第一篇：題研究取保候審若干問

取保候審若干問題研究

一、取保候審的適用對象

取保候審，是審判之前由人民法院、人民檢察院和公安機關決定對未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提供保證人或者交納保證金，并保證隨傳隨到的一種強制方法。取保候審是《刑事訴訟法》中規定的強制措施之一，是一種有條件的限制人身自由的強制措施，其目的在于一方面減少對犯罪嫌疑人、被告人的羈押，一方面防止其逃避偵查、起訴和審判，保證刑事訴訟活動的正常、有序的進行。從適用范圍上來看，主要適用于犯罪行為較輕或者有法律規定的特殊情況的犯罪嫌疑人和被告人，根據《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條以及最高人民法院1998年6月29日《關于(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》、最高人民檢察院1999年1月27日《人民檢察院刑事訴訟規則》和公安部1998年4月20日《公安機關辦理刑事案件程序規定》等有關司法解釋和行政法規的規定，取保候審的適用對象主要有以下幾方面：

(一)、可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人和被告人，(二)、可能被判處有期徒刑以上刑罰采取取保候審不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人和被告人，(三)、應當逮捕但患有嚴重疾病，不宜關押的犯罪嫌疑人和被告人，(四)、應當逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的女性犯罪嫌疑人和被告人，(五)、對已經被依法拘留的犯罪嫌疑人，經過審查，認為需要逮捕但是證據不足的;

(六)、對于已經被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在法律規定的期限內沒有辦結偵查、審查起訴和審判(包括一審和二審)，采取取保候審沒有社會危害性的;

(七)、對持有有效護照或者其他有效出境證件的犯罪嫌疑人和被告人，如果認為其可能出境逃避偵查、審判的，可以對其采取取保候審的措施;

(八)、公安機關對于提請逮捕后，檢察機關不批準逮捕需要復議、復核的或者移交起訴后檢察機關決定不起訴需要復議、復核的案件的犯罪嫌疑人，可以取保候審。

司法實踐中對個別犯罪行為較重的犯罪嫌疑人、被告人，有些公安、司法機關也決定適用取保候審措施，筆者認為此種做法不妥。

二、保證人和保證金問題

根據刑訴法53條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

(一)、保證人問題

保證人是由犯罪嫌疑人和被告人提出的，經公安機關、人民檢察院和人民法院審查符合法律規定的條件為其擔保的人，一般都是犯罪嫌疑人和被告人的親屬和朋友。

根據《刑事訴訟法》第五十四條的規定，保證人必須符合下列條件：

1、與本案無牽連;

2、有能力履行保證義務;

3、享有政治權利，人身自由未受到限制;

4、有固定的住處和收入。對于犯罪嫌疑人和、被告人提出的符合上述條件的人，公安機關、人民檢察院和人民法院應當審查其是否愿意作為保證人，不愿意作保證人的不能確定為保證人。

此外，根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十八條的規定，如果保證人的取保候審期間不愿意繼續擔保或者散失擔保條件的，犯罪嫌疑人應當重新提出保證人或者變更為保證金的擔保方式。

為了防止犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間發生逃避或妨礙偵查、審查起訴及審判的行為，《刑事訴訟法》第五十五條規定了保證人必須履行以下法定義務：

1、監督被保證人遵守《刑事訴訟法》第56條的規定;即保證人必須做到：(1)、監督被保證人在未經執行機關批準的情況下，不得擅自離開所居住的市、縣;(2)、督促犯罪嫌疑人、被告人在接到傳訊的時候及時到案接受訊問;(3)、監督犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證;(4)、監督犯罪嫌疑人、被告人不得毀滅、偽造證據或者串供。

2、發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第56條規定的行為的，應當及時向執行機關報告。

(二)、保證金問題

保證金是公安機關、人民檢察院和人民法院在決定對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審措施時，責令犯罪嫌疑人、被告人交納的一定數量的金錢，以保證其在被取保候審期間不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并保證隨傳隨到的一種保證方式。

1979年頒布的《刑事訴訟法》沒有保證金的規定。由于單一的保證人制度不能滿足司法實踐的需要，1996年全國人大在修改《刑事訴訟法》時增加了保證金制度。在取保候審的保證方式中增加保證金制度，立法的目的在于解決司法實踐中存在的犯罪嫌疑人、被告人難以找到符合條件的保證人的情況下，取保候審適用受到限制現象，同時又有利于為落實罰金、沒收財產等刑罰和刑事附帶民事判決的執行創造條件。根據《刑事訴訟法》第五十三條的規定，保證金應當由犯罪嫌疑人、被告人交納。由于《刑事訴訟法》沒有明確規定保證金的數額，按照最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會1998年1月19日《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十四條的規定，保證金的數額最低應為1000元，具體應根據犯罪嫌疑人、被告人所涉及案件的性質和情節、人身危險性、經濟狀況、涉嫌犯罪的數額、可能判處刑罰的輕重及認罪和悔罪表現等情況來確定。有關的司法解釋沒有規定保證金的上限，實踐中有個別公安司法機關

收取數額巨大的保證金的現象，筆者認為不妥。保證金的最高數額應以犯罪嫌疑人、被告人所犯罪名罰金刑的最高金額為限，不應當收取過高的保證金。

(三)、單一保證和雙重保證問題

刑訴法53條在規定“提出保證人”和“交納保證金”中間用的是“或者”，是一種選擇性的表述。但是在司法實踐中，有的公安、司法機關，在決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審時，多采取雙保險的方式，即既要求被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人交納保證金，又要求被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人提出保證人。對于此種做法，筆者認為沒有法律依據，也和修改《刑事訴訟法》時增加保證金制度的立法意圖不符。對此，1999年8月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家安全部聯合下發的《關于取保候審若干問題的規定》中明確禁止上述做法，公安、司法機關應當嚴格遵守。

三、保證人的義務問題

如前所述，保證人的義務有兩項：一是監督被保證人遵守《刑事訴訟法》第56條的規定;二是發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第56條規定的行為的，應當及時向執行機關報告。又就是說，保證人的義務不僅僅是“監督義務”，更重要的是“報告義務”，保證人不僅要監督被保證人遵守《刑事訴訟法》第56條規定的四項義務，同時如果發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第56條規定的行為的，應當及時向執行機關報告。

既然是法律規定的義務，就應當遵守，就必須履行。但是《刑事訴訟法》第55條第二款卻規定，“被保證人有違反本法的第56條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處于罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這里只規定了保證人不履行“報告義務”，要對其處于罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任，卻沒有規定保證人不履行“監督義務”應當怎么辦?那么《刑事訴訟法》55條2款究竟追究的是保證人“沒有履行法定義務”的責任，還是追究保證人“未及時報告”的責任?仔細研究分析，我們就會發現《刑事訴訟法》55條2款由于存在著立法技術上的缺憾，使得該條規定形同虛設。

從五十五條第二款的文字表述來看，似乎僅僅是追究保證人“未及時報告”的法律責任。然而，即使是按照《刑事訴訟法》55條2款的規定：“??保證人未及時報告的，??構成犯罪的，依法追究刑事責任”。也沒有辦法追究保證人的刑事責任!為什么呢?因為沒有可“依”之“法”!這里所依之“法”，自然是實體法《刑法》，但令人遺憾的是，《刑法》中卻沒有相應的罪名，更沒有那一條具體的條文明確規定要追究保證人的刑事責任。

我國《刑法》實行的是“罪行法定”原則，也就是說“法無明文規定不為罪、不處罰”，《刑法》中沒有明確規定為犯罪的行為，就不能追究刑事責任。盡管其他法律規定了要“依法追究刑事責任”，由于缺乏實體法依據，便事實上無法追究。《刑事訴訟法》是1996年3月17日先行修改的，《刑法》是一年之后的1997年3月14日修改的，但是后修改的《刑法》卻沒有將保證人違反法定義務的行為規定為犯罪，不能不說是立法技術上的一件重大的失誤。

四、取保候審的期限問題

《刑事訴訟法》第五十八條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。

對此規定，司法實踐中，有的人民法院、人民檢察院和公安機關通常的解釋和做法是：在刑事訴訟的不同階段，上述三機關各自采取取保候審的最長期限不得超過12個月。筆者認為，這種做法沒有法律依據。從《刑事訴訟法》規定的三機關各自的辦安期限來看，對于被拘留后的犯罪嫌疑人，公安機關偵查的最長期限是8個月(第六十九條規定的30日、第一百二十四條規定的3個月、一百二十六條規定的2個月、第一百二十七條規定的2個月);人民檢察院審查起訴的期限是1個半月(第一百三十八條);人民法院一審審判的期限是2個半月(第一百六十八條)。上述期限正好是12個月。也就是說，一般的刑事案件，三機關必須在12個月內結案(補充偵查的和二審案件不在此列)。同樣是限制人身自由的強制措施，最嚴厲的逮捕的最長期限是12個月，那么比逮捕寬松的取保候審的最長期限也應當在12個月內，沒有必要在偵查、審查起訴和審判的不同階段如對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審措施都是不超過12個月。只要有一個

機關決定對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審，就應當自做出決定之日起計算，最長不得超過12個月。一般來說，如果公安機關已經做出了取保候審的決定，那么檢察、法院機關就沒有必要再重復做出同樣的決定了。因此，對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，應當是公、檢、法三機關在整個刑事訴訟過程中的合計期限，而不應當理解為是各自分開計算的最長期限。

五、完善取保候審立法及司法解釋的建議

為了充分發揮取保候審的作用，避免執法過程中的不必要的理解偏差，加強保證人的責任感，保證刑事訴訟活動的正常進行，有必要對取保候審的有關規定進行修改和補充，進步完善取保候審的立法及司法解釋，對以下問題或通過修改《刑法》、《刑事訴訟法》，或通過司法解釋的方式加以明確規定：

1、為了解決追究保證人刑事責任無法可依的情況，建議在《刑法》中增補“保證人違反法定義務罪”。可在《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”的“妨害司法罪”一節中，具體表述如下：“在刑事訴訟中，為犯罪嫌疑人、被告人提供擔保的保證人，不履行《刑事訴訟法》第五十五條規定的義務，出現犯罪嫌疑人、被告人發生違反《刑事訴訟法》第五十六條規定的四項行為之一，影響刑事訴訟活動正常進行的，處三年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。

2、在取保候審的最長期限不得超過12個月的總原則下，明確規定公安機關、人民檢察院和人民法院三機關各自決定取保候審的最長期限。具體規定為：公安機關決定取保候審，最長不得超過12個月;人民檢察院決定取保候審，最長不得超過4個月;人民法院決定取保候審，最長不得超過2個半月。

3、明確規定犯罪嫌疑人、被告人交納保證金的最高數額及幅度。

第二篇：法律常識題問

法律常識題問

國家公務員考試法律常識150問

（一）國家公務員考試法律常識150問

（一）1.售樓廣告上的內容，開發商應兌現嗎？

售樓廣告和宣傳資料僅僅是開發商為了吸引買房的人而做的一種宣傳。如果廣告上的宣傳內容沒有寫入合同中，即使將來這些宣傳沒有兌現，開發商一般也不會因此而承擔責任。如果開發商在這些材料上寫得非常明確具體，內容確定，如“送多少錢的精裝修”，“綠化面積達到多少平方米”等等，這些內容將對房屋價格以及購房人是否買房產生重大影響，即使這些內容沒有寫入合同，開發商也要兌現。所以，一些重要的廣告一定要保存好，如果將來發生糾紛，可以作為證據。

參考法條：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條

2.房地產商承擔虛假廣告民事責任的必要條件有什么？

（1）房地產商發布了虛假廣告。購房者要能夠證明廣告的內容是虛假的或者部分是虛假的，這種虛假是房地產商主觀故意所為。這是房地產商承擔責任的前提。（2）購房者是受到欺騙和誤導。購房者因為依賴（虛假）廣告，對該廣告承諾的內容抱有期望才購買房屋的，即受到了欺騙和誤導。如果購房者在購房前已知或應知廣告內容虛假，或者購房者的購房行為與虛假廣告無關，則不能認為是受到了欺騙和誤導。（3）購房者的合法權益受到了侵害。購房者的合法權益受到實際發生的損害，這種損害包括財產的、金錢的、精神的。（4）損害和虛假廣告之間有因果關系。也就是說，是虛假廣告欺騙和誤導了購房者，給購房者的權益造成了損害，即虛假廣告與損害之間有因果關系。

參考法條： 《 廣告法》第三十七條

3.《認購書》一般包括哪些內容？

《認購書》的內容包括：①房號及戶型。②房屋的建筑面積。③房屋的價款及計算方式。④簽訂正式購房的日期。⑤在一方不履行的處理問題。⑥開發商的預售許可證號。⑦當事人雙方基本情況。

參考法條： 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、第一百一十五條 《合同法》第一百一十五條

4.什么是建筑面積？

建筑面積包括兩個部分：一部分是套內建筑面積，一部分是分攤的公用建筑面積。它的計算公式是：建筑面積＝套內建筑面積+分攤的公用建筑面積。

參考法規：《建筑面積計算規則》

5.什么是套內建筑面積？

套內

建筑面積包括三個部分：套內使用面積，套內墻體面積，陽臺建筑面積。它的計算公式是：套內建筑面積＝套內使用面積+套內墻體面積+陽臺建筑面積。

6.套內墻體面積包括什么？

套內墻體面積包括兩個部分：一部分是公用墻體面積，一部分是非公用墻體面積。公用墻體水平投影面積的一半計入套內墻體面積；非公用墻體水平投影面積全部計入套內墻體面積。

7.什么是分攤的公用建筑面積？

公用建筑面積是指由整幢樓的產權人共同所有的整幢樓公用部分的建筑面積。分攤的公用建筑面積是指每套（單元）商品房依法應當分攤的公用建筑面積。公用建筑面積和分攤的公用建筑面積的產權歸整棟樓購房人共有，購房人按照法律、法規的規定對其享有權利，承擔責任。未經全體共有人或業主大會依法定程序同意，任何人都不得侵占或改變全樓公用建筑空間原始設計的使用功能。分攤的公用建筑面積＝套內建筑面積×公用建筑面積分攤系數

8.公用建筑面積的分攤原則是什么？

①公用建筑面積的分攤以幢為單位。分攤的公用建筑面積為本幢內的公用建筑面積，與本幢不相連的公用建筑面積不得分攤到本幢房屋內。②為整幢商品房服務的公用建筑面積，由該幢樓各套商品房分攤；為局部范圍服務的公用建筑面積，由受益的各套商品房分攤。多次分攤公用建筑面積的，分別計算分攤系數。各套商品房應分攤的公用建筑面積，為各次分攤的公用建筑面積之和。③公用建筑面積分攤后，不劃分各套商品房分攤的建筑面積的具體部位，但任何人不得侵占或改變原設計的使用功能。

參考法規：《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》

9.哪些公用建筑面積可以分攤？

整幢樓的以下公用面積可以分攤：①大堂、公共門廳、走廊、過道、公用廁所、電（樓）梯前廳、樓梯間、電梯井、電梯機房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱間、冷凍機房、消防通道，變（配）電室、煤氣調壓室、衛星電視接收機房、空調機房、熱水鍋爐房、電梯工休息室、值班警衛室、物業管理用房等以及其他功能上為該建筑服務的專用設備用房。②套與公用建筑空間之間的分隔墻及外墻（包括山墻）墻體面積水平投影面積的一半。③計算建筑面積的房屋，層高（高度）均應在2.20米以上（含2.20米，以下同）。

參考法規： 《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》。

10.哪些公用建筑面積不能分攤？

①倉庫、機動車庫、非機動車庫、車道、供暖鍋爐房、作為人防工程的地下室、單獨具備使用功能的獨立使用空間。②售房單位自營、自用的房屋。③為多幢房屋服務的警衛室、管理（包括物業管理）用房。

參考法條：《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》第九條

11.面積變了，購房者可以退房嗎？

經有關部門批準以后，商品房的面積可以變更，但要在10日內通知購房者。在接到通知的15日內，購房者可以作出退房的書面答復。在此期間內未作書面答復的，視為同意變更。

開發商沒有在規定的期限內通知，購房者有權退房。如果退房，開發商要承擔違約責任。

參考法條：《商品房銷售管理辦法》第二十四條

12.面積誤差比的公式是什么？

面積誤差比＝產權登記面積－合同約定面積

合同約定面積

×100％

參考法規： 《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》

13.處理房屋面積糾紛的原則是什么？

合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

（1）面積誤差比絕對值在３％以內（含３％），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；

（2）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

參考法條：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條

14.買房一般要交哪些稅？

（1)印花稅。（2）契稅。（3）證件印花稅。

參考法條：《北京市人民政府關于修改<北京市契稅管理規定>的決定》第一條、第二條

15.買房一般要交哪些費？

（1)房屋所有權登記費。（2）公共維修基金。（3）綜合地價款。（4）證件工本費。

16.買車庫交契稅嗎？

購房者隨同普通住宅購買的車

庫，可以減半征收契稅，按照1.5%的稅率征稅；購房者隨同非普通住宅（如別墅）購買的車庫，不適用減半征收契稅的政策，依 然要按照3%的稅率征稅。

17.繼承和接受遺贈而取得的房產要交契稅嗎？

法定繼承人繼承房屋不征收契稅，非法定繼承人繼承房屋，屬于贈與行為，應征收契稅。

18.申請個人商業貸款的條件一般有哪些？

（1）貸款對象為有完全民事行為能力的自然人。

（2）具有城鎮常住戶口或有效居留身份，即要求借款人有合法的身份。

（3）有穩定的職業和收入，信用良好，有償還貸款本息的能力。

（4）對首付款的要求，銀行間有些許差異。

（5)有貸款人認可的資產作抵押或質押，或有符合規定條件、具備代償能力的單位或個人作為償還貸款本息并承擔連帶責任的保證人。

（6）具有購房合同或協議。

（7）貸款人規定的其他條件。

19.申請個人商業貸款一般要交哪些費用？

（1）

律師審查費。（2）公證費。（3）產權登記費。（4）保險費。

20.哪些財產可以抵押？

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物。

（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產。

（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物。

（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產。

（五）依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，當事人辦理了抵押物登記以后可以抵押。

（六）借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。

國家公務員考試法律常識150問

（二）21.哪些財產不能抵押？

不能抵押的財產：土地所有權；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

22.哪些權利可以質押？

（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

（2）依法可以轉讓的股份、股票；

（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；

23.什么是轉按揭？

“轉按揭”是指已在銀行辦理個人住房貸款的借款人，向原貸款銀行要求延長貸款期限，或將抵押給銀行的個人住房出售或轉讓給第三人而申請個人住房款變更期限，變更借款人或變更抵押物的貸款。變更借款人的簡稱“轉按”，延長原借款期限的稱為“加按”，變更抵押物稱

為“換按”。

24.什么樣的房子要評估？

商品房、二手房和擔保中心認為有必要進行評估的其他房屋。

經濟適用房不需要評估。

25.什么 是組合貸款？

組合貸款是住房資金管理中心運用政策性住房資金、銀行運用商業信貸資金向同一借款人發放的購房貸款，是政策性和商業性貸款組合的總和，即在住房公積金額度之外的貸款需求，由銀行資金解決。銀行資金部分利率高于住房公積金貸款利率，組合貸款綜合利率在住房公積金貸款利率與銀行貸款利率二者之間。

26.什么是個人住房貼息貸款？

所謂個人住房貼息貸款，是北京市住房資金管理中心、北京市貸款擔保中心與有關商業銀行合作，推出的個人住房擔保貸款政策性貼息業務。購房人可在商業銀行直接領取貸款，無須再到管理中心、銀行跑兩套手續，交兩筆手續費。這樣，貸款時間，尤其是組合貸款的時間，可能由以前的幾個月節省到只需幾天。而商業貸款和公積金貸款之間的利差，則由政府住房基金提供的利息返還給商業銀行，最后的貼息實惠仍落在貸款人身上。

27.申請個人住房貼息貸款的條件是什么？

（1）申請人必須是住房公積金的繳存人，截至申請日為止，申請人持續繳存住房公積金6個月以上，或累計繳存12個月以上，當前為正常的繳存狀態。（2）提供符合要求的擔保方式。（3）夫妻雙方只能申請一筆住房貸款貼息。（4）同時滿足商業銀行對個人住房貸款規定的其他條件。

28.什么是住房補貼？

住房補貼是單位停止實物分房后，國家為職工解決住房問題而給予的補貼資助，采用貨幣分配方式向職工發放的用于住房消費的專項資金。即將單位原用于建房、購房的資金轉化為住房補貼，分次（如按月）或一次性地發給職工，再由職工到住房市場上通過購買或租賃等方式解決自己的住房問題。住房補貼的具體數額各地政府根據當地經濟適用住房平均價格、平均工資，以及職工應享有的住房面積等因素具體確定。

29.住房補貼隨人走嗎？

職工在本市范圍內因各種原因變動工作單位且調入單位已建立住房補貼賬戶時，應將其原住房補貼賬戶內的余額轉入新調入單位住房補貼賬戶。單位因職工停薪、離職、調動工作等各種原因中斷為其交存住房補貼，在未復薪、未找到新的工作單位或由于新的工作單位未建立住房補貼時，職工住房補貼資金結余本息應暫時封存在原單位住房補貼賬戶下。住房補貼資金封存期間仍按規定計息。此外，單位和職工持有效證件可以查詢本單位或個人住房補貼賬戶有關信息。

30.什么是一表？

一表是指：《建設工程竣工驗收備案表》。

31.什么是兩書？

兩書是指：《住宅質量保證 書》和《住宅使用說明書》。

32.收房時還查看哪些文件？

《商品房面積實測技術報告書》、《物業管理公約》。

33.室內環境檢測報告一般由開發商提供嗎？

2002年7月1日以后開工的項目，開發商必須提供室內環境檢測報告。2002年7月1日以前開工的項目，如果在合同中約定了以室內環境檢測合格為交付條件的，開發商也要提供室內環境檢測報告。

34.開發商什么時候算交房？

當商品房已經竣工，并且達到交付使用條件以后，開發商會書面通知購房者辦理交接手續。在進行交接的時候，開發商要提供一表兩書、《商品房面積實測技術報告書》、室內環境檢測報告和《物業管理公約》。當購房者認為房屋符合約定，并且在《房屋驗收交接單》上簽字以后，開發商就完成了房屋的交付。如果開發商提供的文件不全，購房者有權拒絕接收房屋，由此產生的延期交房的責任由開發商來承擔。

35.何種質量問題可以退房？

經有關機構檢測后，確實發生房屋主體結構質量不合格或者房屋質量嚴重影響房屋正常使用的情況，購房者可以要求退房，同時可以要求開發商承擔違約責任。

36.房屋損毀、滅失誰來賠？

在房子交付使用以前，毀損和滅失的風險由開發商承擔。在房子交付使用以后，毀損和滅失的風險由購房者承擔。購房者簽了《房屋驗收交接單》以后，房屋就算是交付使用了；購房者沒有正當理由不接收房子的，視為開發商已經交付。

37.“不交費就不給鑰匙”合法嗎？

有些購房者在收房時會遇到這種情況，開發商要求購房者在領鑰匙之前還要交一些雜七雜八的費用，否則就不給辦理入住手續。購房者要清楚，有些費用不是由開發商來收取的。①契稅：契稅是在辦理房屋交易時由購房者向稅務機關繳納的。如果購房者沒有委托開發商代辦，開發商就不能代為收取。②公共維修基金：此項基金只能用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的大修、更新、改造，一般由開發商代收，但是開發商把交納公共維修基金作為交付房屋的條件是沒有法律依據的。③面積測繪費收取原則為“誰委托，誰付費”，購房合同已規定開發商向購房人提供面積測量數據的義務，費用應由開發商交納。

38.辦理了

入住手續，房子就是你的了嗎？

不是。只有經過登記以后，取得了個人的《房屋所有權證》的房子才真正屬于自己，而且這種權利受到法律的保護。

39.“鄉產權房”能買嗎？

農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租 用于非農業建設，開發商如果沒有對土地的性質進行轉換，不能用于房地產的開發建設。鄉一級政府無權頒發房屋產權證。購房人一旦購買了這種房屋，不但無法取得國家發放的房地產權屬證明，不能買賣，而且購房人的合法權益也無法獲得相應的保障。

40.一般什么時間辦房產證？

購房者可以委托開發商辦理房產證，也可以自己辦理。如果購買的是現房，購房者應該在訂立合同之日起90日內辦理房產證。如果購買的是期房，購房者應該在房屋交付使用之日起90日內辦理房產證。

國家公務員考試法律常識150問

（三）41.沒有房產證的房子能抵押、買賣嗎？

房產證是房屋所有權的唯一證明，沒有房產證的房子不能買賣、置換、贈與、繼承、轉讓。如果從事了上述的行為，也是不受法律保護的。以沒有房產證的房子作抵押一般是無效的，但是如果雙方因此訴至法院，在一審法庭辯論結束以前能夠提供房產證或者補辦登記手續的，抵押還是有效的。

42.什么人可以申請購買經濟適用住房？

（1）有當地城鎮戶口（含符合當地安置條件的軍隊人員）或市、縣人民政府確定的供應對象。

（2）無房或現住房面積低于市、縣人民政府規定標準的住房困難家庭。

（3）家庭收入符合市、縣人民政府劃定的收入線標準。（4）市、縣人民政府規定的其他條件。

由于各地的經濟條件有很大差別，上述規定的條件只是一個原則性的規定，具體購買經濟適用房的條件還要參見各地的規定和政策。

43.預購經濟適用住房，竣工前可以轉讓嗎？

可以。預購人在經濟適用房竣工前可以轉讓其預購的經濟適用房，但受讓人必須已經取得經濟適用房購房資格，并持審核證明辦理預售轉讓登記手續。

44.原價出售經濟適用住房，還以再買嗎？

對于以原價出售已購經濟適用房的原購房人，在辦理房屋產權轉移手續后，由北京市各區縣國土房管局交易管理部門出具不高于經濟適用房購買單價出售經濟適用房的證明，可再次申請購買經濟適用房，可憑證明到北京市建委開發辦辦理經濟適用房購買資格的審核手續。

45.哪些公房不能上市交易？

（1）以低于城鎮住房制度改革政策規定的價格購買并且沒有按照規定補足房屋價款的公房。

（2）已經被列入拆遷公告范圍內的公房。

（3）所有權共有的房屋，其他共有人不同意出售的公房。

（4）有所有權糾紛的公房。

（5）已經抵押并且未經抵押權人書 面同意轉讓的公房。

（6）上市出售后會形成新的住房困難的公房。

（7）擅自改變房屋使用性質的公房。

（8）被依法查封或者被依法以其他形式限制房屋權屬轉讓的公房。

參考法條：《北京市已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理辦法》第五條

46.已購公房上市價格由誰定？

已購公有住房進入市場的買賣成交價格由買賣雙方當事人協商確定。

辦理房屋轉讓和變更登記手續時，房屋所在地的房地產交易管理部門應當對買賣雙方當事人申報的買賣成交價格進行核實。申報的買賣成交價格明顯低于屆時正常市場價格水平的，區、縣房屋土地管理局應當進行現場勘察和評估，并按照評估的價格計算應當繳納的稅費。

買賣雙方當事人對評估價格有異議的，可以自接到評估價格通知書之日起15日內向北京市房屋土地管理局申請復核，北京市房屋土地管理局應當自接到復核申請之日起10日內作出復核決定。

參考法條：《北京市已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理辦法》第十三條

47.沒有《房屋租賃許可證》可能會產生什么后果？何處辦理《房屋租賃許可證》？

如果沒有《房屋租賃許可證》，租賃合同依然有效。但是在房屋租賃中，以下兩類承租人如果沒有《房屋租賃許可證》就不能辦理相關手續。一是對于租用房屋從事生產經營活動的承租人來說，《房屋租賃許可證》可以作為經營場所合法的憑證。二是對于租房用于居住的承租人來說，《房屋租賃許可證》是向公安機關辦理戶口登記的憑證之一。如果要辦理《房屋租賃許可證》，您應該到當地政府房地產管理部門辦理。如果是縣政府所在地以外的建制縣，就要在市、縣政府房地產管理部門委托的機構辦理。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十六條、第十七條。

48.夫妻一方可以做主出租共有房屋嗎？

如果承租人在房產證上看到有其他人的名字，就表明該房屋是共有房屋，這個時候一定要看到全部共有人的書面同意才可以租房，因為房屋是夫妻共有的，如果妻子不同意出租，承租人就不能租住該房屋了。

49.被抵押的房屋可以出租嗎？

如果房東得到了抵押權人的同意，就可以出租，如果沒有經過抵押權人同意該房屋就不能出租。所以，承租人一定要仔細檢查房產證，了解房屋的產權狀況，如果看到房產證上說明該房屋已被抵押的，承租人就必須在看到抵押權人的書面同意后才可以租房。

50.哪

些房屋不能出租？

沒有房產證的房屋是不能出租的，產權證是房屋的權屬證件，沒有產權證就無法證明房屋的法律關系，從而就沒有房屋租賃的法律基礎；共有的房屋未經全體共有人書面同意的，以及產權不清，權屬有爭議的，屬于違法建筑的房屋也不能出租；另外，如果該房屋不符合安全標準，不符合公安、環保、衛生等主管部門的有關規定，或已經設置抵押房屋所有權的房屋未經抵押權人同意的，屬于法律法規禁止出租的房屋，那么就不能出租。如果經司法機關和行政機關裁定、決定查封的房屋或者以其他形式限制房產權利的，同樣不能出租。

此外，還有需要注意的問題，未經綜合驗收、新建的房屋不能租。有的開發商或房屋所有人急功近利，甚至將未經綜合驗收部門驗收的房屋出租給承租人，這樣做一是違反國家法規，二是對承租方安全造成威脅。對于房屋所有人已死亡的，房屋繼承人應當按《繼承法》的規定，辦妥房屋繼承過戶手續后，方可出租該私有房屋。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第六條。

國家公務員考試法律常識150問

（四）51.如果租用了法律禁止出租的房屋怎么辦？

租用了這樣的房子，就有可能因違反了法律法規的強制性規定而導致租賃合同無效，承租人也因此無法追究出租人的違約責任。但這個時候承租人可以要求出租人退還房租，如果出租人有過錯的話，還可要求出租人賠償損失。如果承租人是因為受到出租人的欺詐而租用了法律禁止出租的房屋，承租人還可以撤銷合同，要求對方賠償損失。如果房屋不符合安全標準，危及承租人安全健康，承租人即使在租賃的時候知道這種情況，也可以隨時解除合同。

參考法條：《合同法》第五十八條、第二百三十三條。

52.房屋租賃合同一定要以書面形式訂立嗎？

根據法律規定，租賃房屋，當事人應當簽訂書面租賃合同。為有效保護自己的利益，應盡量使用中國消費者協會或當地房管部門推出的示范文本訂立合同。雖然口頭訂立的合同也是有效的，可以被視為是不定期租賃合同，但是一旦產生糾紛，就很難證明是不是存在合同以及合同條款的內容是怎么樣的，從而就難以保護雙方的利益了。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第九條。《合同法》第二百一十五條。

53.房屋租賃合同必須要備案嗎？

對于經營性用房來說，簽訂、變更、終止房屋租賃合同，出租人和承租人一定要在30日內帶著相關材料到房屋所在地的房產管

理部門辦理登記備案手續。而住宅用房，暫可不備案，但為有效保護承租人的權益，最好還是登記備案，否則就可能發生出租人同時將房子租給別人的情況；同樣，出租人也面臨著承租人非法將房子租給別人的風險。在北京的出租人得注意了，凡是在北京范圍內出租的房屋都要到房屋所在區、縣國土資源和房屋管理局或其委托的街道辦事處、鄉鎮人民政府租賃服務站辦理登記備案手續。如果出租人或承租人有一方是港、澳、臺地區的人或者外國人，出租人就要到北京市國土資源和房屋管理局備案了。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十三條。

54.房屋租賃合同應當去哪些部門登記備案？沒有登記備案的租賃合同有效嗎？

雙方當事人應當向房屋所在地的市、縣人民政府房地產管理部門辦理登記備案手續。

房屋租賃合同登記備案主要是為了便于管理，同時讓大家知道該房屋已經被租出去了。雖然沒有登記備案，合同還是合法有效的，雙方必須按照合同的規定履行。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十四條。

55.承租人能裝修承租房屋嗎？裝修后財產歸誰所有？

承租人必須在得到出租人的書面同意后才能裝修房屋、增加附屬設施，而且在裝修的時候也不能隨意改變房屋的結構，拆除承重墻。如果承租人沒有得到出租人的書面同意就裝修了，承租人不僅要恢復原來的狀態，還要賠償出租人的損失。

經過出租人同意的裝修，雙方可以自行約定財產歸誰所有。可以在出租人同意的情況下，將裝修后的財產折價轉讓給出租人。

參考法條：《最高法院關于執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十六條。

56.承租人可以隨便改變房屋的用途嗎？

承租人必須按照合同的約定使用房屋，不能私自改變房屋的用途。倘若需要改變的話，也應當事先征得出租人的書面同意。如果法律對該出租房屋有特別要求的話，還要征得主管機關的批準。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦

法》第二十四條。

57.在出租期間由誰負責維修房屋？承租人受到的損失應當由誰來賠償？

及時檢查、維修出租房屋是出租人的法定義務，除非雙方在合同中約定由承租人來承擔維修義務，否則出租人有義務檢查、維修房屋，保證房屋符合合同規定的用途。

對于承租人增添的附屬設備，雙方也可以約定由誰來負責維修。

如果是因為出租人不及時修復房屋，沒有盡到

檢查和維修的義務，從而導致房屋發生倒塌或者其他破壞性事故，并且給承租人的人身財產帶來損失的，出租人就應當承擔賠償責任。

參考法條：《合同法》第二百二十條。國務院《城市私有房屋管理條例》第十九條。建設部《城市房屋租賃管理辦法》第二十一條、第二十三條。

58.在什么情況下，出租人可以不負責任？

如果房屋損壞是因為承租人的過錯造成，或者是因為地震等不可抗力的因素造成，或者雙方約定由承租人負責檢查、維修房屋的，出租人可以免責。

但是，要注意的是，如果該房屋是因為出租人未及時履行檢查、維修義務，使得房屋未處于良好使用狀態下，發生了不可抗力的事件而致使房屋損壞的，出租人不能免責，并應依過錯程度承擔一定責任。

如果雙方約定由承租人負責檢查、維修房屋，但是出租人在出租時，對該房屋的現狀有所隱瞞的，如果房屋發生破壞性事故的話，出租人也不能因此完全免責。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第二十三條。《合同法》第二百二十二條。

59.房屋拆遷后，原來的租賃合同還有效嗎？

房屋拆遷后，房屋租賃關系仍然有效，雙方應當按照租賃合同繼續履行，出租人不能以此為理由終止租賃合同，但由于以前的房屋被拆除了，所以承租人可以住在補償安置的房屋里。

如果補償安置的房屋和以前的房屋條件不一樣，雙方還可以根據實際情況調整租金。如果不符合原來的用途，承租人也可以解除合同。

參考法條：國務院《城市房屋拆遷管理條例》第二十七條。

60.承租人可以獲得拆遷補償嗎？

承租人是否可以獲得拆遷補償這一規定，我國各地的情況都不太一樣。在北京，拆遷人必須對被拆遷人予以補償，這個被拆遷人就包括承租人，但是承租人必須具有北京市常住戶口，按照國家規定的租金正式承租房屋，而且必須是長期居住才能獲得拆遷補償。

參考法條：北京市政府《北京

市城市房屋拆遷管理辦法》第二十七條。國家公務員考試法律常識150問

（五）71.什么叫做承租權轉讓？怎樣辦理承租權轉讓？

承租權轉讓就是在租賃期限內，承租人將房屋租賃合同中的權利義務全部轉讓給第三人，由第三人代替承租人，直接向出租人繼續履行該房屋租賃合同，這個第三人就叫作承租權的受讓人。

承租人首先要征得出租人的書面同意，然后和受讓人簽訂“房屋承租權轉讓合同”，最后由承租人和

受讓人簽訂“租賃主體變更合同”，變更承租人，由受讓人繼續履行合同。如果原租賃合同進行了房屋租賃登記備案，那么還要到同一機構辦理登記備案手續。

參考法條：《合同法》第八十八條。

72.按揭房屋能出租嗎？

以按揭方式付款就相當于將房屋抵押給銀行，從而獲得貸款，房東擁有對房屋有限的產權，因此不能未經銀行同意出售、出租或抵押該房屋。如果出租人想出租按揭房，則可以向貸款銀行提出申請，經同意后出租該房屋。

73.出租人能轉租公房嗎？如果將所租住的公房作為廉租房轉租，需要經過單位同意嗎？

對于出租人租住的公房，如果取得擁有該公房所有權單位的同意，出租人就有權轉租公房，且單位有權按照規定或者協議分享轉租公房的利益。

如果出租人將自己租住的公房作為廉租房出租，則無需經過單位同意，而單位也無權分享出租該公房獲得的利益，但應向所在市區房屋土地管理機關申報。

74.如果租住公房的出租人和承租人發生了糾紛，出租人有權起訴嗎？

對于出租人租住公房然后轉租給承租人的情況，如果出租人事先征得了單位（房屋的所有權人）的同意，那么出租人就有權起訴承租人，要求他支付房租、違約金和損害賠償金。如果出租人沒有征得單位的同意私自轉租，那么出租人就只能請求法院判決合同無效，然后要求承租人搬出，并支付房屋的使用費了。

對于出租人已經購買的公房，因為出租人是房屋的所有人，所以，他當然有權提起訴訟，要求承租人履行合同，支付租金和違約金，并且賠償損失。

參考法條：《合同法》第五十八條。

75.涉外出租需要履行哪些手續？

屬于涉外出租房屋的，都應在房屋土地管理部門備案。在北京應向市房屋土地管理局房改處提出申請，經審核符合規定的，發給北京市房屋土地管理局統一印制的《房屋租賃證》并加蓋“涉外”印章；同時還要具備涉

外安全審查批準文件。

此外，出租人也要仔細檢查外國人有沒有在中國居留的合法證件、身份證明等。

參考法條：《北京市房屋土地管理局關于在全市范圍實行房屋租賃證制度及加強租賃登記備案工作的通知》第一條。

76.要將房屋出租給經營者，出租人應當辦理什么證件？還應當注意什么？

出租人應當辦理《房屋租賃證》。對于租用房屋從事生產、經營活動的承租人來說，《房屋租賃證》是經營場所合法的有效憑證，因此，出租人應當辦理 《房屋租賃證》。

要將房屋出租給經營者，出租人應當檢查承租人的證件，確保承租人進行的是合法經營。此外還需要經常檢查，一旦發現有違法犯罪、無照經營等活動，出租人應當向公安機關舉報。

參考法條：建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十七條。公安部《租賃房屋治安管理規定》第七條、第九條第三款。

77.如果出租人將房屋出租給了無照經營者，會產生什么后果？

如果出租人知道或者應當知道，承租人進行的經營活動是屬于無照經營，仍然將房屋租給他們的，就會受到工商管理部門的行政處罰。

參考法條：國務院《無照經營查處取締辦法》第十五條。

78.出租房屋用于生產經營和用于居住有何不同？

兩者的管理體制不同。用于生產經營的出租房，出租人和承租人雙方對租金等條款有更多協商的自由，而住宅用房則需遵循政府有關的租賃政策。出租房用于生產經營的特征：

①租金標準不同：雙方可以自行商定租金，而不受住房租賃指導價格的約束。

②修繕責任不同：對于房屋的自然損壞，可以在合同中規定由誰負責維修，而不一定由出租人負責維修。

79.出租人應繳納哪些稅？所有的稅都必須由出租人繳納嗎？

個人出租房屋并取得收入，應依法納稅。根據《北京市個人出租房屋稅收征收管理辦法》的規定，稅務機關可以委托各級政府的外來人口管理部門、區縣房屋土地管理局、街道辦事處，鄉鎮政府或經北京市地方稅務局確認的其他具有代征稅費能力的單位作為代征人，負責出租房屋稅款的征收。

應繳稅費各地均有所不同。此處以北京為例，出租人應繳納以下稅費：營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、房產稅、城鎮土地使用稅、城市房地產稅、印花稅。現在除了個人所得稅按照現行辦法進行申報納稅以外，其余只需按實際收入的5%計征綜合稅費，就無

需繳納此外的其他稅費了。

除了合同印花稅，由雙方各自承擔50%以外，所有稅費都應由出租人繳納，而不可約定由承租人承擔。

參考法條：北京市地方稅務局《北京市個人出租房屋稅收征收管理辦法》第三條、第四條。

80.出租人可以賣掉或者抵押已經出租的房屋嗎？賣掉房屋需要通知承租人嗎？

出租人可以賣掉或者抵押已經出租的房屋。雖然出租人將房屋出租出去，但是房屋的所有權還是屬于出租人的，他有權按照自己的需要處置自己的房屋。

出租人賣掉房屋需要通知

承租人。在賣出房屋之前，出租人應當在合理的時間范圍內通知承租人，因為在同等條件下，承租人有權優先購買承租的房屋。

參考法條：《合同法》第二百三十條。

第三篇：試論保釋制度與取保候審制度研究

試論保釋制度與取保候審制度研究

[論文摘要]我國的取保候審制度是當前刑事司法領域關注的熱點問題。取保候審作為一項重要的強制措施，對于刑事訴訟中的人權保障起著重要的作用。由于取保候審制度上的一些不足，導致取保候審率低，超期羈押嚴重。而西方國家將保釋制度作為羈押的一種替代措施，目的在于限制國家權力，實現程序正義，在具體的制度設計上也更加完備，在人權保障和節約司法資源方面發揮了重要的作用。對此我們可以借鑒并加以利用。

[論文關鍵詞]保釋制度 取保候審 刑事訴訟法 借鑒完善

一、取保候審的概念及特點

取保候審是指：“在刑事訴訟的過程中，公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。”

取保候審具有它的法律特點：

1.有限性。既然我國的強制措施是公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制方法，那么取保候審制度作為其中的一種，它必然會具備限制的這種特點。另外，在取保候審過程中，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人無正當理由不得離開所居住的市縣或者住所，有正當理由需要離開所居住的市、縣或者住處的，應當經公安機關批準。像這樣類似的規定顯然體現了限制性。

2.保障訴訟的進行。取保候審的適用目的是為了預防和阻止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨礙刑事訴訟活動，以保障刑事訴訟活動的順利進行。任何的一種強制措施，在我國的法律看來，它必然都是保障訴訟的順利進行，不僅是取保候審，其他的都是一種臨時的并且具有保障性的一種特點。

3.短暫性或臨時性。通過法律條文我們就可以知道，取保候審就是一種臨時的、短期的一種強制措施。另一方面，取保候審就是一種短時間自由的剝奪，如果時間變長就是變成不當的羈押。

二、國外的保釋制度

（一）英國的保釋制度

保釋制度起源于英國，經過近8個世紀的發展演變，己經形成了一項較為完備的保護被逮捕或羈押人權利的制度。保釋的英文“bail”原意是指保釋金，作為法律概念是指訴訟中的一項制度，其基本含義是指犯罪嫌疑人、被追訴人為了獲得釋放而提供一定的金錢或財物作為擔保條件，以保證其在指定的時間和地點出庭。“英國的保釋制度基于兩條基本原則：一是人在被證明有罪之前都是無罪的；二是無罪的人都享有自由權利。英國的保釋必須堅持三項原則，即保護公眾；保護證據；避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。保護公眾，就是防止犯罪嫌疑人重新犯罪；保護證據，是防止犯罪嫌疑人恐嚇、干擾證人，妨礙司法程序；避免犯罪嫌

疑人、被告人潛逃，是為了保證開庭時其能按要求出庭受審。”

1.保釋的種類

（1）根據法院的自由裁量權，可分為權利保釋與裁量保釋。英國的權利保釋就是只要不是特別規定的例外情形，一經申請就可以直接受理。“英國實行權利保釋，只要申請人不具有法律特別規定的拒絕保釋的例外情形，都有權利獲得保釋。裁量保釋是指針對犯罪嫌疑人、被追訴人的保釋申請，負責官員有權裁量決定是否準予保釋。它可以因保釋請求權人請求而予以裁量，也可以由法院依職權決定予以裁量。裁量保釋的決定權完全在于法庭對被追訴人人身危險性及社會危害性的自由判斷，而非法律的預先設定。”

（2）根據法官決定保釋是否可以附帶其他條件，可以把保釋分為不附加條件保釋和附加條件保釋。所謂不附條件保釋，就是被承諾人在以后的時間內，任何一次傳喚都可以隨時到庭。附條件保釋又稱有條件保釋，是被釋放人除了承諾在法院今后因本案的任何一次聽審時，依照法院指定的期日、時刻和地點自動到場以外，同時還要附帶上一些限制的條件。

2.保釋的使用范圍

在英國，保釋的使用非常廣泛，所以一般任何人隨時都可以申請保釋。所以范圍也是相當的廣。“英國法中，保釋適用對象不僅包括被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人，還包括被采取逮捕措施而未被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人。由于英國法實行‘逮捕前置主義’，因此大多數被逮捕人是先被羈押而后才取得保釋的，但并不排除在逮捕同時可以保釋，而且在此情形下實行無條件保釋。”

3.保釋的保證方法

（1）具結釋放。就是指被釋放的人在法庭簽署一個承諾書或者保證書。通過簽署保證書，這個人就保證自己不實施一些行為，或者交納一定的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保。

（2）保證人擔保。保證人也可以向法官或者治安法官簽署具結保證書，承諾如果不符合規定的具體條件，他將向法庭支付一定數額的金錢。就是說，如果被保證人沒有做到自己保證的事情，那么保證人就要承擔責任，比如交納金錢等。

（3）財產保。財產保是指被保釋人只要交納一定的金錢就是作為一種保釋。4.違反保釋的法律后果

（1）撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋。

（2）逮捕歸案。“如果在刑事訴訟保釋中，被具結釋放且負有義務向監管法院自動歸案的人，未在指定期日自動歸案，法院可以簽發逮捕令。如果被具結釋放人在向法院自動歸案后，在法院準備開始或重新開始聽證程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以簽發逮捕令。”

（3）沒收擔保物。被保釋的人最后沒有到庭而且有提供了擔保物，除了法院認定有正當的理由，法院就可以沒收擔保物。如果擔保物是貨幣，法院罰金以相同的方式計算和支付。

（4）構成潛逃罪或藐視法庭罪。如果被保釋人沒有按時到案也沒有正當的理由，將構成犯罪。其犯罪可能構成潛逃罪或者按藐視法庭罪處罰。

（二）法國的保釋制度

法國1970年7月17日修訂的刑事訴訟法典，修改了有關控制羈押決定的規定，其目的在于減少采用審前羈押，此法律條文主要呈現出三大特色：第一，確立了一個有利于預審釋放的推定。第二，列舉了一些例外情況和形式上的要求。

第三，首次引入了“司法管制制度”（又稱司法監督），給予預審羈押控制的廣泛限制和規定審前保釋的條件。“《法國刑事訴訟法典》第137條明確規定，只有因預審之必要，或者以保安處分之名義，才能命令實行司法管制。因此一般的規則是，在預審過程中，當事人應仍然處于完全自由狀態。”建立司法管制制度的目的，在于保證嫌疑人獲得“與查明事實真相以及維護公共秩序之要求相適應的最大限度的自由”。因為，接受司法管制的人并沒有受到羈押，而“僅僅是在行動與社會生活方面受到某些限制，并且法院要審查其是否真正遵守了強制規定其履行的義務。”因而可以說，法國的司法管制事實上也是對審前羈押的替代性措施，也可以說是廣義上的保釋。

實施司法管制的條件及決定。在法國，只有具備的某些條件，才能使用司法管制。第一，被審查之人可能被判處監禁刑以上的刑罰。第二，實行司法監督措施應當是因預審所必要，或者是作為保安處分措施加以規定。

保證金的設立。法國的司法管制的保證金有其自己的特點。首先是為了保證被審查人可以按時并且遵守規定到庭。這一目的基本上可以歸結為保證到場。其次為了在需要判處罰金或者賠償民事當事人損失或給付贍養費的案件中用來執行財產刑或者支付賠償金或贍養費，如果同時判處罰金和賠償金或贍養費的，應當優先償付賠償金或給付贍養費，這一目的可以稱為保證支付。

違反司法管制的后果。對于違反司法管制義務的人，不論其罪行可能判處何種刑罰刑期如何，主管法官可簽發逮捕證或羈押票，對其實行臨時羈押司法管制沒有確定的期限，原則上持續整個偵查期間，但是視不同的情形，可以于偵查終結前結束，也可以持續到偵查終結后。

三、我國取保候審制度的完善

（一）理念的轉換

理念是制度的先導，只有確立了先進的理念，才可能建立起先進科學的制度，只有真正普遍接受了構建制度的先進理念，才有可能自覺的遵守這些制度，這些制度才可能具有旺盛的生命力。因此，要改造我們的取保候審制度，必須大力宣揚科學先進的司法理念，并最后確立這些理念。在取保候審制度的性質定位上，由“權力”向“權利”轉變。李建明教授指出，如果取保候審制度在觀念上不進行轉變，依舊將其視為公安司法機關的權力而不是公民的權利，即使引進國外現行的保釋制度也不能使羈押率有明顯的下降，因此也無法到達改革和完善取保候審制度的目的。所以，在性質定位上，取保候審應是向著保障人權的方向進行下去，只有這樣其他的執行理念和執法理念才能貫徹下去。

（二）借鑒國外經驗，完善取保候審的使用條件

關于取保候審的條件，世界各國普遍采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如美國規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人不適用保釋。在英國，一般情況下，犯罪嫌疑人、被告人都有權被保釋，保釋是原則。除叛國罪罪犯、逃犯、有所控罪行相同的前科、曾被保釋但違反保釋規定而未按時到庭受審者不許保釋外，其他犯罪嫌疑人、被告人均可保釋。保釋的適用對象主要分為兩種：一種是被逮捕人；另一種是被羈押人。其中，被羈押人包括尚未宣判有罪的人和己經宣判有罪的人。我國可以借鑒這一世界通例，在立法上首先明確對任何犯罪嫌疑人、被告人都可以適用取保候審，然后對不準予取保候

審的情況有著特殊的規定，比如對嚴重的暴力犯罪或者黑社會性質組織犯罪等嚴重危害社會的犯罪嫌疑人、被告人應該在立法上明確規定不能適用取保候審，對具有以下情形又沒有特殊情況的刑事被追訴人，像有疾病的、懷孕的女性、未成年人、60歲以上的老年人等犯罪嫌疑人、被告人應該明確規定適用取保候審，以利于社會公正的實現。

（三）建立保釋監督管理機構

我國的經濟條件的限制，不可能建立起如英國那樣的“保釋支持小組”工作機構，但我國政府基層組織機構健全，公安機關有分別設置了派出所或警務區，像村民委員會、居民委員會、治保委員會，這些都是一些力量，還有包括被取保候審人員的單位、學校、親友參加的幫教組織。通過制定相關的法律法規，賦予這種組織有管理和監督被取保候審人員的職能，既發揮了社區的作用，又解決了警力不足的問題。通過這種幫教組織，可以更好地幫助和監督被取保候審人遵守取保候審的規定，防止被取保候審人脫管、失控或外逃，從而更好地發揮對被取保候審人員的監督管理作用。

第四篇：題研究民事訴訟證據規則的理解與適用問

民事訴訟證據規則的理解與適用問題研究

袁建國 任長申

最高人民法院2001年公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)。《證據規定》根據我國《民事訴訟法》對民事證據制度的有關規定，在總結審判實踐經驗的基礎上，借鑒大陸法系和普通法系國家的訴訟理念和經驗，對《民事訴訟法》規定的證據制度進行了比較系統的解釋和補充。①《證據規定》自2002年4月1日施行以來，在民事訴訟實踐中取得了比較好的效果。但是也有個別制度在借鑒外國經驗時，對于中國的國情考慮不夠充分，以致相應的規定成為所謂的“城市規則”，沒有充分發揮應有的功能。筆者作為一名基層法院法官，試圖就《證據規定》的主要內容及適用問題進行探究。

一、關于舉證責任的內涵和分配規則

《證據規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”它包含了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：其

一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任。其

二、結果意義上的舉證責任是指當待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

“誰主張，誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求，而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發生提供證據的責任。在民事訴訟中，一方面，民事權益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面，民事權益主體必須通過積極的行為提供與其主張內容相符的證據，以獲取法官對其主張事實的確信，弱化和消解對方當事人的事實主張，避免發生不利的法律后果。②行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數次反復，是一種動態的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據證明力的強弱

而在當事人之間移位，又是一種可以在當事人之間互相轉移舉證責任，圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉移。

結果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。它解決了兩個問題：一是法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。二是法官在案件事實處于真偽不明時如何裁判。盡管案件事實處于真偽不明，法官仍可對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”③結果意義上的舉證責任，是由法律預先設定的，是一種不能轉移的舉證責任。當案件中的待證事實真偽不明時，結果意義上的舉證責任就會凸現出來，才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。

關于舉證責任的分配規則，《證據規定》以五個條文，從三個層次進行了規定。④第一個層次是舉證責任分配的一般規則，普遍適用于民事案件的舉證責任分配。即：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。

第二個層次是舉證責任分配的特殊規則，也稱之為舉證責任倒置規則。《證據規定》規定，新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，高度危險作業致人損害的侵權訴訟，環境污染引起的損害賠償訴訟，建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、缺陷產品致人損害的侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟、醫療行為引起的侵權訴訟適用舉證責任倒置規則，即明確規定上述八種訴訟類型中，侵權責任構成要件中的一項或幾項由加害人一方負擔舉證責任，以減輕受害人的舉證負擔，最大限度地實現社會公平。

第三個層次是法官分配舉證責任的原則。民事訴訟中的舉證責任問題十分復雜，在依照法律和舉證責任分配的一般規則將導致明顯不公正的情況下，法官可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素，確定舉證責任的承擔。

二、關于當事人自認

自認是當事人對于己不利的事實的承認。訴訟中的自認一經作出，不僅對當事人產生拘束力，對法院的裁判行為也產生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認的當事人非有充分的證據不得撤回自認;對法院而言，法院應當受當事人自認事實的約束，依當事人自認的事實作出裁判。

《證據規定》從自認的構成、法律后果、擬制自認的構成要件，推翻自認的條件、不能適用自認規則的情形等方面進行了規定。

1、自認的條件、范圍和法律效果。

自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的準備階段，也可以是辯論終結前的法庭審理階段，當事人訴訟之外的承認行為不構成自認;自認不限于口頭方式作出，當事人在書面訴訟材料中對自己不利的事實的承認，也構成自認。自認具有免除對方當事人舉證責任和對人民法院產生拘束力的法律后果。對當事人自認的事實，人民法院應當予以確認，并作為人民法院裁判的事實基礎。

2、擬制自認。

擬制自認是指對一方當事人主張的于己不利的事實，另一方當事人既不表示承認也不表示否認的應視為自認的情形。審判實踐中，經常出現一方當事人陳述的事實，另一方持消極的態度，既不承認也不否認的情形。民事訴訟本身具有很強的對抗性，當事人消極對待訴訟，不利于法院的審理。為調動當事人訴訟的積極性，提高審判效率，在審判人員對一方當事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當事人仍不明確表示意見的，應當視為其對該項事實的承認。這里的“充分說明”是指對當事人的沉默的法律后果的

說明;“詢問”是指審判人員就另一方當事人陳述的真實性而向當事人進行的核對和發問。在審判實踐中，為避免因審判人員怠于履行釋明義務而引發被動;同時也防止個別當事人借口法官沒有履行釋明義務而隨意撤回自認，必須在庭審過程中將審判人員說明和詢問當事人的過程認真記錄在卷，以此作為當事人自認的重要依據。

3、代理人的承認問題。

《證據規定》對代理人的承認，根據代理人代理權限的不同分別加以規范。經特別授權的代理人的代理權限與當事人本人的訴訟權利范圍基本一致，其對事實的承認，應視為當事人本人的承認;未經特別授權的代理人，由于無權代為承認訴訟請求，在代理人對事實的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認行為超出了代理權限因而不具有自認的效力。但當事人在場的，當事人對代理人的承認行為的內容和法律后果應當有充分的了解，其未做否認表示的，應視為當事人的承認。

4、自認的撤回。

依據誠實信用原則，當事人在訴訟中實施了一定的訴訟行為后，沒有正當理由，不得實施否定或與前一行為相矛盾的訴訟行為。自認一經作出，即對當事人和法院產生約束力，當事人不得隨意撤回自認，否則勢必有損對方當事人的利益，對訴訟效率和訴訟經濟也將造成消極影響。《證據規定》對當事人推翻自認規定了嚴格的條件，即只有在法庭辯論終結前撤回并經雙方當事人同意，或者有充分的證據證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不符的情況下，可以允許撤回自認。

5、不能適用自認規則的特殊情況。

身份關系的爭議，如婚姻家庭、收養、繼承等爭議不適用自認規則。這類案件涉及社會的基本倫理價值和基本人權的保護，適用自認規則可能發生有悖倫理價值和違反人權的后果。對于可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，屬于人民法院可以依職權調查收集證據的范疇，也不能適用自認規則。

三、關于人民法院調查收集證據。

雖然《民事訴訟法》確立了當事人舉證為主，人民法院調查收集證據為補充的證據提出模式，但由于界限不夠清晰，實踐中，人民法院超越中立立場調查收集證據的情形在很長時間內大量存在。⑤強化當事人舉證責任，弱化和規范人民法院調查收集證據的職能，是我國民事審判方式改革和證據制度改革的要求。

《證據規定》通過對民事訴訟法第六十四條的解釋，明確了人民法院調查收集證據的問題。對“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”和“人民法院認為審理案件需要的證據”范圍和條件作出解釋，使之符合市場經濟的發展要求和審判實踐的需要。同時對鑒定等人民法院調查收集證據的操作一性問題做了進一步的規定。

1、人民法院依職權調查收集證據。

人民法院認為審理案件需要的證據，即是人民法院可依職權調查收集的證據。《證據規定》將人民法院認為審理案件需要的證據解釋為兩種情形：

一、可能有損國家利益、社會公共利益或他人合法權益的事實;二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。就訴訟的實體內容而言，人民法院如果在民事訴訟中發現當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權益時，可以依職權進行干預，依職權調查收集的證據。對于訴訟的程序內容，由于與當事人實體權利沒有直接關系，法院不依職權調查收集證據，則訴訟程序無法推進，基于公正與效率的考慮，為維護當事人的合法權益，更好地指揮訴訟、管理訴訟，程序性事項可以由法院依職權調查。

2、人民法院依當事人申請調查收集證據。

人民法院調查收集的證據，主要是對當事人存在客觀原因不能自行收集的救濟手段。一般情況下，當事人應以自身的能力收集證據，只有確有客觀原因的情況下，方可申請由人民法院調查收集。《證據規定》解釋為三種情形：一是屬于國家部門保存并須有人民法院依職權調取的檔案材料;二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。當事人申請人

民法院調查收集證據屬于當事人舉證責任的內容，因此，當事人的申請應當以書面形式在舉證期限內提出，申請書中應當載明基本的證據線索、所要調查的證據的大致內容、所要證明的事實及不能自行收集的原因等內容。

3、關于鑒定問題。

《證據規定》針對審判實踐中鑒定存在的問題，對鑒定作出了原則規定。申請鑒定是當事人的一項權利，但從舉證責任的角度來講，申請鑒定又是當事人履行舉證責任規定，證明自己訴訟主張的一項義務。訴訟中，當事人雙方都有可能提出鑒定申請，但作為對需要鑒定的事項負有舉證責任的一方當事人來講，申請鑒定屬于其舉證的范圍，該當事人在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請，或者雖提出申請但不預交鑒定費用或不提供相關材料，將可能導致案件的爭議事實無法通過鑒定結論予以認定，這種情況下，應當適用舉證責任的分配原則，由負有舉證責任當事人承擔舉證不利的后果。

為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，提高審判工作的透明度和裁判的公信度，對鑒定機構和鑒定人員的確定，應當充分體現當事人的意志，以當事人協商為原則，當事人協商不成的，由人民法院指定。無論依哪種方式確定的鑒定機構、鑒定人員都應當具備相應的鑒定資格。確定鑒定機構、鑒定人員后，都應由人民法院委托。

重新鑒定問題是實踐中比較突出的問題。《證據規定》對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論，設置了比較嚴格的重新鑒定的條件。有證據證明鑒定結論存在鑒定機構或鑒定人員不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足或鑒定結論經過質證不能作為證據使用的四種情形之一的，當事人申請重新鑒定，人民法院應當予以準許。對于主要內容沒有問題，但存在一定缺陷的鑒定結論，只要能夠通過補充鑒定、補充質證或重新質證解決的，不應再重新鑒定。對于當事人一方自行委托的鑒定結論，應通過質證對其效力進行判斷，不能簡單地否定其效力。如果另一方當事人只提出重新鑒定的申請，而沒有相應的正當理由和證據的，人民法院不應準許其申請;另一方當事人有證據反駁并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

四、關于舉證時限、證據交換和新的證據。

我國民事訴訟法雖然未明確規定舉證期限，但我國民事訴訟制度并不排斥限時舉證。最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第76條規定人民法院可以指定當事人提供證據的合理期限，就隱含了舉證時限的意思。舉證時限制度包含著防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值。限時舉證的目的是通過在期限內舉證，實現庭審前固定爭點和證據，進而提高庭審效率和訴訟效率。

1、舉證時限的一般規定。

舉證期限適用于普通民事案件的審理。在普通民事案件的審理中，人民法院應當指定當事人提供證據的期限，當事人原則上應當在人民法院指定的舉證期限內完成舉證，否則，將喪失繼續提供證據的權利。在人民法院指定期限的情況下，為保障當事人有充分的收集、提供證據的時間，舉證期限不能少于30日。當事人在舉證期限內確有困難的，可以在舉證期限內申請延期舉證。在適用簡易程序審理民事案件中，可以由法官酌情確定舉證期限，也可以由當事人協商確定，當事人協商一致時，可以共同向人民法院提出申請，由人民法院對當事人協商的舉證期限進行確認。當事人超過舉證期提供證據的，如果對方當事人同意質證，不發生證據失權的。當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。對于當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

2、證據交換。

證據交換是舉證時限制度的組成部分，是對證據較多或復雜疑難的案件適用舉證時限制度的特殊要求。證據交換的功能主要包括：整理、明確爭點、法庭審理準備、證據保全、防止突襲、重建訴訟主體之間的公平論戰、促進、達成和解，便于訴訟的提起和進行等。《證據規定》在第37條—第40條對證據交換問題做了原則性規定。

對于證據較多或復雜疑難，僅通過指定舉證期限不易達到整理爭點、固定爭點和證據的案件，人民法院應當組織證據交換。對于當事人申請進行證據交換，人民法院認為有必要的，也可以組織證據交換。證

據交換的時間可以由人民法院指定，也可以由當事人協商后由人民法院確定。無論采取何種方式，證據交換的時間必須確定在答辯期屆滿后，開庭審理前這一期間。證據交換是舉證時限制度的組成部分，亦應符合舉證時限制度的一般要求，證據交換之日即為舉證時限屆滿之日，如果在證據交換之日當事人仍不能提出證據的，應承擔逾期不能舉證的法律后果。證據交換應當在審判人員的主持下進行，可以是審理案件的合議庭組成人員，也可以是受合議庭委托的法官助理或書記員主持。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應記錄在卷，在庭審中，審判人員對這類證據說明后，不必再組織質證，即可以作為認定案件事實的依據。對于有異議的證據，審判人員應當按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定當事人爭點，以便于法庭審理。需要指出的是，審判人員在主持證據交換的過程中，對證據交換的規程及提訴訟主張的提出等問題，應當予以適當引導，注意行使釋明權。在證據交換過程中，一方當事人收到對方交換的證據后提出反駁的證據的，應當允許對方當事人就反駁證據再次舉證反駁，人民法院應當再次組織證據交換。為防止當事人利用證據交換拖延訴訟，證據交換，一般不超過兩次。但這一要求并不嚴格，人民法院可以根據案件的實際情況增加訴訟交換的次數。

3、新的證據。

《民事訴訟法》第一百二十五條第一款的規定，當事人在法庭可以提出新的證明，第一百七十九條第一款第(一)項規定，當事人有新的證據足以推翻原裁判的，人民法院應當再審。《證據規定》針對不同情況，分別就一審、二審和再審程序中涉及新的證據的有關條件作出規定。

一審中新的證據，是指一審舉證期限屆滿后新發現的證據，以及當事人在舉證期限內對于客觀原因無法提供的證據。一般而言，只要當事人不是由于故意或重大過失未能在舉證期限內提供的證據，都可以作為新的證據對待。二審中的新證據包括當事人在一審庭審結束后新發現的證據，以及當事人申請調查收集證據未獲一審人民法院準許，二審人民法院準許申請并調查收集的證據。此外，對于當事人在人民法院準許延長的舉證期限內因客觀原因未能提出的證據，如果不審理該證據可能導致裁判明顯不公正的，該證據可以視為新的證據進行法庭審理。一審程序和二審程序中新的證據，應當在一審和二審開庭審理時提出。

再審程序新的證據是指原審庭審結束發現的證據，以新的證據為由申請再審的，應當在申請再審時提出。再審中的新的證據提出的時間應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出。

五、關于證人作證。

證人證言是《民事訴訟法》第六十三條規定的7種證據形式之一，在民事證據體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規則，證人證言作用十分有限，證人出庭出庭率低，證言反復，前后矛盾的情況突出。《證據規定》第53條—第62條對證人資格、證人的提出、證人出庭的費用、對證人的詢問等方面作出了規定。

1、證人資格。

只要證人具備正確表達意志的能力，即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為，不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人、精神病人等，只要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，也可以作為證人。

2、證人的提出。

《民事訴訟法法》第七十條規定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。這一規定有兩重含義，一是作證是證人對國家應盡的義務，二是證人作證以出庭為原則。《證據規定》明確了當事人認為需要證人出庭作證的，應當在舉證期限內向人民法院申請，人民法院準許的，于開庭前通知證人出庭作證。有關證人出庭作證的費用，由申請人出庭作證的一方當事人先行支付，最終由敗訴的當事人承擔。在案件事實涉及可能損害國家利益、社會公共利益或他人的合法權益以及涉及程序性事項的，人民法院可以職權主動傳喚證人，有關費用由敗訴一方當事人承擔。對于證人年邁或者行動不便，或在特殊崗位確實無法離開，或者路途特別遙遠且交通不便，或者因自然災害等不可抗力的原因無法出庭，以及因其他特殊情況確實無法出庭作證的，可以提供書面證言，視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。

3、對證人證言的形式要求。

證人出庭作證具有言詞性特點。為保障庭審中證人證言的客觀性和真實性，證人出庭作證，應當客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或評論性的語言，不得宣讀事先準備好的證言，也不得對事實發表意見。

4、對證人的詢問。

法官和當事人可以對證人進行詢問。為保證證人證言的客觀性，應當保證證人的陳述不受干擾。《證據規定》明確證人不得旁聽法庭的審理，不得旁聽人民法院和當事人對其他證人的詢問，人民法院和當事人對證人的詢問，也應當排除其他證人在場，隔離進行。當事人詢問證人，應當經過法官的準許，不能使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式，法官在證人證言相互矛盾的情況，如果認為必要，可以讓雙方當事人申請的證人進行對質，對特定的案件事實或者證據事實進行相互詢問、辯駁，以此查明案件事實。

六、關于證據的審核認定。

就法院在民事訴訟的活動而言，對證據的審核認定無疑是其中的重心。有關證據的審核認定，《民事訴訟法》第六十四條第三款確定了“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”的原則。《證據規定》就證明要求、審查判斷證據的原則、證明標準、非法證據的判斷標準作了規定。

1、證明要求。

民事訴訟法對于民事訴訟的證明要求沒有明確規定，原來的審判實踐中，為保證證據證明案件事實與真實的案件事實相一致，審判人員不得不花費大量精力調查取證，導致審判效率低下，浪費了審判資源。這種“客觀真實”的證明要求反映在審判實踐中，是對證據充分的不切實際的追求。

事實上，“客觀真實”與“法律真實”并不矛盾，二者存在辯證統一的關系。客觀真實是司法證明活動所追求的終極目標，司法證明活動應當努力追求法律真實與客觀真實相一致，民事訴訟的終極目的是實現社會正義，這決定了民事訴訟的證明活動應當以客觀真實為追求的目標。但就具體的民事案件而言，訴

訟的目的是公正、及時地解決民事爭議，這決定了法院只能以證明能夠證明的案件事實為裁判的依據，訴訟證明活動應當達到的最低要求是法律真實。民事訴訟的客觀規律決定了民事訴訟的標準只能是法律真實，即在程序公開、公正的條件下，以通過依法審核認定的證據所確認的事實，作為裁判的依據。

2、法官審查判斷證據的原則。

《證據規定》確立了具有中國特色的法官依法獨立審查判斷證據的原則，對法官自身素質提出了很高的要求。這一原則吸收了現代自由心證的合理因素，符合證據審查判斷的一般規律，符合現代民事訴訟的發展方向。審判人員審查判斷證據時，應當依照法律規定，遵循法定程序，全面、客觀地審核證據，在審查判斷證據的過程中，應當遵循法官職業道德(即良知)，運用邏輯推理和日常生活經驗(即理性)對證明進行獨立(即自由)地判斷，并公開判斷的理由和結果。

3、證明標準。

民事訴訟法沒有明確民事訴訟的證明標準。實踐中，在證明某一事實的證據無法達到確鑿程度下如何處理，經常使審判人員感到困惑。《證據規定》確立的高度蓋然性的證明標準解決了這個問題。所謂蓋然性是指一種可能而非必要的性質。高度蓋然性標準，是將蓋然性占優勢的認識手段運用于司法領域的民事審判中，在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實予以確認。即在當事人對同一事實舉出的證據相反且都無法否定對方證據的情況下，由人民法院對當事人證據的證明力進行衡量。如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，人民法院應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。

4、非法證據的判斷標準。

合法性是判斷證據證明力的重要尺度，非法證據不具有證明力，不能作為認定案件事實的依據。《證據規定》在總結審判實踐經驗的基礎上，設置了非法證據的判斷標準，即以侵害他人的合法權益(如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私)或者以違反法律禁止性規定的方法(如竊聽)取得的證據不具有合法性，不能作為認定案件事實的依據，其他情形不得視為非法證據。對于什么是侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定的行為，應根據民事實體法對侵權行為的認定標準和方法進行判斷。今后的實踐中，對非法證據排除應為嚴肅、審慎地探索總結，對發展的合理和科學的結論，應依法定程序上升為統一的判斷標準，以使非法證據的判斷標準更加合理科學，確保程序正義和實體正義的協調平衡。

第五篇：題研究如何選定合同用語的含義 合同解釋問

如何選定合同用語的含義 合同解釋問題研究

崔建遠 楊明剛

上傳時間:2001-8-20

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任何合同均須解釋，解釋合同必然選擇確定合同用語的含義。受利益驅動，每一方當事人都希望并堅持應按其所期待的含義去解釋合同用語。因合同系雙方當事人的合意，只要他們賦予合同用語的含義不違反強行性規范，解釋合同用語就應從探求雙方當事人賦予或期待該用語的含義入手，而不是僅僅局限于一方當事人所期待的合同用語的含義，以免將單方的私下意圖強加給對方當事人，違反合同的本質，并造成不公平。

雙方當事人賦予合同用語的含義，時常與合同用語的通常含義一致。在此場合，按照該用語本身的含義解釋合同用語，就是揭示了雙方當事人的真意，不發生復雜的問題。但雙方當事人賦予合同用語的含義，有時與合同用語的通常含義不一致，此時解釋合同用語，就不能單純地著眼于合同用語本身的含義，以免違反雙方當事人的真意，使雙方當事人訂立合同的目的落空。

為清楚起見，我們借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以說明。Raffls v.Wichelhaus的案情概況為：雙方當事人簽訂一棉花買賣合同，一致同意由Peerles號船將棉花從Bombay運至買方所在地。事情巧在兩艘船均叫Peerles號，一艘于10月份駛離Bombay，另一艘在12月份駛離Bombay。后因合同所稱Peerles究指何艘貨船面發生爭執。買方認為，Peerles應被解釋為系指10月份啟航的那艘船，而賣方則堅持應解釋為系指12月份離港的那艘船。假定在締約時雙方當事人的本意均指同一艘船，例如12月份離港的Peerles號，如果一方當事人能證明這一點，那么對方當事人就喪失了優勢地位。只要一方當事人能證明他對合同用語的理解就是對方當事人的本意，那么該對方當事人就不能通過證明一個理性人會有另外的理解來否定這種理解。誠如美國著名合同法學家科賓(Corbin)所言：“有一點是確定的，即如果當事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是獲得當事人雙方的真實意思。[1]

在這一領域，英美法系存在著客觀主義(Objective theory)與主觀主義(Subjective theory)的激烈爭論。主觀主義堅持把探尋雙方當事人一致同意的意思放在首位。客觀主義則拒絕這樣做，而是以一個理性人在此情況下所用語言文字的含義為標準，即所謂合理的客觀標準(Objective standard of reasonableness)。假如據此標

準，認為合同所言Peerles系指10月份離港的Peerles號，那么，即使雙方當事人都承認合同所言Peerles號為12月份離港的Peerles號，法院也應支持前者。作為一名堅定的客觀主義者，Learned Hand法官將其觀點概括為：“允諾人實際的意圖與法律賦予其用語的含義不存在任何差異。??如果雙方當事人都聲明他們的本意不是合同用語的自然意義，并且每一聲明都是相同的，除了他們之間的一些雙邊合同產生那種效果外，這種聲明與合同的效力毫不相干。當法院賦予合同用語以法律意義時，它將漠視這類聲明，因為它們僅與當事人締約時的意圖有關，而和當事人的義務無關”。[2]

我國現行合同法以自愿為基本原則，正在草擬的統一合同法擬以意思自治為基本原則。據此原則，應盡可能地尊重當事人的意思，而不宜不分清紅皂白，一味采取合理的客觀標準，將雙方當事人的合意丟棄一旁。在這點上，美國《法律重述合同》(第2版)第201條做了較好的規定：在雙方當事人所用的允諾或合意或術語可獲得同一種含義時，應根據該含義作出解釋。我國統一合同法亦應如此規定。

在一些案件中，對某特定的合同用語，一方當事人實際上知道對方當事人對該合同用語有另外的理解，并且知道理解的是什么含義，法院便會支持該對方當事人賦予合同用語的含義。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中買方內心對合同所言Peerles號理解為10月份離港的Peerles號，而賣方內心想的卻是12月份離港的Peerles號，買方也許從賣方所談的一些情況中知悉賣方指的是12月份離港的Peerles號，于此場合，法院便會支持賣方理解的合同用語的含義——Peerles號為12月份離港的那艘船。從美國《法律重述·合同》(第2版)第201條第2款的規定可導出同樣的結論。我國統一合同法亦應采取這種態度，理由有二：第一，合同系雙方當事人意思表示一致的結果，在一方當事人實際上知道對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，所謂當事人雙方的意思表示一致，并非一致在明知者(明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解者)對合同用語的含義的理解上，而是一致在誤解者(對合同用語有另外的理解者)對合同用語的含義的理解上。既然如此，只有按誤解者對合同用語的理解來選定合同用語的含義，才符合合同的本質要求。第二，在一方當事人明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，對明知者沒有優惠保護的必要，法律不保護惡意之人，故應使明知者對合同用語的含義的理解服從于誤解者對合同用語的含義的理解。

如果雙方當事人都確實不知道對合同用語的含義的理解存有錯誤，其中一方當事人應當知曉對方當事人對合同用語的含義有另外的理解，即具有過失，那么，通常以該對方當事人對合同用語的理解來選定合同用語的含義，即作不利于過失之人的解釋。我國合同法一直奉行過錯歸責的原則，故應如此選定合同用語的含義。

美國Frigaliment Importing Co.v.B.N.S.Inter——national SalesCorp判例即采上述觀點。在此案中，美國出口商將燉熟的雞肉運至瑞士，瑞士進口商接收后，以合同規定的雞肉(Chicken)應指稚嫩的、適于烤、炸的雞肉而美國出口商交付的卻是燉熟的雞肉為由提起訴訟。美國出口商認為，雞肉(Chicken)有一系列含義，包括燉雞，合同所用雞肉應在廣義上理解。法院認為，在訂立合同時，每一方當事人都有自己理解的詞語含義，于是誤解便產生了。盡管買方可從狹義上理解雞肉一詞，但并不意味著賣方也有理由知道這一點。因而，買方有責任證明雞肉一詞是在狹義上而非在廣義上使用的。實際上這是難以證明的。故而應按賣方對雞肉一詞的廣義理解作為合同所言雞肉的含義。[3]該案的判決與我國合同法一貫精神相一致，可作一例證。

上述解釋合同，選定合同用語的含義的規則，均屬探尋當事人的真意的規則。它們僅僅適用于當事人對存在問題的合同用語有同一理解的場合。如果雙方當事人對合同用語有不同的理解，法院的任務就更為復雜，必須運用合理的客觀標準(Objective standard of reasonablencss)去判定選取哪一方當事人理解合同用語的含義，而漠視對方當事人對合同用語的含義的理解。如果雙方當事人對某合同用語并未賦予特定含義，例如，合同不是由任何一方當事人起草的，是抄錄標準范本而成的，法院的任務就是通過一合理的客觀標準而根本不基于雙方當事人的任何意圖來尋求合同用語的含義。[4]

所謂運用合理的客觀標準，確定選取一方當事人理解的合同用語的含義，發生于有一方當事人對合同用語的含義的理解可達到合同目的，實現正當的交易利益，不違反交易安全場合。例如，在一冰糕模訂購合同中，雙方當事人在合同中約定“按樣品交貨”，但所謂“樣品”既未在合同中標明，又未為實物封存，結果釀成雙方當事人對合同所言樣品的解釋不同，發生糾紛。解決本案糾紛，確定合同所言樣品究竟指稱何種冰糕模，就需要根據定購方已有何種模具、需要何種模具、何種模具生產的冰糕最受消費者歡迎、何種模具節約費用降低成本、供貨方的庫存情況、各種模具的暢銷狀況等因素，全面考慮，綜合分析，按照一個理性人處于此種環境中應選定何種型號的冰糕模樣品，來解釋本案中“樣品”這一合同用語的含義。因一理性人選定的樣品型號與定購方主張的樣品型號一樣，故法官認定了定購方所理解的合同所言冰糕模樣品的含義。

在雙方當事人對某合同用語并未賦予特定含義，例如，合同不是由任何一方當事人起草的，而是抄錄標準范本而成的情況下，所謂法院通過合理的客觀標準而根本不基于雙方當事人的任何意圖來探尋合同用語的含義，在我國應按如下規程運作：直接以法律的明文規定取代雙方當事人未賦予特定含義的合同用語乃至合同條款;如果無此類法律規定或者適用法律規定違反立法目的及合同目的，就應按照誠實信用原則并斟酌交易慣例，選定能實現平均合同正義和社會的公平正義的合同用語乃至合同條款。

在雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規范、社會公共利益、社會公德而無效的情況下，在當事人雙方根本未約定某合同條款的情況下，出現合同漏洞(Gaps in the Contract)。補充該漏洞，選定補充的合同用語及其含義，成為合同解釋的重要任務。

對合同漏洞的補充，英美法系是通過在合同中加插默示條款的方式完成。但在如何確定及確定何種默示條款方面卻存在不小的分歧。事實上的默示條款(Terms implied in fact)論主張，默示條款必須是雙方當事人自己已經默認了的，事實上他們是同意的，只是沒有明確表示出來的條款。[5]在加插默示條款的具體運作上，Moorcock

案確立了商業效用檢驗標準，即從當事人明顯的意圖推斷出某條款，作如此推斷的目的是給予有關交易的商業效用，阻止該交易因欠缺該條款而告吹，該交易告吹是任何一方當事人肯定不希望發生的。[6]與此檢驗標準不同，麥克金農(Mackinnon)法官在Shirlaw V.Southern Foundries案中提出了所謂“好管閑事的旁觀者”(The

officious bystander)的檢驗標準：“初步的結論是，在任何合同中被遺留下來的可以默示的和用不著表達的，是不言自明的條款;明顯程度要達到：如果在當事人討價還價時，一個好管閑事的旁觀者向他們建議在其合同中明確規定某些條款，他們會不耐煩地說，閉上尊嘴，當然毋須說明”。[7]有的法官將上述二個檢驗標準選擇其一而運用，有的法官則把二者視為一個檢驗標準。樞密院宣布了納入好管閑事的旁觀者兼商業效用的檢驗標準：“必須滿足下述條件(有重迭之處)方可加插默示條款：(1)條款必須是合理的和公平的;(2)條款是給予合同商業效用所必需的，如果合同沒有這樣的條款仍然有效，就不可加插默示條款;(3)條款必須是如此明顯以致于毋須說明;(4)條款必須是可清晰地表達的;(5)條款不得與合同的任何明示條款有抵觸”。[8]

英國著名的法官丹寧(Denning)勛爵認為，好管閑事的旁觀者應該下場，因他堅持要法院找出一種——在事實基礎上的——雙方當事人頭腦中的共同的意圖，換言之，找出一種事實上的默示條款，這就過分地限制了法院的作用。只要是為了做到合理，為了在雙方之間維持公平和正義，法院就可以加插上默示條款。這就是法律上的默示條款(Terms implied in Law)。[9]在大多數情況下，當事人并不知道有這些默示條款，不明白這些條款，也沒有意圖把這些條款包括在合同內。法院故意加插入合同內某些默示條款，完全不顧及當事人的意圖。[10]用英國著名法官賴特(Wright)勛爵的話說就是：“實際情況是，法院是根據在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據他自己認為適當的標準進行判決。在此意義上說，法院是我為雙方制定一項合同，盡管這樣說幾乎是褻瀆神明的。”[11]

事實上的默示條款，尤其是以好管閑事的旁觀者的檢驗標準而加插入合同中的默示條款，體現了意思自治原則的精神，符合“法院不替當事人訂立合同。法院連改良雙方當事人為本身成立的合同的工作也不做，無論改良工作是怎么有利。??默示條款必須是一條毋須說的，為合同的商業效用所必需的條款。這樣的條款，雖然秘而不宣，但構成當事人為本身成立的合同的一部分”[12]的傳統思想。但它難以適用于雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規范、社會公共利益、社會公德場合，過分限制法院的作用，有時不符合社會公共利益的要求或距此要求尚有一段距離。

法律上的默示條款，即以法院認定的公平正義標準加插入合同中的默示條款，既能在雙方當事人之間實現平均合同正義，又符合社會的公平正義;既能適用于雙方當事人未約定本應約定的合同條款場合，又能適用于雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規范、社會公共利益、社會公德場合。這些都是它的優點。但這是以法官確實是“公正而理性的人”為前提的。如果在個案中法官因主客觀的原因喪失公正與理性時，反倒不如以商業效用為檢驗標準而加插入合同中的事實上的默示條款，以及以好管閑事的旁觀者為檢驗標準而加

插入合同中的默示條款。看來，使法官在一切案件中均為公正而理性的人便成為關鍵之點，是我國合同立法規范合同解釋問題必須注意的。

德國法系以任意性規范及補充的合同解釋填補合同漏洞的理論及方法，似乎能兼顧上述幾個方面。首先，法律設任意性規范的目的，實際上亦著眼于漏洞之補充，而當事人對于合同上非必要之點，所以未為約定，亦多由于相信法律會設有適當合理的規定。[13]優先按照任意性規范補充合同漏洞，加入默示條款，一般都能符合當事人之間的利益衡量。其次，任意性規范系立法者斟酌某類型合同的典型利益狀態而設，一般說來，既符合當事人的利益衡平關系，又不損害社會公共利益，不違反社會公德。要求法官以此加入默示條款，補充合同漏洞，防止其偏私徇情，是有效的途徑。

在無任意性規范可依據，或者適用任意性規范未盡符合當事人的利益，或者在無名合同場合適用或類推適用任意性規范違反合同目的場合，需采用補充的合同解釋方法填補合同漏洞，加入默示條款。這種解釋所探求的不是當事人的真意(事實上的意思)，而是所謂“假設的當事人意思”(The Presumed intentions of the

parties)“即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的契約條款。假設的當事人意思，系屬于一種規范的判斷標準，以當事人于契約上所作之價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例而認定之，以實現平均契約正義為依歸。”[14]以當事人在合同上所作的價值判斷為出發點，以實現平均合同正義為依歸，能確保當事人雙方的利益衡平。依誠實信用原則并斟酌交易慣例而認定，可限制個別法官的偏私徇情，不損害社會公共利益，不違反社會公德。探求當事人的假設意思，未變更合同內容，非為當事人創造合同，未侵害意思自治原則。表明兼有了英美法系上事實上的默示條款、法律上的默示條款、假設的當事人意思的優點。

綜上所述，采用任意性規范及補充的合同解釋補充合同漏洞，或者說吸收事實上的默示條款、法律上的默示條款、假設的當事人意圖的優點補充合同漏洞，兼顧了雙方當事人的利益與社會公共利益，協調了法官補充合同漏洞的權限與意思自治原則，是適宜的漏洞補充方法，值得我國合同立法及理論、實務借鑒。

仍需指出，因公平的判斷因人而異，使得法官在個案中的公平判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致，按照法官的公平觀加入合同中的條款很可能沒有基于雙方當事人的公平觀補充的合同條款更有效益。因為一般說來，當事人已是或正是經濟人(Economic man)，趨利避害，精于計算，追求效益最大化，為其天生本性。如果他們雙方又按照公平理念進行交易，就是兼顧了公平與效率兩項價值。而法官是法律人(Law man)，未必是經濟人，于是便可能出現依其公平觀補充的合同條款不能帶來最佳經濟效益。這是在以補充的合同解釋填補漏洞的具體運作中應認真對待的。

注釋:

[1] IA.Corbin.Contracts$ 106(1963).[2] Eustis Ming CO.V.Beer.Sondheimer & Co.239F.976,984--985(S.D.N.Y.1917).[3] 190F.Supp.116.121(S.D.N.Y.1960).[4] E.Allen Farnsworth.Farnsworth on Contracts, Little,Brown & Company Limited 1990.P.255.[5] [英]丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第34頁。

[6] The Moorcock(1889)60 LT 654 at 656, Per Brown LJ.[7] Shirlaw v.Southern Foundries(1926)2 KB 206 at 227.[8] BP Refinery(Westernport)Pty Ltd v.President, Councillors & Ratepayers of Shire of Hastings(1978)52 AJLR 20 at 26.[9] [英]丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第35頁。

[10] Betty u HO.Hong Kong Contract Law, Butterworths, 1994.P.111.[11] [英]賴特：《法律的文章和講演》，1939年英文版，第259頁，轉引自丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第37頁。

[12] Trollope v.North West Metropolitan Regional Hospital Board(1973)1 WLR601at 609.Per Lord Pearson(HL).[13]王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第181頁。

[14] Larenz 語，轉引自王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第182頁。