程序上和動態(tài)上反映了證明責任的內(nèi)容。隨著訴訟活動的開展，行為意

義上的證明責任會發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，行為責任此時在程序上呈現(xiàn)為動態(tài)，它隨著庭審過程的不斷深入而轉(zhuǎn)移于當事人之間。在訴訟上，這種證明責任是否由一方轉(zhuǎn)移給相對一方當事人，主要取決于在對某一當事人提供證據(jù)進行質(zhì)證過程中，是否能夠促使法官滿足確信其心證的要求。在此，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。它體現(xiàn)的是證明責任的一種結(jié)果責任。

所謂結(jié)果責任，亦稱客觀的證明責任，或稱實質(zhì)上的證明責任，它指當訴訟進行到終結(jié)而案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張事實的人則要為此承擔不利的訴訟后果。對行為責任的履行，其目的是為了防止結(jié)果責任出現(xiàn)。承擔結(jié)果意義上證明責任的可能性的存在，是促成當事人必須履行行為意義上的證明責任原因。該種原因可以從兩方面加以分析，承擔行為責任的系在原因是法律規(guī)定當事人對自己的所主張的事實應(yīng)當提供證據(jù)證明，其內(nèi)在原因是為了避免當出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時對其可能造成的不利訴訟后果。行為責任的履行正是適應(yīng)了這一裁判機制。因此，當事人在提供證據(jù)證明他所主張的事實，并為法院所接受之后，即履行了行為責任，其法律效果是避免承擔不利的訴訟后果。

由此可知，證明責任在本質(zhì)上具有雙重性，即行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)的責任;后者指當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。所以，證明責任的法律性質(zhì)為敗訴風險負擔。

二、對當事人舉證責任的司法救濟與限定

在訴訟上由于實際證據(jù)裁判主義，凡當事人提出訴訟請求，必須就這種訴訟請求所根據(jù)的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，凡未能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的，該訴訟請求就不能得到裁判上的支持。

《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》更加明確了當事人的證明責任以及不能提供有效證據(jù)證明其事實主張所應(yīng)當承擔的不利訴訟后果。據(jù)此，應(yīng)從證明責任的角度將審判上所認定的案件事實與客觀上所實際發(fā)生的那種事實在一些情況下相互區(qū)別，以客觀地反映訴訟論在審判上的這種特殊性。為此，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條針對我國目前當事人證明意識和證明能力上所出現(xiàn)的薄弱環(huán)節(jié)，要求人民法院應(yīng)當在訴訟上負有向當事人闡明證明的要求及其法律后果的職責，以促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地提供證據(jù)。

在民事訴訟中，當事人對提供證據(jù)證明其事實主張的行為能力將在相當程度上直接決定著訴訟后果。我國目前法官的總體素質(zhì)尚無法保障在當事人因客觀因素證明能力受限制時，一方面予以必要救濟，另一方面還要同時保障在訴訟上給雙方當事人提供平等攻擊與防御的機會。當事人委托律師為其訴訟代理人的，經(jīng)當事人申請，人民法院可以簽發(fā)調(diào)查令，由委托律師調(diào)取證據(jù)。調(diào)查令因故未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的，應(yīng)當在調(diào)查令的有效期間屆滿后繳還人民法院，并說明未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的情況。作為訴訟證據(jù)的合法性問題，由作為一方當事人的律師前去調(diào)查，收集是欠妥當?shù)模驗椋煞ü侔l(fā)出的這種命令，應(yīng)針對訴訟外的第三人，而由一方當事人的律師持有這種命令向訴訟外第三人收集、調(diào)查證據(jù)，將有損司法的權(quán)威性，還極有可能危及有關(guān)證據(jù)來源的可信度。《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條對此作出了明確的規(guī)定： 符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成為證明主體或者舉證主體，并且即使由人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，也是作為提出申請的一方當事人所提供的證據(jù)來看。

三、當事人舉證責任的免除與啟動程序

我國《民事訴訟法》第六十四條明確規(guī)定了“誰主張、誰舉證”這一原則。但在審判實踐中，并非為當事人主張的所有事實都需要提供證據(jù)加以證明，有些情況下，對某些事實不需證據(jù)證明即可被視為真實，并免除有關(guān)當事人的證明責任。在這種情況下，法院依職權(quán)對有關(guān)當事人的事實主張采用司法認知，從而導(dǎo)致免除該有關(guān)當事人證明責任的訴訟效果的產(chǎn)生。法律規(guī)定當事人對自己提出的主張承擔證明責任，其

目的是通過當事人的證明能力，幫助人民法院查明案件事實，分清是非責任，正確處理案件。如果案件中的某些事實已經(jīng)清楚，不必再由當事人負責證明，則可免除當事人的證明責任，證明責任的免除也是民事訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。此外，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條所規(guī)定的當事人的處認亦應(yīng)當屬于免除相對一方當事人證明責任的范疇。

當人民法院對某一事項采用司法認知時，勢必在當事人之間的抗辯對峙關(guān)系上造成某種失衡狀況。因為，司法認知的采納，意味著有關(guān)事實不需證據(jù)即可被認為系一種真實，從而免除了有關(guān)當事人的證明負擔。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條二款，除了第九條一款(二)項規(guī)定的自然規(guī)律及定理外，在當事人有相反證據(jù)足以推翻這些事實的情況下，這些原本屬于負證事實，將按證明責任分配規(guī)則由當事人恢復(fù)其證明責任，以便于相對一方當事人提出的反證相抗辯，其反證是否能夠構(gòu)成足以推翻原免證事實，則由法官根據(jù)自由心證作出判斷。所謂無需舉證，是指在審判上免除了當事人的證明責任或證明負擔。在訴訟效果上，產(chǎn)生這種負證事實應(yīng)當與法官依職權(quán)在審判上予以認知或接受這些事實為真實來看待，其效果是，無需當事人的提供證據(jù)以及經(jīng)過法庭辯論便可直接將這些事實作為裁判的基礎(chǔ)。

由法院依職權(quán)采用司法認知，其對象一般限于應(yīng)當予以認知的那些事項。而屬于法院可以予以認知以及當事人認為應(yīng)當屬于認知范圍的事項，一般以當事人的主動申請為條件。在立法上應(yīng)當明確法官采用司法認知的程序規(guī)則，除了法官可依職權(quán)對某事項直接進行司法認知外，還應(yīng)允許當事人就與待證事實有關(guān)的事項申請采用司法認知，同時賦予相對一方當事人享有抗辯權(quán)。

根據(jù)我國現(xiàn)實國情與證據(jù)法的法理，對于免證事實應(yīng)當設(shè)置相應(yīng)的操作程序。對于眾知的事實，自然規(guī)律及定理，當事人的自認，可由法官依職權(quán)加以認定;對于推定事實，已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認的事實，已為有效公證文書所證明的事實，由當事人申請法官予以認知，當事人在申請時，應(yīng)當提供必要的證據(jù)或信息材料。另外，在一定條件下，對于有關(guān)特殊定理以及當事人的自認，亦可采取由當事人申請認知的方式。

四、當事人舉證責任分配的基本原則

我國的《民事訴訟法》第六十四條一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。此條規(guī)定設(shè)定了證明責任分擔的一般原則。但是，僅此一項原則性規(guī)定，顯得過于籠統(tǒng)，可操作性不強。《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》指出：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定;提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當事人繼續(xù)舉證”。然而，這一解釋中有關(guān)證明責任分配的設(shè)置，是在處理當事人在證明時的主張責任與行為責任之間關(guān)系，以及產(chǎn)生的相應(yīng)的后果，仍然不能圓滿地解決各種紛繁復(fù)雜的證明責任分配問題，如果在實踐中當待證事實處于積極和消極狀態(tài)時，仍按證明責任的一般規(guī)則就當事人的主張責任來分配證明責任或負擔，在許多情形下是顯失公平的。

民事訴訟中證明責任分配的問題非常復(fù)雜，在審判實踐中的一些特殊情況下，存在看不屬于法律和司法解釋規(guī)定的證明責任倒置，依照證明責任分配的一般規(guī)則又無法確定證明責任負擔的情形。為此《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第七條規(guī)定，在這種情況下，由人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人證明能力等因素確定證明責任的承擔。該條規(guī)定是在有關(guān)法律、司法解釋的適用前提基礎(chǔ)上，賦予法官據(jù)情根據(jù)民法的基本原則和相應(yīng)的規(guī)則，決定有關(guān)證據(jù)的證明責任分配的權(quán)力，是法官享有一定幅度自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，該條規(guī)則的具體適用是有層次的效力性和適用前后順序的排列性，只有出現(xiàn)了有關(guān)法律沒有規(guī)定的情形，并且《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和其他司法解釋仍無法具體確定當事人的證明責任負擔時，法官按照審判職能又不得拒絕裁判，只有在這種情形下，人民法院才可以根據(jù)民法上的公平原則與誠實信用原則，并結(jié)合當事人的證明能力等因素來具體確定證明責任的具體分配。有的因素屬于主觀因素，有的屬于客觀上的因素，當一個涉及相同的待證事實時，一方當事人所主張的合同內(nèi)容系采用口頭方式訂立的，相比較就證明難易程度而言，后者所遇到的難度應(yīng)當大于前者;再如，與證據(jù)的遠近距離而言，當患者主張醫(yī)療機構(gòu)并未對癥下藥，造成巨額醫(yī)療費用而構(gòu)成侵權(quán)時，就這一待證事實而言，醫(yī)療機構(gòu)較患者更接近于有關(guān)證據(jù)。

第二篇：司法鑒定與民事訴訟證據(jù)

一、司法鑒定在民事訴訟中的證據(jù)特點

（一）司法鑒定的證據(jù)特征

司法鑒定是我國司法實踐中的習慣性用語，通常包括司法鑒定體制、針對某一具體案件的鑒定活動以及鑒定結(jié)論兩層含義，本文無意討論司法鑒定的概念。現(xiàn)從鑒定活動和鑒定結(jié)論方面探討其證據(jù)特征。

鑒定是指鑒定人受司法機關(guān)的指派或者接收其委托，運用自己的專門知識，對案件中涉及的技術(shù)問題進行分析研究的活動。該表述有三層含義：

（1）鑒定的主體是具有專門知識的鑒定人，基本條件為：經(jīng)過相關(guān)專業(yè)教育和訓(xùn)練；通過相應(yīng)的資格考試具有鑒定權(quán)；在國家認可的鑒定機構(gòu)從事鑒定工作。此點不同于證人證言。鑒定人屬于自然人，其從事鑒定工作是個人行為，若干鑒定人集體作出的鑒定，應(yīng)分別署名，各負其責，鑒定部門加蓋鑒定專用章，僅證明鑒定人身份。

（2）鑒定是鑒定人對案件中專門性問題（鑒定客體）進行分析研究，并得出鑒定結(jié)論，使復(fù)雜的科學問題變得更加明確，從而證明案件事實，這一點，不同于勘驗筆錄。

（3）鑒定是一種訴訟活動，體現(xiàn)為鑒定依法律程序進行。鑒定人根據(jù)訴訟法的規(guī)定，接受委托和指派，在我國，鑒定人原則上不能接受當事人個人委托；鑒定活動的啟動是由司法機關(guān)提起。在有些案件中，委托鑒定必須告知訴訟雙方當事人；鑒定的內(nèi)容要嚴格按照委托的要求，鑒定人不能擅自修改變更鑒定目的。鑒定的程序和過程需遵循訴訟法和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，如調(diào)查有關(guān)資料，詢問當事人等；鑒定人作為訴訟參與人出庭作證，接受法庭質(zhì)證。

司法鑒定的本質(zhì)及其最終目的是為司法機關(guān)提供鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論作為證據(jù)除具有證據(jù)的一般特點外，還有兩個特殊功能：（1）轉(zhuǎn)化證據(jù)[1].案件的其他證據(jù)，如書證、物證和視聽資料等，通過鑒定轉(zhuǎn)化為鑒定結(jié)論，換言之，當事人提供的普通證據(jù)，由法官委托鑒定，從而變成定案的關(guān)鍵性科學證據(jù)，體現(xiàn)了鑒定人幫助法官審查證據(jù)的職能，也反映出司法鑒定的重要性。（2）印證證據(jù)。由于鑒定結(jié)論產(chǎn)生的特殊性，鑒定結(jié)論的科學性，法官審查判斷證據(jù)時，往往認為鑒定結(jié)論優(yōu)于其他證據(jù)，鑒定結(jié)論成為判斷其他證據(jù)真?zhèn)蔚臉藴省?/p>

（二）司法鑒定在民事訴訟中的作用

在民事訴訟中，法官委托鑒定和庭審質(zhì)證鑒定結(jié)論是重要的訴訟活動。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，司法鑒定在民事訴訟中的作用愈顯重要。

1.證明案件事實。（1）對當事人主張的民事實體權(quán)益的法律事實進行司法鑒定，如簽訂合同的文件檢驗鑒定，血親關(guān)系事實的法醫(yī)學鑒定；（2）對民事訴訟程序意義上的事實進行司法鑒定，如當事人訴訟能力的司法精神病學鑒定（進一步分為婚姻能力、扶養(yǎng)能力和合同能力等）；（3）對其它證據(jù)事實進行司法鑒定，如當事人之間的談話錄音（聲紋鑒定）。

2.確定因果關(guān)系。在人身損害侵權(quán)案件中，經(jīng)常需要就侵害發(fā)生的因果關(guān)系進行法醫(yī)學鑒定，如判定目前的癥狀與一年前的意外事故是否有因果關(guān)系，意外事故的參與度，由此，還涉及某一行為的過錯程度，如醫(yī)療糾紛的鑒定。因果關(guān)系鑒定是確定訴權(quán)成立與否的前提條件，是劃分責任比例的科學依據(jù)。

3.明確賠償范圍。對人身損害后果的界定，可以明確賠償?shù)姆秶纭睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定的賠償項目常需要法醫(yī)學鑒定，傷殘程度與傷殘者生活補助費和護理費，醫(yī)療費審查與醫(yī)療費賠償和誤工損失，醫(yī)療終結(jié)與醫(yī)療依賴。

（三）司法鑒定與舉證責任

1.關(guān)于司法鑒定的委托。《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。第2款規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。”根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，人民法院認為需要鑒定、勘驗的，由人民法院負責調(diào)查收集。顯而易見，鑒定應(yīng)由人民法院委托。但是，在司法實踐中，一部分法官認為，鑒定應(yīng)在訴前完成，這樣不僅便于立案，而且可以節(jié)約訴訟時限；鑒定結(jié)論是當事人舉證的范圍。有學者提出，第64條第2款應(yīng)改為由當事人提出申請、人民法院予以審查決定，當事人申請，乃為人民法院調(diào)查收集證據(jù)之先決條件[2].作者認為，鑒于司法鑒定程序的特殊性，鑒定機構(gòu)非民間組織，為保障鑒定結(jié)論的公正科學，鑒定對象的完整，委托鑒定須由法院負責；由于我國公民法律意識和科學文化程度的特點，法院應(yīng)主動調(diào)查收集鑒定證據(jù)。

2.關(guān)于司法鑒定的委托目的。在現(xiàn)代民事訴訟當事人主義理論中，國家權(quán)力要受當事人處分權(quán)利的限制和約束，當事人不主張，不爭執(zhí)的事實，法院不能審判，并認為舉證責任是當事人主義的重要內(nèi)容[3].對于司法鑒定的目的，是由法官決定，還是尊重當事人的意見，如當事人有傷殘，但是沒有提出傷殘者生活補助費的賠償請求，法官是否委托傷殘鑒定的問題，法官占在中立的立場上如何把握公平。作者認為，法官委托鑒定的時機很重要，根據(jù)國外民事訴訟法的規(guī)定，在開庭審理期間，對雙方當事人爭議的技術(shù)問題，法官委托鑒定，而不應(yīng)該由法官在開庭前大包大攬進行鑒定，這樣可能針對一個案件，不同的委托目的而進行多次鑒定；對于顯失公平的情況，法院應(yīng)依職權(quán)指揮和引導(dǎo)當事人舉證。

3.關(guān)于司法鑒定中的舉證問題。鑒定的對象（包括被鑒定人、病歷和比照樣本等）一般由當事人提供，當事人出于各種目的，拒絕提供或部分提供有關(guān)鑒定物，不僅可能導(dǎo)致錯誤鑒定，而且影響案件的處理。對此訴訟法未作具體規(guī)定。法國民事訴訟法規(guī)定[4]，當事人雙方應(yīng)將鑒定專家認為對他完成任務(wù)是必需的一切文件立即交給專家。如當事人不盡其責任，鑒定專家將此情況通知法官，法官可以命令當事人提交文件，有必要時，可采取強制措施，或者如有可能，準許鑒定專家不予理會，或照常提出鑒定報告。在司法實踐中，對此應(yīng)與重視。

二、民事訴訟對鑒定結(jié)論的審查判斷

證據(jù)審查是證據(jù)判斷的前提，換言之，未經(jīng)過審查的證據(jù)，不應(yīng)作為證據(jù)判斷的對象。目前在司法實踐中，鑒定人幾乎不出庭作證，對鑒定結(jié)論的審查判斷主要取決于法官的立場，當事人雙方的作用似乎是次要的[5].其主要表現(xiàn)為：①有些法官對司法鑒定的認識不足，甚至缺乏基本知識，不能很好地利用鑒定這一手段，憑經(jīng)驗辦案。②盲目輕信鑒定結(jié)論，不審查判斷，“拿來”就用，當事人有意見則完全推給鑒定單位。③根據(jù)自己的需要或理解，對鑒定結(jié)論作隨意取舍，而對于鑒定確實存在的一些問題，又不及時反饋給鑒定人。④由于當事人不能與鑒定人及時交流，當事人不服鑒定結(jié)論的，法官只好反復(fù)委托重新鑒定，造成鑒定結(jié)論多，案件久拖不決。

筆者曾就審查法醫(yī)學鑒定結(jié)論提出幾點意見[6]，其實際上仍停留在法官主導(dǎo)的傳統(tǒng)“職權(quán)主義”立場上，鑒定結(jié)論是否具有科學性和真實性，只有通過庭審，通過鑒定人出庭作證，通過法庭辯論，通過當事人對鑒定人進行質(zhì)詢，才能得到合理的答案[5].由于我國目前尚無證據(jù)法典，有關(guān)鑒定人出庭作證的規(guī)定散見于訴訟法，未形成系統(tǒng)的規(guī)范。筆者認為，結(jié)合國外民事訴訟法的規(guī)定，可以探討適合我國國情的審查鑒定結(jié)論的辦法。（1）在正式審案之前，法官可以授權(quán)專門技術(shù)人員負責調(diào)查、查證、鑒定事實，技術(shù)人員可以詢問當事人及有關(guān)的其他人（法國民訴法，233條）。我國法院有專門的技術(shù)鑒定機構(gòu)，鑒定人接受委托時，可以就雙方當事人有關(guān)鑒定的意見進行詢問（或書面意見），使鑒定工作有的放矢。而現(xiàn)在鑒定人怕見當事人，只接觸法官；法官又不能充分反映當事人的意見，甚至當事人不知道案件已委托鑒定。（2）對于純技術(shù)問題，法官隨時均可決定采取咨詢，將采取咨詢的決定通知當事人雙方（法國民訴法，256，257條）。在我國法官咨詢比較常見，但是否通知當事人雙方，或滿足當事人咨詢的要求值得探討。（3）鑒定專家應(yīng)考慮當事人的意見和要求，如有書面意見和要求，鑒定專家應(yīng)將他們的書面意見和要求同鑒定結(jié)論附在一起（法國民訴法，276條）。此點可直接借鑒。以上三點是減少對鑒定結(jié)論爭議的救濟措施，可彌補鑒定人出庭作證的不足，但是，無論是否對鑒定結(jié)論有爭議，對鑒定結(jié)論的審查，最終必須在訴訟參與人參加下，在開庭審理時進行。

關(guān)于鑒定人出庭作證。目前，鑒定人出庭情況極少，究其原因，①法官宣讀鑒定結(jié)論，當事人及其訴訟代理人對此無爭議的多；②民事訴訟司法鑒定往往由法院內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)進行，鑒定人不愿出庭，法官也不好強求；③沒有鑒定人出庭的相關(guān)法律法規(guī)，鑒定人出庭作證的權(quán)利義務(wù)不清。當然，鑒定人出庭的意義是顯而易見的[7].因此，在民事訴訟中，應(yīng)加大鑒定人出庭的力度，建立鑒定人出庭制度，如鑒定人出庭收費標準，鑒定人拒絕出庭應(yīng)承擔的責任，鑒定人不能出庭的免責事由等。

關(guān)于對民事訴訟中虛假證據(jù)的處理。有關(guān)司法鑒定中的虛假證據(jù)主要表現(xiàn)在三個方面：①鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論；②當事人故意提供虛假鑒定材料，鑒定材料是供鑒定人鑒定使用所資料，如病歷資料等；③鑒定結(jié)論證明當事人提供的虛假事實，一般指案件中的待證事實，如合同中的簽字文件。

鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論，在民事訴訟中不屬于刑法偽證罪的范疇，根據(jù)民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋，偽造、毀滅重要證據(jù)是妨害民事訴訟行為，法院可以采取相關(guān)的強制措施，但對鑒定人出具偽證應(yīng)如何處理，目前尚無具體規(guī)定。國外有規(guī)定除罰款和拘留外，可以追究刑事責任。

當事人故意提供虛假鑒定材料，由于此類情況發(fā)生在當事人與鑒定人之間，絕大部分鑒定人可及時發(fā)現(xiàn)并予以糾正，在司法實踐中處理的較少。對于提供虛假事實的處理，目前法院處罰過輕，打擊力度不夠，造成屢禁不止。建議借鑒國外的辦法，如法國民訴法，對偽造證書的規(guī)定多達十余條，并從刑事和賠償兩方面進行處理。

參考文獻：

[1]常林：《醫(yī)療行為與證據(jù)及相關(guān)法律問題探討》，《法律與醫(yī)學雜志》1996年第2期。

[2]趙鋼：《正確處理民事經(jīng)濟審判工作中的十大關(guān)系》，《法學研究》1999年第1期。

[3]白綠鉉：《論現(xiàn)代民事訴訟的基本原理》，《中外法學》1999年第1期。

[4]內(nèi)部資料：《外國民事訴訟法分解資料（上）》，1981，下同。

[5]葉自強：《法醫(yī)鑒定體制的變革》，《法學研究》1999年第1期。

[6]常林：《新形勢下審判工作與法醫(yī)學鑒定評論》，《審判工作研究》1994年第3期。

[7]林池：《法醫(yī)出庭制度是我國法醫(yī)體制改革的必然》，《法律與醫(yī)學雜志》1995年第4期。

常林

第三篇：我國民事訴訟調(diào)解制度存在問題與對策

我國民事訴訟調(diào)解制度存在問題與對策

我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度，程序較為簡捷，解決矛盾快，曾被西方國家譽為“東方經(jīng)驗”而加以學習借鑒。然而，由于關(guān)于制約和監(jiān)督這項制度的法律規(guī)定和司法解釋較為滯后，當前已經(jīng)暴露出許多諸如因違反自愿、合法原則而導(dǎo)致調(diào)解案件質(zhì)量不高等問題，本文試想從促使民事訴訟調(diào)解制度健康發(fā)展的角度就面臨的問題、產(chǎn)生的原因及解決問題的對策方面作些探討，以期拋磚引玉。

一、面臨的問題

1、不利于保護當事人的民事權(quán)利，因為調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人作更多的讓步為代價的。

2、不利于提高審判工作質(zhì)量，因為客觀上調(diào)解往往不需要查明事實，分清是非，只要當事人能達成協(xié)議就行，由此造成部分是非不分甚至違法的調(diào)解案件。

3、不利于培育當事人法律觀念和誠信觀念。調(diào)解中往往是合法有理的當事人向違法無理的當事人讓步，讓步方會認為執(zhí)法不嚴，老實人吃虧；沒有讓步或讓步較少的一方往往認為投機取巧、不講誠信可以蒙混過關(guān)，甚至可以獲取更大的利益。

4、不利于當前倡導(dǎo)的對抗式的民事審判方式改革。以上主要問題還是不自愿調(diào)解、違法調(diào)解現(xiàn)象比較突出，且難以被發(fā)現(xiàn)和受到追究。因為他們屬于“隱形”違法，即除法官、當事人心知肚明以外，其他人或機關(guān)難以察覺。

二、產(chǎn)生問題的原因

產(chǎn)生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調(diào)解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇；二是法官素質(zhì)不高，有很大一部分沒有受過審判專業(yè)訓(xùn)練；三是關(guān)于監(jiān)督制約法官和當事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調(diào)解原則的法律規(guī)定甚少，調(diào)解程序過于簡單導(dǎo)致法官隨意性很強，等等。但主要的客觀原因還是現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度缺乏監(jiān)督機制，也是本文想重點探討的問題。其主要表現(xiàn)在：

1、再審條件過窄，如案外第三人、原審法院院長及審判委員會、檢察機關(guān)都無權(quán)提請再審。譬如甲訴乙離婚案件，甲、乙針對財產(chǎn)房屋分割等問題已達成調(diào)解協(xié)議，但有意或者無意侵犯了乙兄丙的房屋所有權(quán)或者居住權(quán)，丙事后訴至法院。從實體上看，法院應(yīng)再審改判；但從程序上看，法律沒有賦予案外第三人的申請再審權(quán)，從而無法啟動糾錯改判程序。

2、調(diào)解生效后，當事人既使反悔也無上訴權(quán)，缺乏上級法院的監(jiān)督。

3、調(diào)解無審級限制，任何審判階段都可以調(diào)解。當一審判決結(jié)果對當事人雙方都不利時，當事人雙方往往不顧損害國家、集體或者他人的利益，合意推翻原判決，通過二審調(diào)解來修正彌補給他們帶來的不利，從而致使調(diào)解不合法，損害了司法機關(guān)裁判的嚴肅性。

4、缺乏確保調(diào)解原則實現(xiàn)的具體監(jiān)督措施。如調(diào)解原則規(guī)定調(diào)解必須查明事實、分清是非，但調(diào)解書又不要求寫明調(diào)解理由和適用的法律法規(guī)、政策依據(jù)。

5、對法官違法調(diào)解和當事人惡意串通損害國家、集體以及他人合法權(quán)益達成調(diào)解協(xié)議缺乏監(jiān)督制約的法律規(guī)定。

6、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的內(nèi)容重復(fù)且缺乏法律權(quán)威性。

主觀原因是法官的素質(zhì)不高，特別是由于法官的主觀心理作崇，也直接影響調(diào)解案件質(zhì)量，其主要表現(xiàn)在：

1、偏袒心理導(dǎo)致法官壓服式的非自愿調(diào)解。偏袒一方當事人，利用審判職權(quán)采取壓制、脅迫等辦法迫使另一方當事人放棄部分權(quán)利，使雙方當事人往往達成一個表面上自愿合法其實并不公正的調(diào)解協(xié)議，其實讓步當事人是啞巴吃黃連，有苦在心里。

2、功利心理導(dǎo)致法官“和稀泥”式的無原則調(diào)解。調(diào)解結(jié)案快捷又安全，得不到上級法院的監(jiān)督，導(dǎo)致部分法官不履行審查調(diào)解協(xié)議 的職責，不管調(diào)解協(xié)議是否合法，當事人的違法行為是否應(yīng)該受到追究，只要能夠調(diào)解結(jié)案，就促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。甚至有時將這些違規(guī)違法行為作為調(diào)解的籌碼。這種“和稀泥”式調(diào)解，往往導(dǎo)致達成協(xié)議后當事人（包括第三人）反悔，協(xié)議不能履行，拖延了訴訟，同時也助長了違法犯罪，削弱了法律的懲戒功能。

3、趨利避害心里導(dǎo)致馬拉松式的無限期調(diào)解。拿得準的案件，調(diào)不好就判，甚至不調(diào)就判，片面追求訴訟效率；拿不準的、難判的案件拖著不判，調(diào)解結(jié)案。民事訴訟法雖然規(guī)定調(diào)解不成的應(yīng)及時判決，但沒有限制調(diào)解期限。

三、解決問題的對策

(一)明確調(diào)解范圍

用排除方法明確民事訴訟調(diào)解范圍，不適用調(diào)解的幾類案件有：

1、損害國家、集體和第三人利益的案件；

2、受害人未參與訴訟的案件；

3、有一方不同意調(diào)解的案件；

4、調(diào)解協(xié)議違反法律法規(guī)的案件；

5、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；

6、民事行為無效應(yīng)當采取罰款、追繳或其它民事制裁的案件；

7、以當事人無處分權(quán)為標的的案件。

（二）補充完善能夠確保“自愿”原則實現(xiàn)的規(guī)定。

1、明確規(guī)定禁止當事人之間采取以強凌弱、威逼要挾等不正當手段達成所謂的調(diào)解協(xié)議；禁止法官采取強迫、威脅、施壓、拖延等方法讓當事人產(chǎn)生心理壓力從而接受調(diào)解協(xié)議。將此作為司法解釋讓當事人知曉很重要。因為在調(diào)解無效即行判決時，當事人往往擔心拒絕調(diào)解會招致法官作出不利于自己的判決，因此，最后只好違背意愿地迎合法官的調(diào)解意見。

2、規(guī)定調(diào)解書生效后，有充分證據(jù)證明另一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響一方當事人真實意思的表達，調(diào)解書的履行對一方當事人明顯不公，一方當事人可以提出反悔，要求法院判決。

3、規(guī)定受案時應(yīng)告知當事人雙方的申請調(diào)解權(quán)，并要求愿意接受調(diào)解的在法定時間內(nèi)必須遞交書面申請，有一方當事人不書面申請調(diào)解的逕行進入判決程序。這一規(guī)定主要是保障尊重原告的訴權(quán)，有效防止法官壓服原告搞變相調(diào)解、行政和解和非自愿撤訴。

4、規(guī)定調(diào)解書必須簡要寫明調(diào)解的過程和當事人放棄讓步的權(quán)益內(nèi)容，以約束法官和當事人必須遵循自愿調(diào)解的原則，同時敦促當事人積極履行調(diào)解書所規(guī)定的義務(wù)。

5、規(guī)定調(diào)解書必須寫明若一方當事人遲遲不履行調(diào)解書所規(guī)定的義務(wù)，則另一方當事人可申請追加執(zhí)行原在調(diào)解過程中已經(jīng)讓步放棄的合法權(quán)益部分。過去，合法權(quán)益受損失一方當事人為了盡快實現(xiàn)自己的訴訟目的，對自己的合法權(quán)益作出較大的放棄，但對方當事人為了拖延時間作出虛假承諾，而達成所謂的調(diào)解協(xié)議。當調(diào)解生效，便拖著不履行，這就從根本上失去了以調(diào)解方式結(jié)案的意義。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，受損當事人已無法申請執(zhí)行原來因調(diào)解放棄的合法權(quán)益，而被申請執(zhí)行人以合法的方式從而侵占了這部分不屬于自己的利益。

6、規(guī)定對弱勢群體的法律援助制度，確保他們真正自愿地和對方當事人達成調(diào)解協(xié)議。弱勢群體在訴訟費用、運用法律保護自己等方面都處于劣勢地位，往往受對方當事人脅迫而妥協(xié)答應(yīng)實際上不平等的調(diào)解協(xié)議。法院應(yīng)該視其困難情況在訴訟費用和法律咨詢等方面予以援助，以維護他們的合法權(quán)益。

（三）補充完善能夠確保“合法”原則實現(xiàn)的法律規(guī)定。

1、規(guī)定調(diào)解書生效后，對當事人有證據(jù)證明法官在調(diào)解過程中出現(xiàn)違反法定程序或?qū)徟屑o律，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議明顯不公的，所附條件未成就或所附期限屆滿時義務(wù)人仍未履行的，當事人（包括無獨立請求權(quán)的第三人）可以反悔，要求法院裁定調(diào)解無效，再行判決。

2、規(guī)定具有下列調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的調(diào)解書無效：當事人雙方惡意串通，非法行使處分權(quán)，直接損害第三人合法權(quán)益且無法補救第三人損失的；損害國家、集體、社會公共利益和他人的合法權(quán)益的；除當事人自愿行使處分權(quán)的以外，違反實體法規(guī)定的；違反公序良俗原則等強行性法律規(guī)范的。明確這些司法解釋，讓當事人知曉明白雙方協(xié)商調(diào)解必須遵循合法原則，也可以引導(dǎo)當事人監(jiān)督法官調(diào)解必須遵循合法原則。

3、規(guī)定調(diào)解期限。為了提高訴訟效率，避免法官和當事人無故拖延訴訟，無休止調(diào)解，在現(xiàn)有審限期內(nèi)再限制規(guī)定調(diào)解期限和次數(shù)，超過法定調(diào)解期限不能達成協(xié)議的，逕行判決。離婚案件除外，因為離婚糾紛案件原因復(fù)雜，變數(shù)很大，如果法律不給予他們極其充足的調(diào)解和好的機會，那么就很有可能導(dǎo)致不該離的離了婚，從而影響社會穩(wěn)定。

（四）補充完善民事訴訟調(diào)解再審監(jiān)督程序的規(guī)定。

就目前民事訴訟調(diào)解監(jiān)督問題來看，主要是關(guān)于違反調(diào)解自愿、合法原則兩種情況的再審監(jiān)督，而這種監(jiān)督又過于籠統(tǒng)。因此應(yīng)該補充完善民事訴訟調(diào)解再審的有關(guān)規(guī)定。

1、補充完善民事訴訟調(diào)解申請再審的主體。案外第三人、檢察機關(guān)、原審法院院長及審判委員會、上級法院作為啟動民事訴訟調(diào)解再審程序的主體。

2、補充完善民事訴訟調(diào)解再審的條件。當前全國法院正在貫徹落實審判監(jiān)督會議精神，主要是從嚴掌握再審標準。這里有一個值得探討的問題是如何依法合理糾錯？譬如說，調(diào)解生效后，當事人發(fā)現(xiàn)調(diào)解依據(jù)的其它判決書已被撤銷，而原調(diào)解結(jié)果又確實損害了自己的部分利益，當時讓步是因為有判例作依據(jù)，出于息事寧人。現(xiàn)在當事人申請再審，筆者認為應(yīng)當再審，從本質(zhì)上看原調(diào)解已違反了申請當事人的自愿。因為關(guān)于調(diào)解再審和判決再審的標準不可同日可語，因為前者的標準是是否遵守調(diào)解原則的問題。《民事訴訟法》第180條規(guī)定：“當事人對已發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自 愿原則或調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的，可以申請再審”。這個規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中不好掌握。以下幾種情況在審判實踐中確實存在，而又難以啟動再審，應(yīng)該將其列入現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解再審條件，因為它們都很有可能導(dǎo)致調(diào)解違反自愿合法原則，不再審就不知道是否違反了自愿、合法原則。

3、補充完善民事訴訟調(diào)解再審的對象及程序。民事調(diào)解再審對象，原則上應(yīng)該具體問題具體分析，主要針對原調(diào)解書涉及有關(guān)重大錯誤的方面，如發(fā)現(xiàn)原調(diào)解書侵害第三人利益的，審理對象應(yīng)是關(guān)于第三人利益的爭議部分。再審管轄程序，民事訴訟法沒有規(guī)定。筆者認為，原則上應(yīng)由再申請人提出申請的法院承擔，除出于克服地方保護主義，維護司法公正由上級法院指定的以外。

（五）補充完善關(guān)于調(diào)解程序和調(diào)解文書格式要求的法律規(guī)定。過去，雙方當事人在法官的主持下，雖然達成協(xié)議簽字了，但并沒產(chǎn)生法律效力。按說這個簽字協(xié)議應(yīng)該是嚴肅而神圣的，然而等到法官制作調(diào)解書，當事人雙方都收到且不反悔時才生效。往往雙方收到調(diào)解書的時間差較大倒不說，遺憾的是往往一方當事人收到調(diào)解書后按照調(diào)解協(xié)議行事，而后收到的另一方當事人（包括無獨立請求權(quán)的第三人）反悔，導(dǎo)致?lián)p害了一方當事人的權(quán)益，也損害了法院裁判文書的嚴肅性。如此結(jié)果，制作調(diào)解書、還有調(diào)解協(xié)議并要求當事人簽字還有什么實際意義呢？筆者認為，應(yīng)該廢除調(diào)解協(xié)議簽字制，建立調(diào)解書簽字生效并開庭宣布制。即當事人雙方調(diào)解達成協(xié)議后，法官不再制作調(diào)解協(xié)議文書，直接制作調(diào)解書，開庭宣布，當事人雙方當即在調(diào)解書上簽字生效。若當事人在庭上反悔不簽字，則當庭即行判決。調(diào)解生效后不構(gòu)成法定反悔條件的不許反悔。如此調(diào)解程序和文書改革，不但克服了以上弊端，而且還具有以下優(yōu)點：一是減少了惡意拖延訴訟當事人的反悔機率；二是維護了調(diào)解文書的嚴肅性；三是提高了民事調(diào)解訴訟效率。

第四篇：藥品監(jiān)督行政處罰證據(jù)存在的問題與分析

藥品監(jiān)督行政處罰證據(jù)存在的問題與思考

藥品監(jiān)督行政處罰是藥品監(jiān)督管理機關(guān)對違反藥品監(jiān)督管理法律規(guī)范的管理相對人予以懲罰的具體行政行為。在執(zhí)法實踐中，藥品監(jiān)督行政處罰必須做到事實清楚、證據(jù)確鑿，可以說證據(jù)的收集與認定是行政處罰過程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)，是定性裁量的前提和依據(jù)，它直接關(guān)系著辦案的質(zhì)量，決定著行政執(zhí)法的效率，也影響著藥監(jiān)部門的形象。

一、藥監(jiān)行政執(zhí)法取證工作的突出問題

全面收集涉案證據(jù)，是實施行政處罰的前提和基礎(chǔ)。實施行政處罰，也只能對收集在卷的證據(jù)材料進行判斷、分析，作出行政處罰決定，而不能憑假設(shè)或者猜測辦案。

然而，在執(zhí)法實踐中，部分基層執(zhí)法人員取證意識不強，主要表現(xiàn)在：

確定涉案標的貨值金額僅憑當事人的陳述、不注重收集相關(guān)的證據(jù)或者其他材料，如物價標簽、同品種物品的價格證明文件等；對假劣藥品案件進行處罰時，有的須附但未上檢驗報告書或者認定假劣藥品的合法證明材料；對當事人從重、從輕、減輕或者免除處罰時，收集相關(guān)證據(jù)不充分。疏于相關(guān)證據(jù)收集，存在簡單、片面、孤立取證的現(xiàn)象。相關(guān)證據(jù)不存在邏輯上的內(nèi)在聯(lián)系，此證據(jù)與彼證據(jù)未形成證據(jù)鏈。

忽視取證方法要領(lǐng)，難以遵守取證規(guī)范。收集的相關(guān)證據(jù)不 規(guī)范，影響證據(jù)的證明力，甚至成為無效證據(jù)。主要表現(xiàn)：（1）書證材料上未有出證人簽名或蓋章，未寫明取證時間、地點、取證人；對復(fù)印件證據(jù)，未標明“經(jīng)核對與原件無誤”字樣，無出據(jù)書證人簽名或蓋章；對于書證頁面較小且不易在書證上簽字認可的證據(jù)，辦案人員未在辦案紙上加蓋出據(jù)書證人騎縫手印或蓋章。如：商標標識、廣告、說明書等。

（2）詢問筆錄制作不規(guī)范，主要表現(xiàn)：首部字頭部分有空項；詢問內(nèi)容不全面，不準確；事實敘述不清，相互矛盾；錯別字多，修改、補充處未有當事人、證人確認。

（3）現(xiàn)場檢查筆錄制作不規(guī)范。現(xiàn)場檢查筆錄中檢查項目、筆錄首部填寫不準確，未按照檢查過程全面客觀地記錄，未列明物品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、狀況、收集證據(jù)情況。同時還存在檢查情況記載內(nèi)容不能證明違法行為的情況。

（4）抽樣取證材料不完整，有的未開據(jù)清單，有的沒有當事人簽字確認。

由于上述這些問題的存在，致使行政執(zhí)法中事實不清，證據(jù)不足，處罰不當。在復(fù)議、訴訟中往往底氣不足，顯得牽強附會，強詞奪理，使人汗顏。

二、確保藥監(jiān)處罰取證工作有效到位的相關(guān)對策

根據(jù)《行政處罰法》要求，藥監(jiān)機關(guān)對藥品管理相對人實施行政處罰，必須有事實根據(jù)。藥監(jiān)機關(guān)據(jù)以行政處罰的事實根據(jù)是藥品管理相對人違反藥品管理行政法律規(guī)定的行為事實，而反映藥品管理相對人的違法事實必須要有證據(jù)予以證實，否則，不 2 能作出行政處罰決定，即使作出也是明顯違法的，因此，證據(jù)是藥品管理行政處罰的靈魂和核心內(nèi)容。

（一）藥品管理行政處罰證據(jù)的證明效力

藥監(jiān)執(zhí)法人員為查清某一個違法事實，在絕大多數(shù)的情況下，調(diào)查或者收集數(shù)個證據(jù)，但是數(shù)個證據(jù)可能出現(xiàn)不能一致證明某一違法事實，甚至相互之間存在著矛盾，那么，執(zhí)法人員就要考慮優(yōu)先采用證明效力較高一些的證據(jù)，以保證行政處罰決定的正確性。

1、直接證據(jù)優(yōu)于間接證據(jù)。直接證據(jù)是直接來源于案件客觀事實的證據(jù)，屬于第一手材料，客觀性、真實性和可靠性都很強，對待證事實的證明具有直接、簡明的特征，因而有極強的證明力，如原件、原物等。間接證據(jù)是與待證事實之間只有間接關(guān)系，不能單獨、直接證明待證事實的證據(jù)。但是，間接證據(jù)可以驗證核實直接證據(jù)，在沒有直接證據(jù)的情況下，合理的運用間接證據(jù)同樣可以查明案件事實，成為定案的根據(jù)。運用間接證據(jù)必須注意：一是間接證據(jù)不能單獨證明待證事實，需要有其他證據(jù)以輔助、配合；二是各個間接證據(jù)之間不能相互抵觸而應(yīng)當互相協(xié)調(diào)；三是間接證據(jù)之間應(yīng)當有內(nèi)在的緊密的聯(lián)系，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣不能脫落。

2、職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證。書證制作主體大致分為國家機關(guān)，企事業(yè)單位和個人三大類，因制作的方法、程序和權(quán)威性不同，故書證的真實性和可靠性也不同。國家機關(guān)及其他職能部門代表國家行使職權(quán)，其依照法定程序制作 3 文書，如行政機關(guān)出具的批件，這些具有很強的公信力，其證明效力應(yīng)高于企事業(yè)單位和個人制作的文書，當其所證明的內(nèi)容與企事業(yè)單位和個人所證明的內(nèi)容不一致時，應(yīng)當優(yōu)先得到采用。

3、法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論。法定鑒定部門是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對某一項專門問題有權(quán)鑒定的部門。因鑒定的內(nèi)容和客體不同，法定鑒定部門也不同，藥品檢驗機構(gòu)是對藥品質(zhì)量進行專門鑒定的部門，在法定鑒定部門和其他鑒定部門對藥品質(zhì)量都有鑒定結(jié)論的情況下，藥品管理行政處罰應(yīng)當優(yōu)先采用藥檢機構(gòu)的藥品鑒定結(jié)論。

4、數(shù)個種類不

一、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。孤證只是一個證明案件某一事實的證據(jù)。孤證雖然沒有印證，但在具有真實性和可靠性的情況下，可以作為行政處罰的定案證據(jù)。數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于孤證采用，必須同時具備以下三個基本條件：一是必須數(shù)個證據(jù)，即兩個或者兩個以上的證據(jù)，二是證據(jù)種類必須不同，即必須有兩個或者兩個以上不同種類的證據(jù)，三是各個種類證據(jù)的證明內(nèi)容必須一致，即證明的是同一違法事實，而不是不同的違法事實。在執(zhí)法實踐中，當孤證所證明的某一違法事實與數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)所證明的違法事實不一致時，我們應(yīng)當以后者來認定違法事實。

（二）藥品管理行政處罰證據(jù)的審查及認定

藥監(jiān)執(zhí)法人員的調(diào)查取證據(jù)活動，是辦理行政處罰案件過程中的一項重要的基礎(chǔ)性工作，也是一種嚴肅執(zhí)法活動。執(zhí)法人員調(diào)查、收集取得的每一個證據(jù)材料，不一定都能成為行政處罰的 4 定案證據(jù)，只有具備合法性，客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料才能采用，不具有“三性”的不能采用或者不能單獨采用，因而，在作出行政處罰決定前，執(zhí)法人員應(yīng)當認真審查判斷證據(jù)，對證據(jù)材料進行分析、判斷，以鑒別真?zhèn)危_定其有無證明力和證明力大小。證據(jù)只有經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)。離開了證據(jù)的審查判斷，對案件的查證屬實就是一句空話。對行政處罰證據(jù)的審查判斷應(yīng)包括以下幾個方面：

1、證據(jù)必須符合法定形式。只有法律確定的證據(jù)形式才有證據(jù)能力，不屬于法律規(guī)定的證據(jù)種類，不能作為證據(jù)來運用。只有按照法定證據(jù)種類、全面系統(tǒng)和客觀地審查核實證據(jù)材料，才能更好地運用各類證據(jù)去澄清案件事實。如，書證表現(xiàn)形式大多數(shù)是文字，也可以是某種符號、圖形等，書證的特點在于內(nèi)容本身對案件事實具有直接證明作用，具有不可替代性。因此，在書證的收集、審查和運用中應(yīng)注意以下問題：對書證要及時做好固定保全工作，特別是對那些容易損壞、消失的書證，應(yīng)采取證據(jù)保全。查明書證的來源、形成的時間和過程，屬于何人制作，是否有偽造、變造、涂改情況。對一些書證要求有特殊形式的，審查其是否符合特定條件，如藥品檢驗報告書。

2、證據(jù)必須依法定程序取得。行政處罰證據(jù)必須按照法定步驟、階段、方式、時限等收集、調(diào)查、證明、審查和運用。逾越法定程序使用證據(jù)是不合法的。調(diào)查取證是實施行政處罰的前提步驟，必須嚴格依法進行。如調(diào)查取證時不少于2人，要出示證件，詢問當事人，證人、制作詢問筆錄，讓被詢問人閱讀并簽 5 字，詢問相對人時應(yīng)允許其陳述和申辯。勘驗現(xiàn)場時，應(yīng)有有關(guān)人在場進行。對采取的強制措施，應(yīng)當嚴格掌握界限，并健全完備的手續(xù)，辦案人員對扣留的財物，應(yīng)妥善保管，嚴禁動用、毀損。

3、證據(jù)要具有法定效力。運用證據(jù)認定案情必須達到證據(jù)充分的要求，否則就不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)。不能作為定案根據(jù)的證據(jù)主要有以下幾種：

1、無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品。復(fù)印件或影印件、抄錄件與原件不符或者無法與原件、原物核對的復(fù)印件或復(fù)制品；沒有經(jīng)有關(guān)部門核對并加蓋印章；沒有注明復(fù)印件的出處；會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料等沒有說明材料。這類證據(jù)材料的真實性無從考證，其證明力在很大程度上被削弱了，不能單獨作為認定案件情況的根據(jù)。

2、以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以脅迫、利誘、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料。

3、不具備證人資格或不能正確表達意志的證人提供的證言。

4、相對人不予認可的證據(jù)的復(fù)印件或復(fù)制品，又沒有其他證據(jù)可以印證的證據(jù)。

5、鑒定人不具有鑒定資格，鑒定程序嚴重違法、鑒定結(jié)論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結(jié)論。

6、與一方當事人有利的證言，或與一方當事人有不利關(guān)系的證人所做的對該當事人不利的證言，不能作為單獨認定案件事實的根據(jù)。

4、證據(jù)必須查證屬實。證據(jù)的查證屬實包括下列內(nèi)容：一是在行政處罰中當事人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，在當事人對行政機關(guān) 6 所認定的事實提出異議和有關(guān)證據(jù)時，行政機關(guān)應(yīng)當進行復(fù)核。對當事人提出的事實、理由和依據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納。對專門性問題應(yīng)由相關(guān)的專家或者鑒定機構(gòu)作出檢驗，從而保證證據(jù)的科學性和真實確鑿。二是在行政處罰聽證程序中未經(jīng)申辯和質(zhì)證，效力。

不具有證明的7 即作為認定相對人違法事實根據(jù)的證據(jù)，

第五篇：論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析

論我國民事訴訟證人制度的完善

朱清華

摘要：證人證言作為法定證據(jù)之一，在認定事實方面起著重要作用。然而司法實踐中，證人出庭率低，偽證現(xiàn)象得不到應(yīng)有的制裁，嚴重影響了人民法院審判活動的順利進行。本文從分析現(xiàn)行民事證人制度的立法缺陷入手，從證人的主體范圍、證人保護、證人的權(quán)利義務(wù)、偽證的懲戒制度等方面提出完善建議，以期解決證人作證的后顧之憂，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，維護司法公正。

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務(wù)之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

?

1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯位

我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會導(dǎo)致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學。

”?我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”根據(jù)對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術(shù)語，在法的實施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴重失衡

我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財產(chǎn)安全的保護措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報復(fù)或恐嚇時求助無門。在權(quán)利保護不到位的情況下，一味強調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實的。即使被強制出庭，也只會導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。

5、偽證行為刑事責任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留;單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”由此可見，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言;此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質(zhì)審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言;二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭;三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證

人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔負責證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉(zhuǎn)型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

(一)取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應(yīng)當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，” 但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

(二)完善證人出庭作證的保護和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強調(diào)證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟補償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國家實施法律、幫助司法機關(guān)準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應(yīng)由國家負擔，并由國家給予一定的經(jīng)濟補償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護制度

證人出庭作證，其人身及財產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”針對司法實踐中各機關(guān)在證人保護上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)，負責證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

(四)確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當不間斷的持續(xù)進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審;不能事先了解當事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實現(xiàn)，依法維護證人的合法權(quán)利。

(五)完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責令具結(jié)悔過;對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等;對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人??”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。