第一篇：新版建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用

建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用

第一條 ［建設(shè)工程施工合同無效的情形］建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

【條文主旨】本條規(guī)定從《建筑法》的立法目的出發(fā)，依據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”的規(guī)定，以三項(xiàng)列舉了五種合同無效的情形，一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的承攬工程的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。前三種合同屬于違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定的情形。由于建筑產(chǎn)品是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對(duì)建筑市場(chǎng)主體規(guī)定了較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，對(duì)承包人的主體資格作出了嚴(yán)格限制。《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。本條司法解釋就上述問題，嚴(yán)格按照法律規(guī)定作出合同無效的認(rèn)定。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的三種情形，第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了建設(shè)工程中標(biāo)無效的六種情形。第四十五條第二款還規(guī)定，中標(biāo)通知對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，故中標(biāo)無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。具備上述情形認(rèn)定合同無效有利于規(guī)范建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的。本條司法解釋嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

【理解與適用】

一、起草背景

由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，我國(guó)行政法規(guī)范調(diào)整、干預(yù)民法領(lǐng)域的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在。就建設(shè)工程施工合同而言，行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定多達(dá)60 多種。是否所有違反行政法強(qiáng)制性規(guī)范的建設(shè)工程施工合同都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定為無效，一直是困擾審判實(shí)務(wù)界的難點(diǎn)問題。從人民法院審結(jié)的案例中發(fā)現(xiàn)，各地人民法院對(duì)于此類問題在適用法律上有不同的理解，并產(chǎn)生過裁判結(jié)果截然不同的判例。這種現(xiàn)象的發(fā)生，一方面使人民法院的審判工作產(chǎn)生困擾，另一方面不利于貫徹《合同法》盡量保護(hù)當(dāng)事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建設(shè)工程施工合同案件的審判不能達(dá)到合理解決糾紛，平息社會(huì)矛盾的效果。因此，本司法解釋在起草中，就建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定問題廣泛征求意見，并在研究各種意見的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定上述條款中三種情形的五類合同無效。這有利于指導(dǎo)人民法院對(duì)于建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，保證人民法院公正、高效解決糾紛，進(jìn)一步規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

二、本條規(guī)定的理論依據(jù)及實(shí)踐基礎(chǔ)

本條主要對(duì)無效合同作出規(guī)定。無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效。①無效合同一般有兩種情況，一種情況是，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，法律直接規(guī)定此類合同無效。另一種情況是，合同違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有直接規(guī)定此類合同無效，合同是否有效需要經(jīng)過人民法院裁判的認(rèn)定，如一般行政法規(guī)范制定的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)合同違反了行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，行政法只規(guī)定了針對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，不直接規(guī)定合同的效力。違反行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)于合同效力的影響，主要是通過民法規(guī)范“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效”而實(shí)現(xiàn)的。這樣，法官在審理案件時(shí)，對(duì)合同效力的認(rèn)定具有很大的空間。我國(guó)由于行政管理權(quán)介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的歷史傳統(tǒng)及法制化進(jìn)程的限制，行政法強(qiáng)制性規(guī)范很多，且很多行政法中的強(qiáng)制性規(guī)范過多侵占民法領(lǐng)域。是否違反行政法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定都會(huì)導(dǎo)致民事合同無效，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議。臺(tái)灣學(xué)者主張把強(qiáng)行法規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)行法規(guī)范可分為強(qiáng)制規(guī)定與禁止規(guī)定兩種。強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，史尚寬先生認(rèn)為：強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。取締規(guī)范的作用在于對(duì)違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為私法上的效力。臺(tái)灣地區(qū)的判例認(rèn)為，違反禁止規(guī)定的效果，應(yīng)先判斷該禁止規(guī)定為取締規(guī)定或效力規(guī)定，取締性規(guī)定不適用“民法”第七十一條無效的規(guī)定。②日本民法中沒有強(qiáng)制性規(guī)定這一概念，而是以“違反公共秩序和善良風(fēng)俗”取代違反法律，但學(xué)說、判例有“取締法規(guī)”和“強(qiáng)行法規(guī)”的概念。在民法典頒布之初，日本判例所表達(dá)的思想是，違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為原則上無效。后來，無論是學(xué)說還是判例都發(fā)生很大變化，認(rèn)為違反強(qiáng)制性法規(guī)的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上并不影響其在私法上的效力。而且，判例至今仍然堅(jiān)持這種立場(chǎng)。從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本學(xué)者及審判實(shí)務(wù)界的作法來看，他們一般將法律上的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為效力性規(guī)范與取締性規(guī)范。只有違反效力性規(guī)范的合同才會(huì)被認(rèn)定為無效，而違反取締性規(guī)范不會(huì)導(dǎo)致合同無效。我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律規(guī)范的區(qū)分，分任意性規(guī)范與強(qiáng)制性（或禁止性）規(guī)范。學(xué)者們認(rèn)為，凡是關(guān)系國(guó)家一般利益、社會(huì)秩序、市場(chǎng)秩序、市場(chǎng)交易安全及直接關(guān)系第三人利益事項(xiàng)，法律設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定，以排斥當(dāng)事人意思自由。凡是關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人以意思自由原則協(xié)商決定。同時(shí)，一般認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范在法律條文中是用禁止、不得、不許或者應(yīng)當(dāng)?shù)仍~語來表述。我國(guó)學(xué)者只是對(duì)合同規(guī)范進(jìn)行了兩種形式的劃分，但沒有對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范做進(jìn)一步的區(qū)分。近年來，理論界開始重視強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響問題，研究對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分。但沒有就區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)形成主流觀點(diǎn)。王利明教授認(rèn)為，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)分為效力規(guī)定與取締規(guī)定是有必要的。我國(guó)法律、法規(guī)確定了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，但違反這些規(guī)定是否都導(dǎo)致合同無效？從法律的強(qiáng)制性規(guī)定來看，有的只是規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的前者性規(guī)定不僅受到處罰，還將導(dǎo)致合同無效。這就有必要區(qū)分效力規(guī)范與取締規(guī)范。劃分標(biāo)準(zhǔn)，第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下，該規(guī)范就不屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。③第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定之法律行為或合同，原則上應(yīng)為無效。但仍有例外，即法律、法規(guī)依其意旨，并不以為無效的，并不影響該行為的效力。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力影響，是否違反強(qiáng)制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，具體的合同是否應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)該就強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益種類和性質(zhì)來決定。對(duì)于違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責(zé)任已經(jīng)足以達(dá)到法律規(guī)范的制裁目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量將合同解釋為有效。④我國(guó)法律將合同內(nèi)容的合法性原則作為一項(xiàng)效力性規(guī)定。《民法通則》第五十八條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效。在這一規(guī)定當(dāng)中，將所有違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為均確認(rèn)為無效，這就導(dǎo)致大量無效合同的存在。而隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，無效合同的大量存在在一定程度上影響著交易安全，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。故而，《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。將違反法律規(guī)定的合同無效限制為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。最高人民法院關(guān)于《合同法》解釋

（一）第四條規(guī)定：《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。這樣，司法解釋進(jìn)一步限制了認(rèn)定合同無效的依據(jù)為全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、國(guó)務(wù)院制定并頒布的行政法規(guī)，從而嚴(yán)格限制了無效合同的范圍。但是，我國(guó)由于法律發(fā)展的局限性及行政干預(yù)合同自治原則一定范圍內(nèi)的存在，法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范較多而且龐雜。而合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范無效，是法官根據(jù)案件事實(shí)適用法律問題，這就給法官在判斷合同效力時(shí)留有很大的空間。因此，也使法官對(duì)于法律行為效力的取舍一直存在爭(zhēng)議。從人民法院作出的相關(guān)判例來看，審判實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一般認(rèn)定為無效，但是在某種情況下，允許當(dāng)事人對(duì)合同效力予以補(bǔ)正，同時(shí)從人民法院作出的判例及最高人民法院頒布的司法解釋的態(tài)度來看，審判實(shí)務(wù)界基本上把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分方法主要以行政法的立法目的和強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對(duì)待，排除在認(rèn)定合同效力依據(jù)的范圍之外。如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，不予支持。這一司法解釋規(guī)定中，就嚴(yán)格區(qū)分了行政管理權(quán)與司法審判權(quán)。在我國(guó)，商品房預(yù)售登記備案是商品房預(yù)售管理的一部分，房地產(chǎn)行政管理部門通過房地產(chǎn)開發(fā)商的預(yù)售商品房的登記備案，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房銷售行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的利益。房地產(chǎn)開發(fā)商沒有進(jìn)行預(yù)售登記，并不會(huì)損害國(guó)家利益，房地產(chǎn)行政管理部門可以通過行政制裁來規(guī)范其行為。故在上述司法解釋當(dāng)中，最高人民法院將登記備案作為一種行政管理手段，排除在認(rèn)定合同效力的依據(jù)范圍之外。本條司法解釋從行政法規(guī)范的立法目的出發(fā)，緊扣《建筑法》保證工程質(zhì)量這一立法宗旨，將五種合同確認(rèn)為無效。這五種合同直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)。

三、司法解釋起草中的幾種觀點(diǎn) 1．在起草本司法解釋中，有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在本條列舉的三種情形之外，加上“其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同”。司法解釋解決的是審判實(shí)踐中的突出問題，明確這五種違反《建筑法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，對(duì)于其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，《合同法》中已有明確規(guī)定，可以按照《合同法》的規(guī)定認(rèn)定合同效力，故而本司法解釋當(dāng)中沒有加上“其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”這一條款。

2．還有意見認(rèn)為，《建筑法》明確規(guī)定，簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得開工許可證，故而，簽訂合同時(shí)沒有取得建設(shè)工程開工許可證，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程開工許可證是建設(shè)行政主管部門對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商或者是發(fā)包人可以進(jìn)行工程建設(shè)的一種審查，主要目的是審查建設(shè)單位是否符合法律規(guī)定的建設(shè)條件，包括建設(shè)用地的合法性等方面。這是行政主管部門對(duì)建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)資格的一種審查，目的是經(jīng)過審查保證所建工程的合法性。就其性質(zhì)來講，屬于一種行政管理，如果違背此項(xiàng)管理，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其作出相關(guān)的行政處理。按照我們上述關(guān)于管理性規(guī)范的分析，開工許可證的辦理，應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范，對(duì)民事合同效力不產(chǎn)生影響，故本條沒有對(duì)簽訂合同時(shí)未取得開工許可證的情形作出無效的認(rèn)定。

3．在司法解釋起草初期，我們?cè)鴮l(fā)包人肢解發(fā)包工程的合同認(rèn)定為無效合同，作為本條的第三項(xiàng)列入無效合同情形當(dāng)中。所謂肢解發(fā)包，就是將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位的行為。工程的肢解應(yīng)包括兩方面，?．對(duì)于勘察設(shè)計(jì)最小發(fā)包工程的單位為一個(gè)單項(xiàng)工程。單項(xiàng)工程是建設(shè)項(xiàng)目的組成部分，能夠獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或效益的工程。工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的單項(xiàng)工程，一般是指獨(dú)立生產(chǎn)的車間，設(shè)計(jì)規(guī)定的主要產(chǎn)品或生產(chǎn)線；非工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的單項(xiàng)工程，是指建設(shè)項(xiàng)目中能夠發(fā)揮設(shè)計(jì)規(guī)定的主要效益的各個(gè)獨(dú)立的工程。

?．對(duì)于建設(shè)施工最小發(fā)包的工程為一個(gè)單位工程，通常按照單項(xiàng)工程所包含的不同性質(zhì)的工程內(nèi)容，根據(jù)能否獨(dú)立施工的要求，將一個(gè)單項(xiàng)工程劃分為若干個(gè)單位工程。主張將發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。《建筑法》第二十四條規(guī)定，提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。上述法律和行政法規(guī)明確規(guī)定禁止對(duì)建筑工程肢解發(fā)包。我國(guó)目前正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，建筑業(yè)的行為還不規(guī)范。經(jīng)常發(fā)生發(fā)包人利用肢解發(fā)包工程為手段進(jìn)行不正當(dāng)行為。這種行為不僅導(dǎo)致了某些個(gè)人的貪污犯罪，同時(shí)也危害了公共安全，實(shí)踐中單位為了自身利益，任意肢解發(fā)包工程，致使一個(gè)工程由多個(gè)施工單位進(jìn)行施工，又無現(xiàn)場(chǎng)總負(fù)責(zé)人，安全與質(zhì)量問題頻頻發(fā)生。按照法規(guī)規(guī)定及從保證建設(shè)工程質(zhì)量的角度考慮，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的合同認(rèn)定為無效合同。在就此條款征求建設(shè)部意見時(shí)，建設(shè)部提出，建設(shè)部正在對(duì)《建筑法》的修改進(jìn)行積極調(diào)研工作，在《建筑法》修訂送審稿中，對(duì)現(xiàn)今《建筑法》的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，修訂稿第二條對(duì)《建筑法》調(diào)整范圍概括為：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建設(shè)工程的建筑活動(dòng)，實(shí)施對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建設(shè)工程，是指房屋工程、土木工程及其附屬設(shè)施。本法所稱建筑活動(dòng)，是指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝、裝飾裝修、維護(hù)維修、拆除；建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)與供應(yīng)；服務(wù)于建設(shè)工程的項(xiàng)目管理、工程監(jiān)理、招標(biāo)代理、工程造價(jià)咨詢、工程技術(shù)咨詢、檢驗(yàn)檢測(cè)等活動(dòng)。”《建筑法》修訂稿對(duì)《建筑法》調(diào)整范圍的擴(kuò)大，主要是為了適應(yīng)建筑業(yè)市場(chǎng)的發(fā)展。在建筑業(yè)市場(chǎng)中，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，科技水平的不斷提高，建筑業(yè)各項(xiàng)專業(yè)分工越來越細(xì)致，而現(xiàn)今施行的《建筑法》由于調(diào)整范圍的限制，對(duì)于新發(fā)展起來的建筑專業(yè)沒有納入調(diào)整對(duì)象，導(dǎo)致對(duì)建筑業(yè)市場(chǎng)進(jìn)行管理的政府部門過于繁多、行業(yè)封鎖、市場(chǎng)分割的局面，難以形成統(tǒng)一的建筑業(yè)大市場(chǎng)。但由于《建筑法》修訂稿中對(duì)于調(diào)整范圍的擴(kuò)大，導(dǎo)致一些專業(yè)型較強(qiáng)的建設(shè)工程也納入《建筑法》調(diào)整范圍，而對(duì)于這些專業(yè)性較強(qiáng)的建設(shè)工程嚴(yán)格禁止肢解分包與行業(yè)慣例不符，會(huì)限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。如鐵道建設(shè)中的鐵軌建設(shè)，作為建筑工程它鋪設(shè)鐵軌屬于單項(xiàng)工程，但是在鐵道建設(shè)當(dāng)中，這一單項(xiàng)工程是可以分標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)施工，如某一施工企業(yè)承建這一標(biāo)段范圍內(nèi)的鐵道建設(shè)，而另一標(biāo)段的鐵道建設(shè)由另外的施工單位進(jìn)行施工。這一慣例符合鐵道建設(shè)的實(shí)際情況，并且在世界范圍內(nèi)被予以認(rèn)可。我們?nèi)绻J(rèn)定所有肢解分包的建設(shè)工程施工合同均無效，在鐵道建設(shè)的建設(shè)施工合同當(dāng)中，就會(huì)出現(xiàn)與行業(yè)慣例不相符合的情況。隨著建筑行業(yè)專業(yè)分工的逐漸細(xì)化及建筑業(yè)市場(chǎng)的不斷發(fā)展，對(duì)于單項(xiàng)工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成，應(yīng)該成為一種普遍現(xiàn)象，故而，《建筑法》修訂稿中對(duì)于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包進(jìn)行區(qū)分，以適應(yīng)建筑行業(yè)的發(fā)展。因現(xiàn)在《建筑法》修正案沒有出臺(tái)，我們?cè)诒舅痉ń忉尞?dāng)中無法對(duì)哪些肢解發(fā)包建設(shè)工程施工合同無效作出規(guī)定。為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。但對(duì)于違法《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，仍然可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無效。四、五種無效合同

1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的合同無效。

這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)是指從事建筑施工生產(chǎn)活動(dòng)的獨(dú)立生產(chǎn)、獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)組織。建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項(xiàng)分包企業(yè)三類。工程施工總承包企業(yè)是指從事建筑工程施工階段總承包活動(dòng)的企業(yè)，對(duì)工程從立項(xiàng)到交付使用全過程承包的企業(yè)。應(yīng)當(dāng)具備施工圖設(shè)計(jì)、工程施工、設(shè)備采購、材料訂貨、工程技術(shù)開發(fā)應(yīng)用、配合生產(chǎn)使用部門進(jìn)行生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)等能力。建筑施工承包企業(yè)，是指從事建筑工程施工承包活動(dòng)的企業(yè)。建筑專項(xiàng)分包企業(yè)，是指從事建筑工程施工專項(xiàng)分包活動(dòng)和承包限額以下小型工程活動(dòng)的企業(yè)。關(guān)于限額小型建筑工程的范圍，根據(jù)目前的有關(guān)規(guī)定，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。由于建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，而建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，故而《建筑法》對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度。《建筑法》規(guī)定建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的現(xiàn)時(shí)條件對(duì)建筑施工企業(yè)做不同的資質(zhì)等級(jí)的劃分，并將法定資質(zhì)等級(jí)作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級(jí)決定其承攬工程的范圍。《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

從事建筑活動(dòng)單位的資質(zhì)審查制度是指勘察、設(shè)計(jì)單位、建筑施工企業(yè)、工程監(jiān)理單位經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)審查、取得相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)證書,并在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)的制度。資質(zhì)是指人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績(jī)等。

所謂資質(zhì)等級(jí)是指按照人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績(jī)等情形劃分從事建筑活動(dòng)的級(jí)別。如建設(shè)部頒布的《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，一級(jí)企業(yè)具有20 年以上的施工經(jīng)歷，近15 年承擔(dān)過兩個(gè)以上的大型工業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的主體工程的施工，工程質(zhì)量合格；有較強(qiáng)的技術(shù)開發(fā)能力，近三年內(nèi)曾獲得過兩個(gè)部或省級(jí)以上單位頒發(fā)的技術(shù)或工程質(zhì)量獎(jiǎng)。企業(yè)經(jīng)理具有十年以上從事施工企業(yè)管理工作的資歷，企業(yè)有職稱的工程、經(jīng)濟(jì)、會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)等專業(yè)技術(shù)人員，占企業(yè)年平均職工人數(shù)的8％以上。建筑施工企業(yè)和單位應(yīng)在資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，不能超越有關(guān)部門核對(duì)的等級(jí)范圍從事建筑活動(dòng)，如建筑企業(yè)中，一級(jí)企業(yè)可承包各種通用工業(yè)與民用建筑項(xiàng)目的建筑施工；二級(jí)企業(yè)可承包30層以下、30 米跨度以下的房屋建筑，高度100 米以下的建筑物的建設(shè)施工。建設(shè)部發(fā)布的《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第十一條規(guī)定，各級(jí)工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)等級(jí)的范圍內(nèi)總承包。一級(jí)工程總承包企業(yè)可以承擔(dān)本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應(yīng)的其他專業(yè)的大型建設(shè)項(xiàng)目的總承包；二級(jí)工程總承包企業(yè)可以承包本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應(yīng)的其他專業(yè)的中型建設(shè)項(xiàng)目的總承包。三級(jí)工程總承包企業(yè)可以承擔(dān)普通中小型工業(yè)與民用建設(shè)項(xiàng)目的總承包。第十四條規(guī)定，工程總承包企業(yè)必須按照《資質(zhì)等級(jí)證書》規(guī)定的承包范圍從事總承包活動(dòng)，不得無證或者越級(jí)總承包工程。建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第八條規(guī)定，工程施工總承包企業(yè)和施工承包企業(yè)的資質(zhì)實(shí)行分級(jí)審批，一級(jí)企業(yè)由國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門審批，二級(jí)以下企業(yè)，屬于地方的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審批。直屬于國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的，由有關(guān)部門審批。第二十四條規(guī)定，企業(yè)一般在資質(zhì)定級(jí)三年后，按合理工期完成兩項(xiàng)以上本等級(jí)承包范圍內(nèi)規(guī)定的上限工程，其他資質(zhì)條件均達(dá)到上一級(jí)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，并且連續(xù)兩年資質(zhì)年度檢查合格的，可申請(qǐng)晉升一個(gè)資質(zhì)等級(jí)。第二十五條規(guī)定，企業(yè)資質(zhì)等級(jí)兩年后滿足第二十四條規(guī)定的條件，全部工程質(zhì)量合格，優(yōu)良品達(dá)到30%以上，并獲得兩項(xiàng)以上省、部級(jí)工程質(zhì)量獎(jiǎng)或一項(xiàng)國(guó)家級(jí)工程質(zhì)量獎(jiǎng)，也可申請(qǐng)晉升一個(gè)資質(zhì)等級(jí)。從事建筑活動(dòng)的勘察、設(shè)計(jì)單位、建筑施工企業(yè)和工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本;注冊(cè)資本是指設(shè)立建筑施工企業(yè)的出資人實(shí)際繳納并在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的出資數(shù)額。（2）有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;這是對(duì)專業(yè)技術(shù)人員的要求。要求專業(yè)技術(shù)人員一是要具有法定的執(zhí)業(yè)資格，必須經(jīng)過考核合格持有有關(guān)部門頒發(fā)的資格證書。二是該單位的專業(yè)技術(shù)人員持有的執(zhí)業(yè)資格證書必須同所在單位從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)；一級(jí)建筑施工企業(yè)不能招收只能從事三級(jí)建筑施工企業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員。《建筑法》第十四條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。如國(guó)務(wù)院對(duì)《注冊(cè)建筑師條例》中規(guī)定，注冊(cè)建筑師，是指依法取得注冊(cè)建筑師證書并從事房屋建筑設(shè)計(jì)及相關(guān)義務(wù)的人員。注冊(cè)建筑師分為一級(jí)建筑師和二級(jí)建筑師。注冊(cè)建筑師考試合格，取得相應(yīng)的建筑師資格的，可以申請(qǐng)注冊(cè)。（3）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所相應(yīng)的技術(shù)裝備。這是對(duì)技術(shù)裝備的要求。不同的建筑活動(dòng)，所要求的技術(shù)裝備是不一樣的。

按照本條規(guī)定，技術(shù)裝備要與所從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)。從事建筑活動(dòng)的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、建筑施工企業(yè),按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建筑法》及相關(guān)部門規(guī)章對(duì)建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)及一定資質(zhì)范圍內(nèi)可以從事的建筑施工活動(dòng)作出明確的規(guī)定。在我們司法解釋起草中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在建筑市場(chǎng)中，沒有取得資質(zhì)而承攬工程，使建設(shè)工程質(zhì)量喪失保障，這類合同認(rèn)定無效，意見一致。但是，超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效應(yīng)予考慮。在建筑施工市場(chǎng)中，建筑施工企業(yè)為了爭(zhēng)取提高資質(zhì)等級(jí)，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要承攬超越其資質(zhì)等級(jí)的工程，以充實(shí)其業(yè)績(jī)，提升其提高資質(zhì)等級(jí)申請(qǐng)獲得審批的可能性。資質(zhì)等級(jí)審批單位對(duì)建筑施工企業(yè)的這一行為表示認(rèn)可，并在資質(zhì)等級(jí)審批上鼓勵(lì)這一行為。如果我們認(rèn)定超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)施工合同無效，與建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況不符。對(duì)于這一問題，建設(shè)部持堅(jiān)決的否定態(tài)度，理由是《建筑法》及建設(shè)部部頒規(guī)章規(guī)定，在建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)審批中，建筑施工企業(yè)是否承攬并完成超越資質(zhì)等級(jí)的工程并不是提升其資質(zhì)等級(jí)的條件，且《建筑法》明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程。實(shí)踐中超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決制止。我們采納了建設(shè)部的意見，理由是任何依據(jù)現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行放寬標(biāo)準(zhǔn)的行為，都不應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的目的相抵觸。《建筑法》對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的強(qiáng)制性規(guī)定，在于嚴(yán)格建筑施工企業(yè)進(jìn)入建筑施工市場(chǎng)的條件，以保證建筑工程質(zhì)量。任何對(duì)建筑施工企業(yè)承攬工程必須與其資質(zhì)等級(jí)相一致的放寬，都會(huì)給建筑工程質(zhì)量帶來隱患，與《建筑法》的立法目的相抵觸，故而，對(duì)此問題，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定來予以理解和掌握。

2．沒有資質(zhì)得實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效

我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，導(dǎo)致建筑業(yè)市場(chǎng)空前繁榮。建筑業(yè)市場(chǎng)需求的擴(kuò)大及高額的利潤(rùn)回報(bào)，吸引大量的企業(yè)投入建筑行業(yè)。但《建筑法》對(duì)建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。并同時(shí)規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這種情勢(shì)下，有相當(dāng)一部分企業(yè)由于不具備取得法定資質(zhì)的條件，又被建筑行業(yè)的利潤(rùn)所吸引，故而通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。在民營(yíng)企業(yè)當(dāng)中，由于民營(yíng)企業(yè)起步時(shí)規(guī)模較小、資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級(jí)，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象。在建筑行業(yè)中，這種現(xiàn)象的普遍存在，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂建筑市場(chǎng)正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。在審判實(shí)踐中，無法定資質(zhì)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的合同糾紛時(shí)有發(fā)生，但由于缺少對(duì)這類合同處理的明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致各地人民法院對(duì)此類合同如何處理掌握的原則不一致，不能及時(shí)解決糾紛，遏制違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，故而，本條司法解釋明確規(guī)定借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的合同無效。在司法解釋征求意見當(dāng)中，有意見認(rèn)為，鑒于不具有法定資質(zhì)的民營(yíng)企業(yè)使用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程情況的普遍存在，不應(yīng)認(rèn)定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，不利于推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。我們沒有采納此種意見，理由是，雖然民營(yíng)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的情況普遍存在，但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規(guī)定的違法行為，如果我們放寬對(duì)無資質(zhì)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對(duì)外承攬工程，犧牲的是法律規(guī)定的價(jià)值，最終導(dǎo)致的是建筑業(yè)市場(chǎng)的混亂，影響建筑業(yè)市場(chǎng)的健康有序發(fā)展，影響建筑工程質(zhì)量，給國(guó)家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來威脅。我們嚴(yán)格對(duì)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)條件，最終會(huì)導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)在法治軌道上的逐步健康發(fā)展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長(zhǎng)治久安。

施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，在審判實(shí)踐當(dāng)中，出現(xiàn)的形式有無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營(yíng)等多種形式。在起草《解釋》初期，我們?cè)噲D將借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的形式予以概括，由于無資質(zhì)的施工人借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)的形式的多樣性及形式的不斷發(fā)展變化性，對(duì)這種形式的涵蓋沒有實(shí)踐基礎(chǔ)。本司法解釋沒有對(duì)使用具有法定資質(zhì)條件企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的形式進(jìn)行概括，而將這一認(rèn)定交給了法官，由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)，來認(rèn)定是否無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程。

3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的

這一條規(guī)定的法律依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》。該法第三條規(guī)定在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益及公共安全。本司法解釋規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目沒有招標(biāo)的合同無效，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》立法目的及宗旨，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。中標(biāo)無效，必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。讓上述合同無效，有利于規(guī)范建筑項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的。

五、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

本條司法解釋是針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)較多的問題，而法律并沒有規(guī)定明確的處理方法，人民法院對(duì)這類問題適用法律掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況，規(guī)定本條中五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同，如本司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所簽訂的合同無效。就人民法院對(duì)案件的審判來講，首先要適用法律、行政法規(guī)來審判案件。在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，或者規(guī)定比較原則，不易掌握，才會(huì)適用司法解釋的規(guī)定。從這一點(diǎn)講，除了本司法解釋第一條規(guī)定的五類合同之外，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。在認(rèn)定一份違反法律、行政法強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。（1）分析強(qiáng)制性規(guī)范禁止的對(duì)象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營(yíng)時(shí)間、地點(diǎn)等，而允許依其他手段、方式或者時(shí)間、地點(diǎn)作出行為的，⑤這時(shí)，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。

違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。（2）分析強(qiáng)制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國(guó)家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會(huì)直接導(dǎo)致直接損害國(guó)家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時(shí)，只會(huì)損害一方民事主體利益時(shí)，則屬于管理性規(guī)范。因?yàn)椋绻挂?guī)定只在于對(duì)某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。⑥分析禁止的是針對(duì)一方當(dāng)事人還是針對(duì)雙方當(dāng)事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對(duì)當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。

第二條［合同無效，工程驗(yàn)收合格的處理原則］建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

【條文主旨】《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。基于這一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。由于當(dāng)前建筑市場(chǎng)中，關(guān)于工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)較多，計(jì)算方法復(fù)雜多樣。合同無效后，以何種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償承包人工程價(jià)款，一直是審判實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的。《建筑法》及《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。如果拋開合同約定的工程價(jià)款，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償承包方，均有不當(dāng)之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關(guān)系。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收，已經(jīng)達(dá)到《建筑法》保護(hù)的目的。本條司法解釋為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，便捷、合理解決糾紛，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款。

【理解與適用】

一、起草背景

發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)施工合同無效后，如何處理，一直是人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的難點(diǎn)問題。主要原因是，我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)處于變革時(shí)代，市場(chǎng)中舊的經(jīng)濟(jì)秩序被打破，新的經(jīng)濟(jì)秩序尚未建立，房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速發(fā)展，又吸引大量的企業(yè)投入到建筑業(yè)市場(chǎng)當(dāng)中，不規(guī)范的經(jīng)營(yíng)行為時(shí)有發(fā)生，如參與建筑活動(dòng)的主體行為不規(guī)范，發(fā)包方肢解工程發(fā)包、承包方?jīng)]有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程，承包方非法“掛靠”借用具有法定資質(zhì)等級(jí)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。這些不規(guī)范的經(jīng)營(yíng)行為，一方面擾亂了建筑市場(chǎng)正常經(jīng)營(yíng)秩序，使建筑工程質(zhì)量事故不斷發(fā)生。另一方面在一定程度導(dǎo)致大量無效合同的產(chǎn)生。《合同法》、《建筑法》及《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收不得交付使用。在合同無效的情況下，如何判定經(jīng)驗(yàn)收合格的工程和未經(jīng)竣工驗(yàn)收及驗(yàn)收不合格工程的價(jià)值，對(duì)于這樣的工程如何處理，是否適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)奶幚碓瓌t，成為人民法院審判實(shí)踐的難點(diǎn)問題。在我國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)，存在不同標(biāo)準(zhǔn)的工程款的計(jì)算方法，現(xiàn)實(shí)中工程量的增減也是普遍現(xiàn)象，用何種標(biāo)準(zhǔn)及方法對(duì)承包人建設(shè)的工程進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，亦是難點(diǎn)問題。從審判實(shí)踐來看，人民法院在具體案件中就無效合同的處理如何適用法律有不同的理解，對(duì)于折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及范圍也有不同的認(rèn)定，導(dǎo)致相類似的案件裁判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，不能取得良好的社會(huì)效果。同時(shí)，由于無效合同的處理沒有明確的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，致使案件不能盡快審結(jié)，導(dǎo)致經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的工程長(zhǎng)期擱置，不能及時(shí)予以利用，不能實(shí)現(xiàn)人民法院追求的效力目標(biāo)，并不能及時(shí)妥善保護(hù)當(dāng)事人利益，故而，本司法解釋在廣泛征求社會(huì)各界意見，綜合人民法院的審判實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，以工程經(jīng)驗(yàn)收合格作為折價(jià)補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，對(duì)合同無效，工程經(jīng)驗(yàn)收合格的合同如何處理作出明確的規(guī)定。

二、社會(huì)各界意見

1．對(duì)于工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，合同是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效的意見。由于工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線，保證工程質(zhì)量是《建筑法》等行政法的立法目的之一，從這一角度考慮，建筑物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于建設(shè)工程施工合同的效力標(biāo)準(zhǔn)，故有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，建設(shè)工程施工合同不宜認(rèn)定無效，建議本條修改為“建設(shè)工程施工合同符合本司法解釋第一條規(guī)定的無效條件，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人請(qǐng)求認(rèn)定合同無效的，人民法院不予支持。”反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，工程質(zhì)量是處于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相關(guān)行政法規(guī)范所保護(hù)，但是，法律并沒有明確規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，以工程質(zhì)量是否經(jīng)驗(yàn)收合格作為合同是否有效的必備要件。現(xiàn)僅從《建筑法》的立法目的考慮，將工程質(zhì)量是否經(jīng)驗(yàn)收合格作為建設(shè)工程施工合同是否有效的惟一必備條件，與《合同法》的規(guī)定不符，且容易造成在結(jié)果上鼓勵(lì)建筑業(yè)市場(chǎng)中不規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為的發(fā)生，不利于通過本司法解釋來制裁違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的。因此，建筑工程質(zhì)量是否經(jīng)驗(yàn)收合格只能涉及承發(fā)包方如何結(jié)算工程款的問題，而不能因此導(dǎo)致合同效力的變化。

2．對(duì)于折價(jià)補(bǔ)償問題的不同觀點(diǎn)。對(duì)于合同無效，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)承包人予以折價(jià)補(bǔ)償問題。起草征求意見中出現(xiàn)幾種意見，第一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還承包人在建設(shè)工程的造價(jià)成本；造價(jià)成本與合同價(jià)款的差價(jià)為損失，按照過錯(cuò)原則承擔(dān)責(zé)任。理由是，無效合同的不得履行性導(dǎo)致的直接結(jié)果是承包人不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而，發(fā)包人只能按照建設(shè)工程的造價(jià)成本對(duì)承包人予以折價(jià)補(bǔ)償。造價(jià)成本與合同約定價(jià)款的差價(jià)作為損失，由雙方按照過錯(cuò)責(zé)任分擔(dān)，這樣才符合無效合同的特征及無效合同與有效合同的本質(zhì)區(qū)別。“造價(jià)成本”如何計(jì)算，也存在幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，造價(jià)成本按照當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)由鑒定機(jī)構(gòu)計(jì)算。理由是，國(guó)家沒有對(duì)建筑工程的造價(jià)成本規(guī)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建設(shè)部及各地建筑行政主管部門頒發(fā)的建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)，屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，造價(jià)成本按照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息計(jì)算。理由是，建設(shè)行政主管部門就計(jì)算工程造價(jià)成本制定的定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場(chǎng)價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，更貼近市場(chǎng)價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本，有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。第三種方案認(rèn)為，造價(jià)成本為合同約定的工程款中的直接費(fèi)與間接費(fèi)，不包含利潤(rùn)和稅金，利潤(rùn)和稅金為損失。理由是，因合同中對(duì)于工程款項(xiàng)的支付標(biāo)準(zhǔn)約定明確，便于人民法院對(duì)于案件的審理，同時(shí)，由于是當(dāng)事人自行約定，利于當(dāng)事人接受。但是，合同無效，承包方不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而其不應(yīng)取得合同約定工程款中的利潤(rùn)。稅金是履行合同應(yīng)當(dāng)繳納的，無效合同的不得履行性，導(dǎo)致承包人不應(yīng)取得發(fā)包人支付的稅金。第二種意見認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同確認(rèn)無效后，建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。此種意見主要是以工程質(zhì)量是否合格，作為按照合同約定結(jié)算工程款的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)的主要理由是，當(dāng)建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，區(qū)分合同效力的意義已不存在，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，且不影響建筑工程質(zhì)量，社會(huì)效果較好。

三、司法解釋對(duì)各種意見的采納情況

本司法解釋最終采納了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，人民法院應(yīng)予支持的觀點(diǎn)。理由是：1．本司法解釋第一條規(guī)定了合同無效的幾種情況，如果我們以建設(shè)工程驗(yàn)收合格作為合同有效的惟一必備要件，司法解釋中第一條關(guān)于合同無效的規(guī)定就沒有意義，因?yàn)榈谝粭l規(guī)定的無效的合同，在工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，都會(huì)成為有效合同，這與司法解釋打擊建筑業(yè)市場(chǎng)的違法活動(dòng)，規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的制定初衷相違背，間接鼓勵(lì)了無效合同的簽訂及履行。故而，本司法解釋沒有規(guī)定建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，可以認(rèn)定有效，而是確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，可以按照有效處理，發(fā)包人參照合同約定支付工程款。在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款，與法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無效合同的處理原則明顯相悖；但這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量。且這種方式利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，得到良好的社會(huì)效果。其他關(guān)于工程款支付標(biāo)準(zhǔn)的意見，都存在一定的審判實(shí)踐中不好掌握的問題。

合同無效，按照工程造價(jià)成本由發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償承包人。如果按照工程定額或者建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程的造價(jià)成本，都需要委托鑒定。勢(shì)必增加當(dāng)事人的訴訟成本，擴(kuò)大當(dāng)事人的損失，案件審理期限延長(zhǎng)，不能及時(shí)審結(jié)案件，不利于對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，案件審判的法律效果與社會(huì)效果不能得到有機(jī)的統(tǒng)一。同時(shí)，目前我國(guó)建筑市場(chǎng)屬于發(fā)包人市場(chǎng)，發(fā)包人在簽訂合同時(shí)往往把工程款壓得很低，常常低于當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和政府公布的市場(chǎng)價(jià)格信息標(biāo)準(zhǔn)，如果合同無效按照上述兩種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達(dá)到獲取高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定司法解釋以期達(dá)到規(guī)范建筑市場(chǎng)、促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同無效時(shí)，不宜采用上述兩種標(biāo)準(zhǔn)作為折價(jià)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為合同無效，承包人只能要求合同約定中的直接費(fèi)和間接費(fèi)，不能主張利潤(rùn)及稅金的觀點(diǎn)同樣有不當(dāng)之處。就建設(shè)工程而言，其價(jià)值就是建設(shè)工程的整體價(jià)值，也即建設(shè)工程的完整造價(jià)。

如果合同無效，承包人只能主張合同約定價(jià)款中的直接費(fèi)和間接費(fèi)，則承包人融入進(jìn)建筑工程產(chǎn)品當(dāng)中的利潤(rùn)及稅金就被發(fā)包人獲得。發(fā)包人依據(jù)無效合同取得了承包人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦麧?rùn)，這與無效合同的處理原則不符，其利益向一方當(dāng)事人傾斜，不能很好地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，導(dǎo)致矛盾激化，案件審判的社會(huì)效果不好。故而，此種觀點(diǎn)亦不可取。參照合同約定確定工程款數(shù)額符合簽約時(shí)當(dāng)事人的真實(shí)意思，且有利于保證工程質(zhì)量，平衡雙方之間的利益關(guān)系，便于人民法院掌握施行，對(duì)一部分案件而言，可適當(dāng)簡(jiǎn)化程序，減少當(dāng)事人訟累。

四、實(shí)踐中注意的幾個(gè)問題

建設(shè)工程施工合同與其他合同比較而言，有一定的特殊性。處理時(shí)應(yīng)當(dāng)把握以下原則：

（1）履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將勞動(dòng)和建筑物材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。由建設(shè)工程施工合同性質(zhì)決定，合同無效后不能適用恢復(fù)原狀的返還原則，而應(yīng)適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆颠€原則。（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分工程質(zhì)量是否合格。

按照《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效的法律后果是折價(jià)補(bǔ)償和按照過錯(cuò)賠償損失。

“折價(jià)補(bǔ)償”首先應(yīng)確定履行無效合同，建造的建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值，然后才存在補(bǔ)償問題；

沒有價(jià)值就不補(bǔ)償，只能按過錯(cuò)賠償損失。是否有價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)《合同法》第二百七十九條的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《建筑法》六十一條第二款也作出相同規(guī)定。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格就無法交付使用，建設(shè)工程的價(jià)值就體現(xiàn)不出來，無法折價(jià)補(bǔ)償，故人民法院在案件審理中，應(yīng)把握工程是否經(jīng)竣工驗(yàn)收合格這一標(biāo)準(zhǔn)。驗(yàn)收合格一般有建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評(píng)定機(jī)構(gòu)作出的認(rèn)定，從目前對(duì)于建設(shè)工程質(zhì)量的評(píng)定來看，建設(shè)行政主管部門作出的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)是具有行政評(píng)定色彩，具有權(quán)威性，應(yīng)在案件審理中予以確定。對(duì)于建設(shè)行政主管部門作出的質(zhì)量評(píng)定，當(dāng)事人可以提出異議，如果提出的異議充分，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人重新評(píng)定的申請(qǐng)，并依據(jù)重新評(píng)定的結(jié)果作為認(rèn)定建設(shè)工程質(zhì)量是否合格的參考。（3）經(jīng)驗(yàn)收合格的工程包括工程竣工后驗(yàn)收合格和正在建設(shè)中的工程經(jīng)階段性驗(yàn)收合格的工程及經(jīng)過修復(fù)后驗(yàn)收合格的工程。《建筑法》第六十條第一款規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程具有相對(duì)獨(dú)立性，完成這部分工程時(shí)應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后才能進(jìn)行下一步施工；建筑物也因地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的合格而產(chǎn)生一定價(jià)值，未完的工程，應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)階段性驗(yàn)收合格的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)部分折價(jià)補(bǔ)償。（4）參照合同約定支付價(jià)款是處理合同無效，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)，雙方支付工程款的一項(xiàng)基本原則，在通常情況下，應(yīng)當(dāng)依照合同約定來支付工程款。但是，根據(jù)案件的具體情況，按照合同約定無法計(jì)算工程款，往往發(fā)生在未完的工程，或者工程大規(guī)模改變?cè)O(shè)計(jì)的情況下，也不排除根據(jù)案件的具體情況委托評(píng)估的辦法來認(rèn)定工程款的數(shù)額。

第三條 ［合同無效，工程驗(yàn)收不合格的處理原則］建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

【條文主旨】本條主要規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的處理原則。這一條包含兩層意思，一是合同無效，工程竣工驗(yàn)收不合格，工程款項(xiàng)的支付方法，二是合同無效，工程驗(yàn)收不合格，承包人與發(fā)包人責(zé)任的承擔(dān)。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，主要是建設(shè)工程質(zhì)量不符合國(guó)家規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般包括兩種情況，一種是建設(shè)工程質(zhì)量雖然不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使缺陷得到彌補(bǔ)，符合國(guó)家或者行業(yè)強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這種情況下，發(fā)包人仍然可以接受建設(shè)工程，并在修復(fù)后繼續(xù)利用建設(shè)工程。按照《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)工程予以折價(jià)補(bǔ)償，但由于建設(shè)工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，需要進(jìn)行修復(fù)，具備驗(yàn)收條件后方能使用，故而發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。另一種情況是，建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)予以彌補(bǔ)，建設(shè)工程喪失利用價(jià)值。對(duì)于沒有利用價(jià)值的建設(shè)工程，只能炸掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人沒有請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利。《建筑法》第五十八條第一款規(guī)定，建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。按照上述法律規(guī)定，對(duì)于經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷是由于發(fā)包人原因?qū)е碌那闆r，所以按照過錯(cuò)程度，具有過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任，符合公平原則及《合同法》規(guī)定的按照過錯(cuò)承擔(dān)無效合同賠償責(zé)任的原則。

【理解與適用】

一、起草背景

對(duì)于合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，哪一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款，及工程價(jià)款按照何種標(biāo)準(zhǔn)予以支付，一直是審判實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問題。《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接受該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一條規(guī)定，建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條第三款規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。按照上述法律規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗(yàn)收合格方能交付使用，否則不能予以交付使用。在審判實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于合同無效，工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，或者合同無效，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的，承包人主張工程款的，人民法院根據(jù)上述法律關(guān)于經(jīng)竣工驗(yàn)收方能交付使用的規(guī)定，駁回承包人的訴訟請(qǐng)求。這樣的裁判結(jié)果使大量經(jīng)驗(yàn)收不合格或者未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程施工合同糾紛得不到徹底解決。實(shí)踐中另一種作法是，按照《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，合同無效，不論工程是否竣工，是否經(jīng)驗(yàn)收，都要?dú)w發(fā)包人所有，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)承包人予以折價(jià)補(bǔ)償，但各地人民法院對(duì)于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)掌握的原則并不一致，有的以工程造價(jià)成本折價(jià)補(bǔ)償承包人，有的按照合同約定價(jià)款，有的委托專業(yè)部門對(duì)建筑工程進(jìn)行評(píng)估，按照評(píng)估價(jià)格對(duì)承包人予以折價(jià)補(bǔ)償。由于人民法院對(duì)適用法律理解的不同，導(dǎo)致就具體案件作出的裁決結(jié)果差異很大。工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛案件審結(jié)的社會(huì)效果不好，是造成建筑施工企業(yè)長(zhǎng)期拖欠工人工資的原因之一。因此，妥善處理此類糾紛，對(duì)于合理利用社會(huì)資源，平等保護(hù)承、發(fā)包人利益，保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，具有積極的意義。在本司法解釋征求意見當(dāng)中，社會(huì)各界及各級(jí)人民法院均要求將合同無效，工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的案件如何處理，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，作出明確的規(guī)定。我們?cè)诔浞终{(diào)研的基礎(chǔ)上，對(duì)此問題作出了兩方面的規(guī)定。

二、征求意見及采納的情況

在本司法解釋起草中，對(duì)于合同無效，工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛如何處理，有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定，建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用。對(duì)于未經(jīng)驗(yàn)收合格的工程，不得交付使用。因竣工驗(yàn)收不合格的工程，無法交付，發(fā)包人無法使用，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款。

按照這種意見來處理案件，可能造成的后果是，發(fā)包人不用支付對(duì)價(jià)即可以接受建設(shè)工程，如果建設(shè)工程具有利用價(jià)值，發(fā)包人依據(jù)無效合同取得利益，而承包人不能依據(jù)其投入得到相應(yīng)的報(bào)酬，雙方的利益不平衡，損害承包人利益，不符合民法的公平原則，且亦激化矛盾，案件審判社會(huì)效果不好。且由于發(fā)包人不用支出即可取得建設(shè)工程，導(dǎo)致發(fā)包人對(duì)已取得建設(shè)工程產(chǎn)品價(jià)值不珍惜，輕易決定對(duì)接受的建設(shè)工程鏟掉重來重新進(jìn)行建設(shè)。如果工程經(jīng)過修復(fù)可以符合驗(yàn)收條件，從而具有使用價(jià)值，這種作法未造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論工程是否驗(yàn)收合格，按照無效合同的處理原則，工程都要交付發(fā)包人，故而發(fā)包人應(yīng)當(dāng)就接受的工程支付承包人工程款。這種觀點(diǎn)又會(huì)導(dǎo)致如果工程確實(shí)無法修復(fù)，不再具有使用價(jià)值，這種損失完全由發(fā)包人承擔(dān)，不符合公平原則。在充分研究各種意見的前提下，本司法解釋當(dāng)中確定以建設(shè)工程修復(fù)后是否經(jīng)竣工驗(yàn)收合格作為承包人請(qǐng)求支付工程款的前提條件，建設(shè)工程修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程無法修復(fù)或者修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不予支持；此款規(guī)定具有充分的法律依據(jù)，《合同法》第二百六十二條規(guī)定，承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重做、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定，施工單位對(duì)施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。上述法律規(guī)定表明的觀點(diǎn)是，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返修義務(wù)，返修費(fèi)用由承包人自行承擔(dān)。如果承包人拒絕承擔(dān)返修義務(wù)或者雙方基于喪失合作基礎(chǔ)的情況，發(fā)包人與承包人均同意由第三人能進(jìn)行建設(shè)工程的修復(fù)工作時(shí)，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。這種作法可以避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，平衡當(dāng)事人之間的利益，使案件的審判結(jié)果達(dá)到較好的社會(huì)效果。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍然不合格的，建設(shè)工程已經(jīng)失去價(jià)值，只能鏟掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人要求支付工程款的，不應(yīng)予以支持。這樣的規(guī)定，可以嚴(yán)格制裁違法行為，保證工程質(zhì)量，促進(jìn)建筑業(yè)市場(chǎng)的健康有序發(fā)展。

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。《建筑法》第五十八條明確規(guī)定，建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計(jì)的修改由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)。第五十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件和建筑設(shè)計(jì)進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不得使用。第六十條規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定，施工單位對(duì)施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。上述法律規(guī)定表明，承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。故而，本司法解釋明確規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但建筑業(yè)的實(shí)際情況是，工程質(zhì)量不合格可能有發(fā)包人的原因，如發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，造成按照發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工建造的房屋存在質(zhì)量問題，無法經(jīng)過驗(yàn)收。發(fā)包人為追求不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，往往提供或者指定購買的建筑材料、建筑配件、設(shè)備不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。而我國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)基本是發(fā)包人市場(chǎng)，承包人往往考慮到發(fā)包人的優(yōu)勢(shì)地位，接受發(fā)包人購買的材料或者購買發(fā)包人指定的建筑材料、建筑配件、設(shè)備等。導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗(yàn)收不合格。也有發(fā)包人在工程發(fā)包過程中操作不規(guī)范，將工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)，或者不能按照規(guī)范施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量存在缺陷，經(jīng)驗(yàn)收不合格。本司法解釋在征求意見的基礎(chǔ)上，從我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)的實(shí)際現(xiàn)狀出發(fā)，規(guī)定工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。這也符合《民法通則》的公平原則。

三、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

掌握本條規(guī)定的工程款項(xiàng)支付的原則，就要從根本上把握修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗(yàn)收是否合格這一分界點(diǎn)。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人要支付承包人工程價(jià)款，同時(shí)可以要求承包人承擔(dān)建設(shè)工程的修復(fù)費(fèi)用。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人可以不支付承包人工程價(jià)款。在審判實(shí)踐中，雙方因?yàn)榧m紛的產(chǎn)生，矛盾加大，對(duì)于建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，一方面承包人不愿繼續(xù)承擔(dān)建設(shè)工程的修復(fù)義務(wù)，進(jìn)行修復(fù)工作，另一方面發(fā)包人也不愿承包人再繼續(xù)進(jìn)行建設(shè)工程的修復(fù)工作。如果雙方均同意不再由承包人進(jìn)行修復(fù)工作，如何確定工程款的給付問題。筆者認(rèn)為，在承、發(fā)包雙方均同意不再由承包人繼續(xù)建設(shè)工程的修復(fù)工作的，首先要看建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否可以修復(fù)，并可以經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。對(duì)于建設(shè)工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)，一方面看當(dāng)事人對(duì)這一問題的態(tài)度，如果雙方當(dāng)事人從建筑業(yè)的國(guó)家質(zhì)量要求及行業(yè)質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上，均認(rèn)可建筑工程存在的質(zhì)量缺陷可以修復(fù)，那么，人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)此予以認(rèn)可。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付承包人工程價(jià)款，承包人負(fù)擔(dān)工程的修復(fù)費(fèi)用。如果雙方對(duì)建筑工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)有不同的意見，且難以達(dá)成共識(shí)，由于建筑工程質(zhì)量問題涉及專業(yè)技術(shù)問題，這種情況下，建筑工程質(zhì)量存在的缺陷是否能夠修復(fù)，就需要委托專業(yè)部門進(jìn)行評(píng)定，以評(píng)定的結(jié)果作為人民法院認(rèn)定建筑工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，其存在的質(zhì)量問題是否可以修復(fù)的參考。發(fā)包人在提出請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的主張后，并不妨礙和影響發(fā)包人向承包人主張合同無效其受到損失的賠償責(zé)任及締約過失責(zé)任。對(duì)于審判實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的工程沒有竣工，經(jīng)階段性驗(yàn)收不合格，但可以予以修復(fù)的，修復(fù)后的工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)來處理。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，在經(jīng)過專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)定，工程存在的質(zhì)量問題無法修復(fù)的，不再支持承包人請(qǐng)求支付工程款的主張。但如果發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷具有過錯(cuò)的情況下，承包人可以就合同無效，請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)損失。對(duì)于合同無效，建筑工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，確定的責(zé)任承擔(dān)原則是承包人承擔(dān)責(zé)任。但是，如果發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程驗(yàn)收不合格存在過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這一責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定發(fā)包人過錯(cuò)程度的基礎(chǔ)上作出判斷。在法律有明確規(guī)定某方面的責(zé)任是承包人主要責(zé)任的情況下，發(fā)包人只能負(fù)次要責(zé)任，對(duì)于其承擔(dān)責(zé)任的多少，由法官依據(jù)案件的實(shí)際情況及法律規(guī)定予以判決。

第四條 ［違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則］承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工

企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

【條文主旨】本條規(guī)定具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者不具有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款：“人民法院審理民事案件時(shí)，可以收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，由人民法院采取民事制裁措施，對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益予以收繳。

【理解與適用】

一、起草背景

《建筑法》從規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)，保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的出發(fā)，明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。禁止未取得資質(zhì)等級(jí)證書的企業(yè)承攬工程。但在建筑業(yè)市場(chǎng)中，承包人為追求不正當(dāng)利益，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。無資質(zhì)的施工企業(yè)為承攬工程，常常通過各種形式使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同。

上述違法行為，一方面導(dǎo)致建筑業(yè)市場(chǎng)承發(fā)包行為不規(guī)范，競(jìng)爭(zhēng)無序，擾亂建筑業(yè)市場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財(cái)產(chǎn)安全，擾亂社會(huì)安定。但法律對(duì)承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同是否無效，沒有明確的法律規(guī)定，人民法院對(duì)如何適用法律認(rèn)定此類合同效力理解不同，導(dǎo)致對(duì)此類合同效力認(rèn)定上的不同。人民法院對(duì)合同性質(zhì)認(rèn)定的不一致，使案件審判達(dá)不到良好的社會(huì)效果，同時(shí)不利于制裁民事違法行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)的目的。故而，本條中明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的建設(shè)工程施工合同無效無效。本司法解釋第一條規(guī)定五種無效合同，這五種合同基本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系，但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關(guān)系，承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包與實(shí)際承包人之間的建設(shè)工程承包合同關(guān)系，發(fā)包人與工程實(shí)際承包人之間的關(guān)系三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，故承包人非法分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效沒有在解釋第一條中規(guī)定,而是在本條中予以規(guī)定。本司法解釋第一條對(duì)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂的合同無效已作出規(guī)定，本條再次重申，主要考慮到本條中規(guī)定了對(duì)非法所得予以收繳，而沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂合同取得利益，也在本條予以收繳的范圍之中，且在認(rèn)定沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的非法所得時(shí)，同樣涉及發(fā)包人、承包人與被使用資質(zhì)企業(yè)三方之間的法律關(guān)系。故本條在體例上將承包人分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效獨(dú)立于第一條之外，并與無資質(zhì)實(shí)際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的無效合同并在一起，作為本條下面收繳規(guī)定的對(duì)象，對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利潤(rùn)，沒有資質(zhì)的施工人通過借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同獲取的利益，是否應(yīng)認(rèn)定為非法所得并予以收繳，各地人民法院掌握的原則不一致。有的人民法院積極采取收繳措施，對(duì)于當(dāng)事人基于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的建設(shè)工程施工合同在認(rèn)定合同無效的前提下，都適用收繳的民事制裁措施。有的法院則不主張采用收繳這種民事制裁措施，在案件審理中，基本不予采用收繳這一民事制裁措施。綜合人民法院的審判實(shí)踐，在1995 年以前，各地人民法院在審理案件中，對(duì)于當(dāng)事人進(jìn)行非法活動(dòng)的非法所得，一般采取收繳的民事制裁措施。在1995 年至2000 年，對(duì)于非法所得，有的人民法院采取收繳措施，有的法院不予收繳。2000 年以后，人民法院在審判中逐漸淡化對(duì)當(dāng)事人非法所得采用收繳措施的。在司法解釋征求建議中，各級(jí)人民法院建議將當(dāng)事人依據(jù)上述合同取得的利益認(rèn)定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。理由是，有人民法院采取收繳這種民事制裁措施，一方面可以起到打擊違法行為，規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的目的，另一方面可以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，有利于案件審判達(dá)到較好的社會(huì)效果。社會(huì)各界也積極呼吁本司法解釋當(dāng)中對(duì)于收繳非法所得作出規(guī)定，以規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，建設(shè)行政部門對(duì)于該觀點(diǎn)予以支持，本司法解釋采納各界意見，明確承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益確定為非法所得，由人民法院依據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，采取民事制裁措施，對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得予以收繳。

二、討論中的意見

對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同無效，在司法解釋征求意見當(dāng)中，基本取得一致的意見。對(duì)于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，是否可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定對(duì)非法所得予以收繳。在起草初期，我們一直主張減少和避免適用收繳民事制裁措施，對(duì)違法行為由行政機(jī)關(guān)依照行政法規(guī)范作行政處罰。基于此種考慮，在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定。以后，解釋稿在人民法院網(wǎng)上、人民法院報(bào)上征求社會(huì)各界意見以及召開座談會(huì)聽取各級(jí)法院、建設(shè)部等單位意見時(shí)，一致意見認(rèn)為人民法院對(duì)非法所得應(yīng)予收繳，并建議增加相應(yīng)條款。我們采納了各方面對(duì)于在本司法解釋中增加對(duì)非法所得予以收繳的意見，主要理由是：（1）將當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的利益，確定為非法所得并采用民事制裁措施予以收繳，有充分的法律依據(jù)。按照《民法通則》規(guī)定的精神，非法所得應(yīng)是指當(dāng)事人從事違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為所取得的財(cái)產(chǎn)。《建筑法》第二十六條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《建筑法》的上述三個(gè)條款屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)上述違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，確定合同無效。《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反《建筑法》規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。《建筑法》通過上述兩個(gè)條款，對(duì)建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)證書、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書取得的利益，承包單位違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益確定為非法所得，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依據(jù)行政職權(quán)采取沒收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已經(jīng)明確將本條司法解釋中涉及的三種行為確定為違法行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，并將所得認(rèn)定為非法所得，行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)可以予以收繳。《建筑法》作為規(guī)范建筑行業(yè)的法律，具有公法的性質(zhì)，按照公法優(yōu)于私法的原則，我們首先可以根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，將承包人分包，違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程取得的利益，不具有資質(zhì)的施工人通過借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益，具有資質(zhì)施工企業(yè)出借資質(zhì)取得的利益確定為非法所得。然后按照《民法通則》第一百三十四條：“人民法院審理民事案件，收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的上述非法所得予以收繳。（2）對(duì)這幾種合同非法所得進(jìn)行收繳，有利于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。我們開始考慮只在第三人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立的合同無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳建設(shè)施工企業(yè)出借法定資質(zhì)的非法所得。后在討論中，又增加為現(xiàn)在的三種合同，之所以增加收繳非法所得適用范圍，主要考慮在違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程中，合同當(dāng)事人以管理費(fèi)等名目收取的非法所得，如不收繳，對(duì)這部分利益不論作何種處理都很難平衡當(dāng)事人利益。具體講，訂立轉(zhuǎn)包合同后，轉(zhuǎn)包人收取了轉(zhuǎn)承包人交納的管理費(fèi)；如將此款全部判歸轉(zhuǎn)承包人，那么轉(zhuǎn)承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費(fèi)用全部或者部分判歸轉(zhuǎn)包人，由于轉(zhuǎn)包人未實(shí)際施工，只因簽訂違法轉(zhuǎn)包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。

人民法院對(duì)非法所得予以收繳，可以在合同被認(rèn)定無效后平衡當(dāng)事人利益。同時(shí)在審理案件中及時(shí)作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場(chǎng)的違法行為，進(jìn)而規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)行為。

我們?cè)趯徟袑?shí)踐中出現(xiàn)過這樣的做法，即人民法院不采取收繳措施，而是向建設(shè)行政主管部門發(fā)出司法建議，建議建設(shè)行政主管部門對(duì)當(dāng)事人的非法所得予以收繳。這種作法的弊端是，建設(shè)行政主管部門在收到人民法院司法建議書后，可能由于某些方面的原因，不對(duì)違法活動(dòng)者取得的非法利益采取收繳措施，這樣，不利于打擊建筑業(yè)市場(chǎng)中的違法活動(dòng)。且人民法院采取收繳的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社會(huì)效果較好，能夠通過制裁違法行為，起到預(yù)防違法行為產(chǎn)生的作用。而建設(shè)行政主管部門按照人民法院司法建議中確定的事實(shí)對(duì)當(dāng)事人采取的制裁措施是一種事后制裁，其取得的社會(huì)效果不如事中制裁得到的社會(huì)效果好。且因是事后制裁，可能收繳措施得不到執(zhí)行，這樣制裁措施的采用就達(dá)不到一定的社會(huì)效果。

這也是建設(shè)行政部門主張人民法院在案件審理時(shí)，對(duì)當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的非法利益予以收繳的原因。

三、審判實(shí)踐中對(duì)于收繳非法所得的具體做法

我國(guó)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定人民法院在審理案件時(shí)，可以對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行非法活動(dòng)的非法所得予以收繳。對(duì)于在審判實(shí)踐中如何貫徹和執(zhí)行上述法律規(guī)定，審判實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議，并存在不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)約定取得的財(cái)產(chǎn)和已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)均予以收繳。理由是，當(dāng)事人履行違反法律禁止性規(guī)定的合同所取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為非法所得，予以收繳。《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)取得和約定取得兩種形式，按照法律規(guī)定的本意，應(yīng)對(duì)約定取得和實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)一并適用收繳。這一觀點(diǎn)曾被最高法院的相關(guān)司法解釋采納。

最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定，關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款問題：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律規(guī)范中將收繳非法所得確定為一種行政職能，由行政部門依法予以行使。人民法院在審理民事案件時(shí)，不宜替代行政部門的職能，行使收繳權(quán)。這種觀點(diǎn)在審判實(shí)踐中也曾被采納，有些判例中，對(duì)于下級(jí)法院作出的收繳制裁決定，當(dāng)事人向上一級(jí)人民法院提出復(fù)議申請(qǐng)，上級(jí)法院有根據(jù)上述觀點(diǎn)，撤銷下級(jí)法院收繳決定的復(fù)議決定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)是指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財(cái)產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。最高法院在具體的案例中體現(xiàn)了該種觀點(diǎn)。四川省高級(jí)人民法院在審理眉山分公司與李明建設(shè)工程施工合同糾紛一案時(shí)查明，李明個(gè)人不具有建筑施工資質(zhì)條件，卻于1998 年8 月23 日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個(gè)人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結(jié)算應(yīng)按李明實(shí)際施工部分造價(jià)進(jìn)行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。故依照《民法通則》第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003 年4 月7日作出（2001）川經(jīng)終字第203—1 號(hào)和（2001）川經(jīng)終字第203—2 號(hào)民事制裁決定書，決定對(duì)眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元，作為約定取得予以收繳。李明已收取款額扣除其實(shí)際施工部分造價(jià)后，多收款額406782．92 元予以收繳。眉山分公司與李明對(duì)四川省高級(jí)人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請(qǐng)復(fù)議。眉山分公司認(rèn)為，李明實(shí)際施工部分造價(jià)為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁決定書認(rèn)定“對(duì)眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元予以收繳”顯屬不當(dāng)。因協(xié)議確認(rèn)為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。四川省高級(jí)人民法院（2001）川經(jīng)終字第203—1 號(hào)民事制裁決定書在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上均有錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷該民事制裁決定書。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得。但案件事實(shí)表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實(shí)際施工部分造價(jià)為5613217．08 元，而眉山分公司支付給李明的工程款是602 萬元，已超出實(shí)際施工部分造價(jià)406782．92 元。因此，眉山分公司沒有非法所得。四川省高級(jí)人民法院“對(duì)眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司盡管違反了《建筑法》第六十七條第一款的規(guī)定，但其應(yīng)承擔(dān)的是行政處罰性的法律責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定”。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對(duì)當(dāng)事人予以民事制裁。故而撤消了四川省高級(jí)人民法院對(duì)眉山分公司的處罰決定。對(duì)于李明的復(fù)議申請(qǐng)，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)四川省高級(jí)人民法院（2001）川經(jīng)終字第203 號(hào)民事判決和《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實(shí)際施工部分的造價(jià)5613217．08 元收取工程款；對(duì)其多收的超出其實(shí)際施工部分造價(jià)的406782．92 元工程款，應(yīng)認(rèn)定為非法所得。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對(duì)李明的非法所得應(yīng)予以收繳。故維持了四川省高級(jí)人民法院對(duì)李明的處罰決定。最高法院上述判例表明，當(dāng)事人實(shí)施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財(cái)產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。受上述觀點(diǎn)的影響，審判實(shí)踐中，1995 年前，人民法院對(duì)非法所得多予以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。

四、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題 1．嚴(yán)格把握承包人轉(zhuǎn)包、分包行為。國(guó)務(wù)院于2000 年1 月30 日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的工程再分包的。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包。

人民法院在審判案件中，應(yīng)在上述范圍內(nèi)確定承包人分包與違法轉(zhuǎn)包的行為。

2．限制收繳的范圍。《民法通則》只是規(guī)定了對(duì)非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定何種利益屬于非法所得，可以適用收繳的民事制裁措施。我們?cè)诮ㄔO(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，應(yīng)嚴(yán)格把握非法所得的適用范圍，在本條司法解釋確定的三種合同當(dāng)中適用，不應(yīng)超出本條司法解釋確定的合同范圍之外。采取收繳非法所得的對(duì)象是進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程承包人，出借法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)及不具有資質(zhì)的施工人。收繳的非法所得為承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益，出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益，不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程承包合同取得的利益。

3．避免民事制裁措施和行政處罰措施重復(fù)適用。《建筑法》對(duì)本條司法解釋中可以適用收繳的情況也均作出了行政制裁予以收繳的規(guī)定，在建設(shè)行政機(jī)關(guān)依照行政職權(quán)已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人予以處罰的情況下，人民法院不宜再作出收繳的處罰決定，否則會(huì)加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，處罰過重，處罰混亂，不會(huì)取得較好的社會(huì)效果。

4．非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對(duì)于約定取得不宜采取收繳措施。

本條司法解釋明確規(guī)定對(duì)已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對(duì)于約定取得但沒有實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。主要理由是合同無效，如果對(duì)約定取得的財(cái)產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強(qiáng)迫當(dāng)事人履行合同，導(dǎo)致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴(kuò)大收繳范圍，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，與收繳目的不相適應(yīng)，且沒有充分的法律依據(jù)。

《民法通則》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應(yīng)為從事非法活動(dòng)所取得的利益，對(duì)于約定取得，因沒有實(shí)際取得，因而對(duì)于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動(dòng)取得利益，對(duì)于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導(dǎo)致現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。故而，對(duì)于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。

5．注意避免重復(fù)采取涉及財(cái)產(chǎn)的民事制裁措施。《民法通則》第一百三十四條規(guī)定的涉及財(cái)產(chǎn)的民事制裁措施，除收繳非法所得外，還可以予以罰款。在人民法院已經(jīng)采取收繳非法所得的制裁措施后，為避免加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不應(yīng)再采取罰款的制裁措施。

第五條 ［施工中取得資質(zhì)的，按有效處理］承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

【條文主旨】承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的范圍，違反了《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認(rèn)定有效。本條吸收了理論界中合同效力補(bǔ)正的理論。按照我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

我國(guó)對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)等級(jí)管理制度，即建筑施工企業(yè)要依據(jù)其取得的資質(zhì)等級(jí)承攬與其資質(zhì)等級(jí)相適應(yīng)的建設(shè)工程。我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)起步較晚，超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在。而且，建設(shè)行政主管部門對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)施行動(dòng)態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的取得需要一定的審批時(shí)間，對(duì)于承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)已經(jīng)具備了與建設(shè)工程相適應(yīng)的建設(shè)能力，并且已經(jīng)申報(bào)與建設(shè)工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但由于審批時(shí)間和程序的限制，不能立即取得，認(rèn)定此種合同效力可以補(bǔ)正，不會(huì)影響建設(shè)工程質(zhì)量，不會(huì)與《建筑法》的立法宗旨相違背，對(duì)于保證和促進(jìn)建筑市場(chǎng)合同的穩(wěn)定性都有重要意義。對(duì)于無效合同效力補(bǔ)正問題，最高人民法院相關(guān)的司法解釋中已有規(guī)定，在審判實(shí)踐中取得了良好的社會(huì)效果，故本條吸收了最高人民法院司法解釋中關(guān)于合同效力補(bǔ)正的成功經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定對(duì)于此種合同就其效力可以予以補(bǔ)正。

【理解與適用】

一、起草背景

應(yīng)該說，超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的現(xiàn)象，在我國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)是較為普遍存在的一種狀況。這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生，一方面是由于我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)沒有形成規(guī)范的經(jīng)營(yíng)秩序，法律對(duì)建筑業(yè)市場(chǎng)的調(diào)整力度及相關(guān)建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑業(yè)市場(chǎng)的管理和引導(dǎo)不到位。進(jìn)入建筑業(yè)市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)模式的多樣化，發(fā)包人或者承包人為追求不正當(dāng)?shù)睦妫瑢?duì)于承包人建筑資質(zhì)等級(jí)的審查不嚴(yán)格，導(dǎo)致超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程情況的大量出現(xiàn)。另一方面是由于我國(guó)建設(shè)行政主管部門對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的管理實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，即建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的建設(shè)施工能力達(dá)到的程度，按照建筑施工企業(yè)的申請(qǐng)，可能會(huì)提高建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)，同時(shí)，可能因?yàn)榻ㄖ┕て髽I(yè)建設(shè)施工能力的下降或者建筑施工企業(yè)的違法經(jīng)營(yíng)行為，降低建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)。這樣，建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)在承攬工程的過程中可能處于變化的狀態(tài)。建設(shè)部關(guān)于資質(zhì)等級(jí)管理的部門規(guī)章中曾規(guī)定，建筑施工企業(yè)承攬超越資質(zhì)等級(jí)兩個(gè)以上的工程的，作為建筑施工企業(yè)申請(qǐng)?zhí)嵘Y質(zhì)等級(jí)的一個(gè)條件。在資質(zhì)等級(jí)的實(shí)際評(píng)定當(dāng)中，有將建筑施工企業(yè)超越等級(jí)承攬工程的數(shù)量作為考慮提高建筑施工企業(yè)等級(jí)的因素的情況。建設(shè)主管部門的這種做法，也鼓勵(lì)了建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程。這種狀況下，如果我們對(duì)于超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程簽訂的建設(shè)工程施工合同，不論建筑施工企業(yè)是否在工程的建設(shè)當(dāng)中取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，一律認(rèn)定合同無效，會(huì)導(dǎo)致大量無效合同的產(chǎn)生，這一方面與《合同法》盡量保護(hù)合同有效的立法原意不符，另一方面脫離建筑業(yè)市場(chǎng)的現(xiàn)狀，不利于從公平合理的角度解決糾紛，故而，本司法解釋對(duì)承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，可以認(rèn)定合同有效的規(guī)定。

二、征求意見中的幾種觀點(diǎn)

對(duì)于承包人在簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍，但是后來取得了相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同效力如何認(rèn)定，在建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)取得時(shí)間上是否應(yīng)放寬，放寬到什么程度，在本司法解釋起草中一直存在爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家公權(quán)對(duì)合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在對(duì)合同效力認(rèn)定的國(guó)家干預(yù)上，對(duì)合同效力的認(rèn)定，是法律、行政法規(guī)規(guī)定的“杠桿”不能再有突破，否則就是突破法律規(guī)定。無效合同的主要特征是自始無效性，不允許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同有效，否則會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人簽訂無效合同，與《合同法》規(guī)定無效合同的目的相違背。因此，不應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑施工企業(yè)取得與其承建工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的時(shí)間予以放寬，并據(jù)此對(duì)本應(yīng)無效的合同認(rèn)定為有效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)剛剛起步，很不規(guī)范，應(yīng)當(dāng)允許司法審判中對(duì)當(dāng)事人的民事行為給予適當(dāng)?shù)膶捜荩试S當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施，這有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有利于維護(hù)合同，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有良好的社會(huì)效果，這樣做不違背法律規(guī)定，恰恰是為了實(shí)現(xiàn)法律的根本目的——為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)辦手續(xù)，來補(bǔ)正合同效力，但要嚴(yán)格掌握，必須嚴(yán)格限定補(bǔ)正時(shí)間，否則會(huì)引起當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。在起草該部司法解釋時(shí)，社會(huì)各界的普遍意見認(rèn)為，承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)其他條件均符合法律規(guī)定，只是超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍，但在合同簽定后取得了相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，以認(rèn)定合同有效為益。建設(shè)部對(duì)此觀點(diǎn)持支持態(tài)度。對(duì)于承包人事后取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的時(shí)間寬展到何時(shí)，有不同的意見，一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)寬展到一審訴訟期間。理由是這樣才能與本條規(guī)定的目的相一致，且最高人民法院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)法管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》中對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商補(bǔ)辦手續(xù)規(guī)定寬展到一審訴訟期間，取得很好的社會(huì)效果。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制取得時(shí)間，將時(shí)間限定在建設(shè)工程竣工前，否則會(huì)鼓勵(lì)超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程現(xiàn)象的出現(xiàn)，影響建筑工程質(zhì)量，與《建筑法》的立法目的相違背。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)辦時(shí)間限定在起訴前。理由是：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確定的原則是當(dāng)事人就雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系訴訟到法院以后，形成的訴訟法律關(guān)系必須處于穩(wěn)定的狀態(tài)，倘若還允許其處于不確定的狀態(tài)，并且在訴訟中法院對(duì)法律關(guān)系的定性還要受到當(dāng)事人意志的影響，顯然對(duì)司法的權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成威脅，這是很不嚴(yán)肅的事。而且《民事訴訟法》有關(guān)訴訟關(guān)系的基本理論也要求人民法院受理民事訴訟以后，該訴訟就應(yīng)當(dāng)出于管轄恒定、當(dāng)事人恒定、訴訟關(guān)系恒定、訴訟請(qǐng)求恒定的狀態(tài)，禁止重復(fù)起訴，禁止隨意變更訴訟請(qǐng)求等。因此，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人補(bǔ)辦手續(xù)的時(shí)間限定在訴訟前。

三、對(duì)各種觀點(diǎn)的采納情況

我們?cè)诒舅痉ń忉尞?dāng)中采納了合同效力可以補(bǔ)正的觀點(diǎn)，主要理由是：（1）合同效力的補(bǔ)正有充分的理論基礎(chǔ)。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，無效合同包括兩種情況，一種情況是合同因明顯違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，不需要經(jīng)過裁判的認(rèn)定，合同就是當(dāng)然無效。另一種情況是合同雖然違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有明確指明違反該規(guī)定對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行的民事行為效力的影響，也就是說違反了法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定是否導(dǎo)致合同無效需要經(jīng)過法院的裁判予以認(rèn)定。許多法律、法規(guī)常常只是規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，但未規(guī)定合同無效。由于行政責(zé)任與合同效力不是同一概念，即使承擔(dān)行政責(zé)任并非必然導(dǎo)致合同無效。這樣，此類合同在簽訂后，人民法院作出認(rèn)定之前雖然成立但不生效的。就并非不能通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來促使合同有效。⑦（2）合同的效力補(bǔ)正已經(jīng)被最高法院制定出臺(tái)的司法解釋所吸收，并取得良好的社會(huì)效果。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（一）》中，已經(jīng)肯定法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準(zhǔn)、登記手續(xù)是可以補(bǔ)辦的，或者在一定的期限內(nèi)是可以補(bǔ)辦的，該解釋第九條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效。最高人民法院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》中規(guī)定，商品房的預(yù)售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明的，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。上述司法解釋當(dāng)中關(guān)于合同效力補(bǔ)正的規(guī)定，在實(shí)踐中起到了促進(jìn)當(dāng)事人積極履行合同、保證交易安全及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，被許多法官和當(dāng)事人借鑒，本司法解釋根據(jù)建設(shè)工程施工合同的審判實(shí)踐并考慮到法律規(guī)定的原則，借鑒最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（一）》和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在本司法解釋當(dāng)中規(guī)定承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，發(fā)包人以承包人超越資質(zhì)等級(jí)為由主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。對(duì)于效力補(bǔ)正的時(shí)間，本司法解釋在分析各種意見的基礎(chǔ)上，規(guī)定相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的取得應(yīng)在建設(shè)工程竣工前。這一規(guī)定的主要理由在于，從建設(shè)行政主管部門對(duì)建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)施行動(dòng)態(tài)管理的現(xiàn)狀來看，建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，表明其已經(jīng)具備對(duì)承攬工程進(jìn)行建設(shè)的施工能力。此種情況下認(rèn)定合同有效，與《建筑法》通過對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)的管理，來達(dá)到保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的并不矛盾。如果把補(bǔ)正時(shí)間確定在當(dāng)事人提起訴訟之前，或者在一審訴訟期間，由于建設(shè)工程合同履行期限較長(zhǎng)，可能在工程竣工后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，實(shí)踐中有的距工程竣工幾年之后，雙方當(dāng)事人因各種原因，訴至法院。由于建設(shè)工程施工合同本身的復(fù)雜性，人民法院審理的時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng)，這樣，當(dāng)事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時(shí)間已經(jīng)很長(zhǎng)，此時(shí)取得的資質(zhì)，已經(jīng)與竣工工程的建設(shè)沒有技術(shù)上的關(guān)系，對(duì)已竣工工程的質(zhì)量沒有任何保證，以此時(shí)取得的資質(zhì)來認(rèn)定合同效力，與《建筑法》的立法目的相違背。

四、在實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握合同效力補(bǔ)正的范圍及補(bǔ)正時(shí)間。本司法解釋當(dāng)中只規(guī)定超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同可以進(jìn)行效力補(bǔ)正，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，沒有允許進(jìn)行效力補(bǔ)正，故而，對(duì)于可以進(jìn)行效力補(bǔ)正的合同應(yīng)當(dāng)限定在這一規(guī)定的情形之下，不應(yīng)再擴(kuò)大合同效力補(bǔ)正的范圍。本條規(guī)定中已經(jīng)明確補(bǔ)正時(shí)間放寬到建設(shè)工程竣工前，在審判實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握這一時(shí)間限制。建設(shè)工程竣工，一般指承包人將工程竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對(duì)承包人工程竣工的事實(shí)予以認(rèn)可，并將建設(shè)工程實(shí)際交付發(fā)包人。如果承包人出于某方面的考慮，如出于發(fā)包人沒有全額支付工程款，為了將工程作為發(fā)包人支付款項(xiàng)的抵押或者主張工程款的優(yōu)先受償權(quán)的考慮，沒有將已經(jīng)實(shí)際竣工的工程實(shí)際交付發(fā)包人，但承包人有證據(jù)證明工程已經(jīng)實(shí)際竣工，可以認(rèn)定工程竣工的事實(shí)，并依據(jù)竣工的事實(shí)作出竣工時(shí)間的認(rèn)定。對(duì)于未完的工程，一般應(yīng)以承包人停止建設(shè)，將工程實(shí)際交付發(fā)包人前確定是否取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，作為認(rèn)定合同效力的事實(shí)基礎(chǔ)。

第六條 ［墊資原則按有效處理］當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。【條文主旨】

本條是關(guān)于合同中墊資條款的效力及發(fā)生糾紛后如何處理的原則規(guī)定。對(duì)墊資問題的處理包括本金及利息兩方面問題。此前在處理墊資問題無論從學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都有不同的觀點(diǎn)和作法，有的觀點(diǎn)認(rèn)為墊資是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段或者屬于企業(yè)之間非法拆借資金的方式，應(yīng)認(rèn)定為無效；有的認(rèn)為墊資是建設(shè)工程施工合同常的現(xiàn)象，也是建筑領(lǐng)域的交易慣例，不應(yīng)認(rèn)定為無效。本條原則地認(rèn)可了墊資合同的效力，對(duì)以往處理該類問題可以說是一個(gè)突破，從而確立了墊資既不同于拆借資金，又不同于一般工程欠款的處理原則。在墊資合同或者合同中的墊資條款中對(duì)墊資本金及利息有明確約定的，如雙方發(fā)生糾紛，應(yīng)按照合同的約定處理本金及利息的問題；如果僅對(duì)墊資本金有約定，對(duì)利息沒有約定，則承包人請(qǐng)求返還利息的請(qǐng)求不應(yīng)支持；如果雖有墊資的行為，但合同中沒有關(guān)于墊資的約定，則發(fā)生糾紛后，已經(jīng)發(fā)生的墊資按照一般的工程欠款處理。

【理解與適用】

一、起草背景及對(duì)墊資問題上認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變

在建設(shè)工程施工合同中，時(shí)常會(huì)遇到當(dāng)事人雙方有關(guān)于墊資的約定。所謂墊資是指，承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。

以前，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中主流觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金行為，因違反國(guó)家金融法規(guī)規(guī)定而無效，一般另行制作民事制裁決定書對(duì)墊資及利息予以收繳。這種觀點(diǎn)的法律依據(jù)為1996 年原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，通知規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工。但是，在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了為墊資“松綁”的現(xiàn)象，以至于關(guān)于墊資的上述規(guī)定與建設(shè)工程實(shí)際情況呈現(xiàn)尷尬的南轅北轍畸形特征。上述通知其中明確規(guī)定，不論是開發(fā)商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標(biāo)。一般認(rèn)為，這就是國(guó)家對(duì)建筑市場(chǎng)中墊資問題的“禁行令”。但此后的幾年間里，該規(guī)定卻一直面臨著無法實(shí)踐的尷尬局面。二十世紀(jì)90 年代初，某大型建筑施工企業(yè)曾經(jīng)就工程建設(shè)中的墊資施工問題作過一個(gè)統(tǒng)計(jì)：該公司的墊資工程按照項(xiàng)目個(gè)數(shù)計(jì)算為50％以上；按照施工造價(jià)算，墊資總額占合同造價(jià)的20％左右。近年來業(yè)內(nèi)就此問題也有一個(gè)流行甚廣的判斷：10 個(gè)工程9 個(gè)墊；墊到正負(fù)零是客氣的，墊到結(jié)構(gòu)完工也不稀奇。換言之，墊資問題沒有因?yàn)樯鲜鐾ㄖ某雠_(tái)被阻止，反而愈演愈烈了。

正所謂“上有政策下有對(duì)策”，不被管理者和執(zhí)法者是否認(rèn)可墊資行為，在近年來的市場(chǎng)上確實(shí)十分盛行。而為了規(guī)避有關(guān)規(guī)定，承包方和發(fā)包方也想出了不少變通的辦法。最為常見的對(duì)策就是“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，即雙方表面上按照招投標(biāo)文件訂立一份表面上無懈可擊、用來掩人耳目的“陽”合同；私底下還有一份雙方實(shí)際執(zhí)行的、見不得光的、包含墊資條款的“陰”合同。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述通知出臺(tái)的初衷是為了維護(hù)施工企業(yè)的利益，緩解工程款拖欠問題。按當(dāng)年的政策解釋：墊資是市場(chǎng)混亂的根源，如果沒有墊資，就不會(huì)存在工程拖欠款問題，沒有拖欠款也就不會(huì)產(chǎn)生各種社會(huì)問題。因此，禁止墊資不僅可以解決拖欠款問題，更可以規(guī)范建筑市場(chǎng)。但現(xiàn)在看來，實(shí)際情況和當(dāng)初的設(shè)想大相徑庭。雖然在司法實(shí)踐中上述通知往往會(huì)成為法官判決墊資條款無效的依據(jù)，但其法律效力太低卻是一個(gè)客觀存在。按照最高人民法院1999 年12 月出臺(tái)的關(guān)于適用《合同法》若干問題的司法解釋的規(guī)定，“《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。上述通知是位列部門規(guī)章之下的規(guī)范性文件，不能成為否定合同效力的依據(jù)，這無疑會(huì)影響它的施行。

但這還不是最根本的原因。一些專家認(rèn)為，制度設(shè)計(jì)的一個(gè)基本原則是必須符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。上述通知雖然出于良好的愿望，但卻與建筑市場(chǎng)的規(guī)律不一致。實(shí)際上，工程墊資是我國(guó)建設(shè)項(xiàng)目在結(jié)束了長(zhǎng)達(dá)幾十年的由國(guó)家全額投資的計(jì)劃體制以后，最先由市場(chǎng)主體自覺與國(guó)際工程承包慣例接軌的一種市場(chǎng)行為。是承發(fā)包雙方根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“雙向選擇”的原則確定合作對(duì)象的一種方式。在目前市場(chǎng)條件下，雖然這種方式對(duì)承包方而言有點(diǎn)無奈，但仍然是在承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，雙方自愿達(dá)成的約定，從墊資行為的有效性看，它并不違反現(xiàn)行任何法律；比照我國(guó)其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，它也并非建筑市場(chǎng)獨(dú)創(chuàng)。因此有人甚至斷言，即使用行政法規(guī)乃至于法律來規(guī)定墊資行為無效，也難以在實(shí)踐中得以避免墊資行為。

應(yīng)該看到，在目前的市場(chǎng)條件下，工程款拖欠現(xiàn)象依然十分嚴(yán)峻，并且很多情況下都與墊資問題連在一起，但是二者之間是否具有廣泛的必然聯(lián)系呢？在國(guó)外，墊資施工早已成為慣例，但是并沒有出現(xiàn)嚴(yán)重的拖欠款問題。國(guó)內(nèi)許多民營(yíng)企業(yè)近年來墊資施工的比例也越來越高了，有的企業(yè)甚至達(dá)到了100%，除了一些正常的債務(wù)糾紛，拖欠款問題也沒有給企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)造成難堪。可見墊資本身并不是問題，問題在于市場(chǎng)機(jī)制和企業(yè)體制。從這些民營(yíng)企業(yè)的情況看，他們都有一整套防范墊資演變?yōu)橥锨房畹霓k法，所以他們可以大膽地墊資。

但在部分國(guó)有企業(yè)中，情況就不一樣了。由于國(guó)有企業(yè)體制上的局限性，對(duì)墊出的大筆資金如何收回沒有有效的機(jī)制。在這種情況下，墊資必然產(chǎn)生拖欠款。因此，有人認(rèn)為，政府從一開始就瞄錯(cuò)了靶子。要真正解決拖欠款和由此帶來的一系列問題，重要的不是禁止墊資而是建立完善的企業(yè)管理制度和建設(shè)資金監(jiān)督管理機(jī)制。只要能夠保證建設(shè)方的資金百分之百用于工程建設(shè)，墊資又有什么不可以呢？一把菜刀，雖然可以用來殺人，但更重要的是用來切菜。因噎廢食顯然是不可取的。就墊資而言同樣如此，真正要做的是創(chuàng)造一個(gè)菜刀只能切菜、墊資只能用于工程建設(shè)的環(huán)境。實(shí)際上，國(guó)家有關(guān)管理部門早已意識(shí)到這個(gè)問題對(duì)市場(chǎng)的影響。建設(shè)部有關(guān)部門負(fù)責(zé)人也曾經(jīng)明確表示，管理層并不認(rèn)為墊資違反現(xiàn)行法律。之所以遲遲沒有明確《通知》的地位，主要是考慮市場(chǎng)的承受力。專家們分析認(rèn)為，管理層傾向于等待國(guó)有企業(yè)體制改革完善后再開禁是可以理解的。但是也有專家指出，解除墊資的禁令實(shí)際上宜早不宜遲，因?yàn)楝F(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)將國(guó)門打開，外資企業(yè)已經(jīng)可以進(jìn)入中國(guó)建筑市場(chǎng)，而進(jìn)來的企業(yè)無一不是墊資施工的能手，他們有一整套運(yùn)作墊資承包的規(guī)范，有保證工程款順利收回的機(jī)制，更有承受工程款收不回的實(shí)力。如果我國(guó)不盡早將墊資松綁，讓我們的企業(yè)適應(yīng)“陽光下”的墊資施工，讓市場(chǎng)形成規(guī)范的墊資環(huán)境，等到這些跨國(guó)企業(yè)在中國(guó)站穩(wěn)腳跟，我們的民族建筑業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)。

隨著時(shí)間推移，人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)，對(duì)墊資效力在觀念上有所轉(zhuǎn)變，有的法院開始認(rèn)定墊資條款有效；主要是由于我國(guó)加入WTO 后，審理案件應(yīng)當(dāng)顧及國(guó)際慣例，而墊資則是國(guó)際建筑市場(chǎng)慣例，并且也符合我國(guó)建筑市場(chǎng)實(shí)際情況。在起草本解釋中，就墊資問題反復(fù)聽取管理部門、法律專家、社會(huì)各界的意見，最后形成共識(shí)認(rèn)為：《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》從法律上講不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有應(yīng)當(dāng)適用的效力，人民法院以此作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)，理由似不充分。墊資符合行業(yè)和國(guó)際慣例。目前建筑市場(chǎng)正在推行發(fā)包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業(yè)保險(xiǎn)制度，隨著這些制度的逐步完善，將從根本上解決拖欠工程款問題，墊資合法化不會(huì)導(dǎo)致發(fā)生大量拖欠工程款。此外，是否墊資和墊資多少，也是建筑施工企業(yè)綜合實(shí)力的體現(xiàn)，通過競(jìng)爭(zhēng)可以實(shí)現(xiàn)建筑施工企業(yè)的優(yōu)化組合。在審判實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)承包人在承攬工程時(shí)，主動(dòng)要求墊資，以達(dá)到承接工程的目的；而在訴訟時(shí)又堅(jiān)決主張墊資條款無效，請(qǐng)求返還墊資款本息；如其主張得到支持，不符合誠信原則。據(jù)此，解釋稿將墊資行為合法化符合《合同法》精神，也符合建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況。

二、正確處理墊資問題

建筑安裝施工合同糾紛是當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導(dǎo)致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國(guó)建筑市場(chǎng)的不規(guī)范，及相關(guān)法律的不健全有直接的關(guān)系。從目前法院受案的情況看，此類糾紛為數(shù)不少，多數(shù)表現(xiàn)為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續(xù)承擔(dān)的情況下，而要求建設(shè)方給付工程款。而建設(shè)一方則要求繼續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對(duì)有關(guān)建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對(duì)產(chǎn)生“墊資”的原因、性質(zhì)及后果未做深入了解的話，其處理結(jié)果將不能得到好的社會(huì)效果。

正確處理這種糾紛的前提，應(yīng)首先明確產(chǎn)生糾紛的原因、性質(zhì)及后果，只有這樣才能總結(jié)出適合當(dāng)前建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀的審判思路。

（一）墊資建房的原因

在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設(shè)單位（發(fā)包方）和施工單位（承包方）在合作中可能會(huì)發(fā)生多種類型的爭(zhēng)議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢(shì)，逐漸成為建筑工程施工合同糾紛中的主要表現(xiàn)。

墊資建房是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)逐步發(fā)展中的一種產(chǎn)物。一般來講，作為承包方，其承接工程的目的，就是為通過工程款獲取施工利潤(rùn)。但由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關(guān)建筑工程公開招投標(biāo)的競(jìng)標(biāo)程序未法律化，即使是頒布了有關(guān)政策、法規(guī)，也缺乏有效強(qiáng)制力保證實(shí)施。造成在建筑市場(chǎng)中，一些未經(jīng)過公開招標(biāo)程序而產(chǎn)生的“人情合同”非常之多。施工單位，特別是一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在競(jìng)爭(zhēng)中擊敗對(duì)方，拿到工程合同，不惜壓低報(bào)價(jià)，或以其他不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方式來爭(zhēng)取合同。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時(shí)，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資方式參與競(jìng)爭(zhēng)。在上述方式中，最大的受益者即為建設(shè)單位。因?yàn)橐恍┵Y金不足的開發(fā)商，僅憑有關(guān)部門批準(zhǔn)的立項(xiàng)、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式進(jìn)行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預(yù)售、銷售款來支付工程款，而將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給施工一方。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。

如上所述，施工單位承擔(dān)了本應(yīng)由開發(fā)商（建設(shè)單位）負(fù)擔(dān)的還貸風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。有些觀點(diǎn)認(rèn)為，墊資建房屬于建設(shè)單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行約定，無能力提供充分的施工資金，違約責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。但從客觀上講，墊資建房也存在相應(yīng)的社會(huì)危害性。由于在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，承包方較發(fā)包方是相對(duì)弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價(jià)。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行啟動(dòng)工程。在施工過程中一些材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)用往往通過賒欠其他單位的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，施工單位為減少資金投入及加快工期進(jìn)度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費(fèi)的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營(yíng)效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績(jī)低于預(yù)計(jì)水平，就會(huì)導(dǎo)致建設(shè)單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會(huì)相伴而來。所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有工程款糾紛外，還常伴有雙方的勞務(wù)費(fèi)糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量瑕疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場(chǎng)的變化，原材料、人工費(fèi)等難免存在有調(diào)整變化，且墊資者還將承擔(dān)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)無疑也會(huì)添加到施工單位的身上。而作為建設(shè)單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款一般是從預(yù)售、銷售房款中支取，故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預(yù)售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績(jī)不佳，建設(shè)單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建設(shè)單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而對(duì)拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時(shí)，如果在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢(shì)必面對(duì)銀行、材料商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力；為了盡快解決債務(wù)困擾，施工單位不得不勉強(qiáng)滿足建設(shè)單位的各種不合理的要求。由此可以看出，墊資建房在很大程度上損害了施工單位的權(quán)益，且對(duì)建筑市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)秩序存在潛在危害性。

（二）墊資建房的性質(zhì)

墊資建房從表面上看是雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設(shè)單位在自有資金短缺的情況下，通過施工單位提供資金的作法及時(shí)啟動(dòng)工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時(shí)，防止停產(chǎn)損失并獲取施工報(bào)酬和利益。從總體來講，墊資施工對(duì)施工單位而言只能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中體現(xiàn)一些優(yōu)勢(shì)，往往施工單位無法對(duì)施工期間墊資款項(xiàng)的利息等提出要求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設(shè)單位（開發(fā)商）資金不足的事實(shí)。

其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本身應(yīng)屬其經(jīng)營(yíng)行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。第三，利用他人資金生產(chǎn)，又不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任，使用不正當(dāng)?shù)氖侄螕屨际袌?chǎng)，擠垮同行，破壞正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)。另一方面將其市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給他人，又不承擔(dān)法律責(zé)任。因此有人認(rèn)為，墊資的實(shí)質(zhì)是兩個(gè)非金融企業(yè)之間的資金拆借；也有人認(rèn)為，墊資是同行業(yè)之間不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。

我們認(rèn)為，首先，墊資合同不是單純的借貸合同，雖然承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款類似于借貸行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，本質(zhì)還是建設(shè)工程合同，將其簡(jiǎn)單理解為借貸合同未免有些牽強(qiáng)。其次，這類合同也不屬于買賣合同的范疇，因?yàn)榻ㄔO(shè)方擁有土地使用權(quán)，所以其對(duì)建設(shè)項(xiàng)目自始擁有所有權(quán)，而不是在施工單位完成一部分建筑工程后，建設(shè)方按約支付相應(yīng)款項(xiàng)后才擁有這一部分的所有權(quán)。建設(shè)單位也正是基于所有權(quán)人的身份，才能將房屋予以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。盡管是施工單位墊資施工，但是一旦其購買的建筑材料用于工程建設(shè)，施工單位就不再簡(jiǎn)單地?fù)碛性摻ㄖ牧系乃袡?quán)，否則勢(shì)必造成建筑市場(chǎng)的混亂局面。再次，墊資也不能狹義地簡(jiǎn)單地認(rèn)為就是行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。能否墊資施工也是承包人承攬工程實(shí)力的體現(xiàn)。承包方資金及技術(shù)等施工實(shí)力的加強(qiáng)，更有利于工程的施工建設(shè)，有利于房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，而不會(huì)成為建設(shè)施工的不利因素。基于以上的分析，筆者認(rèn)為，墊資合同實(shí)際上是契約當(dāng)事人根據(jù)意思自治這一民法的基本原則，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的一種約定。只要它充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重，賦予其應(yīng)有的法律效力。

（三）墊資合同中需要注意的幾個(gè)問題

墊資施工的方式一般包括：帶資施工、形象節(jié)點(diǎn)付款、低比例形象進(jìn)度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市場(chǎng)上，無論是政府投資的項(xiàng)目、房地產(chǎn)項(xiàng)目、民營(yíng)投資項(xiàng)目還是基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目幾乎都涉及這種法律、行政規(guī)定和市場(chǎng)交易習(xí)慣并不明確的行為。因此，施工企業(yè)承接這類工程要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是非常大的。也因?yàn)榇耍瑢?duì)在目前市場(chǎng)條件下還不可能簡(jiǎn)單拒絕“墊資”的施工企業(yè)來說，如何防治它的風(fēng)險(xiǎn)就顯得格外重要了。實(shí)踐中，為了盡量減少墊資帶來的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)主要注意以下幾點(diǎn)：

1．要充分研究招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是一種“要約邀請(qǐng)”，其中很多條款將來就是合約條款，涉及承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)。因此對(duì)工程范圍、有關(guān)付款條件等直接與承包人經(jīng)濟(jì)利益密切有關(guān)的條款要仔細(xì)推敲，投標(biāo)單位必須會(huì)同相關(guān)部門在報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、項(xiàng)目成本、資金回收等相關(guān)方面作可行性分析。如果對(duì)招標(biāo)文件分析不透，盲目投標(biāo)，很可能就會(huì)給墊資施工帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。

2．要對(duì)建設(shè)單位資信特別是首度合作的建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查，包括開發(fā)項(xiàng)目的真實(shí)性和建設(shè)單位的注冊(cè)資金情況、項(xiàng)目資金的來源以及到位情況、既往經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等各方面情況的調(diào)查。

3．要從程序和實(shí)體兩個(gè)方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求就是對(duì)簽約權(quán)的行使要有規(guī)范化的操作流程，實(shí)體上要求就是要對(duì)合約條款作綜合評(píng)審。簽約權(quán)的行使必須集中到法人層次，對(duì)施工企業(yè)授權(quán)代理人要有嚴(yán)格的資格要求，在程序上保證簽約的規(guī)范。實(shí)體上要做好合約條款的評(píng)審工作。根據(jù)合同標(biāo)的和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大小，由施工企業(yè)內(nèi)部相關(guān)部門對(duì)合同條款進(jìn)行逐條評(píng)審，重大項(xiàng)目應(yīng)由施工企業(yè)組成合同評(píng)審委員會(huì)，針對(duì)合同中存在的問題提出修改意見，提出解決問題的辦法。

4．爭(zhēng)取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證，這個(gè)條款雖然在目前條件下還比較難以爭(zhēng)取，但是并非不可能，而一旦爭(zhēng)取到該條款對(duì)施工企業(yè)墊資款的回收是極其有利的。

目前河北、北京、深圳等地已經(jīng)在地方法規(guī)或規(guī)章中明確該項(xiàng)制度，企業(yè)更應(yīng)積極努力，爭(zhēng)取在合同條款中將這一內(nèi)容固定下來來。建筑工程合同持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、標(biāo)的額巨大，而且合同履行過程中干擾事件多，變更簽證頻繁。因此，施工企業(yè)必須要加強(qiáng)合同控制和簽證管理工作。充分認(rèn)識(shí)到履約管理是一種涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、技術(shù)管理、材料管理、資金管理、勞務(wù)管理等方方面面的綜合治理工程。

5．實(shí)行項(xiàng)目合約經(jīng)理委派制，將項(xiàng)目合約經(jīng)理定位在項(xiàng)目副經(jīng)理的地位，賦予他特定的職責(zé)權(quán)限，由公司直接領(lǐng)導(dǎo)，不受項(xiàng)目經(jīng)理的行政干預(yù)，讓他們能夠在職責(zé)范圍內(nèi)開展風(fēng)險(xiǎn)防范和預(yù)警工作。同時(shí)還應(yīng)實(shí)行項(xiàng)目部資金經(jīng)理委派制，由其及時(shí)收取工程款，嚴(yán)格分包（勞務(wù)）商和材料商應(yīng)付款項(xiàng)的審查與支付，監(jiān)控現(xiàn)金流向。

6．按照國(guó)際慣例深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期很長(zhǎng)，造價(jià)的爭(zhēng)議常導(dǎo)致拖欠款債權(quán)不落實(shí)，使施工企業(yè)訴訟無據(jù)。因此，按照國(guó)際慣例，加強(qiáng)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算就顯得尤為重要。強(qiáng)調(diào)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算，并不意味著可以放松竣工結(jié)算。

竣工工程的拖欠款其風(fēng)險(xiǎn)性是很大的，必須在竣工后按照合同約定及時(shí)辦理竣工結(jié)算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建設(shè)方實(shí)物供料的結(jié)算和已付工程款的核對(duì)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件；竣工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實(shí)責(zé)任制，并輔以對(duì)責(zé)任人考核的獎(jiǎng)罰激勵(lì)措施。

7．對(duì)已經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)允許將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素，如業(yè)主的產(chǎn)品、機(jī)電設(shè)備、庫存材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等。以股抵款、以債抵款、以物抵債等方式進(jìn)行債務(wù)清理。

8．工程款優(yōu)先受償權(quán)是施工企業(yè)的法定權(quán)利，但適用《合同法》的該項(xiàng)權(quán)利，施工企業(yè)必須在履約過程中應(yīng)該為其真正適用創(chuàng)造充分的條件。即：工程竣工后28 天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報(bào)告及竣工驗(yàn)收資料；發(fā)包人確認(rèn)后的28 天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告；

發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價(jià)或申請(qǐng)法院拍賣，其價(jià)款優(yōu)先受償。

9．施工企業(yè)必須牢記，在一般情況下，有效維護(hù)自身權(quán)益的兩個(gè)非常重要的前提是：質(zhì)量和工期。因此，千方百計(jì)地保證工程質(zhì)量和工期是企業(yè)必須做到的基本條件。

三、審判實(shí)踐中對(duì)墊資案件的處理應(yīng)注意的問題

1．應(yīng)做到處理案件及時(shí)由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會(huì)涉及多方面的利益，對(duì)建設(shè)單位而言按時(shí)交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場(chǎng)以獲取利益；施工單位在審理過程中不免要承擔(dān)停工損失等；銀行貸款如不能及時(shí)返還會(huì)導(dǎo)致罰息的增加；材料商、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用的利息也日益加大。如果訴訟期間過長(zhǎng)，難免使這些相關(guān)損失不斷擴(kuò)大。故法院在審理中應(yīng)本著及時(shí)審理的原則。2．審執(zhí)結(jié)合處理原則

對(duì)于社會(huì)影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應(yīng)保證一個(gè)案件順利的審理完結(jié)，亦應(yīng)盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會(huì)多方面利益的真正實(shí)現(xiàn)，這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達(dá)到這一目的，重點(diǎn)應(yīng)采取合理合法的方式對(duì)建設(shè)單位的房產(chǎn)（就是施工單位墊資施工的房產(chǎn)）進(jìn)行訴訟保全措施，具體做法應(yīng)以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進(jìn)一步施工為原則。單純的凍結(jié)財(cái)產(chǎn)只會(huì)造成停工損失的無端擴(kuò)大，原被告雙方均會(huì)由此而產(chǎn)生新的紛爭(zhēng)。審理期間的保全措施應(yīng)以保障執(zhí)行工作順利進(jìn)行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設(shè)單位一旦將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓或?qū)⒖⒐さ姆慨a(chǎn)售出后不支付工程款，就會(huì)使當(dāng)事人及其他債權(quán)申請(qǐng)人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。

3．區(qū)別不同案件的情況作出具體處理

對(duì)于未實(shí)際履行的合同，雙方在簽訂了有關(guān)墊資合同之后，施工單位尚未進(jìn)場(chǎng)開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應(yīng)對(duì)合同效力進(jìn)行認(rèn)定。

如合同中的無效原因可以消除，合同效力可以補(bǔ)正，雙方對(duì)繼續(xù)履行合同達(dá)成共識(shí)，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國(guó)家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對(duì)該合同在實(shí)際履行之前雙方的投入進(jìn)行審核，一般建設(shè)單位會(huì)提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費(fèi)用；施工單位會(huì)發(fā)生進(jìn)場(chǎng)或進(jìn)場(chǎng)前的準(zhǔn)備費(fèi)用等。對(duì)雙方的上述費(fèi)用，可以根據(jù)無效合同的過錯(cuò)原則由雙方按比例承擔(dān)。對(duì)于已履行完畢的合同，這里所謂的“履行完畢”主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗(yàn)收或驗(yàn)收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對(duì)于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件。同時(shí)，建設(shè)單位如果要獲取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對(duì)于雙方已履行完畢的合同解決重點(diǎn)應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。工程的結(jié)算可以主要根據(jù)原合同約定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。對(duì)于墊資問題，應(yīng)主要依據(jù)合同的約定處理。如果合同沒有明確的約定，應(yīng)將墊資款作為工程的欠款處理。對(duì)于部分履行的合同，如果合同有效繼續(xù)履行或者合同解除，則墊資問題從合同約定；如果合同被確認(rèn)為無效，則墊資問題亦應(yīng)按照無效處理，墊資本金作為返還財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，利息可作為無效合同的損失，根據(jù)過錯(cuò)原則處理。

在目前階段，墊資施工已非常普遍。隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，此類糾紛產(chǎn)生的危害性已經(jīng)被社會(huì)有關(guān)方面所逐漸認(rèn)識(shí)。在法院審理房地產(chǎn)案件中，這類糾紛的比重正在不斷加大，故認(rèn)真總結(jié)該類糾紛的特征及有效的處理方式，總結(jié)出一些有益可行的方法，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)、協(xié)調(diào)建設(shè)單位與施工單位的法律關(guān)系是非常有益的。

第七條 ［勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包］具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。

【條文主旨】

根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；將建設(shè)工程肢解后進(jìn)行分包的亦應(yīng)認(rèn)定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應(yīng)認(rèn)定為無效。而在實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位。在這種情況下，不能認(rèn)為是總承包人或者分包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者二次分包，當(dāng)事人以此為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無效的，不應(yīng)支持。勞務(wù)作業(yè)分包是將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動(dòng)，因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。勞務(wù)作業(yè)承包人對(duì)其承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負(fù)責(zé)；承包人向發(fā)包人就建設(shè)工程進(jìn)行負(fù)責(zé)，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負(fù)責(zé)。

【理解與適用】

一、關(guān)于勞務(wù)分包的基本問題 1．勞務(wù)分包的概念

勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)

第二篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適

用

一、《解釋》起草的過程

這個(gè)解釋于2002年3月開始啟動(dòng)，啟動(dòng)到正式頒布有兩年半的時(shí)間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國(guó)人大法工委、國(guó)家審計(jì)署、施工企業(yè)協(xié)會(huì)、房地產(chǎn)開發(fā)商、律師、房地產(chǎn)中介評(píng)估機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門的意見，在網(wǎng)上也征求了社會(huì)各界的意見，先后改了20稿，最后才形成這個(gè)稿子，經(jīng)過審判委員會(huì)兩次討論通過。

司法解釋從最高法院的角度來講有兩個(gè)方面考慮：一是法院審理此類案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場(chǎng)不是很規(guī)范，需要法院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個(gè)機(jī)構(gòu)，通過審判的方式進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，配合建筑行政管理部門，配合國(guó)家法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場(chǎng)，基本是這兩個(gè)方面的考慮。

二、司法解釋的結(jié)構(gòu)

這個(gè)解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個(gè)方面，大家都知道民法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分合同之債，侵權(quán)之債，無因管理和不當(dāng)?shù)美@個(gè)《解釋》是調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的一個(gè)司法解釋。其中有一條是講侵權(quán)問題。1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27條講的是關(guān)于建設(shè)施工合同的侵權(quán)問題；28條講的是司法解釋實(shí)施的時(shí)間和溯及力以及法律沖突的問題。

前面26條分成兩個(gè)部分：

1—23條講的是實(shí)體問題；24——26條講的是程序。1—23條的實(shí)體問題分成4塊：

1—7條講的是建設(shè)工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實(shí)際上認(rèn)定有效的問題；8—10條講的是建設(shè)施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15條講的建設(shè)工程施工合同的質(zhì)量問題，質(zhì)量糾紛如何處理；6—23條講的是工程價(jià)款。

這個(gè)結(jié)構(gòu)跟一般法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)不一樣，一般法條的結(jié)構(gòu)都是“總則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但因?yàn)檫@個(gè)稿子是一個(gè)司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一個(gè)方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結(jié)果來確定司法解釋的結(jié)構(gòu)。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個(gè)體例。從實(shí)務(wù)來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達(dá)到抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目的。一個(gè)要求給錢，另外一個(gè)希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個(gè)方面上。這是對(duì)司法解釋的結(jié)構(gòu)給大家做一個(gè)簡(jiǎn)要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對(duì)這個(gè)解釋有一個(gè)總體的印象。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現(xiàn)在：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對(duì)應(yīng)的條款，這種情況講的是“解釋”，實(shí)際上是對(duì)具體的法條做出的解釋。

如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋，寫的是規(guī)定，因?yàn)樗痉ń忉尩臈l文在現(xiàn)行法上找不到相對(duì)應(yīng)條款，所以寫的是“規(guī)定”。

最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設(shè)條文的意思，但這個(gè)條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。

根據(jù)《民法通則》《合同法》《招投標(biāo)法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實(shí)際上這個(gè)解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。在起草《解釋》過程中，這個(gè)“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會(huì)討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是兩方面的考慮：

一是人民法院的審判實(shí)務(wù)過程中，審理建設(shè)工程施工合同案件時(shí)，適用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個(gè)管理法，管理法本質(zhì)是條件管理人和相對(duì)人之間行政關(guān)系，規(guī)定的是建筑行政管理部門的行政職權(quán)，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間的民事權(quán)益，但這樣的條款不占主導(dǎo)地位，所以從整體上來講，是一個(gè)管理法，在民事司法解釋里，把一個(gè)管理法作為法律依據(jù)不妥，所以最后沒有將它作為依據(jù)。

三、條文解釋

（一）第一條

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

二、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。首先哪些情況會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標(biāo)法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《城市規(guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)（像國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、建設(shè)部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件），到跟建設(shè)工程施工合同有關(guān)系的，使用類似、強(qiáng)制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應(yīng)當(dāng)”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進(jìn)去作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能導(dǎo)致合同無效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時(shí)，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒有強(qiáng)制適用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無效。這是一個(gè)方面的考慮。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設(shè)施工合同某一部分內(nèi)容，比如說，調(diào)整建設(shè)工程施工合同規(guī)劃的，拿到開工許可證有7個(gè)條件，其中兩個(gè)條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建設(shè)工程用地許可證，這兩個(gè)證是核心，拿到規(guī)劃許可證時(shí)，需要規(guī)劃部門進(jìn)行審核。因?yàn)槭钦{(diào)整一部分內(nèi)容，對(duì)整個(gè)建設(shè)施工合同不會(huì)導(dǎo)致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。

《合同法》確立了一個(gè)原則，如果法律沒有禁止性規(guī)定的，合同就應(yīng)當(dāng)是有效的，就應(yīng)該得到全面實(shí)際的履行，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系順向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個(gè)原則，盡可能地減少無效，這也是法院執(zhí)法過程中司法裁判的一個(gè)原則。

即使這樣，還有很多條款可能會(huì)導(dǎo)致合同無效，我們也沒有列進(jìn)來，沒有列進(jìn)來，并不是說這些條款對(duì)法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個(gè)指導(dǎo)思想，并不是沒有列進(jìn)來的所有條款并不適用。

下面就三項(xiàng)的內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹。

1.第一項(xiàng)內(nèi)

“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”。“未取得施工資質(zhì)”就是沒有資格干這個(gè)活，在這個(gè)情況下，應(yīng)當(dāng)無效。但“超越資質(zhì)等級(jí)”這個(gè)條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有經(jīng)營(yíng)范圍，不是一個(gè)開發(fā)企業(yè)，而是一個(gè)貿(mào)易公司，一審期間若補(bǔ)辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同仍然有效，在最高法院現(xiàn)在準(zhǔn)備要出臺(tái)的司法解釋，關(guān)于《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，在一審受理之前，把這個(gè)手續(xù)補(bǔ)上了，認(rèn)定合同有效。條件比以前嚴(yán)格一點(diǎn)了，但不管是那種情況補(bǔ)辦，這個(gè)條件相對(duì)寬松，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打官司時(shí)，超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)，承攬了工程項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)，買房、合作建房、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，不會(huì)導(dǎo)致合同無效，即使沒有經(jīng)營(yíng)范圍，在法院一審案件受理之前補(bǔ)上了，合同會(huì)由無效轉(zhuǎn)成有效。

法院對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)案件還是從寬的，但為什么對(duì)建筑施工企業(yè)采取這么嚴(yán)格的條件，主要是兩個(gè)方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍而承攬建設(shè)工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財(cái)產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的特殊性，對(duì)建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，門檻比較高，而且這跟當(dāng)前規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序也相關(guān)。建筑市場(chǎng)秩序混亂在很大程度上是因?yàn)榻ㄖこ檀嬖趯訉拥姆职娃D(zhuǎn)包。所以最高法院在制定司法解釋時(shí)，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的情況下，也會(huì)導(dǎo)致建筑工程施工合同無效，這是第一條文的第一項(xiàng)內(nèi)容。

2.第二項(xiàng)內(nèi)容

“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。“借用名義”實(shí)際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式就是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包。里面城建五公司，下面設(shè)立一個(gè)第八項(xiàng)目經(jīng)理部。這第八項(xiàng)目經(jīng)理部跟武公司實(shí)際上兩張皮，這伙人是獨(dú)立的，每年給五公司交一點(diǎn)錢，說是管理費(fèi)，交錢的本質(zhì)是五公司出賣自己的營(yíng)業(yè)范圍跟資質(zhì)等級(jí)。就社會(huì)效果來說，是逃避、規(guī)避了國(guó)家建筑行政管理部門對(duì)建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個(gè)門檻低的資質(zhì)等級(jí)不夠的施工單位或者說一個(gè)零散的組織帶進(jìn)了建筑市場(chǎng)。在這種情況下，也應(yīng)該認(rèn)定合同無效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。

在制定條文時(shí)，有一個(gè)前提，以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見時(shí)講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時(shí)期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認(rèn)定無效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個(gè)臨界點(diǎn)，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。

3.第三項(xiàng)內(nèi)容

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，使用了外國(guó)和國(guó)際組織貸款的項(xiàng)目，國(guó)家投資建設(shè)重點(diǎn)大型建設(shè)項(xiàng)目等，必須進(jìn)行招標(biāo)。

“中標(biāo)無效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有6種屬于中標(biāo)無效的情形，這6種情況都是違反《招投標(biāo)法》招投標(biāo)的規(guī)律。比如說，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)的等。

為什么要規(guī)定這一項(xiàng)？主要是《招投標(biāo)法》在我們國(guó)家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國(guó)人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)。”執(zhí)行比較差的責(zé)任主要是在建筑管理部門，人民法院也有責(zé)任，因?yàn)橛行?yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)該認(rèn)定無效，而法院認(rèn)定有效。所以法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》。

《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調(diào)整行政關(guān)系的管理法。《招投標(biāo)法》主要是調(diào)整民事主體之間的民事法律，應(yīng)該引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個(gè)指導(dǎo)思想。

《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)通知書對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。中標(biāo)通知書具有法律約束力的含義是什么？我個(gè)人理解為：中標(biāo)通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就應(yīng)該產(chǎn)生法律效力。所以中標(biāo)無效的情形就應(yīng)該導(dǎo)致合同無效，這是法條明文規(guī)定的。

基于這些考慮，把這一項(xiàng)內(nèi)容給列進(jìn)去了。

原來還有一項(xiàng)內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的。《建筑法》和《國(guó)務(wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為什么要?jiǎng)h掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。所以我們也沒有把這部分內(nèi)容寫進(jìn)去。

（二）第二條

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

這有兩個(gè)前提，一是合同無效，二是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價(jià)款。

法律規(guī)定合同無效有兩個(gè)法律后果，一是合同無效以后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價(jià)補(bǔ)償；二是如果履行了無效合同造成了損失，這個(gè)“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)來分擔(dān)。履行建設(shè)施工合同的過程就是把建筑材料、勞動(dòng)力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個(gè)過程，是一個(gè)加工承攬合同，加工的標(biāo)的物本質(zhì)是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。

在合同無效時(shí)，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠?qū)ΜF(xiàn)有建筑物的價(jià)值、出價(jià)方進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。但存在一個(gè)按什么標(biāo)準(zhǔn)來折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯栴}，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)始終堅(jiān)持一個(gè)觀點(diǎn)，就是按照定額標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，按照當(dāng)年當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)剡m用的建設(shè)工程施工定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，這我們有所考慮，因?yàn)楝F(xiàn)在的建筑市場(chǎng)屬于賣方市場(chǎng)，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價(jià)款總體上來講，比工程定額標(biāo)準(zhǔn)包括定額工期、定額價(jià)款都要低，合同無效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)返還，對(duì)施工企業(yè)來說是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時(shí)間，針對(duì)這個(gè)條款，全國(guó)各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關(guān)的組織始終堅(jiān)持按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來折價(jià)補(bǔ)償，合同無效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)觀點(diǎn)；另外一個(gè)觀點(diǎn)主張按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范，從2001年開始，建設(shè)部實(shí)行清單計(jì)價(jià)規(guī)范，這是一個(gè)綜合單價(jià)的計(jì)價(jià)方法，是定額計(jì)價(jià)與完全市場(chǎng)化的招投標(biāo)之間的一種過渡方式，就建設(shè)部的規(guī)范性文件講，計(jì)價(jià)方法分單價(jià)計(jì)價(jià)和綜合單價(jià)計(jì)價(jià)與合理低價(jià)，三種計(jì)價(jià)方式。

工程費(fèi)用里分直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金。單價(jià)計(jì)價(jià)只計(jì)直接費(fèi)。

綜合單價(jià)計(jì)的價(jià)款包含了工程費(fèi)的所有內(nèi)容，指直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)。綜合到這一部分，核算了所有的價(jià)款，是一種過渡方式。現(xiàn)在建設(shè)施工行業(yè)實(shí)行并行，定額標(biāo)準(zhǔn)適用、綜合單價(jià)也適用，有的項(xiàng)目還進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)該是發(fā)展的最終趨勢(shì)，是合理低價(jià)，在成本和利潤(rùn)之上，確立一個(gè)合理低價(jià)，進(jìn)行招投標(biāo)。不允許在合理低價(jià)之下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤(rùn)的基本方案。

合理低價(jià)是最終的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，這也是國(guó)際上通行的一種方案，但建筑市場(chǎng)到現(xiàn)在為止還沒有過渡到這個(gè)趨勢(shì)。

還有一種方案主張據(jù)實(shí)結(jié)算。按照簽訂合同時(shí)，建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，據(jù)實(shí)核算，認(rèn)為這種方案最符合實(shí)際，因?yàn)閮r(jià)格信息隨著市場(chǎng)行業(yè)的波動(dòng)，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時(shí)市場(chǎng)價(jià)格信息最符合簽約時(shí)當(dāng)事人的真實(shí)意思，所以符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情，也是建筑行政主管部門包括建設(shè)部主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為合同無效應(yīng)該是全國(guó)據(jù)實(shí)結(jié)算。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同就按有效合同處理。

還有一種觀點(diǎn)就是現(xiàn)在條文寫的，“合同無效”“工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的”，參照合同約定，支付工程價(jià)款。審判委員會(huì)討論時(shí)，一致采納了這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為如果適用定額標(biāo)準(zhǔn)，就跟制定司法解釋規(guī)范建筑市場(chǎng)這個(gè)目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設(shè)點(diǎn)隱患，打官司打成無效，合同無效以后還可以多拿錢。這個(gè)跟規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的不符。

清單計(jì)價(jià)規(guī)范認(rèn)為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對(duì)當(dāng)事人來講，訴訟成本太高，對(duì)法院來講，審理的周期太長(zhǎng)，不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個(gè)觀點(diǎn)。

按照建筑行政部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，認(rèn)為這種方案現(xiàn)在還不成熟，因?yàn)橹话l(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場(chǎng)價(jià)格信息，這種形成也需要鑒定。所以認(rèn)為不妥。

全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認(rèn)為，合同無效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價(jià)款。因?yàn)楹诵木褪琴|(zhì)量，建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件，包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量合格了，按照合同約定，支付工程價(jià)款問題不大。從法律上來講，這里面還隱含了一個(gè)意思，工程質(zhì)量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結(jié)算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于合同效率，存在這么一個(gè)問題，我們也找過專家來論證這個(gè)事，也看了國(guó)外的一些規(guī)定，應(yīng)該說，在國(guó)外的一些法律里，也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個(gè)轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價(jià)款，本質(zhì)來講也是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。所以我覺得這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個(gè)條款。

（三）第三條

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時(shí)，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個(gè)責(zé)任。對(duì)工程驗(yàn)收不合格的，首先處理的不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一個(gè)原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務(wù)，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗(yàn)收合格了，這種情況，業(yè)主應(yīng)參照合同約定支付工程價(jià)款。支付工程價(jià)款不意味著承包人第一次驗(yàn)收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用，法律規(guī)定合同無效造成的損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。

第二項(xiàng)講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，修復(fù)以后還不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價(jià)款，已經(jīng)支付的工程價(jià)款可以要回來。因?yàn)樵谶@種情況下，可能是一個(gè)豆腐渣工程，承包人要承擔(dān)責(zé)任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收與經(jīng)驗(yàn)收不合格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付工程價(jià)款。

“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”因?yàn)橛械墓こ藤|(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯(cuò)的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質(zhì)量合格處理原則，第三條講的是合同無效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無效的傾向。

（四）第四條

第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

同樣是合同無效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)呢？因?yàn)檫@三種情況屬于三方兩個(gè)法律關(guān)系，這三方兩個(gè)法律關(guān)系有承繼性，有牽連。

對(duì)“收繳”怎么看？就一個(gè)指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對(duì)當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對(duì)妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實(shí)體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時(shí)人簽訂合同時(shí)，實(shí)體上違反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。

收繳只收繳取得的違法所得，對(duì)約定取得的不收繳，這是一個(gè)原則；對(duì)行政管理機(jī)關(guān)以后做過行政處罰的，人民法院不再進(jìn)行收繳，這是一個(gè)思路。

（五）第五條

第五條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應(yīng)該屬于無效的情況，但建設(shè)部門對(duì)建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，動(dòng)態(tài)管理存在升級(jí)與降級(jí)的兩種可能性。

（六）第六條

第六條是關(guān)于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個(gè)條款，首先講一下背景情況：

墊資在法庭審理過程中，認(rèn)識(shí)上有一個(gè)變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對(duì)墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無效；1995年——2000年這個(gè)時(shí)間段，有的淡化了墊資的合同效力，對(duì)墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定合同無效，有的不提這個(gè)合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化了；2000年以后，各地法院對(duì)這類案子不再認(rèn)定無效，但也沒有旗幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對(duì)合同有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的變化過程。在討論司法解釋過程中，我們認(rèn)為墊資合法化的條件與時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，主要考慮到幾個(gè)方面：

一是認(rèn)定墊資合同無效于1990年原國(guó)家計(jì)委、國(guó)家工商局的一個(gè)文件——禁止墊資施工的一個(gè)通知，這個(gè)通知從法律效力來講，低于部辦規(guī)章，只是一個(gè)規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒有達(dá)到，在那個(gè)通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的行為，認(rèn)定無效。除了這個(gè)規(guī)定以外，沒有見過其它認(rèn)為墊資無效的規(guī)定。

從施工合同的性質(zhì)來看，施工合同是一個(gè)承包合同，承包合同是一個(gè)組合合同。從國(guó)外的立法來看，德國(guó)的《民法典》應(yīng)該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開，墊資有獨(dú)立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資。

從國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的實(shí)務(wù)來看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無效，所以導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當(dāng)事人利益受到損失，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無效，收繳墊資利息，而且有的處罰數(shù)額比較大，所以當(dāng)事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買賣合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實(shí)際上，這些合同的本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時(shí)，雙方各執(zhí)一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場(chǎng)改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進(jìn)一步強(qiáng)化有競(jìng)爭(zhēng)能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實(shí)現(xiàn)重組和整合。

第六條當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認(rèn)為是墊資。

現(xiàn)在社會(huì)上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效。“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草《解釋》過程中，反復(fù)琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒有區(qū)別？德國(guó)的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于進(jìn)一步研究。

“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”

（七）第七條

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。

對(duì)法律人來講，這是一個(gè)問題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無效？有一些法院專門請(qǐng)示過。

勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個(gè)勞務(wù)合同，也不是勞動(dòng)合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)分包合同和總包合同跟專業(yè)技術(shù)分包合同之間的關(guān)系不是分包的問題，而是把一個(gè)工程里的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務(wù)分包與專業(yè)分包的差別一個(gè)是簡(jiǎn)單勞動(dòng)，一個(gè)是復(fù)雜勞動(dòng)。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個(gè)工種，3個(gè)資質(zhì)等級(jí)。對(duì)勞務(wù)作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動(dòng)作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給別人。第五條講的是資質(zhì)等級(jí)升級(jí)的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。

8—10條講的是合同解除問題。

對(duì)具體條文說明之前，先說一下關(guān)于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場(chǎng)開發(fā)來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)行情波動(dòng)變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時(shí)期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場(chǎng)就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個(gè)模式，案件類型主要是房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個(gè)類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個(gè)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時(shí)間點(diǎn)以后，不再履行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場(chǎng)行情的變化不大。從我們審判的實(shí)務(wù)看，雙方當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的建設(shè)工程施工合同案件來看，雙方當(dāng)事人堅(jiān)決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除？作為施工方來講，承攬一個(gè)工程以后，要在工地設(shè)立項(xiàng)目經(jīng)理部，類似于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)項(xiàng)目公司，大型設(shè)備、運(yùn)輸設(shè)備都是租來的，都跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失；作為乙方來講，采購的一些材料，只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個(gè)施工單位干了一半，再找別人干這個(gè)活，有一個(gè)工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場(chǎng)，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場(chǎng)，同樣要支付費(fèi)用。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實(shí)弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會(huì)解除合同。

這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。

（八）第八條

第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

（九）第九條

第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（十）第十條

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說房屋總造價(jià)是2000萬，2000個(gè)平方，一平方是1000元，施工完成了500個(gè)平方，支付500萬，不是這樣概念，因?yàn)楣こ淘旒俨皇瞧骄峙洹?/p>

“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。”本解釋第三條講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司法解釋里，有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。

“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。”這是法律規(guī)定的原則。

以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一條

十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。第十一條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

為什么要寫這個(gè)意思？一般應(yīng)該是承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是把活干好。

“ 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因?yàn)樾蘩怼⒎倒ぁ⒏慕ㄊ浅袛埲说呢?zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時(shí)，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個(gè)觀點(diǎn)。

（十二）第十二條

發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

從建筑市場(chǎng)來看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計(jì)缺陷多呢？也不是說一開始設(shè)計(jì)就有缺陷，開始設(shè)計(jì)沒有缺陷，因?yàn)樵O(shè)計(jì)要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計(jì)都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計(jì)的，所以不存在大的缺陷，而是因?yàn)樵谑┕み^程中，業(yè)主修改設(shè)計(jì)的，因?yàn)檫@個(gè)原因造成的。

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

（十三）第十三條

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗(yàn)收。

（十四）第二十一條

這是關(guān)于黑白合同的。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會(huì)對(duì)建筑法執(zhí)法檢查有一個(gè)決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應(yīng)這類合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。

從法院的實(shí)務(wù)來看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個(gè)黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實(shí)的意思表示。但人大常委會(huì)要求國(guó)務(wù)院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法情況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護(hù)市場(chǎng)秩序。

這是一個(gè)指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對(duì)條文做一個(gè)解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不同價(jià)款的合同。

“另行“——我們理解為時(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對(duì)簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實(shí)質(zhì)性條款，合同價(jià)款無效。“備案”——是一種行政管理措施，備案便于法官審理。“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致。

“備案的中標(biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

22—23條是關(guān)于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

工程價(jià)款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)包死；還有一種是成本加利潤(rùn)，成本是多少錢，成本主要是指直接費(fèi)、間接費(fèi)。還有一種是可調(diào)價(jià)，可調(diào)價(jià)主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說約定一個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價(jià)款，這是可調(diào)價(jià)。

第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

以上是關(guān)于工程價(jià)款計(jì)算做的相應(yīng)規(guī)定。24—26條規(guī)定的是程序問題。

（十五）第二十四條

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建設(shè)工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專屬管轄。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。

（十六）第二十五條

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

“實(shí)際施工人”是一個(gè)什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實(shí)際”這兩個(gè)字呢？主要想表達(dá)的是無效合同里實(shí)際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實(shí)際干活的人，包括自然人，也包括一個(gè)松散的施工企業(yè)組織、也包括等級(jí)不夠的單位。實(shí)際施工人跟發(fā)包人是無效合同，在這種情況下，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量糾紛，無效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。

（十七）第二十六條

26條分兩款：一是“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”

轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實(shí)際施工人是一個(gè)什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對(duì)方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實(shí)際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對(duì)方起訴，這是最正當(dāng)?shù)模瑳]有任何爭(zhēng)議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。

二是“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

（十八）第二十七條 27條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？主要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的原因是因?yàn)槁男泻贤畟斐傻那謾?quán)之債，有因果關(guān)系，所以我們?cè)谶@面做了一個(gè)規(guī)定。

第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實(shí)務(wù)情況來看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個(gè)物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨(dú)立身份的一個(gè)人。

“未及時(shí)履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)獨(dú)立的合同。

“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因。“導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害這兩個(gè)后果。而且侵權(quán)和損害后果之間存在因果關(guān)系，存在著損害的事實(shí)。

“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（十九）第二十八條

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

四、司法解釋的適用范圍

勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理可以參照本解釋，《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同里，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè)部對(duì)裝修合同另有規(guī)定，對(duì)建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工），審判委員會(huì)認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計(jì)、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個(gè)解釋。裝修合同歷來不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。

他們認(rèn)為對(duì)構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。

五、專家答疑

提問：現(xiàn)實(shí)案例中，部分提前使用了，部分竣工驗(yàn)收后使用，這種情況以何時(shí)為竣工日期？

馮小光：對(duì)已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那部分，按正常驗(yàn)收。應(yīng)該說這個(gè)標(biāo)的物確立了兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。”“以使用部分”就是應(yīng)該從擅自使用時(shí)算，其他那部分從工程竣工驗(yàn)收開始算。“以使用”這幾個(gè)字是審委會(huì)加進(jìn)去的，一個(gè)工程很大，有時(shí)候只使用了一部分。原來我們考慮一個(gè)工程是一個(gè)整體，只要是使用了，就應(yīng)該視為全部使用，他們認(rèn)為這個(gè)工程有的是獨(dú)立的，只對(duì)使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說，對(duì)擅自使用的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。

“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”

前面的條文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對(duì)使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)講擅自使用后，確定竣工日期的，這個(gè)“竣工日期”主要是指工程價(jià)款，包括違約金、利息的起算時(shí)間，所以在這個(gè)擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區(qū)別，所以我覺得這個(gè)“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)更好一些。因?yàn)槲矣X得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。

提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點(diǎn)的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？

馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行合同的一個(gè)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗(yàn)收，而保修的客體是工程驗(yàn)收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個(gè)是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問題，應(yīng)該承擔(dān)保修責(zé)任，但因?yàn)樯米允褂昧耍霈F(xiàn)了質(zhì)量問題就分不清楚這個(gè)質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗(yàn)收前，這個(gè)工程可能是不合格的，不合格的工程不會(huì)出現(xiàn)保修責(zé)任，因?yàn)楸Ｐ奁诘钠鹚銜r(shí)間點(diǎn)是工程驗(yàn)收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒驗(yàn)收的，就存在兩種可能性，一個(gè)是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責(zé)任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。

所以我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據(jù)的，1983年國(guó)務(wù)院頒布的《建安條例》，以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)“擅自使用”承擔(dān)的都是一樣的法律后果。國(guó)外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅(jiān)決制止擅自使用。

提問：工程竣工驗(yàn)收合格，施工單位不交工，可能導(dǎo)致保修期的時(shí)間已經(jīng)過了，這時(shí)保修期從什么時(shí)候算起？

馮小光：我覺得這個(gè)交付不完整。工程開工有一個(gè)憑證，有一個(gè)標(biāo)志性文件，但工程竣工沒有標(biāo)志，從國(guó)際上來講，竣工也有一個(gè)標(biāo)志性文件，哪一個(gè)時(shí)間點(diǎn)算是工程竣工？沒有這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。從建設(shè)部竣工改革的情況來看，原來是由建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當(dāng)事人、設(shè)計(jì)監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當(dāng)事人，業(yè)主是主導(dǎo)單位，他簽字，驗(yàn)收在整個(gè)施工過程中。法院公認(rèn)的時(shí)間點(diǎn)是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗(yàn)收表上簽章的時(shí)間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因?yàn)橘Y料不移交，這個(gè)工程也不能算竣工，竣工的時(shí)間點(diǎn)很難核算清楚。

提問：最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。”這與沒有溯及力是何區(qū)別？

馮小光：這是兩個(gè)概念，一個(gè)事案件受理的沒有溯及力，一個(gè)是解釋。第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。提問：解釋中出現(xiàn)了三個(gè)詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個(gè)詞是否是相同的意思？

馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個(gè)概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個(gè)概念，一個(gè)概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個(gè)是“經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，一個(gè)是在《工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個(gè)概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個(gè)，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部在起草法律與制定部辦規(guī)章時(shí)，對(duì)這個(gè)概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思來講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。

對(duì)合同約定，對(duì)工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)部同時(shí)講，只要符合約定，這個(gè)工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。驗(yàn)收有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是約定，一個(gè)是國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，“符合約定”就符合了一個(gè)條件，這個(gè)約定要等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是聯(lián)系在一起的。在國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念。總之“質(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補(bǔ)償撤場(chǎng)的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設(shè)備的直接損失，對(duì)施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開業(yè)獲得的利潤(rùn)損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我覺得還沒有保護(hù)到這個(gè)程度。

提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？

馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個(gè)就是壓的工程不給。現(xiàn)在抗辯權(quán)有濫用的趨勢(shì)。從法律上講，是履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過程中行使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時(shí)行使。若當(dāng)事人在履行過程中沒有行使就沒有這種權(quán)利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認(rèn)為是抗辯權(quán)的行為，有的人認(rèn)為是混合過錯(cuò)，各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個(gè)法條涵蓋合同效力、工程價(jià)款、工程造價(jià)、工人權(quán)利保護(hù)和工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等五個(gè)主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對(duì)建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會(huì)對(duì)我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價(jià)款的結(jié)算

第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。

（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】

第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí)，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請(qǐng)求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價(jià)款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款；

（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差距較大，按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款。三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對(duì)鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭(zhēng)議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見：實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內(nèi)容，請(qǐng)微信搜索關(guān)注微信公眾號(hào):建筑業(yè)那點(diǎn)事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià)、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價(jià)、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時(shí)間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

第四篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運(yùn)用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運(yùn)用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱施工合同司法解釋），針對(duì)我領(lǐng)域中的大量問題進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)我國(guó)建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運(yùn)用。

司法解釋共分六個(gè)部分二十八條，針對(duì)施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭(zhēng)議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價(jià)款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國(guó)的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺(tái)后，很多長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭(zhēng)議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)家融資的項(xiàng)目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯(cuò)來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補(bǔ)，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因?yàn)楹贤ê徒ㄔO(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實(shí)踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長(zhǎng)期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對(duì)這一問題一直存在許多不同甚至對(duì)立的看法。司法審判中法官對(duì)此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實(shí)踐一個(gè)熱點(diǎn)的爭(zhēng)議問題。

對(duì)此問題，建設(shè)部、原國(guó)家計(jì)委和財(cái)政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實(shí)際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對(duì)建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對(duì)司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實(shí)施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對(duì)建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護(hù)，對(duì)建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對(duì)該《司法解釋》作個(gè)解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價(jià)是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實(shí)際履行的合同每帄方米造價(jià)卻只有幾百元——如此低的價(jià)格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”。“白合同”對(duì)外公開，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實(shí)際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實(shí)意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），對(duì)此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實(shí)質(zhì)性條款與實(shí)際履約合同大相徑庭，與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)無序有關(guān)，同時(shí)合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用。《司法解釋》第21條對(duì)此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”《司法解釋》對(duì)黑白合同的工程款的結(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭(zhēng)，同時(shí)也維護(hù)了司法的公正性。黑白合同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；

第二、地方政府對(duì)工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實(shí)際履行來判斷。針對(duì)上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個(gè)合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評(píng)判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國(guó)《民法通則》與《合同法》中對(duì)無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通損害國(guó)家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對(duì)建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實(shí)際中哪些情況適用于無效會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的偏差，不利于規(guī)范市場(chǎng)，所以《司法解釋》對(duì)施工合同的無效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。《司法解釋》作這樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長(zhǎng)的特點(diǎn)而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國(guó)順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時(shí)，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對(duì)合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對(duì)承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可簽訂的合同，還作了補(bǔ)充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

對(duì)該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時(shí)沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時(shí)仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗(yàn)收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時(shí)具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場(chǎng)，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長(zhǎng)，但與此同時(shí)，也許會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實(shí)踐證明。無效合同不能對(duì)抗合格工程的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果。《合同法》規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，且驗(yàn)收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。《司法解釋》明確：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請(qǐng)求權(quán)就得不到法院支持。竣工日期如何起算 現(xiàn)實(shí)中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動(dòng)輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請(qǐng)求，此類案件的一個(gè)關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時(shí)間。

在司法實(shí)踐中，承發(fā)包雙方往往對(duì)工程實(shí)際竣工時(shí)間存在重大爭(zhēng)議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實(shí)際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報(bào)告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報(bào)告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗(yàn)收，或者組織了驗(yàn)收卻未出具驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，也不辦理竣工驗(yàn)收的備案手續(xù)；一個(gè)較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實(shí)際情況，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)，實(shí)際竣工時(shí)間如何確定？《司法解釋》第14條對(duì)此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”根據(jù)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對(duì)性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問題的切實(shí)解決，同時(shí)警示承包人應(yīng)及時(shí)提交竣工報(bào)告，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)組織驗(yàn)收，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價(jià)鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對(duì)工程結(jié)算有爭(zhēng)議，或者對(duì)結(jié)算的工程量和計(jì)價(jià)原則各執(zhí)一詞，司法實(shí)踐中法官的對(duì)策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對(duì)工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時(shí)往往難以援引更有專業(yè)針對(duì)性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴(kuò)大，浪費(fèi)人力、財(cái)力，法官往往不對(duì)鑒定的原則、范圍和鑒定期限進(jìn)行必要的限制和審核。對(duì)此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對(duì)措施。《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”第23條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。”這兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強(qiáng)工程款司法鑒定的控制和審核，對(duì)規(guī)范工程造價(jià)鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了。《司法解釋》規(guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯(cuò)，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯(cuò)造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實(shí)際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實(shí)質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報(bào)酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動(dòng)產(chǎn)工程項(xiàng)目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長(zhǎng)、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點(diǎn)，因此，《合同法》第16章對(duì)建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目，即基本建設(shè)工程，具有周期長(zhǎng)、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點(diǎn)。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同。《合同法》規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” 相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動(dòng)。合同鑒證的作用一是對(duì)不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對(duì)非法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，可以及時(shí)予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對(duì)其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進(jìn)一步協(xié)商，進(jìn)行補(bǔ)充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強(qiáng)合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對(duì)經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國(guó)對(duì)合同一般采取自愿鑒證的原則，但國(guó)家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個(gè)問題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請(qǐng)實(shí)施。這里包括兩層意思：一是申請(qǐng)必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請(qǐng)，一方當(dāng)事人申請(qǐng)不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)不應(yīng)主動(dòng)對(duì)合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)。第二，鑒證主要是對(duì)其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機(jī)關(guān)是各級(jí)工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時(shí)，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時(shí)回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對(duì)經(jīng)濟(jì)合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、科技協(xié)作、聯(lián)營(yíng)、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國(guó)家禁止買賣或者限制經(jīng)營(yíng)；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺(tái)的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級(jí)的實(shí)質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見行為。而司法解釋對(duì)掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因?yàn)閽炜啃袨橹苯訉?dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對(duì)這種情形認(rèn)定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時(shí)司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會(huì)不會(huì)借此濫用解除權(quán)，還有待實(shí)踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì)穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對(duì)實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計(jì)算人工報(bào)酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計(jì)算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——?jiǎng)趧?wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對(duì)此規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”這是否可以理解為發(fā)包人對(duì)勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對(duì)《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)），對(duì)債權(quán)人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實(shí)體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實(shí)體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對(duì)于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗(yàn)收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗(yàn)收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗(yàn)收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗(yàn)收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計(jì)算，將成為另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。特別是費(fèi)用的計(jì)算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動(dòng)權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對(duì)墊資的方式、額度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、違約責(zé)任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對(duì)此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時(shí)將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)保或反擔(dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險(xiǎn)降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險(xiǎn)還是很大。現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對(duì)等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強(qiáng)對(duì)施工合同的前置審核，特別是對(duì)訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對(duì)一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對(duì)工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)范管理提出了迫切需要

第五篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同無效的情況

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

(三)建筑工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

合同無效，工程驗(yàn)收合格的處理原則

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。

合同無效，工程驗(yàn)收不合格的處理原則

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照一下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予以支持；

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則

第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

施工中取得資質(zhì)，按有效處理

第五條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

墊資原則按有效處理

第六條當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)以予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包

第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。

發(fā)包人的合同解除權(quán)

第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的合同解除權(quán)

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價(jià)款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

解除合同后的處理原則

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。承包人拒絕修復(fù)的處理原則

第十一條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

質(zhì)量缺陷的處理原則

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不合格約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

實(shí)際竣工時(shí)間的確定

第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

質(zhì)量爭(zhēng)議期間的處理

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；

沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

工程款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)

第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

工程量計(jì)算

第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

逾期不結(jié)算的后果

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

“黑白合同”的認(rèn)定

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

按固定價(jià)款結(jié)算

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

可以不全部鑒定

第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。總承包人、分包人、施工人為共同被告

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和

實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

實(shí)際施工人利益的保護(hù)

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。保修責(zé)任

第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

篇二：最高人民法院關(guān)于工程施工合同糾紛司法解釋

篇三：建設(shè)工程施工合同司法解釋