第一篇：題研究民事訴訟證據規則的理解與適用問

民事訴訟證據規則的理解與適用問題研究

袁建國 任長申

最高人民法院2001年公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)。《證據規定》根據我國《民事訴訟法》對民事證據制度的有關規定，在總結審判實踐經驗的基礎上，借鑒大陸法系和普通法系國家的訴訟理念和經驗，對《民事訴訟法》規定的證據制度進行了比較系統的解釋和補充。①《證據規定》自2002年4月1日施行以來，在民事訴訟實踐中取得了比較好的效果。但是也有個別制度在借鑒外國經驗時，對于中國的國情考慮不夠充分，以致相應的規定成為所謂的“城市規則”，沒有充分發揮應有的功能。筆者作為一名基層法院法官，試圖就《證據規定》的主要內容及適用問題進行探究。

一、關于舉證責任的內涵和分配規則

《證據規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”它包含了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：其

一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任。其

二、結果意義上的舉證責任是指當待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

“誰主張，誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求，而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發生提供證據的責任。在民事訴訟中，一方面，民事權益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面，民事權益主體必須通過積極的行為提供與其主張內容相符的證據，以獲取法官對其主張事實的確信，弱化和消解對方當事人的事實主張，避免發生不利的法律后果。②行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數次反復，是一種動態的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據證明力的強弱

而在當事人之間移位，又是一種可以在當事人之間互相轉移舉證責任，圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉移。

結果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。它解決了兩個問題：一是法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。二是法官在案件事實處于真偽不明時如何裁判。盡管案件事實處于真偽不明，法官仍可對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”③結果意義上的舉證責任，是由法律預先設定的，是一種不能轉移的舉證責任。當案件中的待證事實真偽不明時，結果意義上的舉證責任就會凸現出來，才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。

關于舉證責任的分配規則，《證據規定》以五個條文，從三個層次進行了規定。④第一個層次是舉證責任分配的一般規則，普遍適用于民事案件的舉證責任分配。即：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。

第二個層次是舉證責任分配的特殊規則，也稱之為舉證責任倒置規則。《證據規定》規定，新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，高度危險作業致人損害的侵權訴訟，環境污染引起的損害賠償訴訟，建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、缺陷產品致人損害的侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟、醫療行為引起的侵權訴訟適用舉證責任倒置規則，即明確規定上述八種訴訟類型中，侵權責任構成要件中的一項或幾項由加害人一方負擔舉證責任，以減輕受害人的舉證負擔，最大限度地實現社會公平。

第三個層次是法官分配舉證責任的原則。民事訴訟中的舉證責任問題十分復雜，在依照法律和舉證責任分配的一般規則將導致明顯不公正的情況下，法官可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素，確定舉證責任的承擔。

二、關于當事人自認

自認是當事人對于己不利的事實的承認。訴訟中的自認一經作出，不僅對當事人產生拘束力，對法院的裁判行為也產生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認的當事人非有充分的證據不得撤回自認;對法院而言，法院應當受當事人自認事實的約束，依當事人自認的事實作出裁判。

《證據規定》從自認的構成、法律后果、擬制自認的構成要件，推翻自認的條件、不能適用自認規則的情形等方面進行了規定。

1、自認的條件、范圍和法律效果。

自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的準備階段，也可以是辯論終結前的法庭審理階段，當事人訴訟之外的承認行為不構成自認;自認不限于口頭方式作出，當事人在書面訴訟材料中對自己不利的事實的承認，也構成自認。自認具有免除對方當事人舉證責任和對人民法院產生拘束力的法律后果。對當事人自認的事實，人民法院應當予以確認，并作為人民法院裁判的事實基礎。

2、擬制自認。

擬制自認是指對一方當事人主張的于己不利的事實，另一方當事人既不表示承認也不表示否認的應視為自認的情形。審判實踐中，經常出現一方當事人陳述的事實，另一方持消極的態度，既不承認也不否認的情形。民事訴訟本身具有很強的對抗性，當事人消極對待訴訟，不利于法院的審理。為調動當事人訴訟的積極性，提高審判效率，在審判人員對一方當事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當事人仍不明確表示意見的，應當視為其對該項事實的承認。這里的“充分說明”是指對當事人的沉默的法律后果的

說明;“詢問”是指審判人員就另一方當事人陳述的真實性而向當事人進行的核對和發問。在審判實踐中，為避免因審判人員怠于履行釋明義務而引發被動;同時也防止個別當事人借口法官沒有履行釋明義務而隨意撤回自認，必須在庭審過程中將審判人員說明和詢問當事人的過程認真記錄在卷，以此作為當事人自認的重要依據。

3、代理人的承認問題。

《證據規定》對代理人的承認，根據代理人代理權限的不同分別加以規范。經特別授權的代理人的代理權限與當事人本人的訴訟權利范圍基本一致，其對事實的承認，應視為當事人本人的承認;未經特別授權的代理人，由于無權代為承認訴訟請求，在代理人對事實的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認行為超出了代理權限因而不具有自認的效力。但當事人在場的，當事人對代理人的承認行為的內容和法律后果應當有充分的了解，其未做否認表示的，應視為當事人的承認。

4、自認的撤回。

依據誠實信用原則，當事人在訴訟中實施了一定的訴訟行為后，沒有正當理由，不得實施否定或與前一行為相矛盾的訴訟行為。自認一經作出，即對當事人和法院產生約束力，當事人不得隨意撤回自認，否則勢必有損對方當事人的利益，對訴訟效率和訴訟經濟也將造成消極影響。《證據規定》對當事人推翻自認規定了嚴格的條件，即只有在法庭辯論終結前撤回并經雙方當事人同意，或者有充分的證據證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不符的情況下，可以允許撤回自認。

5、不能適用自認規則的特殊情況。

身份關系的爭議，如婚姻家庭、收養、繼承等爭議不適用自認規則。這類案件涉及社會的基本倫理價值和基本人權的保護，適用自認規則可能發生有悖倫理價值和違反人權的后果。對于可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，屬于人民法院可以依職權調查收集證據的范疇，也不能適用自認規則。

三、關于人民法院調查收集證據。

雖然《民事訴訟法》確立了當事人舉證為主，人民法院調查收集證據為補充的證據提出模式，但由于界限不夠清晰，實踐中，人民法院超越中立立場調查收集證據的情形在很長時間內大量存在。⑤強化當事人舉證責任，弱化和規范人民法院調查收集證據的職能，是我國民事審判方式改革和證據制度改革的要求。

《證據規定》通過對民事訴訟法第六十四條的解釋，明確了人民法院調查收集證據的問題。對“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”和“人民法院認為審理案件需要的證據”范圍和條件作出解釋，使之符合市場經濟的發展要求和審判實踐的需要。同時對鑒定等人民法院調查收集證據的操作一性問題做了進一步的規定。

1、人民法院依職權調查收集證據。

人民法院認為審理案件需要的證據，即是人民法院可依職權調查收集的證據。《證據規定》將人民法院認為審理案件需要的證據解釋為兩種情形：

一、可能有損國家利益、社會公共利益或他人合法權益的事實;二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。就訴訟的實體內容而言，人民法院如果在民事訴訟中發現當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權益時，可以依職權進行干預，依職權調查收集的證據。對于訴訟的程序內容，由于與當事人實體權利沒有直接關系，法院不依職權調查收集證據，則訴訟程序無法推進，基于公正與效率的考慮，為維護當事人的合法權益，更好地指揮訴訟、管理訴訟，程序性事項可以由法院依職權調查。

2、人民法院依當事人申請調查收集證據。

人民法院調查收集的證據，主要是對當事人存在客觀原因不能自行收集的救濟手段。一般情況下，當事人應以自身的能力收集證據，只有確有客觀原因的情況下，方可申請由人民法院調查收集。《證據規定》解釋為三種情形：一是屬于國家部門保存并須有人民法院依職權調取的檔案材料;二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。當事人申請人

民法院調查收集證據屬于當事人舉證責任的內容，因此，當事人的申請應當以書面形式在舉證期限內提出，申請書中應當載明基本的證據線索、所要調查的證據的大致內容、所要證明的事實及不能自行收集的原因等內容。

3、關于鑒定問題。

《證據規定》針對審判實踐中鑒定存在的問題，對鑒定作出了原則規定。申請鑒定是當事人的一項權利，但從舉證責任的角度來講，申請鑒定又是當事人履行舉證責任規定，證明自己訴訟主張的一項義務。訴訟中，當事人雙方都有可能提出鑒定申請，但作為對需要鑒定的事項負有舉證責任的一方當事人來講，申請鑒定屬于其舉證的范圍，該當事人在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請，或者雖提出申請但不預交鑒定費用或不提供相關材料，將可能導致案件的爭議事實無法通過鑒定結論予以認定，這種情況下，應當適用舉證責任的分配原則，由負有舉證責任當事人承擔舉證不利的后果。

為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，提高審判工作的透明度和裁判的公信度，對鑒定機構和鑒定人員的確定，應當充分體現當事人的意志，以當事人協商為原則，當事人協商不成的，由人民法院指定。無論依哪種方式確定的鑒定機構、鑒定人員都應當具備相應的鑒定資格。確定鑒定機構、鑒定人員后，都應由人民法院委托。

重新鑒定問題是實踐中比較突出的問題。《證據規定》對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論，設置了比較嚴格的重新鑒定的條件。有證據證明鑒定結論存在鑒定機構或鑒定人員不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足或鑒定結論經過質證不能作為證據使用的四種情形之一的，當事人申請重新鑒定，人民法院應當予以準許。對于主要內容沒有問題，但存在一定缺陷的鑒定結論，只要能夠通過補充鑒定、補充質證或重新質證解決的，不應再重新鑒定。對于當事人一方自行委托的鑒定結論，應通過質證對其效力進行判斷，不能簡單地否定其效力。如果另一方當事人只提出重新鑒定的申請，而沒有相應的正當理由和證據的，人民法院不應準許其申請;另一方當事人有證據反駁并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

四、關于舉證時限、證據交換和新的證據。

我國民事訴訟法雖然未明確規定舉證期限，但我國民事訴訟制度并不排斥限時舉證。最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第76條規定人民法院可以指定當事人提供證據的合理期限，就隱含了舉證時限的意思。舉證時限制度包含著防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值。限時舉證的目的是通過在期限內舉證，實現庭審前固定爭點和證據，進而提高庭審效率和訴訟效率。

1、舉證時限的一般規定。

舉證期限適用于普通民事案件的審理。在普通民事案件的審理中，人民法院應當指定當事人提供證據的期限，當事人原則上應當在人民法院指定的舉證期限內完成舉證，否則，將喪失繼續提供證據的權利。在人民法院指定期限的情況下，為保障當事人有充分的收集、提供證據的時間，舉證期限不能少于30日。當事人在舉證期限內確有困難的，可以在舉證期限內申請延期舉證。在適用簡易程序審理民事案件中，可以由法官酌情確定舉證期限，也可以由當事人協商確定，當事人協商一致時，可以共同向人民法院提出申請，由人民法院對當事人協商的舉證期限進行確認。當事人超過舉證期提供證據的，如果對方當事人同意質證，不發生證據失權的。當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。對于當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

2、證據交換。

證據交換是舉證時限制度的組成部分，是對證據較多或復雜疑難的案件適用舉證時限制度的特殊要求。證據交換的功能主要包括：整理、明確爭點、法庭審理準備、證據保全、防止突襲、重建訴訟主體之間的公平論戰、促進、達成和解，便于訴訟的提起和進行等。《證據規定》在第37條—第40條對證據交換問題做了原則性規定。

對于證據較多或復雜疑難，僅通過指定舉證期限不易達到整理爭點、固定爭點和證據的案件，人民法院應當組織證據交換。對于當事人申請進行證據交換，人民法院認為有必要的，也可以組織證據交換。證

據交換的時間可以由人民法院指定，也可以由當事人協商后由人民法院確定。無論采取何種方式，證據交換的時間必須確定在答辯期屆滿后，開庭審理前這一期間。證據交換是舉證時限制度的組成部分，亦應符合舉證時限制度的一般要求，證據交換之日即為舉證時限屆滿之日，如果在證據交換之日當事人仍不能提出證據的，應承擔逾期不能舉證的法律后果。證據交換應當在審判人員的主持下進行，可以是審理案件的合議庭組成人員，也可以是受合議庭委托的法官助理或書記員主持。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應記錄在卷，在庭審中，審判人員對這類證據說明后，不必再組織質證，即可以作為認定案件事實的依據。對于有異議的證據，審判人員應當按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定當事人爭點，以便于法庭審理。需要指出的是，審判人員在主持證據交換的過程中，對證據交換的規程及提訴訟主張的提出等問題，應當予以適當引導，注意行使釋明權。在證據交換過程中，一方當事人收到對方交換的證據后提出反駁的證據的，應當允許對方當事人就反駁證據再次舉證反駁，人民法院應當再次組織證據交換。為防止當事人利用證據交換拖延訴訟，證據交換，一般不超過兩次。但這一要求并不嚴格，人民法院可以根據案件的實際情況增加訴訟交換的次數。

3、新的證據。

《民事訴訟法》第一百二十五條第一款的規定，當事人在法庭可以提出新的證明，第一百七十九條第一款第(一)項規定，當事人有新的證據足以推翻原裁判的，人民法院應當再審。《證據規定》針對不同情況，分別就一審、二審和再審程序中涉及新的證據的有關條件作出規定。

一審中新的證據，是指一審舉證期限屆滿后新發現的證據，以及當事人在舉證期限內對于客觀原因無法提供的證據。一般而言，只要當事人不是由于故意或重大過失未能在舉證期限內提供的證據，都可以作為新的證據對待。二審中的新證據包括當事人在一審庭審結束后新發現的證據，以及當事人申請調查收集證據未獲一審人民法院準許，二審人民法院準許申請并調查收集的證據。此外，對于當事人在人民法院準許延長的舉證期限內因客觀原因未能提出的證據，如果不審理該證據可能導致裁判明顯不公正的，該證據可以視為新的證據進行法庭審理。一審程序和二審程序中新的證據，應當在一審和二審開庭審理時提出。

再審程序新的證據是指原審庭審結束發現的證據，以新的證據為由申請再審的，應當在申請再審時提出。再審中的新的證據提出的時間應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出。

五、關于證人作證。

證人證言是《民事訴訟法》第六十三條規定的7種證據形式之一，在民事證據體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規則，證人證言作用十分有限，證人出庭出庭率低，證言反復，前后矛盾的情況突出。《證據規定》第53條—第62條對證人資格、證人的提出、證人出庭的費用、對證人的詢問等方面作出了規定。

1、證人資格。

只要證人具備正確表達意志的能力，即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為，不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人、精神病人等，只要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，也可以作為證人。

2、證人的提出。

《民事訴訟法法》第七十條規定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。這一規定有兩重含義，一是作證是證人對國家應盡的義務，二是證人作證以出庭為原則。《證據規定》明確了當事人認為需要證人出庭作證的，應當在舉證期限內向人民法院申請，人民法院準許的，于開庭前通知證人出庭作證。有關證人出庭作證的費用，由申請人出庭作證的一方當事人先行支付，最終由敗訴的當事人承擔。在案件事實涉及可能損害國家利益、社會公共利益或他人的合法權益以及涉及程序性事項的，人民法院可以職權主動傳喚證人，有關費用由敗訴一方當事人承擔。對于證人年邁或者行動不便，或在特殊崗位確實無法離開，或者路途特別遙遠且交通不便，或者因自然災害等不可抗力的原因無法出庭，以及因其他特殊情況確實無法出庭作證的，可以提供書面證言，視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。

3、對證人證言的形式要求。

證人出庭作證具有言詞性特點。為保障庭審中證人證言的客觀性和真實性，證人出庭作證，應當客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或評論性的語言，不得宣讀事先準備好的證言，也不得對事實發表意見。

4、對證人的詢問。

法官和當事人可以對證人進行詢問。為保證證人證言的客觀性，應當保證證人的陳述不受干擾。《證據規定》明確證人不得旁聽法庭的審理，不得旁聽人民法院和當事人對其他證人的詢問，人民法院和當事人對證人的詢問，也應當排除其他證人在場，隔離進行。當事人詢問證人，應當經過法官的準許，不能使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式，法官在證人證言相互矛盾的情況，如果認為必要，可以讓雙方當事人申請的證人進行對質，對特定的案件事實或者證據事實進行相互詢問、辯駁，以此查明案件事實。

六、關于證據的審核認定。

就法院在民事訴訟的活動而言，對證據的審核認定無疑是其中的重心。有關證據的審核認定，《民事訴訟法》第六十四條第三款確定了“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”的原則。《證據規定》就證明要求、審查判斷證據的原則、證明標準、非法證據的判斷標準作了規定。

1、證明要求。

民事訴訟法對于民事訴訟的證明要求沒有明確規定，原來的審判實踐中，為保證證據證明案件事實與真實的案件事實相一致，審判人員不得不花費大量精力調查取證，導致審判效率低下，浪費了審判資源。這種“客觀真實”的證明要求反映在審判實踐中，是對證據充分的不切實際的追求。

事實上，“客觀真實”與“法律真實”并不矛盾，二者存在辯證統一的關系。客觀真實是司法證明活動所追求的終極目標，司法證明活動應當努力追求法律真實與客觀真實相一致，民事訴訟的終極目的是實現社會正義，這決定了民事訴訟的證明活動應當以客觀真實為追求的目標。但就具體的民事案件而言，訴

訟的目的是公正、及時地解決民事爭議，這決定了法院只能以證明能夠證明的案件事實為裁判的依據，訴訟證明活動應當達到的最低要求是法律真實。民事訴訟的客觀規律決定了民事訴訟的標準只能是法律真實，即在程序公開、公正的條件下，以通過依法審核認定的證據所確認的事實，作為裁判的依據。

2、法官審查判斷證據的原則。

《證據規定》確立了具有中國特色的法官依法獨立審查判斷證據的原則，對法官自身素質提出了很高的要求。這一原則吸收了現代自由心證的合理因素，符合證據審查判斷的一般規律，符合現代民事訴訟的發展方向。審判人員審查判斷證據時，應當依照法律規定，遵循法定程序，全面、客觀地審核證據，在審查判斷證據的過程中，應當遵循法官職業道德(即良知)，運用邏輯推理和日常生活經驗(即理性)對證明進行獨立(即自由)地判斷，并公開判斷的理由和結果。

3、證明標準。

民事訴訟法沒有明確民事訴訟的證明標準。實踐中，在證明某一事實的證據無法達到確鑿程度下如何處理，經常使審判人員感到困惑。《證據規定》確立的高度蓋然性的證明標準解決了這個問題。所謂蓋然性是指一種可能而非必要的性質。高度蓋然性標準，是將蓋然性占優勢的認識手段運用于司法領域的民事審判中，在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實予以確認。即在當事人對同一事實舉出的證據相反且都無法否定對方證據的情況下，由人民法院對當事人證據的證明力進行衡量。如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，人民法院應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。

4、非法證據的判斷標準。

合法性是判斷證據證明力的重要尺度，非法證據不具有證明力，不能作為認定案件事實的依據。《證據規定》在總結審判實踐經驗的基礎上，設置了非法證據的判斷標準，即以侵害他人的合法權益(如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私)或者以違反法律禁止性規定的方法(如竊聽)取得的證據不具有合法性，不能作為認定案件事實的依據，其他情形不得視為非法證據。對于什么是侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定的行為，應根據民事實體法對侵權行為的認定標準和方法進行判斷。今后的實踐中，對非法證據排除應為嚴肅、審慎地探索總結，對發展的合理和科學的結論，應依法定程序上升為統一的判斷標準，以使非法證據的判斷標準更加合理科學，確保程序正義和實體正義的協調平衡。

第二篇：《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條的理解與適用

對《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條的理解與適用

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《規定》）第九條規定：“下列事實，當事人無須舉證證明：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規律及定理；

（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；

（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；

（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款

（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。” 根據這一規定，實際上是把載有人民法院已生效裁判確認事實的裁判文書作為民事訴訟的證據之一種來使用的，應屬民事訴訟證據書證之列。應當看到，這一規定對維護法院的司法權威，避免審判人員作出相互矛盾的裁判和重復勞動，降低案件當事人的訴訟成本都有一定的作用。但司法實踐中，依據已生效的裁判文書所確認的事實作為定案的依據，仍有不少問題值得研究，有必要區分不同情況進行處理。比如，在一方當事人對已生效裁判所確認的事實提出異議或法院在審核證據時認為已生效裁判所確認的“事實”與本庭認定的未決案件事實(以下稱本案事實)有矛盾的情況下就更應該慎重對待，以防止如果已生效裁判確認的事實確有錯誤時以之作為確認本案事實的依據可能出現一錯皆錯的多米諾骨牌效應，既對當事人的利益造成損害，又有損于法律的尊嚴。

一、對以已生效裁判確認的事實作為認定本案事實依據的局限性之認識

審判實踐中，以已生效裁判確認的事實作為本案事實依據有一定的局限性。

首先是時間性上的局限性

已生效法律文書所確認事實與本案的法律事實之間有時間上差異。而每一法律事實的發生均有很強的時效性。有些“事實”盡管當事人對其有疑議，但因時過境遷，往往無法收集到必要的證據，對其進行證明，可能因此而喪失了舉證的機會，對其合法權益造成一定的影響。再者,有些事實發生時受客觀環境因素的制約,不可能完全被人們所認知,而隨著時間的推移才逐漸顯現出其本質,給人們造成認識上的差異。

其二，法官對法律事實認知程度上的差異

誠然，對案件事實認定不可能做到完全的客觀真實，因為客觀事物不可能再現，所以，法官運用證據對案件事實進行證明所追求的不是絕對的客觀真實而是相對的法律真實。這已成為現代訴訟證據學的經典理論，而運用證據對案件事實進行論證、推理、判斷就是法官追求法律真實的過程。由于法官的專業知識、業務技能、個人素質、世界觀、方法論等各方面的差異，必然存在著對法律真實認知上的差異，法官自由心證所形成的結果是不可能完全一致的。

其三、案件其他證據與已生效裁判確認的事實和本案事實之間的關聯程度上存在差異

證據對此案事實與彼案事實的證明力因案情的不同而有所不同，千案千面，有的可能是決定作用（近因），有的可能是次要作用（間接力），不宜不加區別地予以認定。鑒于以上諸點差異，故筆者認為，在運用已生效裁判文書所確認的事實作為認定本案事實的依據的時候，法院應當對此事實進行全面地審查，找出其內在聯系，根據其與本案的關聯程度予以分析、認定，不宜簡單地照搬照抄。既不能在案件事實清楚的情況下，對一方當事人提出的異議一概予以支持，無謂地加重對方當事人的舉證負擔，也不能在案件事實尚存疑點的情況下，對當事人的異議不予理睬，不加分析地對事實進行認定，影響對案件的正確裁量。

二、當事人一方對已生效裁判文書所確認的事實提出異議的，法庭應當對確認事實所依據的證據進行重新質證。在訴訟過程中，一方當事人向法庭提出以已生效裁判所確認的事實來證實自己的主張或法院直接以上述已生效裁判確認的事實作為本案定案的事實依據，如果對方當事人對此無異議，那么，提出主張的當事人可以免除舉證責任，即“無須舉證證明”，作為本案的待證事實就成為了已證事實,法庭在庭審中對有關證據可不再予以質證，可以以此“事實”直接作為本案的事實予以認定。但如果對方當事人對此“事實”提出異議甚或一并舉出相反證據的，法庭就應當審查其異議是否成立,其所舉的相反證據的證明效力是否足以推翻已被確認的事實,而不應置當事人的異議于不顧，不對相關證據進行綜合審查、質證而直接對“事實”予以認定。

對一方當事人提出異議的，法庭可以根據案情的需要要求主張權利方就此事實重新舉證，按《規定》的要求重新確定舉證范圍和舉證期限，并結合證據與證據之間的相互關聯性進行綜合審查。而當法庭根據本案的證據對本案事實作出了與已生效裁判確認的事實不一致認定時，當事人不愿再行舉證的，如該證據對案件事實的認定有直接影響，應明確告知其如不提供證據可能承擔的不利后果，不能免除主張權利方的舉證責任。

對一方當事人舉出相反的證據對已生效裁判所確認的事實進行反證的，應當對其所舉證據進行質證，找出證據與證據之間的矛盾沖突點，運用證據規則的規定和邏輯推理的方法進行綜合判斷。如果當事人所舉證據足以推翻該“事實”的，應實事求是地予以認定，依據《規定》和對本案事實的認定對案件作出裁判。

三、本案裁判能否直接改變已生效裁判所確認的事實？

這實際上是本案裁判文書在發現已生效裁判確認的事實確有錯誤時的表述問題。當事人對前案事實無異議的或雖有異議但未獲法庭支持的，本案裁判文書的表述較為簡單，實際上是把前案確認的事實作為證據加以采信就可以了。如果在審理過程中發現當事人有相反證據足以推翻已生效裁判確認的事實，已生效裁判確認的事實確有錯誤的，其表述方法就應該采取另一種表述方式。一般情況下，案件事實認定錯誤，導致裁判結果錯誤，應當通過審判監督程序予以解決。如案件已進入審判監督程序的，應先裁定終止原裁判的執行，所以已被提起再審的案件其效力已經終止，此不必論述。對雖發現錯誤但尚未提起再審的案件，不宜在本案裁判文書中直接對其進行論證、否定，以免在審判監督程序尚未啟動的情況下，以本案事實否定了前案的事實，造成兩份法律文書沖突的現象，有損法律的嚴肅性。

遇此情況，審判人員可以通過對當事人重新舉證并對相關證據進行重新質證情況的表述，綜合全案證據，結合案件實際情況作出對本案事實的認定，而無須先駁后立。

審判人員如發現已生效裁判確有錯誤的，應依法定程序報請本院院長提起再審。對其他法院的法律文書確有錯誤的也應實事求是地向其提出建議，以維護法律的尊嚴。

（作者單位：江蘇省徐州市云龍區人民法院）

第三篇：司法鑒定與民事訴訟證據

一、司法鑒定在民事訴訟中的證據特點

（一）司法鑒定的證據特征

司法鑒定是我國司法實踐中的習慣性用語，通常包括司法鑒定體制、針對某一具體案件的鑒定活動以及鑒定結論兩層含義，本文無意討論司法鑒定的概念。現從鑒定活動和鑒定結論方面探討其證據特征。

鑒定是指鑒定人受司法機關的指派或者接收其委托，運用自己的專門知識，對案件中涉及的技術問題進行分析研究的活動。該表述有三層含義：

（1）鑒定的主體是具有專門知識的鑒定人，基本條件為：經過相關專業教育和訓練；通過相應的資格考試具有鑒定權；在國家認可的鑒定機構從事鑒定工作。此點不同于證人證言。鑒定人屬于自然人，其從事鑒定工作是個人行為，若干鑒定人集體作出的鑒定，應分別署名，各負其責，鑒定部門加蓋鑒定專用章，僅證明鑒定人身份。

（2）鑒定是鑒定人對案件中專門性問題（鑒定客體）進行分析研究，并得出鑒定結論，使復雜的科學問題變得更加明確，從而證明案件事實，這一點，不同于勘驗筆錄。

（3）鑒定是一種訴訟活動，體現為鑒定依法律程序進行。鑒定人根據訴訟法的規定，接受委托和指派，在我國，鑒定人原則上不能接受當事人個人委托；鑒定活動的啟動是由司法機關提起。在有些案件中，委托鑒定必須告知訴訟雙方當事人；鑒定的內容要嚴格按照委托的要求，鑒定人不能擅自修改變更鑒定目的。鑒定的程序和過程需遵循訴訟法和相關法律法規的規定，如調查有關資料，詢問當事人等；鑒定人作為訴訟參與人出庭作證，接受法庭質證。

司法鑒定的本質及其最終目的是為司法機關提供鑒定結論。鑒定結論作為證據除具有證據的一般特點外，還有兩個特殊功能：（1）轉化證據[1].案件的其他證據，如書證、物證和視聽資料等，通過鑒定轉化為鑒定結論，換言之，當事人提供的普通證據，由法官委托鑒定，從而變成定案的關鍵性科學證據，體現了鑒定人幫助法官審查證據的職能，也反映出司法鑒定的重要性。（2）印證證據。由于鑒定結論產生的特殊性，鑒定結論的科學性，法官審查判斷證據時，往往認為鑒定結論優于其他證據，鑒定結論成為判斷其他證據真偽的標準。

（二）司法鑒定在民事訴訟中的作用

在民事訴訟中，法官委托鑒定和庭審質證鑒定結論是重要的訴訟活動。隨著科學技術的發展，司法鑒定在民事訴訟中的作用愈顯重要。

1.證明案件事實。（1）對當事人主張的民事實體權益的法律事實進行司法鑒定，如簽訂合同的文件檢驗鑒定，血親關系事實的法醫學鑒定；（2）對民事訴訟程序意義上的事實進行司法鑒定，如當事人訴訟能力的司法精神病學鑒定（進一步分為婚姻能力、扶養能力和合同能力等）；（3）對其它證據事實進行司法鑒定，如當事人之間的談話錄音（聲紋鑒定）。

2.確定因果關系。在人身損害侵權案件中，經常需要就侵害發生的因果關系進行法醫學鑒定，如判定目前的癥狀與一年前的意外事故是否有因果關系，意外事故的參與度，由此，還涉及某一行為的過錯程度，如醫療糾紛的鑒定。因果關系鑒定是確定訴權成立與否的前提條件，是劃分責任比例的科學依據。

3.明確賠償范圍。對人身損害后果的界定，可以明確賠償的范圍，如《民法通則》第119條規定的賠償項目常需要法醫學鑒定，傷殘程度與傷殘者生活補助費和護理費，醫療費審查與醫療費賠償和誤工損失，醫療終結與醫療依賴。

（三）司法鑒定與舉證責任

1.關于司法鑒定的委托。《民事訴訟法》第64條第1款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。第2款規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”根據最高人民法院有關司法解釋，人民法院認為需要鑒定、勘驗的，由人民法院負責調查收集。顯而易見，鑒定應由人民法院委托。但是，在司法實踐中，一部分法官認為，鑒定應在訴前完成，這樣不僅便于立案，而且可以節約訴訟時限；鑒定結論是當事人舉證的范圍。有學者提出，第64條第2款應改為由當事人提出申請、人民法院予以審查決定，當事人申請，乃為人民法院調查收集證據之先決條件[2].作者認為，鑒于司法鑒定程序的特殊性，鑒定機構非民間組織，為保障鑒定結論的公正科學，鑒定對象的完整，委托鑒定須由法院負責；由于我國公民法律意識和科學文化程度的特點，法院應主動調查收集鑒定證據。

2.關于司法鑒定的委托目的。在現代民事訴訟當事人主義理論中，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張，不爭執的事實，法院不能審判，并認為舉證責任是當事人主義的重要內容[3].對于司法鑒定的目的，是由法官決定，還是尊重當事人的意見，如當事人有傷殘，但是沒有提出傷殘者生活補助費的賠償請求，法官是否委托傷殘鑒定的問題，法官占在中立的立場上如何把握公平。作者認為，法官委托鑒定的時機很重要，根據國外民事訴訟法的規定，在開庭審理期間，對雙方當事人爭議的技術問題，法官委托鑒定，而不應該由法官在開庭前大包大攬進行鑒定，這樣可能針對一個案件，不同的委托目的而進行多次鑒定；對于顯失公平的情況，法院應依職權指揮和引導當事人舉證。

3.關于司法鑒定中的舉證問題。鑒定的對象（包括被鑒定人、病歷和比照樣本等）一般由當事人提供，當事人出于各種目的，拒絕提供或部分提供有關鑒定物，不僅可能導致錯誤鑒定，而且影響案件的處理。對此訴訟法未作具體規定。法國民事訴訟法規定[4]，當事人雙方應將鑒定專家認為對他完成任務是必需的一切文件立即交給專家。如當事人不盡其責任，鑒定專家將此情況通知法官，法官可以命令當事人提交文件，有必要時，可采取強制措施，或者如有可能，準許鑒定專家不予理會，或照常提出鑒定報告。在司法實踐中，對此應與重視。

二、民事訴訟對鑒定結論的審查判斷

證據審查是證據判斷的前提，換言之，未經過審查的證據，不應作為證據判斷的對象。目前在司法實踐中，鑒定人幾乎不出庭作證，對鑒定結論的審查判斷主要取決于法官的立場，當事人雙方的作用似乎是次要的[5].其主要表現為：①有些法官對司法鑒定的認識不足，甚至缺乏基本知識，不能很好地利用鑒定這一手段，憑經驗辦案。②盲目輕信鑒定結論，不審查判斷，“拿來”就用，當事人有意見則完全推給鑒定單位。③根據自己的需要或理解，對鑒定結論作隨意取舍，而對于鑒定確實存在的一些問題，又不及時反饋給鑒定人。④由于當事人不能與鑒定人及時交流，當事人不服鑒定結論的，法官只好反復委托重新鑒定，造成鑒定結論多，案件久拖不決。

筆者曾就審查法醫學鑒定結論提出幾點意見[6]，其實際上仍停留在法官主導的傳統“職權主義”立場上，鑒定結論是否具有科學性和真實性，只有通過庭審，通過鑒定人出庭作證，通過法庭辯論，通過當事人對鑒定人進行質詢，才能得到合理的答案[5].由于我國目前尚無證據法典，有關鑒定人出庭作證的規定散見于訴訟法，未形成系統的規范。筆者認為，結合國外民事訴訟法的規定，可以探討適合我國國情的審查鑒定結論的辦法。（1）在正式審案之前，法官可以授權專門技術人員負責調查、查證、鑒定事實，技術人員可以詢問當事人及有關的其他人（法國民訴法，233條）。我國法院有專門的技術鑒定機構，鑒定人接受委托時，可以就雙方當事人有關鑒定的意見進行詢問（或書面意見），使鑒定工作有的放矢。而現在鑒定人怕見當事人，只接觸法官；法官又不能充分反映當事人的意見，甚至當事人不知道案件已委托鑒定。（2）對于純技術問題，法官隨時均可決定采取咨詢，將采取咨詢的決定通知當事人雙方（法國民訴法，256，257條）。在我國法官咨詢比較常見，但是否通知當事人雙方，或滿足當事人咨詢的要求值得探討。（3）鑒定專家應考慮當事人的意見和要求，如有書面意見和要求，鑒定專家應將他們的書面意見和要求同鑒定結論附在一起（法國民訴法，276條）。此點可直接借鑒。以上三點是減少對鑒定結論爭議的救濟措施，可彌補鑒定人出庭作證的不足，但是，無論是否對鑒定結論有爭議，對鑒定結論的審查，最終必須在訴訟參與人參加下，在開庭審理時進行。

關于鑒定人出庭作證。目前，鑒定人出庭情況極少，究其原因，①法官宣讀鑒定結論，當事人及其訴訟代理人對此無爭議的多；②民事訴訟司法鑒定往往由法院內設鑒定機構進行，鑒定人不愿出庭，法官也不好強求；③沒有鑒定人出庭的相關法律法規，鑒定人出庭作證的權利義務不清。當然，鑒定人出庭的意義是顯而易見的[7].因此，在民事訴訟中，應加大鑒定人出庭的力度，建立鑒定人出庭制度，如鑒定人出庭收費標準，鑒定人拒絕出庭應承擔的責任，鑒定人不能出庭的免責事由等。

關于對民事訴訟中虛假證據的處理。有關司法鑒定中的虛假證據主要表現在三個方面：①鑒定人故意提供虛假鑒定結論；②當事人故意提供虛假鑒定材料，鑒定材料是供鑒定人鑒定使用所資料，如病歷資料等；③鑒定結論證明當事人提供的虛假事實，一般指案件中的待證事實，如合同中的簽字文件。

鑒定人故意提供虛假鑒定結論，在民事訴訟中不屬于刑法偽證罪的范疇，根據民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋，偽造、毀滅重要證據是妨害民事訴訟行為，法院可以采取相關的強制措施，但對鑒定人出具偽證應如何處理，目前尚無具體規定。國外有規定除罰款和拘留外，可以追究刑事責任。

當事人故意提供虛假鑒定材料，由于此類情況發生在當事人與鑒定人之間，絕大部分鑒定人可及時發現并予以糾正，在司法實踐中處理的較少。對于提供虛假事實的處理，目前法院處罰過輕，打擊力度不夠，造成屢禁不止。建議借鑒國外的辦法，如法國民訴法，對偽造證書的規定多達十余條，并從刑事和賠償兩方面進行處理。

參考文獻：

[1]常林：《醫療行為與證據及相關法律問題探討》，《法律與醫學雜志》1996年第2期。

[2]趙鋼：《正確處理民事經濟審判工作中的十大關系》，《法學研究》1999年第1期。

[3]白綠鉉：《論現代民事訴訟的基本原理》，《中外法學》1999年第1期。

[4]內部資料：《外國民事訴訟法分解資料（上）》，1981，下同。

[5]葉自強：《法醫鑒定體制的變革》，《法學研究》1999年第1期。

[6]常林：《新形勢下審判工作與法醫學鑒定評論》，《審判工作研究》1994年第3期。

[7]林池：《法醫出庭制度是我國法醫體制改革的必然》，《法律與醫學雜志》1995年第4期。

常林

第四篇：民事證據保全制度的理解與適用

民事證據保全制度的理解與適用

一、新民事訴訟法對證據保全制度的修改

證據保全是指在證據可能滅失或者今后難以取得的情況下，法院依申請或者依職權予以調查收集和固定保護的行為。證據保全以保護證據、確定事實為基礎性功能，同時可以預防糾紛、促進訴訟外解決糾紛。

修正前的民事訴訟法第七十四條規定了訴訟中證據保全內容，但未涉及訴前證據保全。海事訴訟特別程序法、商標法、專利法和著作權法等部門法相繼規定了訴前證據保全制度。新民事訴訟法第八十一條完善了我國的證據保全制度架構，即規定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。”該條對于證據保全制度的修改體現在三個方面：一是明確規定了訴前證據保全制度；二是將申請主體由“訴訟參加人”變更為訴訟中證據保全中的“當事人”及訴前證據保全中的“利害關系人”；三是規定了證據保全程序的參照適用條款，即參照適用第九章關于訴訟保全的程序性規定。

但新民事訴訟法關于證據保全的規定仍過于原則和籠統，如關于實質性要件的裁量標準、程序性規則的細化設計等均需進一步探討和完善。

二、證據保全制度適用中的法律問題

（一）證據保全程序的啟動

新民事訴訟法第八十一條以起訴為基準點，將證據保全分為訴訟中證據保全和訴前證據保全。其中，訴訟中證據保全有兩種啟動方式：一是由一方當事人提出申請，由法院作出裁定；二是當事人未提出申請，法院依職權裁定采取保全措施。訴訟中證據保全的申請人由“訴訟參加人”限縮為“當事人”，意味著訴訟代理人不再可以作為證據保全的申請人。同時，訴訟中證據保全程序的啟動，應強調以當事人申請為原則，以法院依職權啟動為例外。法院依職權采取證據保全應限于確有必要之情形，主要針對處于緊急狀態、來不及通知當事人提出申請的證據，或涉及社會公共利益、他人合法權益的證據等。而訴前證據保全的啟動方式限定為依利害關系人申請。因訴前證據保全尚未進入訴訟程序，故申請人限定為利害關系人，應指民事權益可能受到損害或者與他人發生民事權益糾紛的主體。

關于證據保全申請的形式，新民事訴訟法并未限定為書面方式，但原則上應要求申請人提交書面申請，申請書應載明：申請人、被申請人的基本情況；申請保全的證據內容；請求保全證據的證明對象；證據可能滅失或者以后難以取得的理由說明等。但如果情況緊急，申請人也可以口頭提出保全申請，由法院制成筆錄。

（二）證據保全的實質性要件

訴訟中證據保全的基礎性要件為“證據可能滅失或者以后難以取得的情況”。證據可能滅失，既可能是客觀原因造成的，比如作為證據的物品由于自身原因可能腐爛、變質等，也可能是主觀原因造成的，比如被申請人可能故意毀損證據材料等；證據以后難以取得，是指證據雖然不至于滅失，但如果不采取保全措施，將來獲取它會遇到相當大的困難或者成本過高，比如證人即將出國定居，很長一段時間都不會回國等。訴前證據保全在此基礎上增加了“情況緊急”的要件，系強調因情勢緊急，不立即申請證據保全，證據就有可能滅失的情形下，利害關系人可在提起訴訟前向法院申請證據保全。當然，申請人對于該基礎性要件無須達到證明的標準，只要能夠釋明即可。此外，應探討的審查要件還包括：

1、法院是否需要審查申請人勝訴的可能性？行為保全及財產保全程序中，法院需審查被申請人的行為是否構成侵權，即申請人勝訴的可能性。但筆者認為，證據保全中并不需要考量申請人勝訴的可能性，因為行為保全和財產保全系以被申請人的被訴行為或責任財產為保全對象，保全措施對于被申請人關涉重大，故需要考量申請人勝訴的可能性；而證據保全是以證據為保全對象，僅涉及當事人程序性權利的實現問題，故法院無須審查申請人的本案請求權能否成立。

2、法院是否需要審查證據的關聯性？證據的關聯性是指訴訟證據與案件的待證事實之間有客觀的聯系。筆者認為，申請保全的證據應與案件待證事實有一定的關聯性，但鑒于證據尚未固定、亦未經庭審質證環節，故對于證據的關聯性要求不能過于嚴苛。法院只需要審查申請保全的證據與待證事實之間在形式上具有關聯性即可，而實質上的關聯性即證據能力如何以及證據對待證事實所具有證明力的大小，則需待庭審質證后作出認證。

3、證據保全是否適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情形？該問題涉及證據保全與法院調查取證適用條件的界分。《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第三條要求訴前證據保全的申請需載明“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明”。但筆者認為，民事訴訟法第六十四條規定法院調查取證限定為當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據。據此，當事人因客觀原因不能自行收集證據系法院調查取證的適用條件，而非證據保全的適用情形。比如，當事人申請法院到海關調取出口報關單，因申請事由在于當事人客觀不能自行收集該證據，而非證據可能滅失或以后難以取得，故該申請屬于申請法院調查取證，而非證據保全。

（三）證據保全中的擔保

新民事訴訟法對于當事人申請證據保全是否需要提供擔保未予明確，審判實踐中應否參照第九章訴訟保全的相關規定，即“對于訴訟中保全，法院可以責令申請人提供擔保，對于訴前保全，當事人應當提供擔保”，值得分析。海事訴訟特別程序法、商標法、著作權法及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）等均規定，當事人申請證據保全的，法院可以要求其提供相應的擔保。筆者認為，要求申請人提供擔保的目的在于及時賠償因申請錯誤給被申請人造成的損失，并督促申請人在申請保全時更加慎重，避免權利濫用，故法院應依據保全是否可能給被申請人帶來財產損失，決定申請人是否需要提供擔保，且擔保金額的確定應以保全可能給被申請人造成的損失為基礎。如申請保全的證據為書證、證人證言等，則不需要提供擔保；如申請保全的證據為具有財產價值的物證等，則可以要求申請人提供擔保。

（四）證據保全的程序保障設計

證據保全程序中的程序保障涉及申請審查階段的程序保障和裁定執行階段的程序保障。關于申請審查階段的程序保障，主要涉及法院是否需要傳喚被申請人陳述意見。筆者認為，考慮到證據保全程序具有緊急性、迅速性的特點，尤其是某些情況下證據系因被申請人的主觀原因可能滅失，有必要強調證據保全程序的秘行性和效率優位性，故證據保全無須經言詞辯論即可作出。關于裁定執行階段的程序保障，主要涉及申請人和被申請人受通知權、意見陳述權及在場見證權等。德國、日本的民事訴訟法對此均有詳細規定，我國現行法律對此未作規定，僅有《民事證據規定》第二十四條第二款規定，法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。筆者認為，我國現行法律應借鑒國外立法例，完善裁定執行階段的程序保障規定，包括：保障當事人的受通知權，即除情況緊急或妨礙證據保全的情形外，應及時通知申請人及對方當事人于調查證據期日到場；保障當事人的意見陳述權，即當事人于調查證據期日到場時，可以向法院陳述意見。

（五）保全證據的使用

保全證據的使用涉及保全證據的效力問題，主要是指其與訴訟程序中的證據調查是否具有同等效力。對此，相關國家的立法例一般認可二者具有同等效力，我國證據保全司法實踐可予采納，即認定證據保全程序所保全的證據與訴訟程序中法院調查收集的證據具有同等效力。關于保全證據的使用，亦可參照《民事證據規定》第五十一條關于法院調查取證的規定，即法院依照當事人申請保全的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據；法院依照職權保全的證據應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就保全該證據的情況予以說明。

（六）證據保全的解除

證據保全的解除能否參照適用民事訴訟法第九章關于訴訟保全的有關規定，主要涉及兩個問題：其一，訴前證據保全是否因利害關系人在一定期限內不起訴而得以解除？筆者認為，為督促利害關系人慎重啟動訴前證據保全程序、保障訴前證據保全程序與本案訴訟程序的有效銜接，訴前證據保全可以參照適用民事訴訟法第一百零一條第三款之規定，申請人在法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院應當解除保全。其二，證據保全是否因被申請人提供擔保而解除？筆者認為，民事訴訟法第一百零四條之規定主要適用于財產保全程序，因為財產保全的目的在于保全被申請人的責任財產以保障最終判決的執行，而被申請人提供擔保亦可保障最終判決的執行，故可以解除相應的保全。但證據保全之目的在于保護證據，確定事實，保障申請人的程序性權利，故除非有例外情形，如申請人同意等，否則證據保全不因被申請人提供擔保而解除。

第五篇：對《民事訴訟證據的若干規定》第二條的理解

《民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第二條：當事人對自已的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。此條是對民訴法第64條的完善，將行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任合二為一，對指導審判實踐具有重要意義，但因傳統民事訴訟中的舉證責任-─誰主張誰舉證即行為意義上的舉證責任在人們頭腦中根深蒂固，有的法官在民事審判工作不能很好的理解和運用結果意義上的舉證責任，致使以往審判工作中存在的弊端未能得到根除，影響了人民法院公正與效率的世紀主題。為此作者試從民事訴訟中舉證責任含義及此條規定的意義和運用等方面談談自己的淺見。

一、舉證責任的含義舉證責任通常也稱證明責任，是指當事人對訴訟中所主張的案件事實以證明的責任，以及在訴訟結束之時如果案件事實仍處于真偽不明的狀態應當由該當事人承擔敗訴或不利后果的責任。具體包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。

1、行為意義上的舉證責任行為意義上的舉證責任又叫主觀上的證明責任、形式上的舉證責任，誰主張誰舉證原則就是對其最典型的概括。這是民事訴訟法第64條規定的我國民事訴訟制度關于舉證責任分配的基本原則，該原則強調當事人在訴訟中是否實施了舉證行為,但未能考慮到舉證責任與訴訟結果之間的連接，忽略了舉證責任的實體法性質，不能夠反映舉證責任這個概念的最本質內容且缺乏可操作性的具體規定，對當事人在民事訴訟中應當對哪些具體事項進行舉證沒有明確，無法完全解決舉證責任分配的問題，對當事人未能盡到舉證責任應承擔什么后果也無明確規定。由此而來的問題就是當事人缺乏舉證的積極性和訴訟的風險意識，不利于當事人保護也給審判的權威性和公正性造成消極影響。

2、結果意義上的舉證責任結果意義上的舉證責任又稱客觀上的證明責任、實質上的舉證責任，它是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。它強調當事人的舉證后果，它是實體法上的要求，是從實體法的適用原則中派生出來的，由實體法預先設定的不能轉移的舉證責任。它是固定于一方當事人對一種對待證事實不可證明或解釋時的風險分配形式。該責任的建立前提是：?法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。國家設立民事訴訟制度對民事爭議進行司法裁判其目的是對當事人因其民事權利的爭議憑其私力無法得以解決而由國家采取的公力救濟。若允許法官因案件事實不清而拒絕裁判即背離了公力救濟的初衷也不符司法權是判斷權的法理。對于符合起訴條件的案件法院受理后法官必須對該案作出裁判。?法官在案件事實真偽不明時的裁判。何謂案件事實的真偽不明，德國訴訟法學者普維庭教授表述為：在訴訟結束時當所有能夠釋明事實真相的措施都已經采用過但爭議事實仍然不清楚的最終狀態。

二、完善舉證責任的意義我國傳統民事訴訟制度中僅將行為意義上的舉證責任作為舉證責任的一般原則，但民事訴訟是以解決當事人之間的民事權利爭議為內容，而民事權利是私權，當事人通過國家的公力救濟進行訴訟是為了維護私權，應當就爭議事實提供相應的證據，但由于受傳統的訴訟觀念的影響和民訴法規定的過于原則，當事人提供證據和人民法院收集證據沒有明確的規定，在操作中無法很好的把握，故當事人往往不能充分意識到舉證責任的后果，更意識不到訴訟的風險，卻將此風險轉嫁給法院，另外人民法院由于僅憑現有證據無法對案件作出判斷而到處調查收集證據，有時也濫用權力，造成個別案件不公，侵害了當事人的合法權益，損害了人民法院在當事人心目中形象，此外，由于法官對證據的認定也受其認知水平、價值觀念等多方面因素的影響，對于案件的事實真偽不明時很難作出判斷，這就使得法官無限期的延長當事人的舉證期限，導致大量民事案件的積壓，不利于人民法院的工作效率。民事訴訟證據的若干規定對其作了補充使其趨于完善，克服了以往司法實踐中的種種弊端。有利于人民法院公正與效率的主題。

三、審判實踐中的運用舉證責任它包含兩重含義，行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任解決的是訴訟中由何人提出主張，何人提出證據加以證明的問題。它是當事人以主張活動和提證活動推進訴訟發展的責任。如果當事人未盡到此項責任則訴訟無法開始或無法繼續進行。在這一過程是當事人須提出主張，以一定的證據證明該主張構成具有法律意義的爭議同時還要提出相應的證據證明該主張成立。行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任是統一的舉證責任概念下的相對獨立的責任。二者均為舉證責任內涵的組成部分，在舉證責任外化過程中相繼呈現出來，結果意義上的舉證責任是根本的和本質的責任，當事人履行前者的目的是為了避免或解除后者的責任。行為意義上的舉證責任是程序法上的要求，不提供證據則無法展開訴訟活動。它在訴訟中隨當事人舉證程度的變化而可以發生反復，在當事人之間相互轉移。證據法學上根據當事人所主張的事實的關系將證據分為本證與反證。所謂本證是指能夠證明當事人主張的事實存在的證據，反證則是能夠證明對方當事人主張的事實不存在的證據。在民事訴訟中，當原告按照舉證責任的要求提供了使法官確信其主張存在的證據即本證后其已經履行了提供證據的責任，此時提供證據的責任已經移轉給被告，當被告提供了意在否定原告主張的事實存在的證據即反證使得法官對本證無法確信時舉證責任又移轉到原告一方。因此行為意義上的舉證責任是圍繞著法官對案件事實的判斷而不斷地在原、被告雙方當事人之間相互轉移。而結果意義上的舉證責任是法律預先設定的一種風險責任的分配形式，當行為意義上的舉證責任已履行完畢

而待證事實仍然真偽不明時結果意義上的舉證責任才開始為法官最終的判斷提供一種預先設定好的規則，即“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。但若雙方當事人通過積極地履行行為意義上的舉證責任已使案件的事實得以證明，法官完全能夠依據現有證據作出判斷則結果意義上的舉證責任便不發揮作用。