第一篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

[提要]最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋包括建設(shè)工程施工合同無效的三種情形，以及建筑施工合同無效后的法律效力等內(nèi)容。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

△第一條(合同無效的情形)建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

☆第二條（合同無效，工程驗收合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

☆第三條（合同無效，工程驗收不合格的處理原則）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

☆第四條（違轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條（施工中取得資質(zhì)的，按有效處理）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

☆△第六條（墊資原則上按有效處理）當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條【勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包】 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條【發(fā)包人的合同解除權(quán)】承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;（發(fā)包人可以請求減少支付工程繳款或解除合同）

(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

☆第九條【承包人的合同解除權(quán)】發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

☆第十條【解除合同后的處理原則】建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

☆△第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鞯谑l【質(zhì)量缺陷的處理原則】發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計有缺陷;

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

△第十三條【未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的處理原則】建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

△第十四條【實際竣工時間確定】當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！鞯谑鍡l【質(zhì)量爭議期間工期的處理】建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

☆第十六條【工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)】當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。(質(zhì)量至上)

☆第十七條【拖欠工程款應(yīng)給付利息】當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

☆第十八條【按實際情況確定利息起算時間】利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;

(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

☆△第十九條【工程量計算】當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

☆第二十條【逾期不結(jié)算的后果】當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期

限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

☆△第二十一條【黑白合同的認(rèn)定】當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容（工期、工程價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任）不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

☆△第二十二條【按固定價結(jié)算】當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

☆第二十三條【可以不全部鑒定】當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！鞯诙臈l【建設(shè)工程不適用專屬管轄】建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（建設(shè)工程合同屬于承攬合同，不屬于專有管轄，適用一般管轄）

△第二十五條【總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告】因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

☆△第二十六條【實際施工人利益的保護】實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條【保修責(zé)任】因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

△第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

說明：

1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

編輯點評：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是對最高人民法院對建設(shè)工程施工合同糾紛案件時做出的司法性解釋，對于在建筑工程施工合同過程中最有、容易出現(xiàn)的問題給予法律上的處理意見。

第二篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價實質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價款的結(jié)算

第十條【開工時間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對建設(shè)工程實際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時工程價款的結(jié)算】

第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價款，當(dāng)事人請求按照簽約時的市場價格信息結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實合意并實際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設(shè)工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實際施工人權(quán)利的保護

第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領(lǐng)域中的大量問題進行了規(guī)定，對我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。

第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標(biāo)的項目，由國家發(fā)改委確定。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1）招標(biāo)代理機構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因為合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實質(zhì)性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關(guān)，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”《司法解釋》對黑白合同的工程款的結(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。黑白合同的評判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)

從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持?？⒐と掌谌绾纹鹚?現(xiàn)實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實際情況，導(dǎo)致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”根據(jù)司法實踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應(yīng)及時提交竣工報告，發(fā)包人應(yīng)及時組織驗收，發(fā)包人未經(jīng)驗收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對措施?！端痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動產(chǎn)項目，即基本建設(shè)工程，具有周期長、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計民生，因此受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同。《合同法》規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” 相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機關(guān)對合同進行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進一步協(xié)商，進行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個問題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請，一方當(dāng)事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟合同管理機關(guān)不應(yīng)主動對合同進行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機關(guān)是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對經(jīng)濟合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產(chǎn)租賃、借款、財產(chǎn)保險、科技協(xié)作、聯(lián)營、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為掛靠行為直接導(dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對這種情形認(rèn)定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權(quán)，還有待實踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風(fēng)險分擔(dān)、違約責(zé)任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險還是很大?，F(xiàn)實中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務(wù)如何承擔(dān)問題[各地法院觀點]福建高級人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負(fù)責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。

二、如何認(rèn)定掛靠關(guān)系[各地高院觀點]《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

（一）4．同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任

《山東高院2005年紀(jì)要》承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。

三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責(zé)任的問題。[法律依據(jù)]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三)有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價補償”之規(guī)定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折價補償?shù)姆绞健?/p>

有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合格。施工方負(fù)有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責(zé)任。[注]工程僅完成部分的，應(yīng)按照實際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據(jù)]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實際施工人可以要求發(fā)包方返還履約保證金。

[注]合同中關(guān)于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。

六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工，則應(yīng)從施工方起訴之日，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任

[注]掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進行交易的），該行為嚴(yán)重違反誠實信用原則，從保護善意第三人，維護市場經(jīng)濟秩序的角度看，承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實現(xiàn)司法裁判的社會效果，從而有效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系。因此，被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發(fā)包方只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，工程價格由成本、利潤和稅金構(gòu)成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。承兌匯票貼息并非合同履行費用，合同履行費用是合同義務(wù)履行過程中發(fā)生的，而不是在合同義務(wù)履行之后發(fā)生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時履行完畢，貼現(xiàn)利息是在付款人履行付款義務(wù)后發(fā)生的費用，不屬于債務(wù)人的履行費用，故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。

第五篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適

用

一、《解釋》起草的過程

這個解釋于2002年3月開始啟動，啟動到正式頒布有兩年半的時間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業(yè)協(xié)會、房地產(chǎn)開發(fā)商、律師、房地產(chǎn)中介評估機構(gòu)等有關(guān)部門的意見，在網(wǎng)上也征求了社會各界的意見，先后改了20稿，最后才形成這個稿子，經(jīng)過審判委員會兩次討論通過。

司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場不是很規(guī)范，需要法院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個機構(gòu)，通過審判的方式進一步規(guī)范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場，基本是這兩個方面的考慮。

二、司法解釋的結(jié)構(gòu)

這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分合同之債，侵權(quán)之債，無因管理和不當(dāng)?shù)美?，這個《解釋》是調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。其中有一條是講侵權(quán)問題。1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27條講的是關(guān)于建設(shè)施工合同的侵權(quán)問題；28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律沖突的問題。

前面26條分成兩個部分：

1—23條講的是實體問題；24——26條講的是程序。1—23條的實體問題分成4塊：

1—7條講的是建設(shè)工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認(rèn)定有效的問題；8—10條講的是建設(shè)施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15條講的建設(shè)工程施工合同的質(zhì)量問題，質(zhì)量糾紛如何處理；6—23條講的是工程價款。

這個結(jié)構(gòu)跟一般法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)不一樣，一般法條的結(jié)構(gòu)都是“總則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結(jié)果來確定司法解釋的結(jié)構(gòu)。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個體例。從實務(wù)來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達(dá)到抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目的。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個方面上。這是對司法解釋的結(jié)構(gòu)給大家做一個簡要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現(xiàn)在：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對應(yīng)的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。

如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋，寫的是規(guī)定，因為司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找不到相對應(yīng)條款，所以寫的是“規(guī)定”。

最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設(shè)條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。

根據(jù)《民法通則》《合同法》《招投標(biāo)法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是兩方面的考慮：

一是人民法院的審判實務(wù)過程中，審理建設(shè)工程施工合同案件時，適用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個管理法，管理法本質(zhì)是條件管理人和相對人之間行政關(guān)系，規(guī)定的是建筑行政管理部門的行政職權(quán)，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間的民事權(quán)益，但這樣的條款不占主導(dǎo)地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋里，把一個管理法作為法律依據(jù)不妥，所以最后沒有將它作為依據(jù)。

三、條文解釋

（一）第一條

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

三、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。首先哪些情況會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標(biāo)法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《城市規(guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)（像國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、建設(shè)部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件），到跟建設(shè)工程施工合同有關(guān)系的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應(yīng)當(dāng)”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能導(dǎo)致合同無效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無效。這是一個方面的考慮。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設(shè)施工合同某一部分內(nèi)容，比如說，調(diào)整建設(shè)工程施工合同規(guī)劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建設(shè)工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規(guī)劃許可證時，需要規(guī)劃部門進行審核。因為是調(diào)整一部分內(nèi)容，對整個建設(shè)施工合同不會導(dǎo)致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。

《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規(guī)定的，合同就應(yīng)當(dāng)是有效的，就應(yīng)該得到全面實際的履行，保證社會經(jīng)濟關(guān)系順向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個原則，盡可能地減少無效，這也是法院執(zhí)法過程中司法裁判的一個原則。

即使這樣，還有很多條款可能會導(dǎo)致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，并不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個指導(dǎo)思想，并不是沒有列進來的所有條款并不適用。

下面就三項的內(nèi)容做一個簡要的介紹。

1.第一項內(nèi)

“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”。“未取得施工資質(zhì)”就是沒有資格干這個活，在這個情況下，應(yīng)當(dāng)無效。但“超越資質(zhì)等級”這個條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有經(jīng)營范圍，不是一個開發(fā)企業(yè)，而是一個貿(mào)易公司，一審期間若補辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營合同仍然有效，在最高法院現(xiàn)在準(zhǔn)備要出臺的司法解釋，關(guān)于《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，在一審受理之前，把這個手續(xù)補上了，認(rèn)定合同有效。條件比以前嚴(yán)格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬松，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打官司時，超越資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)，承攬了工程項目進行開發(fā)，買房、合作建房、項目轉(zhuǎn)讓，不會導(dǎo)致合同無效，即使沒有經(jīng)營范圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉(zhuǎn)成有效。

法院對房地產(chǎn)開發(fā)案件還是從寬的，但為什么對建筑施工企業(yè)采取這么嚴(yán)格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍而承攬建設(shè)工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的特殊性，對建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件，門檻比較高，而且這跟當(dāng)前規(guī)范整頓建筑市場秩序也相關(guān)。建筑市場秩序混亂在很大程度上是因為建筑工程存在層層的分包和轉(zhuǎn)包。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級的情況下，也會導(dǎo)致建筑工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內(nèi)容。

2.第二項內(nèi)容

“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”?！敖栌妹x”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式就是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。里面城建五公司，下面設(shè)立一個第八項目經(jīng)理部。這第八項目經(jīng)理部跟武公司實際上兩張皮，這伙人是獨立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質(zhì)是五公司出賣自己的營業(yè)范圍跟資質(zhì)等級。就社會效果來說，是逃避、規(guī)避了國家建筑行政管理部門對建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個門檻低的資質(zhì)等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進了建筑市場。在這種情況下，也應(yīng)該認(rèn)定合同無效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。

在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見時講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認(rèn)定無效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。

3.第三項內(nèi)容

“建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”?！敖ㄔO(shè)工程必須進行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設(shè)重點大型建設(shè)項目等，必須進行招標(biāo)。

“中標(biāo)無效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有6種屬于中標(biāo)無效的情形，這6種情況都是違反《招投標(biāo)法》招投標(biāo)的規(guī)律。比如說，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)的等。

為什么要規(guī)定這一項？主要是《招投標(biāo)法》在我們國家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進行招投標(biāo)的項目，只有5%進行了招投標(biāo)。”執(zhí)行比較差的責(zé)任主要是在建筑管理部門，人民法院也有責(zé)任，因為有些應(yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)該認(rèn)定無效，而法院認(rèn)定有效。所以法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》。

《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調(diào)整行政關(guān)系的管理法?！墩型稑?biāo)法》主要是調(diào)整民事主體之間的民事法律，應(yīng)該引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個指導(dǎo)思想。

《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)通知書對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。中標(biāo)通知書具有法律約束力的含義是什么？我個人理解為：中標(biāo)通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就應(yīng)該產(chǎn)生法律效力。所以中標(biāo)無效的情形就應(yīng)該導(dǎo)致合同無效，這是法條明文規(guī)定的。

基于這些考慮，把這一項內(nèi)容給列進去了。

原來還有一項內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的?！督ㄖā泛汀秶鴦?wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為什么要刪掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。所以我們也沒有把這部分內(nèi)容寫進去。

（二）第二條

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經(jīng)竣工驗收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價款。

法律規(guī)定合同無效有兩個法律后果，一是合同無效以后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價補償；二是如果履行了無效合同造成了損失，這個“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致合同無效的過錯來分擔(dān)。履行建設(shè)施工合同的過程就是把建筑材料、勞動力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工的標(biāo)的物本質(zhì)是一個不動產(chǎn)。

在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠?qū)ΜF(xiàn)有建筑物的價值、出價方進行折價補償。但存在一個按什么標(biāo)準(zhǔn)來折價補償?shù)膯栴}，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)始終堅持一個觀點，就是按照定額標(biāo)準(zhǔn)折價補償，按照當(dāng)年當(dāng)時當(dāng)?shù)剡m用的建設(shè)工程施工定額標(biāo)準(zhǔn)進行補償，這我們有所考慮，因為現(xiàn)在的建筑市場屬于賣方市場，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價款總體上來講，比工程定額標(biāo)準(zhǔn)包括定額工期、定額價款都要低，合同無效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)返還，對施工企業(yè)來說是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時間，針對這個條款，全國各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關(guān)的組織始終堅持按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來折價補償，合同無效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)，這是一個觀點；另外一個觀點主張按照清單計價規(guī)范，從2001年開始，建設(shè)部實行清單計價規(guī)范，這是一個綜合單價的計價方法，是定額計價與完全市場化的招投標(biāo)之間的一種過渡方式，就建設(shè)部的規(guī)范性文件講，計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低價，三種計價方式。

工程費用里分直接費、間接費、利潤和稅金。單價計價只計直接費。

綜合單價計的價款包含了工程費的所有內(nèi)容，指直接費、間接費、利潤。綜合到這一部分，核算了所有的價款，是一種過渡方式。現(xiàn)在建設(shè)施工行業(yè)實行并行，定額標(biāo)準(zhǔn)適用、綜合單價也適用，有的項目還進行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)該是發(fā)展的最終趨勢，是合理低價，在成本和利潤之上，確立一個合理低價，進行招投標(biāo)。不允許在合理低價之下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤的基本方案。

合理低價是最終的一個發(fā)展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但建筑市場到現(xiàn)在為止還沒有過渡到這個趨勢。

還有一種方案主張據(jù)實結(jié)算。按照簽訂合同時，建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，據(jù)實核算，認(rèn)為這種方案最符合實際，因為價格信息隨著市場行業(yè)的波動，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時市場價格信息最符合簽約時當(dāng)事人的真實意思，所以符合當(dāng)時的市場行情，也是建筑行政主管部門包括建設(shè)部主張的觀點，認(rèn)為合同無效應(yīng)該是全國據(jù)實結(jié)算。

有一種觀點認(rèn)為，建設(shè)施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同就按有效合同處理。

還有一種觀點就是現(xiàn)在條文寫的，“合同無效”“工程經(jīng)竣工驗收合格的”，參照合同約定，支付工程價款。審判委員會討論時，一致采納了這種觀點，他們認(rèn)為如果適用定額標(biāo)準(zhǔn)，就跟制定司法解釋規(guī)范建筑市場這個目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設(shè)點隱患，打官司打成無效，合同無效以后還可以多拿錢。這個跟規(guī)范建筑市場的目的不符。

清單計價規(guī)范認(rèn)為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對當(dāng)事人來講，訴訟成本太高，對法院來講，審理的周期太長，不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個觀點。

按照建筑行政部門發(fā)布的市場價格信息，認(rèn)為這種方案現(xiàn)在還不成熟，因為只發(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場價格信息，這種形成也需要鑒定。所以認(rèn)為不妥。

全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認(rèn)為，合同無效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價款。因為核心就是質(zhì)量，建筑市場的準(zhǔn)入條件，包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量合格了，按照合同約定，支付工程價款問題不大。從法律上來講，這里面還隱含了一個意思，工程質(zhì)量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結(jié)算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于合同效率，存在這么一個問題，我們也找過專家來論證這個事，也看了國外的一些規(guī)定，應(yīng)該說，在國外的一些法律里，也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價款，本質(zhì)來講也是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。所以我覺得這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個條款。

（三）第三條

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個責(zé)任。對工程驗收不合格的，首先處理的不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一個原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務(wù)，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗收合格了，這種情況，業(yè)主應(yīng)參照合同約定支付工程價款。支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費用，法律規(guī)定合同無效造成的損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。

第二項講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格”，修復(fù)以后還不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價款，已經(jīng)支付的工程價款可以要回來。因為在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承擔(dān)責(zé)任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗收與經(jīng)驗收不合格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付工程價款。

“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”因為有的工程質(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質(zhì)量合格處理原則，第三條講的是合同無效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無效的傾向。

（四）第四條

第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形?！俺邪朔欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

同樣是合同無效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)呢？因為這三種情況屬于三方兩個法律關(guān)系，這三方兩個法律關(guān)系有承繼性，有牽連。

對“收繳”怎么看？就一個指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時人簽訂合同時，實體上違反了法律規(guī)定，需要法律進行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。

收繳只收繳取得的違法所得，對約定取得的不收繳，這是一個原則；對行政管理機關(guān)以后做過行政處罰的，人民法院不再進行收繳，這是一個思路。

（五）第五條

第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應(yīng)該屬于無效的情況，但建設(shè)部門對建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級實行動態(tài)管理，動態(tài)管理存在升級與降級的兩種可能性。

（六）第六條

第六條是關(guān)于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個條款，首先講一下背景情況：

墊資在法庭審理過程中，認(rèn)識上有一個變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無效；1995年——2000年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化了；2000年以后，各地法院對這類案子不再認(rèn)定無效，但也沒有旗幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對合同有一個認(rèn)識上的變化過程。在討論司法解釋過程中，我們認(rèn)為墊資合法化的條件與時機已經(jīng)成熟，主要考慮到幾個方面：

一是認(rèn)定墊資合同無效于1990年原國家計委、國家工商局的一個文件——禁止墊資施工的一個通知，這個通知從法律效力來講，低于部辦規(guī)章，只是一個規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒有達(dá)到，在那個通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的行為，認(rèn)定無效。除了這個規(guī)定以外，沒有見過其它認(rèn)為墊資無效的規(guī)定。

從施工合同的性質(zhì)來看，施工合同是一個承包合同，承包合同是一個組合合同。從國外的立法來看，德國的《民法典》應(yīng)該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開，墊資有獨立的條款進行規(guī)定，需要進行墊資。

從國內(nèi)建筑市場的實務(wù)來看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因為法院認(rèn)定墊資無效，所以導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當(dāng)事人利益受到損失，因為法院認(rèn)定墊資無效，收繳墊資利息，而且有的處罰數(shù)額比較大，所以當(dāng)事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買賣合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實際上，這些合同的本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時，雙方各執(zhí)一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時機已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進一步強化有競爭能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實現(xiàn)重組和整合。

第六條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認(rèn)為是墊資。

現(xiàn)在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效?！爱?dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！眽|資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草《解釋》過程中，反復(fù)琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒有區(qū)別？德國的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于進一步研究。

“當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/p>

（七）第七條

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

對法律人來講，這是一個問題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無效？有一些法院專門請示過。

勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個勞務(wù)合同，也不是勞動合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)分包合同和總包合同跟專業(yè)技術(shù)分包合同之間的關(guān)系不是分包的問題，而是把一個工程里的簡單勞動剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務(wù)分包與專業(yè)分包的差別一個是簡單勞動，一個是復(fù)雜勞動。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個工種，3個資質(zhì)等級。對勞務(wù)作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給別人。第五條講的是資質(zhì)等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。

8—10條講的是合同解除問題。

對具體條文說明之前，先說一下關(guān)于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場開發(fā)來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場行情波動變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個模式，案件類型主要是房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個市場風(fēng)險。

從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時間點以后，不再履行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場行情的變化不大。從我們審判的實務(wù)看，雙方當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的建設(shè)工程施工合同案件來看，雙方當(dāng)事人堅決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除？作為施工方來講，承攬一個工程以后，要在工地設(shè)立項目經(jīng)理部，類似于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)項目公司，大型設(shè)備、運輸設(shè)備都是租來的，都跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失；作為乙方來講，采購的一些材料，只能用在這個工程項目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個施工單位干了一半，再找別人干這個活，有一個工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場，同樣要支付費用。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會解除合同。

這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。

（八）第八條

第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

（九）第九條

第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（十）第十條

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配。

“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。”本解釋第三條講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司法解釋里，有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。

“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”這是法律規(guī)定的原則。

以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一條

十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

為什么要寫這個意思？一般應(yīng)該是承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是把活干好。

“ 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建?！币驗樾蘩?、返工、改建是承攬人的責(zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個觀點。

（十二）第十二條

發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計有缺陷；

從建筑市場來看，業(yè)主提供的設(shè)計的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業(yè)主提供的設(shè)計的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計缺陷多呢？也不是說一開始設(shè)計就有缺陷，開始設(shè)計沒有缺陷，因為設(shè)計要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計的，所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業(yè)主修改設(shè)計的，因為這個原因造成的。

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

（十三）第十三條

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗收。

（十四）第二十一條

這是關(guān)于黑白合同的。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會對建筑法執(zhí)法檢查有一個決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應(yīng)這類合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。

從法院的實務(wù)來看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實的意思表示。但人大常委會要求國務(wù)院跟最高法院、最高檢察院對建筑法執(zhí)法情況作出匯報，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護市場秩序。

這是一個指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對條文做一個解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個建設(shè)工程會簽訂不同價款的合同。

“另行“——我們理解為時間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實質(zhì)性條款，合同價款無效。“備案”——是一種行政管理措施，備案便于法官審理。“實質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致。

“備案的中標(biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

22—23條是關(guān)于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

工程價款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價，總價包死，單價包死；還有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成本主要是指直接費、間接費。還有一種是可調(diào)價，可調(diào)價主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價款，這是可調(diào)價。

第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。

以上是關(guān)于工程價款計算做的相應(yīng)規(guī)定。24—26條規(guī)定的是程序問題。

（十五）第二十四條

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建設(shè)工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專屬管轄。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。

（十六）第二十五條

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

“實際施工人”是一個什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實際”這兩個字呢？主要想表達(dá)的是無效合同里實際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實際干活的人，包括自然人，也包括一個松散的施工企業(yè)組織、也包括等級不夠的單位。實際施工人跟發(fā)包人是無效合同，在這種情況下，因為工程質(zhì)量糾紛，無效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。

（十七）第二十六條

26條分兩款：一是“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！?/p>

轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人是一個什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當(dāng)?shù)?，沒有任何爭議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。

二是“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

（十八）第二十七條 27條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？主要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的原因是因為履行合同之債造成的侵權(quán)之債，有因果關(guān)系，所以我們在這面做了一個規(guī)定。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實務(wù)情況來看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨立身份的一個人。

“未及時履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個獨立的合同。

“因保修人未及時履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因?！皩?dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財產(chǎn)損害這兩個后果。而且侵權(quán)和損害后果之間存在因果關(guān)系，存在著損害的事實。

“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（十九）第二十八條

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

四、司法解釋的適用范圍

勘察、設(shè)計、監(jiān)理可以參照本解釋，《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同里，包括勘察、設(shè)計、施工三類合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè)部對裝修合同另有規(guī)定，對建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工），審判委員會認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個解釋。裝修合同歷來不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴充解釋不合適。

他們認(rèn)為對構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。

五、專家答疑

提問：現(xiàn)實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情況以何時為竣工日期？

馮小光：對已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那部分，按正常驗收。應(yīng)該說這個標(biāo)的物確立了兩個時間點。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持?！薄耙允褂貌糠帧本褪菓?yīng)該從擅自使用時算，其他那部分從工程竣工驗收開始算?！耙允褂谩边@幾個字是審委會加進去的，一個工程很大，有時候只使用了一部分。原來我們考慮一個工程是一個整體，只要是使用了，就應(yīng)該視為全部使用，他們認(rèn)為這個工程有的是獨立的，只對使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說，對擅自使用的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。

“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/p>

前面的條文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。這個講擅自使用后，確定竣工日期的，這個“竣工日期”主要是指工程價款，包括違約金、利息的起算時間，所以在這個擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區(qū)別，所以我覺得這個“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個時間點更好一些。因為我覺得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。

提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？

馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行合同的一個瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗收，而保修的客體是工程驗收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問題，應(yīng)該承擔(dān)保修責(zé)任，但因為擅自使用了，出現(xiàn)了質(zhì)量問題就分不清楚這個質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗收前，這個工程可能是不合格的，不合格的工程不會出現(xiàn)保修責(zé)任，因為保修期的起算時間點是工程驗收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒驗收的，就存在兩種可能性，一個是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責(zé)任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。

所以我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據(jù)的，1983年國務(wù)院頒布的《建安條例》，以前的《經(jīng)濟合同法》對“擅自使用”承擔(dān)的都是一樣的法律后果。國外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅決制止擅自使用。

提問：工程竣工驗收合格，施工單位不交工，可能導(dǎo)致保修期的時間已經(jīng)過了，這時保修期從什么時候算起？

馮小光：我覺得這個交付不完整。工程開工有一個憑證，有一個標(biāo)志性文件，但工程竣工沒有標(biāo)志，從國際上來講，竣工也有一個標(biāo)志性文件，哪一個時間點算是工程竣工？沒有這個時間點。從建設(shè)部竣工改革的情況來看，原來是由建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當(dāng)事人、設(shè)計監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當(dāng)事人，業(yè)主是主導(dǎo)單位，他簽字，驗收在整個施工過程中。法院公認(rèn)的時間點是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚。

提問：最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！边@與沒有溯及力是何區(qū)別？

馮小光：這是兩個概念，一個事案件受理的沒有溯及力，一個是解釋。第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。提問：解釋中出現(xiàn)了三個詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個詞是否是相同的意思？

馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個是“經(jīng)竣工驗收不合格”，一個是在《工程質(zhì)量管理條例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部在起草法律與制定部辦規(guī)章時，對這個概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思來講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質(zhì)量驗收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。

對合同約定，對工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)部同時講，只要符合約定，這個工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。驗收有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是約定，一個是國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，“符合約定”就符合了一個條件，這個約定要等于或高于國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是聯(lián)系在一起的。在國務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念?？傊百|(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補償撤場的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設(shè)備的直接損失，對施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開業(yè)獲得的利潤損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我覺得還沒有保護到這個程度。

提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？

馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個就是壓的工程不給?，F(xiàn)在抗辯權(quán)有濫用的趨勢。從法律上講，是履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過程中行使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時行使。若當(dāng)事人在履行過程中沒有行使就沒有這種權(quán)利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認(rèn)為是抗辯權(quán)的行為，有的人認(rèn)為是混合過錯，各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。