第一篇：民事訴訟案由確定原則初探研究與分析

民事訴訟案由確定原則初探

范建紅 沈春梅

民事訴訟的案由，是對民事訴訟內(nèi)容中所涉及的法律關(guān)系的縮影，是法院對一個具體案件進行分類和定性的依據(jù)。從2000年10月30日《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定(試行)的通知〉》中所述“第一審法院立案時可根據(jù)當事人的起訴確定案由。當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不符時，結(jié)案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)?！钡囊?guī)定中可以看出，當前對民事訴訟案由的確定是按先對當事人的起訴確定，當起訴案由與擬結(jié)案由不一致時再由法院最終予以認定的原則進行確定，該原則實際上仍是以法院對案件的類型認定為核心來進行操作的。然而將該規(guī)定運用到實際中來時，筆者發(fā)現(xiàn)該《通知》中對民事案件案由的確定原則過于簡單，有時甚至出現(xiàn)與保護當事人合法利益的訴訟目的相悖的現(xiàn)像。因此，有必要對現(xiàn)行的民事訴訟案由確定原則進行探究，以此來保證民事訴訟根本目的的實現(xiàn)和審判實踐中審判工作的順利進行。下面，筆者以個具體案件為例來說明該《通知》中對民事案件案由的確定原則在審判實踐中所面臨的尷尬：

案例一：

原告王女與被告李男系同村人，自幼相識，成年后即確立了戀愛關(guān)系。2003年5月雙方按民俗舉行了婚禮，舉行婚禮時，因雙方年齡均未到法定婚齡，故未領(lǐng)取過結(jié)婚證，此后也一直未補領(lǐng)。同年6月，王女跟隨李男外出打工。打工期間，雙方均以夫妻相稱并一直同居生活。同年9月王女發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷孕，但李男堅決不同意王女要孩子，在多次逼王女口服藥物流產(chǎn)無效的情況下強行將王女帶至醫(yī)院進行了人流

手術(shù)。此后，多次毆打王女，至王女精神失常，分別于2005年10月和2006年9月住院進行治療，診斷為:癔癥性精神障礙。2006年10月李男向法院起訴要求解除同居關(guān)系，得到法院支持，但在審理中雙方均未提及王女在同居期間的住院醫(yī)療費用。2007年5月，王女以人身損害賠償為由向法院起訴，要求李男支付其住院治療期間的一切費用，同時向法院提交了王女兩次住院治療癔癥性精神障礙的住院證明及醫(yī)療費單據(jù)的證據(jù)。本案中起訴的案由是：人身損害賠償糾紛。

案例二：

張某系某礦山經(jīng)營者，在礦石的開采過程中因山路崎嶇，機動車輛無法行駛，便請周某夫婦用其家養(yǎng)的毛驢為其馱運礦石，并就馱運礦石的數(shù)量及報酬進行了約定后周某夫婦即對張某的礦石進行馱運。在馱運過程中，周某夫婦在礦區(qū)給礦石裝框時，礦區(qū)的一堵墻突然倒塌，將周某打傷，住院治療41天，支付醫(yī)療費6850元。2007年4月周某以雇員受害賠償糾紛向法院提起訴訟，認為其與張某之間系雇用關(guān)系，其在雇用期間受到的傷害應由雇主張某承擔責任。并向法院提供了其住院治療的費用單據(jù)及其與張某所簽訂的馱運合同。本案中起訴的案由是：雇員受害賠償糾紛。

案例一在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查查明了原告王女住院治療時間是在其與李男同居期間。1989年11月12日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中提出，同居期間為共同生產(chǎn)、生活而形成的債務，可按共同債務處理。而同居期間所負的債務，是指雙方為共同生活或為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務以及一方或雙方治療疾病等需要所負的債務。根據(jù)該規(guī)定及本案事實可看出，實際上王女是對其在與李男同居期間住院治療的這一共同債務主張由李男承擔。若王女在起訴時是以同居期間的債務糾紛為由起訴，無疑該訴請會得到法院的支持。而王女的起訴理由是人身損害賠償，從王女提供的證據(jù)來看，只能證明王女曾患癔癥性精神障礙并住院治療及費用支出情況的事實，并不能證明其患病住院治療是由李男的行為造成，顯然該訴請的證據(jù)不足。由此可見同居期間的債務糾紛與人身損害賠償糾紛這兩個案由導致的結(jié)果截然相反。由于同居期間的債務糾紛屬婚姻家庭類糾紛的審理范圍，而人身損害賠償糾紛屬權(quán)屬類糾紛的審理范圍，分屬不同的性質(zhì)和類別。若以法庭查明的事實定案由，認定

該醫(yī)療費為共同債務的話，則法官在認定事實上超越了本案應當審理的范圍，違反了民事案件審理中“不告不理”的原則，有刻意保護王女利益的嫌疑。

案例二在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查，從其提供的證據(jù)來看，周某與張某之間的雇用關(guān)系并不成立，他們之間所形成的法律關(guān)系屬承攬關(guān)系，周某與張某之間不存在雇用關(guān)系，則基于雇用關(guān)系而產(chǎn)生的損害賠償當然也就不能得到支持。綜觀本案，其邏輯關(guān)系是周某受到了損害，該損害系被墻打傷所致，墻屬張某的建筑物，據(jù)此，建筑物致人損害賠償是在本案中對周某最為有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起訴時是以雇員受害賠償糾紛起訴，一旦法官根據(jù)法庭調(diào)查的事實將案由確定為建筑物致人損害賠償糾紛的話，固然能使周某的利益得到充分的保護，但客觀上卻損害了張某的合法權(quán)利。因為建筑物致辭人損害賠償糾紛屬特殊侵權(quán)案件，在舉證責任的分擔和過錯責任的承擔上與雇員受害賠償糾紛存在著天壤之別，法官對案由自行變更的行為，則實際上是變向剝奪了對于特殊侵權(quán)案件中張某的舉證權(quán)利，即該做法造成了法院對張某訴訟權(quán)利的侵害。

通過以上兩個案例可以看出，在具體的審判實踐中，由于當事人起訴時選擇的案由不當，可能導致承擔敗訴的風險。法官在審理過程中，雖然對當事人的損害事實有所了解，但若自行將案由由此類型變?yōu)樵擃愋偷脑挘挚赡茉斐膳袥Q內(nèi)容超出當事人的訴訟請求，甚至侵害到另一方當事人的合法權(quán)利，將當事人之間的矛盾上升為另一方當事人與法院之間的矛盾，不但違背現(xiàn)行民事訴訟中“不告不理”的原則，也不利于現(xiàn)代司法公信力的提升。

綜觀當前的審判實踐，目前在民事案件案由的確定上通行的做法主要有以下三種：

一、以當事人主義為核心的原則

這種做法嚴格遵守“不告不理”的訴訟原則，以當事人起訴的案由為準，僅對當事人的訴訟請求及其提供的證據(jù)進行審理，若該訴訟請求證據(jù)充分，事實清楚，即予以認定。而與此無關(guān)的內(nèi)容即不在審理之列。如案例一，因原告提供的證據(jù)不能證明其住院治療系被告所致，故人身損害理由不成立。這樣一來，可能導致的結(jié)果是，當事人一方確實受到了損害，而該損害也與另一方當事人有關(guān)，法官對此也很明了，但由于對該損害要求獲得賠償?shù)睦碛蛇x擇錯誤，使賠償請求無法得到支持，受損一方當事人的合法權(quán)利得不到法律的保護。而一旦當事人的訴訟請求被駁回后，又可能會出現(xiàn)基于同一事實以另一案由重新起訴的情形，這樣一來不但會加重法院負擔，增加訴訟成本，且現(xiàn)在法院審理中常常是對不同案由的案件由專門的審判庭負責審理，在審理過程中變更案由，又要移送案件，給法院審理工作帶來不便。

二、以職權(quán)主義為核心的原則

該原則過分強調(diào)法官的職權(quán)，對當事人的訴請不予理睬，只對當事人雙方的法律關(guān)系及雙方提供的證據(jù)進行審查，以最后審理查明的案件事實來確實案由。如案例二，經(jīng)審理查明原告周某與被告張某之間系承攬關(guān)系，雇用關(guān)系不成立，故對其請求雇員受害賠償?shù)闹鲝埐挥柚С帧＿@種做法同樣會使受損一方當事人的合法權(quán)利不能得到法律的及時保護。

三、以當事人確定為先，法院最終以案件事實進行認定的原則

這一原則也就是本文開頭提到的《通知》中所確定的原則，形式上是對前面二原則的聯(lián)合運用，但核心仍然是強調(diào)法官的職權(quán)主義。這一原則的掌握難點在于對當事人實際訴爭的法律關(guān)系的認定。如案例二，在審理過程中，明確了原告受損的邏輯順序，而將案由確定為建筑物致人損害賠償，則事實上是法官權(quán)力的一種擴大行使，容易給雙方當事人對判決的公正性造成懷疑，甚至對訴訟指導造成不良影響，讓當事人在今后的訴訟中不知要如何對案由進行選擇：原告認為自己告的有理，法官卻沒有對此認定，而是認定自己沒有主張的另一個事實;被告可能會認為法官有偏袒原告的嫌疑惑，對方并未主張，卻仍然得到了法院的支持，這與事實不符，也即這一原則可能會導致法律失去指導作用的意義。

那么，在當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不符時，應當如何確實案由?因為案件類型不同，舉證的方向和證據(jù)的證明力度都不同，因此，筆者認為在在當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能出現(xiàn)不符的情形時，應按以下兩步對案由進行確定：

一、在當事人起訴時，先對原告的訴訟請求進行審查，在審查中一旦發(fā)現(xiàn)當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能不符時，先對訴狀中當事人提出的實際訴爭的法律關(guān)系進行定性，若該實際訴爭的法律關(guān)系與當事人起訴的法律關(guān)系系同一種類時(如同屬婚姻家庭類糾紛或同屬借款合同糾紛類案件)，即可以當事人起訴的案由立案審理。這樣一來，在庭審調(diào)查中，即使法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系與當事人起訴的法律關(guān)系不一致，但當事人提供的證據(jù)所證明的事實及證明方向不會對案件的本質(zhì)造成影響，如當事人以借款合同糾紛起訴的案件，經(jīng)審理后認定雙方當事人之間的關(guān)系應屬民間借貸，因借款合同與民間借貸均屬借款合同糾紛范疇的案件，故雙方在舉證時，兩個案由中的證據(jù)要件均可通用，能證明借款的事實，對此，法官可依職權(quán)依據(jù)當事人實際訴爭的法律關(guān)系將案由確定為民間借貸糾紛。簡言之，即法官對當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系屬同一類型的案件，可以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進行確定。

二、若在審查時發(fā)現(xiàn)當事人實際訴爭的法律關(guān)系與當事人起訴的法律關(guān)系可能不屬同一類型時，即應在受理時對當事人行使釋明權(quán)，指導當事人明白以當事人起訴的法律關(guān)系訴訟中可能承擔的風險。此時，若當事人愿意更改案由，即應對新案由的案件受理并進行審理。若當事人不愿意更改案由，也應對案件受理，但只審理當事人起訴的事實及理由，對超出該事實及理由的當事人之間實際訴爭的法律關(guān)系不得由法官自行確定案由，若審理中當事人的證據(jù)不足以支持其提出的訴訟主張，應予以駁回，該訴訟風險應由當事人承擔。否則，將不利于另一方當事人在舉證時對證據(jù)的篩選，實際上是對另一方當事人舉證權(quán)利的一種變向剝奪。簡言之，即法官對當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能不屬同一類型的案件，應在立案審查時對當事人釋明訴訟風險，若當事人改變案由起訴，則以新案由立案審理;反之僅對當事人提出的訴訟請求立案審理，并嚴格遵守“不告不理”的原則，不得以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進行確定。

第二篇：淺談民事訴訟缺席審判程序的完善研究與分析

淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均

在民事訴訟實踐中，當事人缺席有三種情況：一是原告起訴時已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達;二是原告起訴時被告住址明確清楚，且法院也依法送達了應訴通知書，但被告既沒有到法院應訴，也沒有出席開庭審理;三是當事人在開庭審理期日屆至時，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對缺席審判的規(guī)定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。

一、怎樣理解缺席審判的現(xiàn)行規(guī)定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態(tài)的情形在實踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務糾紛案件尤其多見。

1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。

如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規(guī)定，起訴狀應當載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理應當也符合法律的規(guī)定。但是，如果原告確實不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權(quán)之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規(guī)定的起訴條件和具備其他的內(nèi)容要求，法院就應當受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起訴時提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實上，這應當是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。

筆者認為，基于保護訴權(quán)的需要，對這類起訴法院應當受理，但立法應當對此設(shè)置預防機制和救濟機制。預防機制的立法內(nèi)容可以從兩個方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實或已經(jīng)搬遷的事實應當舉證證明;但為避免加重原告舉證負擔，原告對此的證明標準可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔相應的法律責任。至于救濟機制的立法內(nèi)容，應當包括三個方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認為原告有訴訟欺詐嫌疑時，可以依職權(quán)調(diào)查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應當成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。

2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根據(jù)最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序?qū)徖?。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現(xiàn)一種應有的慎重，以免在被告缺失而無法實施辯論的情況下法官濫用裁判權(quán)。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨任法官惡意串通的幾率比與三個或者三個以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時對被告造成的損害將難以逆轉(zhuǎn)。因此，對于原告在起訴時聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應當將其排除在獨任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應當適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序?qū)徖怼Ｆ胀ǔ绦蚴且粋€復雜而完整的程序，其適用前提應當以雙方當事人都參與為前提，如果一方當事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當被告在訴訟之始就缺失時，立法應當設(shè)置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內(nèi)容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當事人缺席的情況，當然，對不同的缺席情況的規(guī)定應當有所區(qū)別。

3、對經(jīng)公告送達后，被告不應訴、不出庭問題。

筆者認為，被告不管基于什么原因不應訴，都不能減免原告對其主張事實的舉證責任，理由有二：其一，被告不應訴并不等于至開庭期日時不出庭，實踐中有相當部分案件的被告都不提交答辯狀和證據(jù)材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實提供證據(jù)材料，以便被告質(zhì)證;其二，無論被告應訴與否，都要求原告履行其提供相應的證據(jù)材料，也是控制原告進行訴訟欺詐的預防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達后仍未出現(xiàn)的，原告所主張的事實和提出的訴訟請求不能當然地視為被告自認。

(二)對被告既不應訴又不出庭的處理。

此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經(jīng)依法送達應訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應訴和不出庭。法院依法送達應訴通知書和開庭傳票后，可能出現(xiàn)三種不同的情況：一是被告雖然沒有進行提交答辯狀等應訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進行提交答辯狀等應訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進行提交答辯狀等應訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內(nèi)容主張不同意見的答辯權(quán)，但仍然享有出席開庭審理的權(quán)利，并有權(quán)對原告出示的證據(jù)材料進行質(zhì)證的權(quán)利和對案件的法律適用發(fā)表意見的權(quán)利。對于第二種情況，應當按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關(guān)的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應訴通知書卻逾期無故不應訴。筆者認為;立法不應采納“視為自認”說，理由是：“視為自認”說的成立必須以被告的質(zhì)證權(quán)前置為前提，即被告的質(zhì)證權(quán)與答辯權(quán)是合一狀態(tài)的，然而這是不可能的。應訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實和訴訟請求，并不針對原告的證據(jù)材料和法律的適用問題。事實上，被告在收到應訴通知書時并沒有同時收到或全部收到原告提交的證據(jù)材料，因而答辯權(quán)本身不可能針對證據(jù)材料。因此，被告逾期不應訴，喪失的只是對起訴內(nèi)容提出異議的權(quán)利，但并未喪失對原告提交的證據(jù)材料的質(zhì)證權(quán)，也不應該喪失對法律適用問題的辯論權(quán)，故被告依然享有質(zhì)證權(quán)。那么，被告對證據(jù)材料的質(zhì)證結(jié)果有可能使原告主張的事實不能成立，但如果采用“視為自認”說，勢必會使背離客觀真實的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實是否成立應當由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時。筆者認為，當事人最基本、最重要的訴訟權(quán)利是參與訴訟權(quán)和知情權(quán)，為此，立法不能因為被告未行使某項訴訟權(quán)利而使其喪失其他訴訟權(quán)利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據(jù)材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據(jù)材料。基于此，當被告逾期未提交答辯狀時，庭前程序還應當依法進行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權(quán)的實現(xiàn)。再次，被告無故既不應訴又不出庭時。既然被告不應訴并不產(chǎn)生對原告起訴所主張的事實和訴訟請求推定自認的效果，而且庭前程序依然繼續(xù)進行，那么，在依法向所有當事人送達開庭傳票后，開庭審理同樣應當依法如期進行。如果被告無故不到庭，法院仍應進行審理。其審理程序和判決原則與前述關(guān)于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據(jù)材料進行審查、詢問和認定，認為原告提供的證據(jù)材料沒有疑義，能夠達到證明要求，且訴訟請求具有法律依據(jù)的，應當判決原告勝訴，反之，則應判決駁回訴訟請求。

二、我國缺席審判制度的完善

(一)通過修改民事訴訟法或制定相關(guān)司法解釋，對缺席予以重新界定。

關(guān)于缺席不同國家有不同規(guī)定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，如不行使法律規(guī)定的抗辯;狹義的缺席僅指當事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當事人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實，還得有主觀上的故意，給實際審查認定帶來困難。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權(quán)，應把缺席界定為當事人在傳喚的開庭時間未到庭;到庭未進行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調(diào)解階段當事人未到庭或中途退庭不應視為缺席，法庭根據(jù)事實和法律所作出的判決為對席判決。

(二)原、被告一方缺席時，根據(jù)對方當事人申請，統(tǒng)一采用判決方式終結(jié)訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復啟動。

在現(xiàn)代民事訴訟中，當事人被認為是推動訴訟進行的主體，法院應對當事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時訴訟權(quán)利平等原則是我國民訴的一項基本原則，在缺席審判時，不應區(qū)分原、被告地位，應根據(jù)“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的立法精神，法院對未到庭當事人已經(jīng)提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應依職權(quán)認真進行審查，對于缺席方的合法權(quán)益應受到充分考慮，使案件處理結(jié)果在實體公正方面盡可能接近對席判決所達到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。

(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權(quán)。

缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內(nèi)提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復到缺席前狀態(tài)。如德國讓缺席方承擔有關(guān)費用的規(guī)定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規(guī)定只存在法定“正當理由”時才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當事人缺席原因不明時作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權(quán)，有利于更好協(xié)調(diào)民事訴訟中的實體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價值的衡平。根據(jù)我國法院的內(nèi)部設(shè)置，缺席方異議申請可以向?qū)徟斜O(jiān)督庭提出，并須相關(guān)證據(jù)支持，經(jīng)審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結(jié)果如何，缺席方必須承擔對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實體情況。論民事訴訟庭前程序的完善

劉曉芬

摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。而審理前的準備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護當事人的合法權(quán)益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準備的意義，庭前準備的內(nèi)容，我國民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀以及如何規(guī)范民事訴訟庭前準備程序等方面進行探討，以闡明筆者在庭前準備這一問題上的個人見解。

一、民事訴訟庭前準備的重要意義

從當今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關(guān)于審理前準備的規(guī)定。盡管各國在程序的稱呼和具體內(nèi)容甚至于訴訟功能上存在較大區(qū)別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規(guī)定，“法院認為有必要整理爭點及證據(jù)時，可以在聽取當事人意見后，將案件付諸準備程序”。又比如，美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》在第六章“開庭審理”之前，設(shè)置了“發(fā)現(xiàn)程序”，其中分別就當事人向?qū)Ψ绞占C據(jù)與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規(guī)定。庭前準備程序是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進行的必備前提，對于保護當事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護當事人的。

二、民事訴訟庭前準備的內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，審理前準備階段主要有如下幾方面的內(nèi)容：

⒈ 在法定期限內(nèi)將起訴狀副本送達被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內(nèi)將答辯狀副本送達原告。通過此項工作的完成，有助于雙方當事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，有效地維護自己的合法權(quán)益。

⒉ 向當事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務與合議庭組成人員。依照規(guī)定，人民法院對于決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務，或者也可以口頭告知，如果已經(jīng)確定開庭日期的，應當一并告知當事人及其訴訟代理人開庭時間、地點，以便其按時參加庭審活動。合議庭組成后，應當在3日內(nèi)將合議庭組成人員告知當事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權(quán)。⒊ 認真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關(guān)證據(jù)材料。進行此項工作的目的在于使審判工作人員通過認真審核訴訟材料和調(diào)查收集必要的證據(jù)來了解案情，審查證據(jù)，以便掌握雙方當事人爭議的焦點和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題，為在庭審活動中正確地指揮訴訟做好前期準備工作。

⒋ 在審理前的準備階段，人民法院除了應當嚴格依照民事訴訟法的規(guī)定逐項完成上述必要的準確工作之外，還應當根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的要求，適時進行下列活動：

⑴ 對專門性問題，合議庭認為需要鑒定、審計的，應當及時交由法定鑒定部門或者指定有關(guān)部門進行鑒定，委托審計機關(guān)進行審計。

⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算帳目。

⑶ 合議庭在雙方當事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當事人及其訴訟代理人自行協(xié)商解決。

⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認為法律關(guān)系明確、事實清楚，經(jīng)征得當事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，應制作調(diào)解書發(fā)給雙方當事人。開庭審理前達不成協(xié)議的，合議庭應即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應明確合議庭成員在庭審中的分工。

⑸ 開庭日期確定以后，書記員應當在開庭3日以前將傳票送達當事人，將開庭通知書送達當事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。當事人或者其他訴訟參與人在外地的，應當留有必要的在途時間。公開審理的，應當公告當事人姓名或者名稱、案由、開庭時間和地點。

二、我國民事訴訟庭前程序的現(xiàn)狀

⒈ 我國審前準備模式是為法官而設(shè)計的，當事人處于非主導被動狀態(tài)。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對現(xiàn)有的審前準備程序規(guī)定上看，其主要內(nèi)容為：法官向當事人送達應訴材料、答辯狀副本，法官告知當事人訴訟權(quán)利、義務和合議庭組成人員，法官進行調(diào)查、收集證據(jù)，法官追加當事人等。不難看出這些程序規(guī)定是為法官而設(shè)定的，更多的是賦予法官職責和義務，法官是處于主動狀態(tài)，當事人是處于被動狀態(tài)，這種模式是不利于當事人發(fā)揮主觀能動作用。

⒉ 現(xiàn)有審前準備模式極易促使法院審判職能替代當事人訴辯職能現(xiàn)象發(fā)生，容易形成法院與當事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準備工作在當事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動狀況與否，直接影響到審判的社會效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實，積

極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據(jù)，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據(jù)規(guī)則，將當事人的舉證責任和法院收集證據(jù)的職能混為一談。

⒊ 從“一步到庭”審理模式到現(xiàn)有審前準備模式轉(zhuǎn)變，可以看出我國是非常重視審前準備工作的。我國加入世界貿(mào)易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這是民商事審判方式改革的一項重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進步意義。民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規(guī)定，而《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》卻細化到八十三條規(guī)定，說明了審前準備工作改革是時代發(fā)展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關(guān)鍵。

三、如何規(guī)范民事訴訟庭前準備程序

⒈ 確立專門送達制度。在法院內(nèi)部成立專門執(zhí)達隊伍，從事各類訴訟文書送達工作。送達范圍可選定為應訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規(guī)定進行。從我國的民事審判實踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導致原告收到答辯狀的時間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規(guī)定，但從實際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當事人所應當依法享有的對對方當事人訴訟主張的了解權(quán)，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負面影響的發(fā)生，我國民事訴訟法在這一問題上的規(guī)定，有進一步完善的必要。

⒉ 服務于庭審原則。審前準備工作的目的，就是要讓法官與當事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件情況，當事人能夠認清自已的舉證方向、舉證責任，以增強案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進當事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準備工作的根本目的，就是讓法官和當事人做好庭審準備工作，更好地發(fā)揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現(xiàn)象發(fā)生，保障訴訟公正與效益價值的實現(xiàn)。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現(xiàn)司法“公正與效率”。

⒋ 應進一步完善證據(jù)展示、交換制度。對于證據(jù)多、疑難復雜案件，在開庭審理前應當通知當事人進行證據(jù)展示與交換，證據(jù)展示與交換應由法官助理進行主持，或者由法官助理引導雙方事人或代理人相互間進行展示或交換，證據(jù)展示與交換一般在開庭審理前進行，對于展示和交換的次數(shù)，筆者認為可以不加以限制，如果發(fā)現(xiàn)故意制造次數(shù)或拖延訴訟的，視情形可給予相應的民事制裁。

⒌ 應進一步規(guī)范庭前調(diào)解制度。明確庭前調(diào)解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當事人可以自行協(xié)商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進行和解，助理法官在庭前調(diào)解中的角色是處于促成和引導的作用。一旦雙方達成協(xié)議的，仍應由獨任法官或合議庭進行確認;不能達成協(xié)議，進入開庭審理程序的，庭前調(diào)解制度操作也避免了法官與當事人正面接觸，起到預防司法腐敗作用。此外，庭前調(diào)解制度應規(guī)范主持庭前調(diào)解的人員、時間、次數(shù)、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調(diào)解工作能夠按照自愿、合法、有序進行。同時，必須注意將庭前調(diào)解與審前準備工作有機結(jié)合起來，發(fā)揮二者之間互相能動作用。

綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實踐中，應當更加科學合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發(fā)揮民商事審判工作效率。同時，能否嚴格按照法律規(guī)定，一絲不茍地完成審理前的各項準備活動，將直接決定著開庭審理工作的質(zhì)量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實踐中，卻出現(xiàn)了一種主張弱化甚至取消審理前的準備尤其是審前調(diào)查而直接開庭的錯誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進行審前調(diào)查而先入為主，強化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進行必要的事務性準備外，不應再進行任何調(diào)查活動而應當直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現(xiàn)行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調(diào)查，開庭審理中必將為確定雙方當事人之間的爭執(zhí)點而花費大量時間，反而阻礙庭審的順利進行;最后，由于目前我國法官的整體素質(zhì)尚有待進一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動可能會因法官素質(zhì)上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權(quán)威和尊嚴。

作為審判工作人員，筆者認為，審理前的準備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動奠定一個良好的基礎(chǔ)，更好地發(fā)揮人民法院在構(gòu)建和諧社會中的不可替代的作用!

第三篇：解讀《民事案件案由規(guī)定》的特點和不足研究與分析

解讀《民事案件案由規(guī)定》的特點和不足

吳慶寶

根據(jù)第7次全國民事審判工作會議的要求，最高人民法院決定對《民事案件案由(試行)》進行全面修訂?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》于2008年2月4日以法發(fā)〔2008〕11號正式頒布，并決定于4月1日正式實施。這是規(guī)范民事審判工作的一個重大舉措，對進一步統(tǒng)一全國法院的民事審判標準具有重要意義。

一、《民事案件案由規(guī)定》的特點

《民事案件案由規(guī)定》與原試行規(guī)定相比，應當說有了很大發(fā)展，規(guī)定案由更加全面、細致，符合市場經(jīng)濟條件下各類主體參與競爭可能會出現(xiàn)的各種糾紛情況，對前一時期各類案件案由歸納總結(jié)也比較到位，其特點是非常突出的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)更加全面和細化

民事案件案有10個一級案由，30個二級案由，361個三級案由，還有200個四級案由，案由總共有560多種。比《民事案件案由(試行)》規(guī)定更加全面、具體、細致?？梢哉f，截至目前為止，能夠想到的、遇到的案由均進行了規(guī)定，沒有落下明顯的大類案由，這是最高人民法院制定案由規(guī)定的一個顯著特點和成功之處。將案由細化有利于審判業(yè)務的專業(yè)化分工，有利于專業(yè)法官正確適用法律，也有利于進一步統(tǒng)一裁判標準規(guī)范，充分體現(xiàn)人民法院嚴肅執(zhí)法的權(quán)威，方便當事人選擇恰當?shù)陌赣蛇M行訴訟，可以更好地保障當事人地合法權(quán)益，為構(gòu)建和諧社會、體現(xiàn)司法為民的指導思想服務。

(二)突出規(guī)定了債法、物權(quán)法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法的案由

民事案件案由規(guī)定基本上是按照法律調(diào)整的范圍、性質(zhì)、特點來進行規(guī)范的，也適當考慮了各級法院民事審判工作的分工。尤其突出規(guī)定了《物權(quán)法》、《合同法》、《公司法》、《證券法》、《擔保法》、《破產(chǎn)法》、《專利法》、《商標法》等法律制定和實施中總結(jié)出的行之有效的案件特點和指導方向。通過案由規(guī)定的輪廓設(shè)計，可以看出我國現(xiàn)已基本形成完善的民事法律體系，對于各級法院的法官們正確把握市場脈搏，調(diào)整審判思路是有著積極意義的。值得注意的是，在物權(quán)法制定實施之前，法律并沒有規(guī)定物權(quán)制度，《民事案件案由規(guī)定(試行)》將物權(quán)類案件作為權(quán)屬類糾紛進行了規(guī)定。《民事案件案由規(guī)定》根據(jù)物權(quán)法調(diào)整范圍的廣泛性，將物權(quán)類糾紛與人格權(quán)、債權(quán)等民事案件并列為專門的民事案由類型，使物權(quán)糾紛案件的重要性得到充分重視，為物權(quán)法的順利實施創(chuàng)造了良好條件。

(三)可操作性更強

1、各級法院在確定案件案由時可以更加有的放矢，不需要再列“其它合同糾紛”或者“其它糾紛”。以前各地法院亂列案件案由的混亂現(xiàn)象可以有效避免。現(xiàn)有案由基本可以囊括市場經(jīng)濟條件下可能出現(xiàn)的糾紛類型，可以直接根據(jù)規(guī)定確定案件案由，即使個別案件案由規(guī)定可能不夠完善、準確，也可以通過實踐加以彌補和完善。

2、在傳統(tǒng)民事案件案由規(guī)定的基礎(chǔ)上，重點規(guī)定了近年來市場條件下，隨著《合同法》、《物權(quán)法》等法律規(guī)定和實施中出現(xiàn)的許多新情況、新問題，將以前模糊的案件類型詳細加以規(guī)定。各級法院的法官們可以不必再去推敲案由，猜測案件類型。根據(jù)本案件案由規(guī)定，可以直接確定案由，避免更多的法律資源的消耗。

3、對各級法院案件及時準確統(tǒng)計打下良好基礎(chǔ)。統(tǒng)計案件是為了及時總結(jié)規(guī)律、經(jīng)驗和教訓，為了及時調(diào)整司法工作思路，以適應變化的經(jīng)濟形勢和審理案件的需求。案件的類型、數(shù)量的及時統(tǒng)計匯總，也更加有利于最高人民法院及時制定調(diào)整、規(guī)范市場經(jīng)濟關(guān)系的司法文件，在條件成熟時，可以及時制定

相關(guān)司法解釋，更加有力地規(guī)范全國法院的審判工作，提高執(zhí)法水平，樹立司法權(quán)威，保障我國社會、經(jīng)濟長期穩(wěn)定、健康發(fā)展。

二、《民事案件案由規(guī)定》的不足

我們看到《民事案件案由規(guī)定》成功的主要方面的同時，還應當看到在起草制定該規(guī)定的過程中，有的地方表述、規(guī)定、案由等級確認等方面還存在不少值得商榷的地方。為在實踐中更好地把握該規(guī)定，正確適用法律規(guī)定精神，保護當事人合法權(quán)益，現(xiàn)對該規(guī)定中規(guī)定不甚妥當?shù)牡胤竭M行評判，并供大家參考。

(一)鐵路運輸合同糾紛單列為第一級案由不妥

案由第八部分“與鐵路運輸有關(guān)的民事糾紛”，將其單獨列為一部分不是不可以，制定起草者意圖在于鐵路運輸是涉外民事審判的一部分，因與涉外、海事、海商等關(guān)系不大，所以單列。但要看到，經(jīng)過近些年來專門審判的發(fā)展和行業(yè)規(guī)范，鐵路運輸糾紛案件已經(jīng)很少，且該合同類型屬于《合同法》規(guī)范的15種常見合同類型之中的一個合同門類，不屬于無名合同或者新類型合同，所以，從規(guī)范意義上來說，應當將第八部分“與鐵路運輸有關(guān)的民事糾紛”合并到第四部分“債權(quán)糾紛”中第90“運輸合同糾紛”之后，單列為第91“鐵路運輸合同糾紛”，作為第三級案由對待。將其按照第一級案由對待，由于案件類型單薄，甚至不如買賣糾紛更為典型，所以，不應將其案由級別提高。

(二)保險合同糾紛應列為第二級案由

1、案由第四部分債權(quán)糾紛中第98“保險合同糾紛”下列了7項第四級案由，其實這是遠遠不夠的，不論是財產(chǎn)保險合同糾紛，還是人身保險合同糾紛，其中都有很多案由可以列舉，例如保險費用糾紛、保險合同成立糾紛、人身保險復效糾紛、保險公司拒保糾紛等，應將保險合同糾紛列為第二級案由。

2、保險合同糾紛所在位置不妥當。案由規(guī)定將保險合同糾紛列在債權(quán)糾紛之中，意思在于保險合同屬于《合同法》規(guī)范的范圍，其實這種理解不妥當。因為：(1)從行業(yè)管理上看，行業(yè)依據(jù)的主要是《保險法》，對于一般性、普遍性的法律問題，才會去適用《合同法》。(2)從《合同法》分則規(guī)定來看，該

法只是包含買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15類常見合同，并未包含保險合同，而是根據(jù)保險合同的特殊性將其在《保險法》中另行規(guī)定。(3)從法律屬性上看，《合同法》既包含民事內(nèi)容，也包括商法內(nèi)容;而《保險法》主要是規(guī)范商法方面的內(nèi)容，雖然其中有一些與人身有密切聯(lián)系，但嚴格的講，《保險法》應當劃為商法調(diào)整的對象。(4)保險合同糾紛應當放在第九部分“與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”之第二十六“期貨交易糾紛”之后，第二十七“信托糾紛”之前。

(三)部分案由重復、交叉或者不足，應當相對集中規(guī)定

1、關(guān)于抵押和質(zhì)押

案由第四部分債權(quán)糾紛中第79、80抵押、質(zhì)押糾紛與第三部分物權(quán)糾紛中第58、59 〔

58、抵押權(quán)糾紛：(1)建筑物和其他土地附著物抵押權(quán)糾紛，(2)在建建筑物抵押權(quán)糾紛，(3)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)糾紛，(4)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)糾紛，(5)動產(chǎn)抵押權(quán)糾紛，(6)在建船舶、航空器抵押權(quán)糾紛，(7)動產(chǎn)浮動抵押權(quán)糾紛，(8)最高額抵押權(quán)糾紛;

59、質(zhì)權(quán)糾紛：(1)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)糾紛，(2)轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)糾紛，(3)最高額質(zhì)權(quán)糾紛，(4)票據(jù)質(zhì)權(quán)糾紛，(5)債券質(zhì)權(quán)糾紛，(6)存單質(zhì)權(quán)糾紛，(7)倉單質(zhì)權(quán)糾紛，(8)提單質(zhì)權(quán)糾紛，(9)股權(quán)質(zhì)權(quán)糾紛，(10)基金份額質(zhì)權(quán)糾紛，(11)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)糾紛，(12)應收賬款質(zhì)權(quán)糾紛。〕 是重復的，還不如第58、59規(guī)定的更清楚明確。在債法中規(guī)定79、80兩個案由，不如統(tǒng)一到物權(quán)糾紛中一并規(guī)定更好。

2、關(guān)于“農(nóng)業(yè)承包合同糾紛”和“農(nóng)村土地承包合同糾紛”

案由第四部分債權(quán)糾紛中第103是農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，第107是“農(nóng)村土地承包合同糾紛：(1)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同糾紛，(2)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，(3)土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同糾紛，(4)土地承包經(jīng)營權(quán)入股合同糾紛，(5)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同糾紛?！鞭r(nóng)業(yè)承包與農(nóng)村土地承包是大概念與

小概念之間的關(guān)系，農(nóng)業(yè)承包以土地種植和其他農(nóng)作物多種經(jīng)營為主，土地承包是農(nóng)業(yè)承包中的一種重要表現(xiàn)形式。所以，在第三級案由層次中出現(xiàn)種屬概念的表述是不太妥當?shù)?。應將二者合并為農(nóng)業(yè)承包糾紛，適當增加如農(nóng)業(yè)養(yǎng)殖承包糾紛、水資源承包糾紛、種植養(yǎng)殖技術(shù)承包糾紛、鄉(xiāng)村企業(yè)承包糾紛等。

3、關(guān)于“合伙協(xié)議糾紛”和“與合伙企業(yè)有關(guān)的糾紛”

案由第四部分債權(quán)糾紛中第99“合伙協(xié)議糾紛”，與第九部分與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛中第二十三“與合伙企業(yè)有關(guān)的糾紛：263、普通合伙糾紛，264、特殊的普通合伙糾紛，265、有限合伙糾紛?！庇兄貜秃徒徊娴那樾未嬖?，對此，似有必要將其合并在第二十三之中，不宜將其分開規(guī)定。在市場經(jīng)濟條件下，任何主體的市場行為都是參與競爭的行為，將其界定為民事或者商事，實際并不一定科學，對于買賣、土地開發(fā)等規(guī)定在債法范疇，其實其中就既有民事內(nèi)容也有商事的內(nèi)容，如果不過于計較其性質(zhì)，可能會規(guī)定的相對集中和規(guī)范，也更便于各地法院及當事人加以準確把握案由規(guī)定的執(zhí)行。

4、與“聯(lián)營合同糾紛”有關(guān)的案由

案由第九部分中第235“聯(lián)營合同糾紛”，盡管這類案件最近幾年大幅度減少，但作為一類案件還是普遍存在的，而且，今后各種新的聯(lián)營形式還可能會出現(xiàn)，故應當在其后增加一種“合作合同糾紛”，既可能是公民個人之間的合作，也可能是公民與公司企業(yè)法人之間的合作，還可能是公司企業(yè)之間的合作，不應當忽視其存在的現(xiàn)實性。

(四)幾處案由的位置應當調(diào)整

1、幾處一級案由的位置應予以調(diào)整

(1)第六部分“勞動爭議、人事爭議”應當放在第二部分“婚姻家庭、繼承”案由之后、第三部分“物權(quán)糾紛”案由之前。這主要是因為勞動爭議、人事爭議與人身關(guān)系密切，雖然其也通常是因人的勞動、工作所引起，似乎與經(jīng)營管理距離稍微遠一些，但其人身屬性，決定了其在民事領(lǐng)域的特殊性，放在人格權(quán)、婚姻家庭、繼承之后似乎更能體現(xiàn)其人身屬性，以此與民事主體的正常經(jīng)營管理行為引發(fā)的財產(chǎn)后果相區(qū)別。

(2)第九部分“與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”應當放在第五部分“知識產(chǎn)權(quán)糾紛”之前。主要是因為按照民事審判的劃分，是將傳統(tǒng)民事、民商事、知識產(chǎn)權(quán)、涉外海事海商進行依次排列的，特別是在第四部分“債權(quán)糾紛”中夾有大量的商事案由，將商事案由與第四部分銜接是順理成章的，也符合案由按照性質(zhì)相對集中規(guī)定的制定原則。而將知識產(chǎn)權(quán)、涉外海事海商等列在后面是符合一般案由按照性質(zhì)劃分的基本標準的。

2、關(guān)于“人民調(diào)解協(xié)議糾紛”的位置

案由第四部分債權(quán)糾紛中第112、“人民調(diào)解協(xié)議糾紛：(1)請求履行人民調(diào)解協(xié)議糾紛，(2)請求變更人民調(diào)解協(xié)議糾紛，(3)請求撤銷人民調(diào)解協(xié)議糾紛，(4)請求確認人民調(diào)解協(xié)議無效糾紛?！痹搩?nèi)容與整個規(guī)定的體例不相吻合。因為這四種第四層級的案由基本屬于程序類案由，且是由人民調(diào)解組織的調(diào)解所引起，并非民事主體的民事活動所引起，放在債權(quán)部分是欠妥當?shù)?。應當將其放在“第六部分勞動爭議、人事爭議”之中，與《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定相協(xié)調(diào)銜接，且應當結(jié)合《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的新規(guī)定相銜接，并提出不服調(diào)解的案件的案由，不服勞動爭議仲裁的案件案由，使立法與司法實務有延續(xù)性，不要產(chǎn)生脫節(jié)。

3、關(guān)于與一般民事行為無關(guān)的特殊侵權(quán)糾紛的位置

案由第四部分債權(quán)糾紛中第119――127屬于第三級案由，包含“第119、國家機關(guān)及其工作人員職務侵權(quán)糾紛，122、駐香港、澳門特別行政區(qū)軍人執(zhí)行職務侵權(quán)糾紛，123、防衛(wèi)過當損害賠償糾紛，124、緊急避險損害賠償糾紛，125、公證損害賠償糾紛，126、義務幫工人受害賠償、補償糾紛，127、見義勇為人受害賠償、補償糾紛?！?/p>

該部分案由與公共利益密切相關(guān)，并非生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的一般性債權(quán)債務糾紛，有的涉及個人補償、賠償，有的涉及公共道德領(lǐng)域，例如義務幫工人、見義勇為人受害賠償、補償糾紛，與一般民事合同權(quán)益是有區(qū)別的。最好在第一部分人格權(quán)糾紛之后增加一部分“與公共利益有關(guān)的特殊侵權(quán)糾紛”，否則，將其放在債權(quán)部分有些不倫不類。

4、與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛的位置不當

案由第九部分“與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”之第二十四“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”應當放在第二十九“信用證糾紛”之后。

該部分的內(nèi)容包括“266、申請破產(chǎn)清算，267、申請破產(chǎn)重整，268、申請破產(chǎn)和解，269、職工權(quán)益清單更正糾紛，270、破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛，271、取回權(quán)糾紛，272、抵銷權(quán)糾紛，273、別除權(quán)糾紛，274、破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛?！逼鋬?nèi)容沒有問題，但根據(jù)公司、企業(yè)經(jīng)營管理的一般模式和法律規(guī)定的常規(guī)方式，會將破產(chǎn)的內(nèi)容放置在法律的最后，也是公司、企業(yè)生存的最后一個環(huán)節(jié)，如果通過重整、和解等程序不能使公司、企業(yè)重生，那么公司、企業(yè)只能等待破產(chǎn)還債、消亡。故而，在公司、企業(yè)正常經(jīng)營、管理的過程中，突兀地加入“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”實為不倫不類。所以，該部分應當置后放在“與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”部分的最后為妥。

綜上，《民事案件案由規(guī)定》總體上起草是充分考慮、吸取了各地法院的意見和建議。但難免有考慮不周之處，仍然寄希望于審判實踐加以檢驗。最高法院在印發(fā)《民事案件案由規(guī)定》的通知中也提出，在適用規(guī)定過程中有何情況和問題，應當及時報告最高人民法院。不可否認，隨著審判實踐的日益豐富，經(jīng)濟成份的不斷增加和繁榮，新的情況和問題肯定會不斷的涌現(xiàn)。我們應當適應社會、經(jīng)濟形勢的發(fā)展，不斷完善該規(guī)定，以期待更好的指導法官們的審判工作。

第四篇：論我國民事訴訟證明標準的選擇研究與分析

論我國民事訴訟證明標準的選擇

張建權(quán)

【摘要】行政訴訟均采用同一標準，該證明標準被稱為“客觀真實說”。我國應根據(jù)民事訴訟的特點，結(jié)合國際上民事訴訟的發(fā)展趨勢，選擇“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準，并建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標準體系。

民事訴訟的證明標準又被我國學者稱為“證明要求”或“證明任務”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學者歸納為“客觀真實說”。目前法學理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現(xiàn)出極大的民事訴訟的證明標準又被我國學者稱為“證明要求”或“證明任務”，是指法官在民事訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。我國長期實行一元制的證明標準，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標準，有學者歸納為“客觀真實說”。目前法學理論界和司法實踐界對我國民事訴訟的證明標準表現(xiàn)出極大的興趣，多數(shù)學者和司法實務工作者要求改變一元制的證明標準，適當降低民事訴訟的證明標準。2002年4月1日正式實施的最高人民法院的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從司法實務界的角度改變了民事訴訟法確立的證明標準，但理論界卻尚未對民事訴訟的證明標準作深入系統(tǒng)的探討。本文擬從我國應選擇的民事訴訟證明標準的角度來展開論述。

(一)民事訴訟證明標準的類型

綜合我國和域外的立法狀況，民事訴訟證明標準有客觀真實標準、高度蓋然性標準和蓋然性占優(yōu)勢標準。任何訴訟要想達到的理想狀態(tài)都是希望能夠在查清案件客觀事實的基礎(chǔ)上作出公正的判決。我國民事訴訟法明確規(guī)定，人民法院作出的判決，必須做到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。此證明標準被學界稱為“客觀真實說”，具體的表述一般為：(1)據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實，(2)案件事實均有必要的證據(jù)予以證明，(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除，(4)得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。

高度蓋然性標準，也稱內(nèi)心確信標準，它是指法官對案件事實的心證達到了依據(jù)日常經(jīng)驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，從而產(chǎn)生近似確然性的可能性，法官可以判決待證事實存在。其基本邏輯依據(jù)是，在事實真?zhèn)尾幻鞫斒氯擞譄o法舉證時，法院認定蓋然性明顯高的事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低的事實發(fā)生，更能接近真實而避免誤判。所以，凡證明待證事實發(fā)生的蓋然性明顯較高的，主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任，相對人應就該事實不發(fā)生負舉證責任。一般認為大陸法系如德國、日本、法國等都采用高度蓋然性標準。

蓋然性占優(yōu)勢標準，英美法系稱之為“或然性權(quán)衡”，它是指負有舉證責任的當事人需把其主張之事實證明至存在比不存在更為可能的程度。如英國學者彼德·莫菲認為：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權(quán)衡’和‘蓋然性占優(yōu)勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定證明責任當事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性?！庇⒚婪ㄏ祰移毡椴捎么藰藴省?/p>

對高度蓋然性標準的“高度”該是多少及蓋然性占優(yōu)勢標準的最低限的確定是個極其復雜的問題。大陸法系一般用德國學者埃克羅夫和馬森創(chuàng)立的刻度盤理論來表述，刻度盤的兩端分別為0%和100%，兩端之間分為四級：第一級為1%~24%，第二級為26%~49%，第三級為51%~74%，第四級為75%~99%，其中0%為絕對不可能，50%為可能與不可能同等程度存在，100%為絕對肯定，第一級為非常不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為非?？赡躘3]。他們認為民事訴訟中的證明標準應定在第四級，即在窮盡了可獲得的所有證據(jù)后，如果達到或超過75%的證明程度，應認為待證事實的存在已獲得證明，如果

達不到75%，法官應認定待證事實不存在。近年來，我國學者李浩教授主張從法官心證強度的角度把蓋然性標準進行量化，將待證事實的證明程度區(qū)分為：初級蓋然性的心證強度為51%~74%，表明事實大致如此;中級蓋然性的心證強度為75%~84%，表明事實在一般情況下如此;高級蓋然性的心證強度為85%~99%，表明事實幾乎如此[4]。一般而言，蓋然性占優(yōu)勢標準的心證強度的最低限為51%，但學者們對高度蓋然性標準的心證強度的最低限卻有不同看法，有的認為應達到75%，也有的認為應達到80%，有的甚至要求更高。筆者認為，蓋然性要求過高將導致真?zhèn)尾幻鞯陌讣龆?，不利于民事關(guān)系的穩(wěn)定。蓋然性要求過低則又可能導致當事人長期不服法院的判決而要頻繁啟動訴訟程序，浪費寶貴的司法資源。因此，蓋然性的高度確定為75%較為適宜，即?？肆_夫和馬森提出的第四級和我國學者提出的中級蓋然性標準。

(二)我國民事訴訟證明標準的選擇

我國應采用何種證明標準是目前學界討論的一大問題?！翱陀^真實說”已被很多學者所否定，此種證明標準在民事訴訟中是否每一案件都能夠或者必須達到，理論界和司法實踐界普遍持懷疑態(tài)度，因為訴訟中查明案件事實是人類一種特殊的認識活動，它要受時間、空間、認識手段及條件等諸多情況的限制，每一案件均要達到這一證明標準并不現(xiàn)實?？陀^真實標準可以看作是民事訴訟的最高標準或理想標準，而民事訴訟的證明標準則是法官對待證事實所形成必要心證的最下限，如果要求一般民事案件都必須達到此標準是不現(xiàn)實的。

“高度蓋然性”標準和“蓋然性占優(yōu)勢”標準均有學者主張。筆者認為，我國不宜確定“蓋然性占優(yōu)勢”標準，這是因為：(1)“蓋然性占優(yōu)勢”標準是建立在雙方當事人在庭上激烈對抗制度和陪審制等帶有明顯英美法系法律特征基礎(chǔ)上的，在庭審中法官和陪審團處于消極的地位，雙方當事人在庭上運用各種手段進行攻擊和防御，使一方以優(yōu)勢的明顯效果導致事實自動顯露出來。該標準比較注重事物發(fā)展過程中的外在性，突出表現(xiàn)為追求審判活動的程序公正。大陸法系法院的法官在庭審前準備證據(jù)及法庭調(diào)查過程中，有較大的職權(quán)來控制訴訟程序的進行，根據(jù)調(diào)查結(jié)果形成法官的心證，當這種心證在法官內(nèi)心深處達到相當高度時，便促使其對某一案件事實進行認定。該標準比較注重于事物發(fā)展過程中的內(nèi)在性，更強調(diào)

審判活動的實體公正。民事訴訟證明標準的確定牽涉到一個國家法律制度和規(guī)則的配套，大陸法系國家一般不采用“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，這決不是一種偶然的巧合，而是在綜合各種情況后作出的必然選擇。

(2)在德國、日本等典型的大陸法系國家里，民事訴訟的證明標準是針對一般民事案件而言的，對于特殊民事案件還會有拔高或降低證明標準的例外情形;英美法系針對一般民事案件的證明標準是“蓋然性占優(yōu)勢”，對于某些特殊的民事案件也會出現(xiàn)拔高其證明標準的例外情形(關(guān)于兩大法系的此類情形本文在后面將會論及)。因此，確定民事訴訟的證明標準實際上就是確定一般民事案件的證明標準。筆者認為，大陸法系民事訴訟制度因為沒有英美法系發(fā)達的證據(jù)規(guī)則及以當事人為主的訴訟制度設(shè)計，也沒有程序絕對優(yōu)先的社會心理基礎(chǔ)，所以，不應當選擇“蓋然性占優(yōu)勢”作為民事訴訟的證明標準。

高度蓋然性標準是人類長期的社會實踐在司法審判上的一種必然產(chǎn)物，它將人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上的概率，適用于法官在訴訟中判斷待證事實的證明程度，達到這一標準的法官可以確認待證事實的存在，達不到這一標準的法官則可以拒絕確認待證事實的存在。從我國目前的立法情況來看，采用這一標準還需要制訂很多的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則來保障和規(guī)制，但這一標準的確立為法官們判斷案件是否得到證明提供了較具可操作性的標準，更符合訴訟效益原則且不失公平正義原則。因為：第一，高度蓋然性證明標準只是民事訴訟中最低要求的事實證明標準，亦即日本學者倉田卓次所說的法官在事實認定中“形成必要心證的最下限”[5]，它并不是鼓勵法官在任何案件中均使用該標準，只是在各種證明手段用盡時才使用的標準，是法官在任何情況下不能拒絕裁判的民事訴訟基本法理的體現(xiàn)。第二，高度蓋然性標準的實施必須有嚴密的證據(jù)制度、規(guī)則的保障和規(guī)制，法官對案件事實的判斷并非完全的“自由心證”，必須在遵守了包括法律規(guī)定的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的各種程序規(guī)則的前提下才可“自由”。從我國目前的情況來看，民事訴訟法對證據(jù)的法律規(guī)定極其簡單，最高人民法院出臺了2002年4月1日實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，雖然這一司法解釋在證據(jù)法領(lǐng)域內(nèi)意義深遠，但因其在適用效力和范圍方面的因素，加之該司法解釋設(shè)立的證據(jù)規(guī)則并不全面，難以完全規(guī)制法官在判定案件待證事實時的“自由心證”。所以，我國應盡快制訂民事證據(jù)法，以應現(xiàn)實之急需。

(三)不同性質(zhì)民事案件證明標準的層次性

把高度蓋然性作為我國民事訴訟的證明標準并不意味著任何民事案件均適用同樣的標準。從國外的立法及法學理論來看，不同性質(zhì)的民事案件也應有不同程度的蓋然性標準。英國民事訴訟的證明標準是蓋然性占優(yōu)勢，但具體實行的是被英國學者稱為“靈活性的證明標準”，即在堅持蓋然性權(quán)衡的原則下，根據(jù)原告指控的性質(zhì)和程度不同，相應的證明標準也有所變化。英國原上訴法院院長湯普森·丹寧勛爵曾指出：“當指控屬于欺詐性質(zhì)，民事法庭自然要求該指控本身所應達到的蓋然性程度比一個對過失行為指控所要求達到的程度更高。這樣的案件無需采用像刑庭那樣要求如此高的蓋然性程度，即便該指控具有犯罪性質(zhì)，但在民事案件中確實要求所采用的蓋然性程度與案件的具體情況(場合)相適應?！睆挠呐欣闆r來看，對準刑事犯罪性質(zhì)的案件和具有特殊性質(zhì)的民事案件均要求比一般民事案件有較高的蓋然性。具體而言，如蔑視法庭行為，婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或準犯罪性質(zhì)的行為，包括通奸、虐待和遺棄等，對子女性犯罪而引發(fā)的監(jiān)護權(quán)訴訟、因謀殺或其他犯罪而產(chǎn)生的繼承權(quán)糾紛之訴、因欺詐而引起的合同糾紛之訴等，口頭信托、口頭遺囑、以過錯或欺詐為由請求更正文件等案件，確立了更高的證明標準，即有關(guān)當事人必須就其所主張的事實以其明確且使人信服的證據(jù)加以證明，其證明的程度要求超過一般民事案件。美國對某些特定范圍的指控和訴訟請求的證明也要求達到較高的蓋然性程度，即比一般民事案件要有“更為準確的說服方法”來加以證明。對達到該程度的證明標準表述為“清楚和可信的證明”或“清楚的、有說服力的和可信賴的證明”，起初該標準適用于關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)利的案件，現(xiàn)在已有了較大的擴展，總的來說，可適用的案件有以下幾類：(1)欺詐和不正當影響之訴;(2)確定遺囑的口頭合同之訴和確定已遺失遺囑的條款之訴;(3)口頭合同的特殊履行之訴;(4)撤銷、變更、修改書面交易合同的程序或基于欺詐、錯誤或不完整之正式行為之訴;(5)可能涉及欺詐危險的各類索賠和辯護之訴以及其他基于政策考慮不應被支持的特殊索賠之訴。

日本的情況與英美相反。一般認為日本民事訴訟的證明標準是“高度蓋然性”，即要達到“按照社會一般人在日常生活上賴以行為的程度”，并在此基礎(chǔ)上使法官形成“確信心證”的學說。近年來，日本也正在討論對某些案件如何適當降低證明標準的問題。有的學者認為，從實體正義及程序正義的角度出發(fā)，對有些案件應當允許降低原則性證明標準，并對這種需要降低證明標準的案件設(shè)置了一些要件，具體包括：

(1)從案件的性質(zhì)來看，按照一般的證明標準事實是難以證明的;(2)按照實體法規(guī)范的目的及趣旨，按照一般證明標準，這種事實就難以被證明或其結(jié)果明顯會導致不正義的產(chǎn)生;(3)沒有其他可以與原則性證明度等價值的舉證[8]。雖然日本學界討論的是降低證明標準問題，但這也說明了大陸法系國家已開始逐漸重視民事證明標準在不同性質(zhì)案件中的層次性問題。

我國法學界目前的興趣主要集中在民事訴訟證明標準的確定上，民事證明標準各個角度的層次性問題尚未引起足夠的重視，更未進行深入的探討。筆者認為，我國應建立以高度蓋然性標準為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標準體系，具體而言，高度蓋然性是我國的原則性標準，一般性民事案件均適用該標準，但對一些特殊的案件還應對民事證明標準進行拔高或降低的處理。具體而言，對于諸如準刑事犯罪行為和民事欺詐、口頭信托、口頭遺囑及婚姻、繼承等與人身密切相關(guān)的案件，宜采用比一般民事案件更高的證明標準，法官的心證強度應達到85%以上，即李浩教授所主張的高級蓋然性;對于某些特殊的案件，如某些侵權(quán)訴訟，如環(huán)境污染、高度危險作業(yè)、飼養(yǎng)動物致人損害等案件中關(guān)于侵權(quán)事實是否成立的證明、因果關(guān)系是否存在的證明、某些程序性事實的證明均可適當降低證明標準，法官的心證強度應為51%以上，即李浩教授所提出的初級蓋然性標準。

民事訴訟的證明標準是民事證據(jù)制度的核心問題，確定我國未來的民事證明標準必須進行系統(tǒng)考慮與民事證明標準有關(guān)的因素，不僅要研究民事訴訟證明標準的選擇，而且還要研究民事訴訟證明標準的層次性，以構(gòu)建科學合理的我國民事訴訟證明標準體系。

第五篇：淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題研究與分析

淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題

崔可景 李向偉 白耀

為了保證人民法院正確認定案件事實、公正、及時審理民事案件，保證和便利當事人依法行使訴訟 權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民法院結(jié)合民事審判經(jīng)驗和實際情況，制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》)，該規(guī)定完善了我國民事訴訟證據(jù)的制度，明確了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件，規(guī)定了舉證責任的分配原則和舉證時限問題，進一步明確民事訴訟證據(jù)的要求和證明標準，同時還完善了法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則和非法證據(jù)的判斷標準。該規(guī)定的公布實施是最高人民法院為實現(xiàn)民事審判公正與效率的又一重大舉措，對于實現(xiàn)民事審判的公正與效率的目標，具有十分積極的促進作用，是人民法院深化改革的重要措施，它對于加快審判改革的進程將起到積極的推動作用，將更加方便人民群眾利用訴訟法律武器維護自己的權(quán)益，也更便于法官依法獨立、公正、正確地行使審判權(quán)，也是最高人民法院為適應我國加入世貿(mào)組織后民事審判的需要所采取的一項重要措施。但該規(guī)定在適用過程中也存在有一定的問題。

一、舉證責任的屬性與司法解釋內(nèi)容的兼容

舉證責任，又稱證明責任，是指當事人就訴訟上的特定待定事實，根據(jù)舉證責任分配規(guī)則，為了滿足法官形成某種確信心證的需要所應負擔的相應責任。我國民事訴訟證據(jù)制度中盡管以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心證”的職權(quán)。證明責任又分為行為責

任和結(jié)果責任，證明責任是指當事人為避免不利裁判所承擔風險而向法院提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任，而行為責任卻包括了主張責任與證據(jù)提供責任兩方面的內(nèi)容。其中：主張責任是當事人為贏得勝訴，向法院提出自己的利于自己事實的一種根據(jù)。主張責任一般先于提供責任而產(chǎn)生，當事人在提出訴訟請求之后，其主張事實根據(jù)就必然涉及證明責任的問題。我們通常所稱的行為責任的轉(zhuǎn)移，則是指行為責任中的證據(jù)提供責任的轉(zhuǎn)移，而主張責任則作為一種權(quán)屬能力，構(gòu)成未然的結(jié)果責任產(chǎn)生的成因，不發(fā)生轉(zhuǎn)移問題。因此，當事人一方提出請求，必須要有主張其請求原因的存在，否則其請求即失去依據(jù)，而有遭受不利裁判的風險。當事人在訴訟上既享有主張之權(quán)利，亦必為享有此種權(quán)利而承擔提供證據(jù)的義務，這就是“主觀上的證明責任”的實質(zhì)內(nèi)涵。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第一條即規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應證據(jù)材料”。本條規(guī)定，即指行為意義上的證明責任通常屬原告一方，即本訴的原告與反訴的原告?！睹袷略V訟法》第一百零八條又規(guī)定了起訴的條件，卻沒有從提供相應的證據(jù)加以規(guī)定，也就是說：《民事訴訟法》第一百零八條并沒有從負有行為意義上的證明責任來加以設(shè)置、規(guī)定，所以，本條立法彌補了這種缺陷。為了更好地、正確地適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條與第七條規(guī)定，針對當事人的訴訟請求以及相應法律的根據(jù)及相應的證據(jù)，本條規(guī)定有助于法官從實體法的角度對具體當事人的證明責任加以確認。這些也是實行證據(jù)交換以及在法庭上由法官對證據(jù)進行調(diào)查的必要前提條件。證明責任分配是確定由哪一方當事人承擔證明責任的固定規(guī)則，基于這一規(guī)則，證明責任歸于特定的一方當事人實際負擔，作為訴訟上的原告，在起訴時提供相應的證據(jù)材料，主要是基于為法官確認當事人具體的證明責任作準備。否則，由法官依職權(quán)確認的待證事實尚不明確且當事人對事實爭執(zhí)點和法律爭執(zhí)點均持有不同意見，會給及時開展證據(jù)交換帶來負面影響。但該司法解釋對法官在哪一階段依職權(quán)確認證據(jù)沒有明確的規(guī)定，為了便于及時審結(jié)，可以在一審辯論終結(jié)的前提出，如果一審辯論終結(jié)后再要求進行證據(jù)交換，法官可以不予準許，這樣便于與該司法解釋的第三十五條銜接。《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條事實上是對舉證時限的一種例外規(guī)定。但第三十二條規(guī)定被告在答辯期屆滿前應當提出書面的答辯，但未硬性規(guī)定其必須提供相應的證據(jù)，也就無法避免舉證時限上有效地對其加以制約的一種情況，可以這樣說《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在此存在著重大缺陷。行為責任從主觀上、程序上和動態(tài)上反映了證明責任的內(nèi)容。隨著訴訟活動的開展，行為意

義上的證明責任會發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，行為責任此時在程序上呈現(xiàn)為動態(tài)，它隨著庭審過程的不斷深入而轉(zhuǎn)移于當事人之間。在訴訟上，這種證明責任是否由一方轉(zhuǎn)移給相對一方當事人，主要取決于在對某一當事人提供證據(jù)進行質(zhì)證過程中，是否能夠促使法官滿足確信其心證的要求。在此，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。它體現(xiàn)的是證明責任的一種結(jié)果責任。

所謂結(jié)果責任，亦稱客觀的證明責任，或稱實質(zhì)上的證明責任，它指當訴訟進行到終結(jié)而案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張事實的人則要為此承擔不利的訴訟后果。對行為責任的履行，其目的是為了防止結(jié)果責任出現(xiàn)。承擔結(jié)果意義上證明責任的可能性的存在，是促成當事人必須履行行為意義上的證明責任原因。該種原因可以從兩方面加以分析，承擔行為責任的系在原因是法律規(guī)定當事人對自己的所主張的事實應當提供證據(jù)證明，其內(nèi)在原因是為了避免當出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時對其可能造成的不利訴訟后果。行為責任的履行正是適應了這一裁判機制。因此，當事人在提供證據(jù)證明他所主張的事實，并為法院所接受之后，即履行了行為責任，其法律效果是避免承擔不利的訴訟后果。

由此可知，證明責任在本質(zhì)上具有雙重性，即行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)的責任;后者指當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。所以，證明責任的法律性質(zhì)為敗訴風險負擔。

二、對當事人舉證責任的司法救濟與限定

在訴訟上由于實際證據(jù)裁判主義，凡當事人提出訴訟請求，必須就這種訴訟請求所根據(jù)的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，凡未能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的，該訴訟請求就不能得到裁判上的支持。

《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》更加明確了當事人的證明責任以及不能提供有效證據(jù)證明其事實主張所應當承擔的不利訴訟后果。據(jù)此，應從證明責任的角度將審判上所認定的案件事實與客觀上所實際發(fā)生的那種事實在一些情況下相互區(qū)別，以客觀地反映訴訟論在審判上的這種特殊性。為此，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條針對我國目前當事人證明意識和證明能力上所出現(xiàn)的薄弱環(huán)節(jié)，要求人民法院應當在訴訟上負有向當事人闡明證明的要求及其法律后果的職責，以促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地提供證據(jù)。

在民事訴訟中，當事人對提供證據(jù)證明其事實主張的行為能力將在相當程度上直接決定著訴訟后果。我國目前法官的總體素質(zhì)尚無法保障在當事人因客觀因素證明能力受限制時，一方面予以必要救濟，另一方面還要同時保障在訴訟上給雙方當事人提供平等攻擊與防御的機會。當事人委托律師為其訴訟代理人的，經(jīng)當事人申請，人民法院可以簽發(fā)調(diào)查令，由委托律師調(diào)取證據(jù)。調(diào)查令因故未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的，應當在調(diào)查令的有效期間屆滿后繳還人民法院，并說明未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的情況。作為訴訟證據(jù)的合法性問題，由作為一方當事人的律師前去調(diào)查，收集是欠妥當?shù)?，因為，由法官發(fā)出的這種命令，應針對訴訟外的第三人，而由一方當事人的律師持有這種命令向訴訟外第三人收集、調(diào)查證據(jù)，將有損司法的權(quán)威性，還極有可能危及有關(guān)證據(jù)來源的可信度。《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條對此作出了明確的規(guī)定： 符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成為證明主體或者舉證主體，并且即使由人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，也是作為提出申請的一方當事人所提供的證據(jù)來看。

三、當事人舉證責任的免除與啟動程序

我國《民事訴訟法》第六十四條明確規(guī)定了“誰主張、誰舉證”這一原則。但在審判實踐中，并非為當事人主張的所有事實都需要提供證據(jù)加以證明，有些情況下，對某些事實不需證據(jù)證明即可被視為真實，并免除有關(guān)當事人的證明責任。在這種情況下，法院依職權(quán)對有關(guān)當事人的事實主張采用司法認知，從而導致免除該有關(guān)當事人證明責任的訴訟效果的產(chǎn)生。法律規(guī)定當事人對自己提出的主張承擔證明責任，其

目的是通過當事人的證明能力，幫助人民法院查明案件事實，分清是非責任，正確處理案件。如果案件中的某些事實已經(jīng)清楚，不必再由當事人負責證明，則可免除當事人的證明責任，證明責任的免除也是民事訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。此外，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條所規(guī)定的當事人的處認亦應當屬于免除相對一方當事人證明責任的范疇。

當人民法院對某一事項采用司法認知時，勢必在當事人之間的抗辯對峙關(guān)系上造成某種失衡狀況。因為，司法認知的采納，意味著有關(guān)事實不需證據(jù)即可被認為系一種真實，從而免除了有關(guān)當事人的證明負擔。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條二款，除了第九條一款(二)項規(guī)定的自然規(guī)律及定理外，在當事人有相反證據(jù)足以推翻這些事實的情況下，這些原本屬于負證事實，將按證明責任分配規(guī)則由當事人恢復其證明責任，以便于相對一方當事人提出的反證相抗辯，其反證是否能夠構(gòu)成足以推翻原免證事實，則由法官根據(jù)自由心證作出判斷。所謂無需舉證，是指在審判上免除了當事人的證明責任或證明負擔。在訴訟效果上，產(chǎn)生這種負證事實應當與法官依職權(quán)在審判上予以認知或接受這些事實為真實來看待，其效果是，無需當事人的提供證據(jù)以及經(jīng)過法庭辯論便可直接將這些事實作為裁判的基礎(chǔ)。

由法院依職權(quán)采用司法認知，其對象一般限于應當予以認知的那些事項。而屬于法院可以予以認知以及當事人認為應當屬于認知范圍的事項，一般以當事人的主動申請為條件。在立法上應當明確法官采用司法認知的程序規(guī)則，除了法官可依職權(quán)對某事項直接進行司法認知外，還應允許當事人就與待證事實有關(guān)的事項申請采用司法認知，同時賦予相對一方當事人享有抗辯權(quán)。

根據(jù)我國現(xiàn)實國情與證據(jù)法的法理，對于免證事實應當設(shè)置相應的操作程序。對于眾知的事實，自然規(guī)律及定理，當事人的自認，可由法官依職權(quán)加以認定;對于推定事實，已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認的事實，已為有效公證文書所證明的事實，由當事人申請法官予以認知，當事人在申請時，應當提供必要的證據(jù)或信息材料。另外，在一定條件下，對于有關(guān)特殊定理以及當事人的自認，亦可采取由當事人申請認知的方式。

四、當事人舉證責任分配的基本原則

我國的《民事訴訟法》第六十四條一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。此條規(guī)定設(shè)定了證明責任分擔的一般原則。但是，僅此一項原則性規(guī)定，顯得過于籠統(tǒng)，可操作性不強?！睹袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》指出：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定;提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當事人繼續(xù)舉證”。然而，這一解釋中有關(guān)證明責任分配的設(shè)置，是在處理當事人在證明時的主張責任與行為責任之間關(guān)系，以及產(chǎn)生的相應的后果，仍然不能圓滿地解決各種紛繁復雜的證明責任分配問題，如果在實踐中當待證事實處于積極和消極狀態(tài)時，仍按證明責任的一般規(guī)則就當事人的主張責任來分配證明責任或負擔，在許多情形下是顯失公平的。

民事訴訟中證明責任分配的問題非常復雜，在審判實踐中的一些特殊情況下，存在看不屬于法律和司法解釋規(guī)定的證明責任倒置，依照證明責任分配的一般規(guī)則又無法確定證明責任負擔的情形。為此《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第七條規(guī)定，在這種情況下，由人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人證明能力等因素確定證明責任的承擔。該條規(guī)定是在有關(guān)法律、司法解釋的適用前提基礎(chǔ)上，賦予法官據(jù)情根據(jù)民法的基本原則和相應的規(guī)則，決定有關(guān)證據(jù)的證明責任分配的權(quán)力，是法官享有一定幅度自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，該條規(guī)則的具體適用是有層次的效力性和適用前后順序的排列性，只有出現(xiàn)了有關(guān)法律沒有規(guī)定的情形，并且《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和其他司法解釋仍無法具體確定當事人的證明責任負擔時，法官按照審判職能又不得拒絕裁判，只有在這種情形下，人民法院才可以根據(jù)民法上的公平原則與誠實信用原則，并結(jié)合當事人的證明能力等因素來具體確定證明責任的具體分配。有的因素屬于主觀因素，有的屬于客觀上的因素，當一個涉及相同的待證事實時，一方當事人所主張的合同內(nèi)容系采用口頭方式訂立的，相比較就證明難易程度而言，后者所遇到的難度應當大于前者;再如，與證據(jù)的遠近距離而言，當患者主張醫(yī)療機構(gòu)并未對癥下藥，造成巨額醫(yī)療費用而構(gòu)成侵權(quán)時，就這一待證事實而言，醫(yī)療機構(gòu)較患者更接近于有關(guān)證據(jù)。