第一篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關(guān)于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺，任何一個新的司法解釋出臺，首先會涉及到溯及力問題，這個糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對這個問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學理上來有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認它無效，那就是絕對無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那么這個時候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。

另外，補缺例外。這些補缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規(guī)定，這個時候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補缺例外。

還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。

這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題

關(guān)于司法解釋：

1.有一定溯及力。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因為大家得知道，司法解釋實際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對法的使用問題所做的解釋，所以說，它實際是對法的解釋，那它對法的解釋我們一般說我們在做司法解釋時，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。

2.一定是案件上尚未終審。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當事人也可以申請強制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當事人對他行為知識的相關(guān)法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預期，他的預期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預期。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。

3.已經(jīng)終審的案件，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規(guī)定對我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個規(guī)定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經(jīng)終審了，當事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之后的3個月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個異議權(quán)應該不保護啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請再審，是否可行？不行。因為案件已經(jīng)終審了。這點大家一定要注意。

這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問題

合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當事人對合同的主要內(nèi)容達成一致，那么合同就成立了，這里面我強調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因為只有合同的主要內(nèi)容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強調(diào)的是一個主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于合同成立的形式

關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實際上是以行為的方式。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關(guān)的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。

但法律未有規(guī)定的除外。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》中關(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機構(gòu)作為出借人的借款合同，應當采用書面形式。用了“應當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務關(guān)系，不容易界定責任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個不一定。因為在司法實務中，我作為一個企業(yè)，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項時，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰、出借人是誰、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據(jù)也是一個書面的證據(jù)，足以證明說，他向你發(fā)放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同。《合同法》36條說，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當事人約定要采用書面的形式，但如果當事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務，另一方當事人接受了，我仍然可以認定當事人之間成立了合同法律關(guān)系。

《合同法》第37條規(guī)定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行了主要義務，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最后一方接受對方當事人履行主要合同義務的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當事人成立這種合同法律體系的合意來認定這個時點。

書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個人組成，所以要簽自己的名字，有的時候可能會發(fā)生誤解，會覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強調(diào)一點，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。

當然大家可能也說，司法實務中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務專用章，我蓋了財務專用章，發(fā)生糾紛之后，當事人對他們之間用財務專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。因為我剛才強調(diào)了在合同成立的領域里，實際上主要是當事人意思自治的范疇，只要他愿意承認說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實務中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。有的時候，自己在操縱時很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。我們在查明相關(guān)事實時，當事人對這些問題承認確實是事后補簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：

第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認這一點。更為關(guān)鍵的一點是當事人雙方對簽訂的攢期協(xié)議事實沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個是欠缺了，一個是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認為這個攢期協(xié)議還是成立的。

（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當事人是誰；二是標的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒有約定的內(nèi)容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責任等等，這些內(nèi)容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內(nèi)容、補全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規(guī)定，首先當事人事后達成補充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當事人也沒有異議，但如果你無法達成補充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進行填補。

用交易習慣解釋的方法。為什么要強調(diào)這個方法？因為有的時候，我們對交易習慣認定得不全面或者不準確，在審理案件時審理的結(jié)果就會發(fā)生偏差。我曾經(jīng)處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準，所以向我們請示。這個案件的案情非常簡單，有一個農(nóng)民叫馮樹根，他到供銷商買農(nóng)藥，當時農(nóng)藥的款項很多，要1萬多，他當時沒有那么多錢，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結(jié)果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個欠款，馮樹根抗辯說，應該從欠條出具之日起重新起算起效時間，理由就是我們院頒發(fā)了943號的批復，批復本身是針對一類典型的問題所做的一個司法解釋，這個批復適用的情形是，當事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿了，就是應該給付人家款項而沒給，給款的期限已經(jīng)屆滿了，沒有給付款項的情形下，那么這個債務人出具了一個沒有還款日期的欠條，時效期間怎么起算？因為期限已經(jīng)屆滿了，而債務人不履行債務，所以時效期限就應該從履行期間屆滿的第二天開始起算。這時，債務人又打了一個欠條，說明你承認欠人家債務，你同意履行債務，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務，大家知道，債務人或者義務人同意履行債務，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號的規(guī)定，時效期限就應該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。

原審法院根據(jù)交易習慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復，判決駁回了供銷社的訴訟請求。我們認為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來的，因為根本就沒有相關(guān)的內(nèi)容。從交易習慣的角度來說，當事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習慣，換句話說，存在地域性的習慣或者行業(yè)性的習慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導致他履行期限的界定問題。后來我們認定時效期限沒有過。

這個案子由于對交易習慣把握得不一樣，所以會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。所以對交易習慣理解大家一定要注意：

第一，內(nèi)容既包括當事人之間經(jīng)常使用習慣性的做法。第二，也包括地域習慣和行業(yè)習慣。關(guān)于地域習慣和行業(yè)習慣的理解，大家要注意一點，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標準來認定。什么叫主客觀相結(jié)合的標準呢？客觀標準就是說，一定是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)所通常采用的做法。主觀標準體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時的時點限制。對于行業(yè)習慣和地域習慣認定一定要注意堅持主客觀相結(jié)合的標準。

第三，《合同法》司法解釋二對交易習慣的界定有一個前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結(jié)合一個案例講一下如果去運用文義解釋的方法和目的解釋的方法認定當事人承擔責任的性質(zhì)。

債務人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應該提供擔保，所以債務人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔保，債券銀行不放心，擔心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導致他的質(zhì)押權(quán)實際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務人的債務承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務就是擔保的義務，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔一個連帶保證責任，因為你沒有約定保證方式，就應該是連帶責任的形式。

證券公司不服就上訴到我們院，認為自己不是提供擔保，只是一個監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責，沒有過錯，所以不應該承擔責任。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。有的時候當事人基于種種原因，簽這個合同的名字和實際合同中的權(quán)利和義務的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實質(zhì)上的權(quán)利義務關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認定的法律關(guān)系去認定合同的形式。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負責監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責任違約而導致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實際上在當時他實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當時在設定質(zhì)押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。這個原因不在證券公司，在于本身在設定質(zhì)押時，就是權(quán)利負擔，這個權(quán)利負擔，債券銀行是否應當知道？

證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設定一個虛擬的標準券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會有標準券的標志，只要有標準券的標志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對于債券銀行來講，你是一個金融機構(gòu)，國債回購是一個金融業(yè)務，你不知道嗎？我們推定他應當知道，你知道他有這樣一個權(quán)利上的負擔，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯不在證券公司，而是在你。后來認為，證券公司一不需要承擔擔保責任，二監(jiān)管的義務盡到了，也沒有過錯。所以最終，他什么責任都沒有承擔。

這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責任的性質(zhì)和責任的范圍的問題。

下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當事人是否承擔擔保責任。

委托理財?shù)暮贤m紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔保人。天耀擔心君太還不了，所以要找一個擔保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協(xié)議如下。在這個協(xié)議上，天耀公司、君太集團、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當事人之間可以在本合同簽訂擔保條款或者另行簽訂擔保合同，如果臨行簽訂擔保合同，擔保合同的生效時間同本合同的生效時間。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔連帶清償責任，認為五洲就是為本案的委托貸款提供擔保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務承擔擔保責任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因為本案是一個委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個法復966號一個批復（也是司法解釋），批復規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。

為什么966號的批復本身是這樣規(guī)定的，因為我們知道，委托貸款合同法律關(guān)系中，實際上確實是三方當事人兩個合同法律關(guān)系，三方當事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團），還有一個受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團有一個借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項的金融機構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個典型的特征就是相對性，所謂的相對性就是合同只約束合同的當事人雙方，不能約束合同當事人之外的第三方，所以說，966號的批復是基于合同的相對性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個批復實際上在新的合同法頒布實施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對外出借款項，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團，這個案子，他倆是否知道？當然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個借款，然后才會去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實際是可以的，這是它的一個合法選擇，而且他以君太集團作為被告，對快速的解決糾紛有好處，因為真正的債務人就是君太集團。這個訴訟主體沒有問題。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復規(guī)定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。

五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關(guān)于實體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認定他是對本案的委托貸款提供擔保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個事實，對三個合同進行整體解釋，我們可以認定，五洲公司實際上就是為本案的委托貸款提供擔保，就應該承擔擔保責任。

（三）合同成立的地點

關(guān)于合同成立的地點，在司法實務中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。關(guān)于地點的問題，我主要講一下實務中比較典型的怎么去認定的問題。

一是當事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認為按照當事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。這兩種觀點當時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書面的形式，但當事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認定北京是簽約地還是認定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當事人可能會作特殊的約定。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認定他完成最后的成立要件的地點作為合同的成立地點。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當事人預先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復使用的條款，所以有預先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個原因，我們一般認為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個條款，而且就要接受的話，當然要做有利于自己的行為。《合同法》39條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。合理的方式是提示，并按照對方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務”，那什么叫合理的方式呢？這是一個不太確定性的語言，因為我們希望法律語言要確定，確定之后司法服務就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。《合同法》司法解釋二第6條就規(guī)定，1.合同訂立時；2.采用特別標識；3.按照對方的要求；4.予以說明（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第二個問題，關(guān)于格式條款效力的問題。關(guān)于格式條款的效力問題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來進行認定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說是屬于可撤銷性的條款，如果對方當事人請求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權(quán)的行使期間之內(nèi)去請求撤銷的話，那么合同應該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無效了，如果不請求撤銷，那么就是有效的，會發(fā)生法律的效力。

另外一種情形就是無效，法院和仲裁機構(gòu)可以主動去確認它無效，這種無效情形《合同法》第40條進行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應當免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的該條款無效。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責任，是說提供格式條款的一方面是自己的責任，自己應當依法承擔的法律責任，排除對方的主要權(quán)利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。無效本身是存在無效的情形，自始的當然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區(qū)別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進的過程，《合同法》規(guī)定了一個合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個生效要件，這時候不是認定合同無效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。成立是當事人意思自治的范疇，而效率問題，無論是生效還是無效是國家干預的范疇，是國家對當事人意思表示進行價值判斷的一個問題，看看你是不是違反了強制性法律規(guī)定，是不是損害了國家利益、公共利益來判斷。盡管國家要對合同的效力進行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國家不過多干預，所以才會出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項的一個規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準登記才生效的依其規(guī)定。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規(guī)是國務院制定并頒發(fā)的。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準登記。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項：一是批準，二是登記。第三，這里面的批準和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標的物物權(quán)的變動生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過批準，它規(guī)定了批準登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因為像批準這個事項，批準內(nèi)容可能有很多，對于相關(guān)的主體從事某種特殊的營業(yè)業(yè)務的批準，特殊的經(jīng)營制的批準，比如說金融機構(gòu)為什么可以存放款，因為它有人總行頒發(fā)的《金融業(yè)務許可資質(zhì)》，對于證券機構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟業(yè)務呢？因為有證監(jiān)會頒發(fā)的經(jīng)營資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業(yè)務。這也是一個批準，這個批準會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。

在合同法領域，要盡量尊重當事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個寬限，比如說，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個合同時，當時還沒有這個資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個資質(zhì)，這個時候就不因為你之前不具有資質(zhì)而認定合同無效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個資格，還是傾向于有效。如果說，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。

另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準，你要履行合同義務，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準，如果批準不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達不到了，屬于法定解除的情形，合同應該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對交易行為的一個批準，交易行為往往是以合同作為載體的，對交易行為的批準涉及到合同未生效的問題。

通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準的，一定會影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點，還有第五點。《合同法》第44條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個性質(zhì)的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個點：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。

實務中有哪些是屬于必須批準才生效的情形呢？一種情形就是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。它的法律規(guī)范的來源是國辦發(fā)明電【1994】12號《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個通知規(guī)定，地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國務院有關(guān)部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報國務院審批。

另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個也必須經(jīng)過批準。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務院關(guān)于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財政部審核。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國有資產(chǎn)可能流失的問題，還會影響資本市場穩(wěn)定的問題，所以要求批準的級次又提高了。在2007年國資委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)了一個文，文中說，對國有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國家將來會根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國有資產(chǎn)管理部門所有。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準，但是國家一級的部門去批準，這是實務中兩種必須經(jīng)過批準合同才生效的情形。在司法實務中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認為合同已經(jīng)生效了？我舉一個案例給大家說一下。

債權(quán)人是一個金融機構(gòu)，它借給債務人1120萬元的款項，到期之后，債務人忠縣鹽場沒還。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團就簽訂了兼并協(xié)議，進行的是吸收式的兼并。兼并協(xié)議生效之后，索特集團將承接忠縣鹽場全部的債權(quán)債務，忠縣鹽場應該注銷掉，但后來我們查明的事實是，忠縣鹽場沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營了，人被索特集團接手過去了，物也被索特集團也給接手去，只是忠縣鹽場放在這兒，由于它不經(jīng)營，被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔連帶清償責任。一審法院認為，兼并協(xié)議經(jīng)過了雙方政府主管部門批準，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場的債務由于索特集團來償，就裁定駁回忠縣鹽場的起訴，然后判決索特集團承擔全部的清償責任。索特集團不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。為什么沒有生效？因為兼并協(xié)議中有一個約定說，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準并經(jīng)公證后生效。兼并協(xié)議沒有生效，當然不應該成為債務主體。

第一次二審時認為，忠縣鹽場確實是債務人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個責任主體，有承擔能力，讓他不作為債務主體，不作為被告不合適。再有，是否經(jīng)過了法定的批準程序，這些事實原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發(fā)回了。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。這個足以決定索特集團要不要承擔本案的債務，是否應該成為責任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來查的事實，確實已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實，索特集團基本上把忠縣鹽場所有的財產(chǎn)都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團任職，職工的勞動關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團。合同簽訂之后，索特集團已經(jīng)履行了合同的主要義務，忠縣鹽場也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當事人以實際的事后履行行為所表達出來的認定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補前面的不足，實際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認為合同已經(jīng)生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產(chǎn)都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導致他無力償債的情形下，兩者承擔連帶責任，應該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因為這都是當事人自主的約定。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準，能否說當時的實際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關(guān)于這個問題，以前一般認為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔締約過失責任，承擔締約過失責任就應該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當事人的一些意思自治，所以我們總的原則應該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準或者登記才能生效的生效成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的其它違背誠實信用原則的行為。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。

在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。

第二，相對人的請求。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當事人的訴訟范圍，因為是私權(quán)自由處分的一個行為。法院不要主動的去干預。

第三，判決相對人自己去辦。這個相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報批手續(xù)。為什么這里判相對人去辦呢？因為轉(zhuǎn)讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強制執(zhí)行秩序。既然相對人自己愿意辦，何不讓相對人自己去辦。所以判定相對人自己去辦。這有一個前提，一定是法律和行政法規(guī)沒有明確說相對人不能去辦。

第四，辦理有關(guān)手續(xù)。

四、合同無效的相關(guān)法律問題

（一）關(guān)于無效的認定要把握總的原則

由于鼓勵交易是合同法的重要精神，所以在認定合同無效時，我們要謹慎、正確的認定無效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認定合同無效，但根據(jù)舊法要認定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。

（二）認定無效的依據(jù)

《合同法》52條規(guī)定了5項，這里面我們著重看一下第4項和第5項。第5項規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

這里面關(guān)于第5項的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個，這個法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。這個法律指的是狹義上的法。

第二，強制性的規(guī)定，《合同法》司法解釋二對它進行了一個界定：效力性的強制性規(guī)定。效力性的強制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強制性規(guī)定實質(zhì)上和管理性的強制性規(guī)定相對應的，管理性的強制性規(guī)定是說，我制定這個強制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個效率，民商事是法律行為的一個效力，這是兩者主要的區(qū)別。

比較典型的案例，大家可能聽說過，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導致合同無效的情形。借款人是一個公司，債權(quán)金融機構(gòu)信用社，擔保人是一個工廠。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結(jié)果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。超過之后，關(guān)于這個合同的效力就發(fā)生了爭議。

在司法實務中，由于規(guī)定了效力性的強制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個爭議的熱點：怎么區(qū)分什么是管理性的強制性規(guī)定，什么是效力性的強制性規(guī)定。如果法律和行政法規(guī)有非常明確的表述，違反了合同就確認無效，那就很明確，就是效力性的強制規(guī)定，但有的時候，沒有規(guī)定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認為就是管理性的強制性規(guī)定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強制性規(guī)定。當然，關(guān)于這個問題，現(xiàn)在也有學者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學者認為不必然。違反了效力性的強制性規(guī)定肯定是合同無效，但違反了管理性的強制性規(guī)定不一定說合同不無無效，也可能存在無效的情形。從司法實務來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應該認定無效。

在司法實務中對于兩類案件，我們在認定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機構(gòu)協(xié)商，簽一個新的借款合同，實際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領域，法無禁止即允許。所以對借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對于擔保合同來講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔保人是一個人的話，我們認為新債的擔保人不能因為借新還舊的事實而免予責。借新還舊實際上是把擔保責任承擔的期限往后延了，沒有加重你的擔保負擔，但如果說新債和舊債的擔保人不是同一主體，而且新債的擔保人不知道或者不應當知道新債是借新還舊的話，那么這個時候，新債的擔保人是可以以借新還舊為由而免責。

《擔保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔保責任，盡管沒有經(jīng)過他的同意，擔保人也應該承擔責任。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔保人承擔的擔保責任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個款項還上的可能非常小，這樣就增大了擔保人的風險。

認定無效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。從司法實務的角度來講，現(xiàn)在國家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機構(gòu)不容易貸到款項，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。

現(xiàn)在的思路基本上是采取無效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認它無效，但在處理上是一種放開的態(tài)度。

《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于名為原因，實為借貸的確認無效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳。

給息按照什么標準給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標準不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來給付利息，到底按照哪個利息來計算，實際上按照同期銀行的貸款利率來計算的利息，是完全按照無效和有效處理的思路，認為有效的情形下，金融機構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認無效，所以如果完全按照無效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學。對應合同的無效，雙方當事人都有過錯，對自己的過錯都應該承擔相應的過錯責任，怎么體現(xiàn)出雙方對各自過錯責任的承擔呢？從損失的分擔上就可以體現(xiàn)一下。從損失的分擔上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對出借方的懲罰，就是你對你的過錯責任的承擔，要有利息損失。對于借款方來講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點利息，體現(xiàn)出你對過錯責任的承擔。

在現(xiàn)有認定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。

對于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認定無效，但返本給息。第4項規(guī)定是損害公共利益。社會公共利益是整體性的概念。我們不能說是每個社會個體的個人利益的簡單的疊加，具有一個整體性，但在具體的個案中，因為具體的個案肯定是具體的當事人、某個個體，所以，社會公共利益在某個個案中，實際上可能要具體化的由于某一個個體來做代表。

（三）關(guān)于表見代理的認定

表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為。《合同法》第49條規(guī)定的是說，“相對人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認定表見代理的要件，就是在司法實務中，我們應該要早解決的一個問題。那怎么去判定“相對有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認為應該具備兩個要素：一是主觀要素。要求相對人善意無過失，也就是說，相對人要盡到合理的審查義務，這個合理的審查義務的標準是按照通常的標準，就是我們講的客觀標準。也要求具有注意義務，合理的注意義務包括審查、核實等義務，這個標準是通常采取的標準。

另外一個要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說蓋有被代理人單位真實公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實際上就是我們說的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。

五、債務承擔相關(guān)法律問題

這里我主要講兩個問題，這兩個問題實際上都跟債務承擔的分類有關(guān)，債務承擔依據(jù)原債務人是不是退出原來的債權(quán)關(guān)系分為兩個，一類叫做免責式的債務承擔，我們又把它叫做債務轉(zhuǎn)移。另外一個是并存式的債務承擔，我們管它叫做債務加入（原債務人不退出，新債務人加入進來）。

債務轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實現(xiàn)的問題，表面上是債務人去處置自己的債務，實際上，是債務人在處分人家的債權(quán)，所以在債務轉(zhuǎn)移的情形下，國家合同法規(guī)定了一個《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務轉(zhuǎn)移對它不發(fā)生法律效力，所以這點大家要注意。

在司法實務中，可能有這種情形，原債務人是否退出沒有約定。我曾經(jīng)審理了一個案子就是這樣。另外一種分類依據(jù)它是由當事人的約定構(gòu)成了債務承擔還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務承擔，分為約定的債務承擔和法定的債務承擔。

法定的債務承擔往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過程中。分立和合并后的主體要承擔分立和合并前主體的債務和債權(quán)，這是法定的債務承擔。講這個債務承擔的意義就在于區(qū)分它是約定的債務承擔還是法定的債務承擔，決定債務承擔人承擔債務的責任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！

第二篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。

一、情勢變更原則的涵義

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等。客觀事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯荨Ｋ^變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權(quán)利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標準。

二、情勢變更原則的適用條件、效力

情勢變更的適用條件：

1、應有情勢變更的事實；

2、情勢變更須為當事人所不能預見；

3、情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；

4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。

一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認了情勢變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風險中，合同基礎沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。

3、情勢變更與可撤銷合同。可撤銷合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

第三篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。

一、情勢變更原則的涵義

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等。客觀事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯荨Ｋ^變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權(quán)利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標準。

二、情勢變更原則的適用條件、效力

情勢變更的適用條件：

1、應有情勢變更的事實；

2、情勢變更須為當事人所不能預見；

3、情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；

4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。

一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認了情勢變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風險中，合同基礎沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。

3、情勢變更與可撤銷合同。可撤銷合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對外公布了法釋〔2009〕5號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務終止及違約責任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎上，將相關(guān)司法標準進一步統(tǒng)一。

第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢變更的解釋。

情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當事人無關(guān)的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當事人就應該重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。

情勢變更原則的適用有以下幾項條件：（1）應由情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；（2）情勢變更，須為

當事人所不能預見的，如果當事人在合同訂立時能預見到相關(guān)的情勢變更，即表明其知道相關(guān)情勢變更所產(chǎn)生的風險，并自愿承擔，此時并不適用情事變更原則；（3）情勢變更必須不可歸責于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。

情勢變更原則主要針對經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟政策的巨大變化，與國家對經(jīng)濟生活的干預有直接關(guān)系，如價格調(diào)整、經(jīng)濟危機、通貨膨脹等，以下情形一般可以認定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎喪失（如合同標的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國際經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。

鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復雜，在事實的認定和實體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應由高級人民法院審核，必要時應報最高院審核。

第四篇：非法集資司法解釋理解與適用

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

劉為波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。為便于實踐理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：

一、制定《解釋》的背景和意義

就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：

第一，非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業(yè)?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第二，當前非法集資犯罪活動持續(xù)高發(fā)，涉及各個領域，形勢嚴峻。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)模快速增加。特別是自2008年以來，受全球金融危機的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但引發(fā)催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業(yè)，以響應國家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設、項目投資、委托理財?shù)葹榛献樱擅顐窝b，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營投資、商品銷售、電子商務、基金運作、風險投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。

第三，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認定為擅自發(fā)行股票，等等。這些問題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動的及早發(fā)現(xiàn)和有效打擊。

為此，最高人民法院會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會經(jīng)認真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺了本司法解釋。《解釋》的出臺，對于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴打擊嚴重非法集資犯罪活動，提高群眾防范意識具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監(jiān)管部門和辦案機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、查處非法集資活動，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉(zhuǎn)變和非法集資的惡性發(fā)展。第二，《解釋》對非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標準以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴懲處嚴重非法集資犯罪活動。第三，《解釋》對實踐中各種非法集資活動進行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動當中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標準，有利于提高廣大群眾的防范意識和識別能力，消除非法集資犯罪活動的社會誘因，切實維護人民群眾的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。

二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用

早在1996年制定的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，向社會公眾募集資金的行為。?對此，實踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。比如，?未經(jīng)批準?僅適用于法律明確規(guī)定應當審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動無需有關(guān)部門批準；獲經(jīng)批準并不一概合法，違法批準、騙取批準的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準不具有直接判斷意義。為科學、準確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為?。需要強調(diào)指出的是，?批準標準?原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定，《解釋》重新確定?違法性標準?，更多體現(xiàn)的是一種判斷標準的理性回歸，以此厘清?違法性標準?和?批準標準?的位階關(guān)系，說明未經(jīng)批準只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經(jīng)批準但不限于未經(jīng)批準。

鑒于非法集資犯罪活動的復雜性，為便于實踐把握，《解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征，即：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。較之于中國人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通 知》的相關(guān)規(guī)定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件合并為非法性要件。據(jù)此，認定是否非法集資不再要求同時具備?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件。二是增加公開性要件。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)。準確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：

第一，關(guān)于非法性特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。其中，?國家金融管理法律規(guī)定?包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準?主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準；二是騙取批準欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務未經(jīng)批準；四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法。?借用合法經(jīng)營的形式吸收資金?的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實踐中應當注意結(jié)合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實質(zhì)進行具體認定。

第二，關(guān)于公開性特征。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。首先，公開宣傳是公開性的實質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。《解釋》僅列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。《解釋》起草過程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進行具體分析，區(qū)別對待，故《解釋》未對此專門作出規(guī)定。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結(jié)合?集資人?對此是否知情、對此態(tài)度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。實踐中的非法集資活動通常會以實體公司的名義進行虛假宣傳，蒙騙群眾。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進行虛假宣傳，但因其風險控制和承擔能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會公眾的利益難以得到切實保障，法律仍有干預之必要。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。

第三，關(guān)于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容。首先，非法集資是有償集資，對于非經(jīng)濟領域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時給付回報，而是承諾將來給付回報。回報的方式，既包括固定回報也包括非固定回報；給付回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權(quán)等形式；具體給付回報名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提成?等。

第四，關(guān)于社會性特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容。一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ浴τ谏鐣蕴卣鞯木唧w認定，除了結(jié)合上述公開性特征進行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進行具體判斷：一是集資參與人的抗風險能力。生活中有很多種劃分人群的標準，比如年齡、性別、職業(yè)、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標準與非法集資中的社會公眾的認定并無關(guān)系。法律干預非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風險。集資對象是否特定，應當以此為基礎進行分析判斷。二是集資行為的社會輻射力。對象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實施的行為是可控的。如果集資人所實施行為的輻射面連集資人自己都難以預料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設法加以阻止的，同樣應當認定為向社會不特定對象進行非法集資。此外，《解釋》起草過程中有意見指出，一些集資行為的對象既有不特定的自然人，又有公司、企業(yè)等單位，?社會公眾?是否包括公司、企業(yè)等單位，實踐中存在理解分歧。經(jīng)研究，這 里的?社會公眾?，不宜作為一個日常生活用語來理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象，以單位為對象的集資同樣應當計入集資數(shù)額，故《解釋》明確，社會公眾包括單位和個人。

同時，鑒于實踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》規(guī)定，?除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。根據(jù)該規(guī)定并結(jié)合《解釋》第7條、第8條第2款規(guī)定以及實踐做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計七個，分別是刑法第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪、第174條第1款規(guī)定的擅自設立金融機構(gòu)罪、第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、第192條規(guī)定的集資詐騙罪、第224條之一規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪以及刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。其中，擅自設立金融機構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為是非法集資的準備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領導傳銷活動，非法證券、基金當中的非法經(jīng)營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個罪名則屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

三、關(guān)于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定

發(fā)生在不同領域、不同行業(yè)的非法吸收公眾存款特別是變相吸收 公眾存款行為手法隱蔽，各具特點，且涉及諸多專業(yè)性知識。為便于實踐把握，經(jīng)對各種多發(fā)易發(fā)的非法吸收公眾存款行為進行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準確理解和適用本條規(guī)定，需要注意以下幾點：

第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整。實踐當中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個特征要件進行具體認定。為此，《解釋》特別強調(diào)，?實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的?，才應當依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易活動也向社會公開出售商品獲取資金，但購買者支付價款即可獲得商品或者服務作為對價，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費者權(quán)益保護法對此即可提供充分保護。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實質(zhì)意義的商品或者服務作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊藏著巨大的風險，所以法律從信息披露、準入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營活動與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關(guān)鍵在于兩個方面：一是有無真實的商品或者服務內(nèi)容；二是是否以未來的回報為目的。基于此，《解釋》第4項對?不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的?予以了特別強調(diào)。

第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸 收公眾存款罪的認定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。以《解釋》第1項規(guī)定為例，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房預售實行預售許可制度；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質(zhì)上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

第四，為了防止掛一漏萬，《解釋》規(guī)定了一個兜底條款，即第11項關(guān)于?其他非法吸收資金的行為?的規(guī)定。需要強調(diào)指出的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實踐中應注意避免不當?shù)財U大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且往往也約定回報，但不屬于公開地向社會公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護而已，不能據(jù)此將之認定為非法集資。

四、關(guān)于非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標準

針對實踐中對于非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑情節(jié)認定標準掌握不統(tǒng)一的問題，《解釋》第3條區(qū)分個人犯罪和單位犯罪，分 別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟損失數(shù)額三個方面作出了具體規(guī)定。具體適用本條規(guī)定時，應當注意以下幾個問題：

第一，關(guān)于區(qū)分個人犯罪和單位犯罪分別規(guī)定不同的定罪量刑標準。《解釋》起草過程中有意見提出，區(qū)分個人和單位規(guī)定不同的定罪量刑標準，未能體現(xiàn)法刑罰平等的精神，而且，個人犯罪還是單位犯罪實踐中往往很難區(qū)分，建議不作區(qū)分，實行統(tǒng)一的定罪量刑標準。經(jīng)研究，實踐中單位可能和實際吸收公眾存款的數(shù)額遠遠高于個人，實行不同的定罪量刑標準更為符合客觀實際，有利于體現(xiàn)刑法的謙抑性要求，也有利于確保實質(zhì)平等。對于以單位名義實施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，為違法犯罪活動而設立的單位實施犯罪；單位設立后以實施犯罪為主要活動以及盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，均應以個人犯罪處理，故不存在放縱罪犯的問題。

第二，關(guān)于非法吸收公眾存款的數(shù)額計算。《解釋》規(guī)定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。?起草過程中有意見認為，將已歸還資金在非法吸收公眾存款的數(shù)額計算中予以扣除，更有利于控制刑事打擊面和取得更好的社會效果。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款不屬于占有型犯罪，也不屬于結(jié)果犯，將已歸還數(shù)額計入犯罪數(shù)額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規(guī)模，更準確地判斷其社會危害性的輕重程度。至于打擊面的控制問 題，可以通過本條第4款的規(guī)定來解決。此外，實踐中還需注意，吸收公眾存款的數(shù)額應為實際吸收的金額，約定的利息不應計入犯罪數(shù)額。比如，對于實際吸收資金80萬元，約定利息20萬元，登記吸收資金100萬元的，應當實事求是地認定吸收存款80萬元。

第三，關(guān)于人數(shù)的理解。在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定中采用的計算依據(jù)是?戶?。實踐中普遍反映，?戶?的概念不夠明確、也很難統(tǒng)計，為便于實踐理解和操作，《解釋》現(xiàn)修改為?人?。需要注意的是，首先，?人?不同于?人次?，對于一人多次的情形不得重復計算；其次，實踐中大量存在?人傳人?等多層次的情形，對此，一般應當將不同層次的人累加計算。

第四，關(guān)于從寬處罰。考慮到我國融投資渠道的現(xiàn)狀、中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展需要以及社會穩(wěn)定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴相濟刑事政策，確保刑事打擊重點，《解釋》第3條第4款規(guī)定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。?起草過程中有意見認為，應對免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數(shù)額往往很大，如設定數(shù)額限制，本款規(guī)定在實踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現(xiàn)在不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會穩(wěn)定問題，故未采納。

五、關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認定 非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認定當中的難點。為此，《解釋》第4條在《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》等相關(guān)規(guī)定的基礎上，結(jié)合當前審判工作實際規(guī)定了七種可以認定為?以非法占有為目的?的具體情形。適用本條規(guī)定時，應注意以下幾個問題：

第一，非法占有目的的認定原則。認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據(jù)案件具體情況具體分析。對于因經(jīng)營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪；對于行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規(guī)定情形之一，致使數(shù)額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。

第二，?明知沒有歸還能力?的理解。鑒于實踐中反映《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定中的?明知沒有歸還能力?不易掌握，《解釋》第1項將之修改規(guī)定為?集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例?，故該項規(guī)定實際上是對?明知沒有歸還能力?的具體化。對于本項規(guī)定中的?生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例?，起草過程中有意見指出該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為?僅將少量資金（或者小部分資金）用于生產(chǎn)經(jīng)營活動?。經(jīng)研究，實踐中的情況較為復雜，修改建議的表述較為具體，更為便于實踐操作，但過于絕對；現(xiàn)在的表述稍顯原則，但將集資規(guī)模與生產(chǎn)規(guī)模聯(lián)系起來，通過比例關(guān)系進行分析判斷更具科學性和包容性。此外，另有意見提出，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經(jīng)研究，?以新還舊?、?以后還前?確實可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營活動，對此，完全可以適用本項規(guī)定認定為以非法占有為目的。同時，支付本息是非法集資的一個基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納。

第三，?肆意揮霍?的理解。首先，這里有一個?度?的把握問題。行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法占有的目的。這也是《解釋》強調(diào)?肆意?二字的本意所在。其次，?揮霍?通常指的是消費性支出。實踐中存在一些?揮霍性投資?的情形，對此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為?揮霍?。

第四，?攜帶集資款逃匿?的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊義。以往司法文件中均表述為?逃跑?，《解釋》現(xiàn)修改為 14 ?逃匿?，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區(qū)分地將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次，逃匿必須與攜款聯(lián)系起來進行綜合分析。逃匿可能出于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。

第五，?將集資款用于違法犯罪活動?的理解。《解釋》起草過程中有意見指出，?用于違法犯罪活動?與非法占有目的沒有必然聯(lián)系，建議刪去。經(jīng)研究，將?用于違法犯罪活動?作為認定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現(xiàn)從嚴打擊的需要，故未采納。此外，有意見建議增加從事高風險行業(yè)的情形，與用于違法犯罪活動一并規(guī)定。我們認為，風險高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納。

第六，?拒不交代資金去向?的理解。鑒于實踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經(jīng)明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經(jīng)濟損失，故《解釋》增加規(guī)定了這一情形。

此外，考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；非法集資犯罪活動參與實施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯(lián)絡，為避免客觀歸罪，《解釋》第3款明確，?集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐 騙罪定罪處罰。?據(jù)此，對于非法占有目的產(chǎn)生于非法集資過程當中的，應當只對非法占有目的支配下實施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對于之前實施的行為，應以其他非法集資犯罪處理，實行數(shù)罪并罰；對于共同非法集資犯罪案件，應當只對具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對于不具有非法占有目的犯意聯(lián)絡的犯罪人，應對其參與實施的全部事實以其他非法集資犯罪處理。

六、關(guān)于集資詐騙罪的定罪量刑標準

為準確適用刑罰有效打擊集資詐騙犯罪，《解釋》第5條區(qū)分個人犯罪和單位犯罪對集資詐騙罪中的?數(shù)額較大?、?數(shù)額巨大?、?數(shù)額特別巨大?三個量刑情節(jié)的數(shù)額標準分別作了規(guī)定。對于數(shù)額較大的起點，《解釋》起草過程中存在兩種不同意見：一種意見主張降低集資詐騙罪數(shù)額較大的起點標準，理由是：與其他詐騙的數(shù)額標準協(xié)調(diào)平衡；有利于司法機關(guān)及早介入，?打早打小?。另一種意見主張調(diào)高數(shù)額較大的起點標準，理由是：多數(shù)集資詐騙犯罪屬于單位犯罪，有一定的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模；有利于重點打擊嚴重犯罪，控制打擊面。經(jīng)研究，確定入罪門檻，既要考慮與其他詐騙犯罪的平衡，更要考慮與非詐騙類集資犯罪如非法吸存罪的內(nèi)在平衡。鑒于當前集資詐騙案件動輒數(shù)百上千萬元、數(shù)億元的也不在少數(shù)這一實際情況，降低追訴標準所希望的?打早打小?的初衷能否如愿，會不會因標準降低而導致罪刑失衡，均不無疑問，同時考慮到上調(diào)的空間已經(jīng)極為有限，故兩種意見均未采納。

同時，考慮到實踐中在集資詐騙數(shù)額的具體認定上存在各種意見 分歧，《解釋》明確，?集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數(shù)額。?具體適用本規(guī)定，需注意以下兩個問題：

第一，詐騙數(shù)額的理解。實踐中在該問題上存在多種理解：一種意見認為詐騙數(shù)額是指犯罪行為獲取的全部數(shù)額；另一種意見認為詐騙數(shù)額包括犯罪行為所指向的數(shù)額。我們認為，該兩種意見均存在偏頗。集資詐騙罪屬于目的犯，應當從非法占有目的實現(xiàn)的角度來認定詐騙數(shù)額。司法實踐中，非法集資的規(guī)模或者非法集資的標的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)適當予以考慮，但是，?詐騙數(shù)額?應以行為人實際騙取的數(shù)額計算。據(jù)此，集資詐騙犯罪當中已返還部分不應計入詐騙數(shù)額。

第二，利息的計算。《解釋》起草過程中對于計算詐騙數(shù)額時利息是否扣除及如何扣除存在不同意見。經(jīng)研究，與返還本金不同，支付利息本質(zhì)上屬于對其實際騙取資金的處分，而且，利息是否計入詐騙數(shù)額還涉及到贓款的認定、追繳以及其他受害人的公平受償問題，故原則上應當計入詐騙數(shù)額。同時規(guī)定?本金未歸還可予折抵本金?，主要是出于實踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因為，集資詐騙案發(fā)后能夠追回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統(tǒng)一償付。而且，實踐中支付本金時往往 17 已經(jīng)扣除了利息部分，比如，名義上支付了100萬元的本金，扣除高息20萬元，僅實際支付80萬元，對此實事求是地認定本金80萬元也更為可取。

七、關(guān)于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為的具體理解 實踐中對于刑法第179條規(guī)定的?擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券?的具體行為方式存在理解分歧，對于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式變相發(fā)行股票、債券是否屬于擅自發(fā)行股票、債券行為以及應以何種罪名進行定罪處罰存在顧慮。經(jīng)研究，《證券法》、《國務院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關(guān)問題的通知》等對此類行為的性質(zhì)認定已有明確規(guī)定。比如，《證券法》第10條規(guī)定，公開發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準任何單位和個人不得公開發(fā)行證券；向不特定對象發(fā)行證券或者向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的屬于公開發(fā)行。《國務院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關(guān)問題的通知》第3條進一步明確，向特定對象發(fā)行股票后股東累計不超過200人的為非公開發(fā)行，非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網(wǎng)絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行；嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票；向特定對象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準的，轉(zhuǎn)讓后，公司股東累計不得超過200人。據(jù)此，《解釋》第6條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準實施下述三種行為，均應認 18 定為刑法第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為；構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰：（1）向社會不特定對象發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；（2）向社會不特定對象以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；（3）向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的。

具體適用本條規(guī)定時，應注意與《解釋》第2條第5項規(guī)定的區(qū)分。兩者的不同之處在于是否真實發(fā)行股票或者債券。本條規(guī)定僅適用于違法但真實發(fā)行股票、債券的情形，對于不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

此外，《解釋》起草過程中還對中介機構(gòu)非法經(jīng)營證券業(yè)務的定性處理問題進行了研究，形成了以下傾向性意見：中介機構(gòu)違反國家規(guī)定代理買賣非上市公司股票，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；非上市公司和中介機構(gòu)共謀擅自發(fā)行股票，同時構(gòu)成刑法第179條和第225條規(guī)定的犯罪的，以處罰較重的犯罪的共犯論處。鑒于該問題在討論當中意見分歧較大，且不屬于《解釋》重點解決問題，故未作規(guī)定。司法實踐中遇到此類問題，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》的相關(guān)規(guī)定依法處理。

八、關(guān)于非法擅自募集基金行為的定性處理

非法發(fā)售基金份額募集基金是當前非法集資又一常見手段。對此，《證券投資基金法》第36條、第85條規(guī)定，基金管理人依照本 法發(fā)售基金份額，募集基金，應當向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提交相關(guān)文件，并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準；未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準，擅自募集基金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。據(jù)此，《解釋》第7條明確規(guī)定，?違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。?需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本條規(guī)定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）。《解釋》未直接寫明?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規(guī)定明確了?違反國家規(guī)定?這一非法性要件，不會出現(xiàn)不當擴大打擊面的問題；二是其他類別的基金目前沒有法律規(guī)制，不意味著將來不會立法規(guī)制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規(guī)定時需注意與《解釋》第2條第（6）項規(guī)定的區(qū)分。對于不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法向社會公眾吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

九、關(guān)于非法集資活動當中虛假廣告行為的性質(zhì)認定和處罰標準 虛假廣告在非法集資犯罪活動中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當受騙，非法集資犯罪分子往往在社會宣傳上不遺余力、不惜血本，通過媒體廣告、明星代言、散發(fā)傳單、內(nèi)部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會、講座、免費旅游、公益捐贈等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假廣告行為，發(fā)揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會環(huán)境、營造良好的社會氛圍，《解釋》第8條對非法集資犯罪活動 中的虛假廣告行為的定罪標準以及違法宣傳當中的共犯處理作出了明確規(guī)定。

1、關(guān)于虛假廣告罪的定罪量刑標準。《解釋》第8條第1款規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。具體適用本款規(guī)定時，應注意以下幾個問題：

第一，虛假廣告罪犯罪主體的范圍。《解釋》起草過程中有意見提出，虛假廣告罪的主體除了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外，還有廣告主，不應將廣告主排除出去；如廣告主同時構(gòu)成非法集資犯罪的，可根據(jù)牽連犯的處斷原則處理。經(jīng)研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假廣告的問題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假廣告罪的犯罪主體，會給案件處理帶來很大負擔；規(guī)定非法集資犯罪分子構(gòu)成虛假廣告罪沒有實質(zhì)性意義，虛假廣告罪只是一個2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規(guī)定的政策意圖和打擊重點，故未采納該意見。

第二，情節(jié)嚴重的認定。虛假廣告罪是情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴重的虛假廣告行為才構(gòu)成犯罪。對此，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定

（二）》（以下稱《追訴標準二》）第75條規(guī)定了6種情節(jié)嚴重的情形，分別是：（1）違法 所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在20萬元以上的；（3）假借預防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（4）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節(jié)嚴重的情形。《解釋》僅規(guī)定了4種情節(jié)嚴重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內(nèi)容相同，之所以未完全沿用《追訴標準二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現(xiàn)為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導致，故對《追訴標準二》第2、4、5項規(guī)定的內(nèi)容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響，而情節(jié)的具體認定則留給司法機關(guān)根據(jù)個案情況進行綜合判定，以免出現(xiàn)集資行為人依法不構(gòu)成犯罪，而廣告經(jīng)營者、發(fā)布者卻構(gòu)成虛假廣告罪的不合理現(xiàn)象。盡管如此，《追訴標準二》確立的認定思路應予堅持，在認定危害后果時應主要從經(jīng)濟損失和人身傷亡等方面去判斷；在認定影響惡劣時應主要從特定環(huán)境、犯罪形勢、集資規(guī)模等方面去判斷。（2）虛假廣告行為情節(jié)是否嚴重，行為人的違法所得數(shù)額和被害人經(jīng)濟損失數(shù)額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假廣告罪是情節(jié)犯而非結(jié)果犯，不能僅從危害結(jié)果來判斷是否構(gòu)成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節(jié)嚴重的情形?這一兜底條款。對于該條款，實踐中可以從虛假廣告在媒體上發(fā)布所持續(xù)的時間，虛假廣告在媒體播出的頻率，虛假廣告投放媒體的數(shù)量以及虛假廣告內(nèi) 容的欺騙程度等方面進行判斷。

此外，對于《解釋》第3項關(guān)于?二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上?的規(guī)定，《解釋》起草過程中有意見指出該項規(guī)定有違?一事不再理?的處理原則。經(jīng)研究，犯罪情節(jié)包括客觀行為和主觀惡性兩個方面的內(nèi)容，該項規(guī)定的核心意思是根據(jù)以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險性和再犯可能性等，其處罰的對象是新發(fā)生的行為，而非對以前處罰的過的行為再次處罰，故該規(guī)定并不違反?一事不再理?原則。

2、非法集資犯罪的共犯處理。《解釋》第8條第2款規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。適用本款規(guī)定時，應注意與前述虛假廣告罪的區(qū)分。具體言之，主要有以下三個方面：首先，明知內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實施集資犯罪活動。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規(guī)定為前提，僅指通過商業(yè)廣告進行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業(yè)廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯側(cè)重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。

起草過程中有意見認為除了宣傳類的共犯之外，實踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規(guī)定之外，對集資犯罪的共犯問題作出一般性的規(guī)定。《解釋》未采納該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，有必要嚴格控制打擊面，本著嚴懲首惡、教育協(xié)從的處理原則，對于積極參加人員的打擊需要嚴格掌握，對外部幫助人員則一般不應追究；（2）實踐中對于同一起集資犯罪案件往往區(qū)分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區(qū)分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據(jù)刑法和以往司法解釋的規(guī)定，共犯行為主要表現(xiàn)為提供資金、場所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時也是資金提供者，其中對于非法集資行為的性質(zhì)存在主觀認識的不乏其人，而且，被害人與行為人經(jīng)常交錯重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數(shù)，此類人員通常不宜作為共犯處理。

最后，《解釋》起草過程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問題。一種意見認為，從立法精神、實踐需要以及國外做法來看，均應將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍。經(jīng)研究，基于當前法律規(guī)定，將廣告代言人解釋為虛假廣告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對于虛假廣告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規(guī)定，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三者。（2）虛假廣告罪屬于行政犯，成立虛假廣告罪應以行政違法為前提。《廣告法》僅規(guī)定了社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務應承擔民事連帶責任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過司法解釋將廣告代言人納入虛假廣告罪的主體范圍，還將面臨諸多實踐操作問題。比如，虛假廣告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對此，實踐中主要是根據(jù)行為人的法定注意義務來進行判斷或者推定。而對于廣告代言人的注意義務的內(nèi)容、范圍和程度等，當前還沒有相關(guān)行政管理法律規(guī)定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機關(guān)將很難證明。當然，廣告代言人不屬于虛假廣告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構(gòu)成犯罪，對于符合《解釋》第2款規(guī)定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。

（作者單位：最高人民法院刑二庭）

聯(lián)系電話：67555263，*** 25

第五篇：分享 貪污賄賂司法解釋的理解與適用

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貪污賄賂司法解釋的理解與適用

【兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》本文中簡稱為“《解釋》”】

一、97《刑法》所設定的標準滯后

【舊標準】

1、起刑法點為5000元 → 已經(jīng)嚴重滯后；

2、10萬元以上處10年以上 → 十年以下刑罰的數(shù)額空間小導致上寬下窄的尷尬。

二、《刑

（九）》對貪污、受賄罪定罪量刑標準的修改 【新標準】采用“數(shù)額”或者“數(shù)額＋情節(jié)”：

（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

三、貪污賄賂司法解釋的逐條解讀 【0】《解釋》的俯視圖

第1~3條：貪污、受賄定罪量刑的數(shù)額及情節(jié)標準第4條：貪污、受賄罪的死刑適用原則第5~11條：挪用公款、行賄等其他職務犯罪的定罪量刑標準第12條：明確賄賂犯罪對象 “財物” 的范圍第13條：受賄犯罪中“為他人謀取利益” 的認定第14條：行賄罪從寬處罰適用條件的理解第15條：多次受賄的數(shù)額計算第16條：貪污、受賄犯罪故意的認定第17條：受賄同時構(gòu)成瀆職犯罪的處理第18、19條：貪污賄賂犯罪的經(jīng)濟處罰第20條：施行時間2016.4.18 【1】貪污、受賄定罪量刑的數(shù)額及情節(jié)標準（第1~3條）——數(shù)額標準——

【數(shù)額較大】或【較重情節(jié)】 【3萬-20萬】或【1萬以上不滿3萬 情節(jié)】→ 三年以下 【數(shù)額巨大】或【嚴重情節(jié)】【20萬-300萬】或【10萬以上不滿20萬 情節(jié)】→ 三到十年 【特別巨大】或【特別嚴重情節(jié)】【300萬以上】或【150萬以上不滿300萬 情節(jié)】→ 十年以上或無期或死刑 ——情節(jié)標準—— 貪污罪的定罪量刑情節(jié) 第一項

特定款物包括兩類：①本項所列明的九種，②“等”； 關(guān)于“等特定款物”的認定，法院將從嚴把關(guān)：其一，與前面列舉的九種款物具有同等社會價值，其二，需征求上一級的意見。具體從事項重要性、用途特定性以及時間緊迫性等方面進行判斷。第二項 所受黨紀、行政處分事由有所限定，明確為“貪污、受賄、挪用公款”三種具體職務違紀違法行為。以確保相對一致性。第三項

“故意犯罪”側(cè)重于主觀惡性。“刑事追究”包括受到刑事處罰的和沒有受到刑事處罰的，沒有收到刑事處罰的包括較輕的刑事犯罪有不起訴或者免予刑事處罰等處理措施。例：實踐中受過刑事追究的仍有擔任公職特別是在國家出資企業(yè)任職的情況，且由于工作銜接等原因受過刑事追究的未必都進行過黨紀、行政處分。第四項

不要求贓款贓物全部或者大部分用于非法活動，但用于非法活動的贓款贓物數(shù)額需要達到一定程度。第五項

綜合行為人認罪悔罪態(tài)度和損害后果。受賄罪的定罪量刑情節(jié) 第一項

“多次”一般是三次以上。包括對同一請托人索賄三次以上，也包括對不同請托人累計三次以上。沒有時間限定。凡是基于具體職務行為索要賄賂的，均應一并納入犯罪處理。法院會結(jié)合行為人的主觀目的、索賄事由、對象等進行具體認定。例如：基于一筆款項10萬元的索賄目的經(jīng)多次索要才陸續(xù)得逞的，不宜認定為多次索賄。第二項

從損害結(jié)果的角度，受賄罪存在三種情形，分別是：·收受財物后未實施相關(guān)職務行為；·收受財物后正常履職；·收受財物后違法行使職權(quán)為他人謀取不正當利益。（第三種情形正是本項）

能否與本《解釋》第十七條所明確的與瀆職罪“數(shù)罪并罰”進行重復評價？仍存在爭議，下面會聊到。第三項

即買官賣官；不要求實際謀取，承諾、實施、實現(xiàn)三個階段中任何一個階段的行為均應認定為本項規(guī)定的情形；職務“調(diào)整”包括職務的平級調(diào)整，但離職、退休等不再具有國家工作人員公職身份的調(diào)整一般不宜認定為這里的職務調(diào)整。另外

前款第二項至第六項也屬于受賄罪的定罪量刑情節(jié)。——關(guān)于前三款的兩個問題——“依法判處三年以上十年以下有期徒刑”等類似表述，主要解決的是入罪和升檔量刑的門檻問題。對于數(shù)額在二十萬元以上不滿一百五十萬元、具有從重情形的，同樣適用該檔法定刑規(guī)定，實踐中要注意避免此種情形下數(shù)額接近二十萬元的就應當在該檔法定刑的上限量刑的簡單化理解。

圖一：由法條字面意思得出↓↓ 圖二：由法條實質(zhì)含義得出【情形1】加重量刑情節(jié)與定罪事實能否同時評價？

加重量刑情節(jié)：為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的。（《解釋》第一條第三款第三項）定罪事實：同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職罪犯罪的，出刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。（《解釋》第十七條）最高院：源于“為他人謀取利益”在受賄罪構(gòu)成體系中的定位的分歧，同時評價和擇一重處均有一定，實踐中根據(jù)個案具體掌握。【情形2】加重量刑情節(jié)與一般量刑情節(jié)能否重復評價？

加重量刑情節(jié)：曾因故意犯罪受過刑事追究的（第一條第二款第三項）一般量刑情節(jié)：累犯從重（刑法總則第65條）最高院：可以重復評價。【情形3】入罪情節(jié)與不得適用緩刑情節(jié)能否重復評價？

入罪情節(jié)：《解釋》第一條第二款及第三款不得適用緩刑情節(jié)：

（一）不如實供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；

（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯的；

（四）犯有數(shù)個職務犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財物屬于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；

（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。（2012年兩高《關(guān)于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》）最高院：可以重復評價。【2】貪污、受賄罪的死刑適用原則（第4條）

四個“特別”→死刑不是必須死→死緩兩年死緩期內(nèi)表現(xiàn)好→終身監(jiān)禁 終身監(jiān)禁與無期的區(qū)別：無期徒刑是假無期，終身監(jiān)禁是真無期。【3】挪用公款、行賄等其他職務犯罪的定罪量刑標準（第5~11條）行賄罪的定罪量刑情節(jié) 第四項

實際實施非法活動的：作客觀理解，實際實施了。第五項

影響司法公正的：作客觀理解，確實造成影響了。第六項

經(jīng)濟損失：指已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失。包括為挽回支付的各種開支、費用等。其他【4】關(guān)于受賄罪中的“財物”、“為他人謀取利益”、“感情投資”的解釋 “財物”（第12條）

明確擴大至財產(chǎn)性利益，凡可數(shù)字化計算的財產(chǎn)性利益均可納入“財物”的范疇。思考：權(quán)權(quán)交易呢？權(quán)色交易呢？ 延伸：外國的法律是這樣規(guī)定：“收受他人的不正當好處”。“為他人謀利”（第13條）受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，侵害法益是職務行為不可收買性。“為他人謀利”是收受型受賄的客觀要件，但在實踐中逐漸趨于主觀化，已經(jīng)不要求是否實際著手（《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確“為他人謀利”包括了“承諾、實施、實現(xiàn)三個階段”）。第一項實際或承諾。第二項明知（心照不宣）。

第三項事前無通謀，秉公辦事，但事后收下行賄人的“答謝”，依然是逾越了權(quán)錢不得交易的紅線，后面的“收受”使得收受行為與前面依職權(quán)履行職責的行為構(gòu)成因果聯(lián)系，侵犯了國家公職人員職務工作的廉潔性。以上三項都要求有具體請托事項。“感情投資”（第13條第2款）具有上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系。

三萬元以上（量化標準）：一人三萬，不是多人累計三萬。超越正常人情往來。可能影響職權(quán)行使的。

滿足以上條件，視為承諾為他人謀利。

【5】行賄罪從寬處罰適用條件的理解（第14條）《刑法修正案

（九）》第三百九十條 對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。在加大對行賄罪（作為受賄罪的對象犯）的打擊力度的情況下，將“主動交代”上撥到“可以從輕或者減輕”（可對比97刑法的規(guī)定），但同時也開了個口子，規(guī)定了“可以免除處罰”的條件。《解釋》對該條件進行進一步地明確。第一款明確了“犯罪較輕”：可能判處三年以下。第二款明確了“重大案件”：可能判處十年以上或具有省級影響力。

第三款的“關(guān)鍵作用”從三個方面把握：線索類、證據(jù)類、追贓類。

【6】多次受賄的數(shù)額計算（第15條）

注意是“未經(jīng)處理的”：包括刑事處罰和黨紀、行政處分。一萬元以上：超出正常人情往來。（是否限于單筆收受的一萬元以上將會進一步明確）

【7】貪污、受賄犯罪故意的認定（第16條）第一款 犯罪故意已完成在先（已被鎖定），之后的處分行為并不對影響定罪。第二款

對于“身邊人”收受財物的情況雖然事后知道，但未退回未上交的，認定為具有受賄故意。如***案。

區(qū)分特定關(guān)系人和關(guān)系密切人：特定關(guān)系人：來自司法解釋，用于解決非國家工作人員與國家工作人員共同犯罪的問題。兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）

七、關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問題

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。

特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

十一、關(guān)于“特定關(guān)系人”的范圍

本意見所稱“特定關(guān)系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。

關(guān)系密切人：來自《刑法》，用于解決非國家工作人員與國家工作人員沒有共犯的故意的情況下，利用國家工作人員影響力實施犯罪可單獨定罪。

《刑法》第三百八十八條之一 國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。【8】受賄同時構(gòu)成瀆職犯罪的處理

數(shù)罪并罰。（受賄罪與瀆職罪數(shù)罪并罰的例外是：《刑法》第399條第4款）

【9】貪污賄賂犯罪的經(jīng)濟處罰要注意的是：《解釋》只對貪污受賄罪的罰金進行規(guī)定。【10】施行時間2016.4.18 新舊法交替時：從舊兼從輕。部分罪名未作解釋的以舊解釋為準（難免有不平衡）上訴案件：1.只用一法（或新法或舊法）且只能選擇一次；2.有利被告的原則；3.關(guān)于刑輕刑重的判斷：主刑、附加刑需結(jié)合考慮，相較于舊法，《解釋》中附加刑（貪污受賄罪的罰金刑）雖然更重，但主刑是更輕的。本文對《解釋》中條文的理解主要結(jié)合并包括：

1）本人參加7月15日（廈門）職務犯罪刑事辯護實戰(zhàn)技能專題培訓中所做的筆記整理（由最高院刑二庭庭長裴顯鼎對《貪污賄賂司法解釋》進行的解析）；2）最高法對《解釋》理解與適用所作的說明；3）指導老師陳利群律師的講解。私人律政·歡迎交流·