第一篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2012)

浙江省高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）

為統一裁判尺度，依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，省高院民一庭在深入調研、召開省高院咨詢專家專題論證會的基礎上，于日前制定下發了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，就23個突出問題作出解答。主要內容包括：一是規定了內部承包合同的認定標準和效力。明確承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，合同有效。二是明確項目經理、項目部負責人簽證的效力。規定除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。三是明確“黑白合同”處理辦法。規定當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。四是規定了特殊情形下發包人的質量抗辯權。對于發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的情形，如果查明確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。《解答》還對建設工程施工合同效力認定、鑒定程序啟動、證據認定、建設工程價款優先受償權等問題，做了解答。

浙江高院出臺關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答新聞發布會發言稿

浙江省高級人民法院民事審判第一庭負責人 蔣衛宇

（2012年4月5日）

各位記者，朋友們：

大家好！

為指導全省法院依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，我院制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《解答》），并于日前正式下發全省各級法院。現在，我向各位介紹一下《解答》的有關情況和主要內容。

一、制定下發《解答》的背景

近些年來，伴隨著我國城市化進程的不斷推進、公用基礎設施的大力投入和房地產市場的迅猛發展，我省建筑業也不斷發展壯大，各項主要經濟技術指標在全國居領先地位，在全國建筑業市場占有相當份額。2011年，我省建筑業總產值14686億元，其中在省外完成產值7339億元；實現利稅總額865億元，實現利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業總產值超百億元的企業有15家。浙江省作為建筑大省、建筑強省的地位進一步鞏固，“浙江建設”的品牌效應進一步凸顯。與此同時，從全國范圍看，國內建筑業市場尚不規范，存在監督管理不到位、內部混亂等薄弱環節，加之競爭激烈，違規開發項目、圍標串標、低于成本價報價、超資質無資質承包、違法分包、轉包、掛靠等現象時有發生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導致工程質量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時有發生；受國家宏觀調控的影響，資金鏈條吃緊引發投資不足，造成大量拖欠工程款和農民工工資的現象，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益，遠遠超出經濟問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。據統計，我省法院2005年受理一審建設工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。

在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規、部門規章構建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業務指導。

二、《解答》的制定過程

在制定《解答》的過程中，我們在三級法院內部通過召開座談會、浙江法院內網上掛征求意見稿等方式廣泛征求意見，收到建議、意見上百條。同時，廣泛征求社會各界的意見，尤其是建設公司、房產公司、律師協會、建筑業相關主管部門等與此類糾紛關系密切的單位的意見。我們還專門召開專家咨詢論證會，邀請浙江法學會、浙大、浙江社科院的專家對爭論較大的問題從法學理論、比較法的角度進行論證和研討。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業于華東政法大學的碩士研究生，我們至今不知道其具體身份和職業，給我們寫了一份6000余字的建議書，內容翔實，逐一點評，提出了許多有益的建議和意見。在此，我們一并表示感謝！也請社會各界、廣大群眾繼續給予支持。

三、《解答》的主要內容

《解答》共對23個問題進行了解答，總結提煉了我省各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件行之有效的做法、經驗，吸收了社會各界提出的寶貴意見，從規范建筑市場秩序，保障建筑質量的原則出發，對目前建筑施工合同糾紛案件中的實際問題的處理，作了統一規定。

在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：

一是堅持質量第一原則。“百年大計、質量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產權益，不容有失。在衡量是否適用《合同法》第五十二條第（五）項因“違反法律、行政法規的強制性規定”導致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質量的，應當理解為效力性強制性規定，當事人一旦違反，就會產生合同無效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》關于施工人資質的問題，就是主要關于確保建筑工程質量的規定，無資質承攬工程、掛靠、非法轉分包的，都無效。

二是堅持規范建筑市場秩序原則。法律法規對建筑市場的準入作了嚴格的限制，維護市場的規范和競爭秩序，也是保障建筑業健康發展和確保工程質量的基本前提。因此，凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應當確認無效。如，關于施工人資質的問題，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》的相關規定，就是效力性強制性規定。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于最低價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。

三是慎用合同無效的原則。國家對建設工程施工領域的規定很多，管理也比較嚴格。但并非違反所有的規定都會導致合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權證等相關規定，對合同的效力就沒有當然的影響。審判實務中應當將法律、行政法規的效力性強制性規定、行政管理強制性規定區分開來，只有違反效力性規定的建設工程合同方為無效。

按照上述原則，我們對相關問題作了解答，主要內容有：

（一）關于內部承包合同的效力和認定標準的問題。建筑的經營管理模式有其特點，施工人多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理。項目經理部實行內部承包經營負責制。浙江建筑施工模式即是如此。內部承包，作為建筑施工企業的一種經營管理模式，既不是違法轉分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業自主決策的范圍。但究竟是掛靠、轉分包還是內部承包，由于有著相似的“外觀”，在認定標準上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統一。對此，我們本著既要承認建筑公司的經營管理模式，也要防止當事人規避法律，以內部承包之名行違法轉分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，該內部承包合同有效。這既將內部承包合同與違法轉分包、掛靠區分開來，也明確了內部承包合同的效力，以此可以起到規范市場秩序的作用。

（二）當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款效力如何認定的問題。《建設工程質量管理條例》第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；

（三）供熱與供冷系統，為２個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為２年。

實踐中，雙方當事人違反上述規定，約定的最低保修期限低于法律規定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發生質量問題，雙方當事人就可能因為保修問題、費用承擔而發生糾紛。對此，我們認為，《建設工程質量管理條例》第四十條的規定，是法律的強制性規定，當事人不能用合意任意排除其適用。其規定旨意，主要在于保證建筑工程的質量，保障使用人的生命和財產安全，此為底線必須堅守，不能突破。因此，建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

（三）發包人已經對工程簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。司法實踐中，發包人對工程已經簽字驗收，認為工程質量合格或者達到了合同約定的要求，但是事后發現工程的主體工程或者地基基礎工程質量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔質量保修責任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經常發生。對此如何理解，理論上和實踐中有不同的意見。有的認為既然已經簽字確認，那么就承認工程是合格的，不能再反悔，否則違背誠信原則。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因導致工程質量出現問題，施工人就應當承擔相應的責任。我們認為，看待該問題要一分為二。一是，如果是一般的質量問題，既然發包人已經簽字驗收，那么就應當視為是承認了工程質量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權利。因此，不能再對承包人主張違約責任或者抗辯不支付工程款；二是，如果是主體工程或者基礎工程存在質量問題，有重大隱患，造成質量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產安全，事關重大，則承包人仍應當承擔相關責任，發包人也可以抗辯不支付工程款。因此我們規定：發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

（四）項目經理、項目部負責人等亂簽證的問題。在施工現場，員工的身份非常復雜。現實中因為一個項目經理、一個監理人員、一個現場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導致工程不能完工、企業垮臺的情形，并不鮮見。因此，司法實踐中，究竟對于現場員工的權利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。建設工程施工活動和司法實踐表明：項目經理管理失范是目前建設施工混亂、糾紛頻發的重要原因之一。其主要表現，如：項目經理授權不明，權限無限擴大，財務管理失控、項目部公章管理混亂，項目部成員權限不明等等。這些再加上轉分包、再轉分包等因素，往往引發法律關系的重疊交叉，導致案件事實撲朔迷離。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不完全一致，此時與彼時認識也不一致。我們認為：根據上述現實情況和規范施工的目的，從舉證責任的角度，倒逼施工方規范施工管理比較妥當。因此規定：除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發生。

（五）“黑白合同”的認定和結算問題。“黑白合同”的問題比較常見，目前法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市場的不規范。“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質性差異的合同。廣義上通常把經過招投標并經有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。對此，《招標投標法》第46條以及建設工程的司法解釋對此類合同均有相關規定，即招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議。

司法實踐中，一般認為黑合同無效。但“黑白合同”如何認定，“實質性的差異”如何把握，成了司法實踐中的難題。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內容往往會發生一些變化，這些變化能否構成“實質性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。為了進一步規范法官的自由裁量權，我們認為：認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

對于“黑白合同”如何結算的問題，實踐中爭議比較大。《施工合同司法解釋》第二十一條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。但司法實踐中對于該條的適用，存在不同的解釋。一種觀點認為，只要是“黑白合同”，工程款的結算一律適用《施工合同司法解釋》第二十一條的規定，即以白合同作為工程結算的依據；另一種觀點認為，工程款的結算，應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結算依據；還有一種觀點認為，要根據實際情況具體判斷，如果符合司法解釋第二十一條規定的情形，就應當以備案的中標合同為結算依據，如果不符合，則應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結算依據。由于解釋的不同，導致案件審理十分混亂。我們在調研中發現，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統一，有的以白合同作為結算依據，有的以黑合同作為結算依據，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結算。而且實踐中黑合同、白合同的效力、招投標的必須性、個案的特殊性等也十分復雜。這些情況嚴重影響了該類案件裁判尺度的統一。

對此，我們認為，要按照規范招投標程序的原則，保護公平競爭市場主體的合法權益，避免“違法人得利益”，防止雙方當事人破壞公平競爭的市場秩序。因此規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

同時，針對當事人通過串標、低于成本價中標等違法進行招投標，“白合同”也無效的情形，如果也讓當事人按照白合同結算工程款，雙方之間的利益就會嚴重失衡，因此，對于這種情形，我們規定：當事人違法進行招投標，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《《施工合同司法解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

《解答》還對建設工程施工合同糾紛中常見的其他有關合同效力認定、鑒定程序啟動、證據認定、建設工程價款優先受償權等問題，作了解答。

各位朋友，“安得廣廈千萬間”，建筑業的規范，事關經濟社會的發展，事關人民生命財產的安全，讓我們共同關注，一起努力，為建設社會主義和諧社會作出貢獻！

全文：

一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？ 發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。

發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？

要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？ 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？ 建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。

二

十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二

十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二

十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

【案例一】 簽訂黑白合同，按實結算付款

2003年9月，某房企與某建筑企業簽訂一份工程建設“補充協議”(注：先簽“補充協議”，正是建筑業內所謂的“黑合同”)，約定工程造價為3289萬元，并約定不管以后招標文件和中標通知如何，以本補充協議為準。當年11月，該建筑公司以4837萬元中標。

一年后項目竣工驗收。之后，建筑企業狀告房企，說，應該支付4837萬元(依照中標合同)，而實際只付了3289萬元，要求付清余款。

分析：此案 “黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當事人串標的結果，而黑合同也是違法在先。

依照《解答》，此案這個情況，黑白合同其實都無效，但是雙方真實意思和實際履行倒確實是按黑合同來的，所以黑合同應該作為實際結算依據。遂駁回起訴。

【案例二】 內部承包實為掛靠

某會展中心工程，某房企為總包方，將工程全部承包給史某(包工包料包施工方式)，史某又將其中腳手架及其輔助工程交其同鄉張某承包。張某完工后，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了該房企項目部圖章。

后來，張某多次催要，史某始終沒有支付款項。張某直接向房企要，房企支付了一部分以后也沒了下文。

張某起訴，要求房企和史某付清余款。

分析：掛靠、轉包、內部承包等，也是建筑業糾紛的一大源頭。

《解答》的第一條就是關于“如何認定內部承包合同？如何認定其效力”。此案中，史某與房企的所謂承包合同實際上是一種掛靠關系。

史某與張某盡管沒訂合同，倒確實是分包關系。既然史某對所涉工程款項已予以確認，故其應向張某支付相應工程款。而公司與史某采取掛靠方式承包工程，違反相關法律規定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。

【案例三】 約定保修期限不一定有效

某建筑公司承建了某企業辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經竣工驗收并交付使用。

企業對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現諸多質量問題，該企業遂停止支付剩余工程款。建筑公司起訴，要求該企業支付剩余款項。該企業公司以工程存在質量問題為由予以抗辯。

分析：房屋的質量問題往往是投入使用后才逐漸顯露的，而有的開發商往往以當初雙方約定的保修期已過來推諉。

《解答》第四條為“如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？”

理解這一條“解答”要跟《建設工程質量管理條例》第四十條配套來看。《條例》40條規定了建筑工程的最低保修期限，比如，屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等等。

《解答》規定：施工合同里約定的保修期限如果低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

此案中企業辦公大樓存在一些漏水等質量問題，盡管雙方約定為1年，但是按“《條例》”應該為5年，所以，約定無效，建筑公司應當承擔修復責任。

第二篇：最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件審理的批復

最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件審理的批復

關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（2001民一他字第2號）

河南省高級人民法院：

你院“關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示”收悉。經研究認為，審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。2001年4月2日

最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復

（法釋[2002]16號 2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過）上海市高級人民法院：

你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。此復。

最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復（[2004]民一他字第14號 2004年12月8日通過）

福建省高級人民法院：

你院閩高法[2004]143號《關于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產開發有限公司、福州綠葉房產代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請示》收悉。經研究，答復如下：裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。此復。

關于發包人收到承包人竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,是否視為認可竣工結算文件的復函

（2005）民一他字第23號

你院渝高法[2005]154號《關于如何理解和適用最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的請示》收悉。經研究，答復如下：同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。最高人民法院民事審判庭

二OO六年四月二十五日

第三篇：辦案新手審理建設工程施工合同糾紛案件的若干注意事項

辦案新手審理建設工程施工合同糾紛案件的若干注意事項——續篇|無訟閱讀

本文/徐州中院民事第四審判庭

【哪些適用專屬管轄？哪些不適用專屬管轄？】

建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄。

對建設工程承包、轉包、分包、掛靠等與建設工程施工有關的合同糾紛，以及尚未履行的建設工程合同糾紛，均應當按照不動產糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。

建設工程裝修裝飾合同在性質上屬于建設工程施工合同的范疇，亦應當適用專屬管轄的規定。

建設工程勘察、設計合同糾紛在性質上不屬于建設工程施工合同糾紛，不適用專屬管轄的規定。

【當事人不提管轄權異議是不是就可以不審查了？】

對于建設工程施工合同糾紛案件，因其為不動產專屬管轄，民訴法解釋從2015年2月4日頒布之日起實施，專屬管轄屬于法院必須主動審查的內容。

當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。【哪些異議應當駁回？】

原告向工程所在地法院起訴，被告提出異議，認為應當由被告所在地法院管轄，應予駁回。

當事人以約定工程所在地之外的法院提出協議管轄異議，應當駁回。【反訴、變更訴請對管轄有沒有影響？】

人民法院對管轄權異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。即當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求的，受訴法院的地域管轄不受影響，但對級別管轄和專屬管轄有影響，如果當事人的請求違反了級別管轄和專屬管轄，應當移送有管轄權的人民法院審理。【什么情況下需要啟動鑒定？】

人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中涉及專門性問題時，不通過鑒定手段無法查明案件事實時，應及時分配舉證責任，由負有舉證責任的當事人就專門性問題申請鑒定。【誰來啟動鑒定程序？】

當事人可以就建設工程施工合同糾紛所涉及的賴以查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定；在當事人未申請鑒定的情況下，人民法院對專門性問題認為符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人鑒定。

人民法院依職權委托鑒定一般應限于建設工程施工合同案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權利的情形。

【申請鑒定在時間上有什么限制？】

當事人申請鑒定，應在舉證期限屆滿前提出，最遲應在一審法庭辯論終結前提出。當事人的申請超出人民法院規定的舉證期限的，人民法院原則不予準許。但對案件處理結果有實質影響的，人民法院可以準許，并可以依照民事訴訟法第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。

當事人在二審中申請鑒定的，人民法院認為有必要的，一般應當發回原審法院委托鑒定。【怎么選取鑒定人？】

人民法院準許當事人的鑒定申請的,應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的,由人民法院指定。【鑒定程序的啟動是否要經過合議？】

對于當事人申請鑒定或人民法院依職權啟動鑒定程序的，應當經合議庭評議后作出鑒定與否的決定并形成合議筆錄附卷。【哪些事項可以申請鑒定？】

建設工程施工合同糾紛所涉及鑒定事項，一般包括工程質量鑒定和工程造價鑒定兩個方面：

（1）發包單位認為承包單位已經完成的建設工程質量不合格，雙方存在爭議的；

（2）承包單位認為發包單位提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（3）建設工程施工合同解除后，雙方針對已完工程的質量合格與否存在爭議的；

（4）建設工程未經竣工驗收，發包單位已經使用，但是發包單位認為建設工程在合理使用壽命期內地基基礎工程或主體結構工程出現質量問題的；

（5）因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，合同當事人雙方對該部分工程價款不能協商一致的；

（6）非因違法建筑導致的建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，發包單位與承包單位針對建設工程修復后的工程質量是否合格存在爭議的；

（7）當事人約定采用可調價格或者成本加酬金方式結算工程價款，發包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定的；

（8）建設工程竣工驗收后，發包單位認為承包單位未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的；

（9）因違法建筑導致的建設工程施工合同無效，承包人要求發包人支付人工、材料和機械費的。

（10）工程存在質量缺陷，需要確定修復方案和修復費用的；

（11）施工合同對于工期未作約定或約定不明，以及項目增加或減少導致工期增加或減少，雙方無法達成一致意見，需要對工期進行鑒定的；

（12）因當事人一方違約導致合同解除，另一方要求對方承擔相關費用損失的。【鑒定的范圍有何限制？】

當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。【何種情況應當駁回工程造價的鑒定申請？】

當事人一方申請造價鑒定，人民法院經審查具有下列情形之一的，不予準許：

（1）雙方就工程款數額已經達成結算協議，且該協議不存在無效和可撤銷情形的；（2）合同約定為固定總價，且無法定或約定變更事由的；

（3）當事人訴前已經共同選定鑒定機構對建設工程造價作出了相應鑒定意見，且無充分證據推翻的；

（4）發包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規定的；

（5）人民法院根據雙方提交的結算材料可以直接確定工程款數額的；

（6）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后對使用部分質量提出異議并申請鑒定的，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。【何種情況應當駁回工程質量的鑒定申請？】

當事人一方申請對工程質量進行鑒定，但其在工程停工后將工程轉包給第三方的，導致無法對另一方施工是否存在工程質量問題進行鑒定的，人民法院有理由駁回其鑒定申請。【半拉子工程的造價鑒定怎樣進行？】

當事人就半拉子工程訴至人民法院主張工程款的，人民法院應當根據當事人申請邀請專家咨詢員，并協調雙方當事人勘驗工地現場，固定交接界面，保存相關證據，確定工程量，必要時可以進行公證。

當事人雙方就已完工的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄、監理材料、后續施工資料等文件確定工程量；施工現場存在的，可以通過現場勘驗的方式確定工程量；采用上述方式不能確定的，應當根據工程撤場時未能辦理交接及工程未完工的原因等因素共同分配舉證責任確定已完工工程量。

對于固定總價合同，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用按比例折算的方式，由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。【施工合同無效情形下鑒定怎樣進行？】

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，應當參照實際履行的合同約定計價標準進行鑒定。

對于因缺乏建設工程用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程“，承包人主張工程價款申請鑒定的，僅需對人工費、機械費、材料費委托鑒定。【該申請鑒定的不申請有什么樣的后果？】

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。【怎樣確定檢材？】

對于委托鑒定機構鑒定而提交的相關材料必須經雙方當事人舉證、質證，且經人民法院認證，否則，不能作為鑒定依據。

當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并作出認定。

【鑒定機構要求補充檢材怎么辦？】 鑒定機構要求人民法院補充鑒定材料的，人民法院應及時通知負有舉證義務的當事人限期提供，并釋明不提供或逾期提供的法律后果。【需要現場勘查怎么辦？】

鑒定過程中，需要現場勘查固定證據的，一般應由法院鑒定（或技術）科與鑒定機構配合組織雙方當事人到現場勘查，并制作勘查筆錄，交由雙方當事人簽字確認。必要時，案件承辦法官也可到場組織雙方當事人進行現場勘查，制作勘查筆錄，交由雙方當事人簽字確認。【應當審查鑒定結論的哪些內容？】

審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；

（2）委托鑒定的材料；

（3）鑒定的依據及使用的科學技術手段；

（4）對鑒定過程的說明；

（5）明確的鑒定結論；

（6）對鑒定人鑒定資格的說明；

（7）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。【鑒定結論采信的一般原則是什么？】

人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。

【何種情況可以要求鑒定人出庭？】

事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

鑒定人在一審中出庭的，當事人在二審階段對鑒定意見提出異議的，人民法院認為確有必要的，鑒定人也須到庭接受質詢。

【二審期間對當事人有爭議的一審鑒定結論應當如何認定？】

一審法院針對發包人和承包人就已完工程總造價、材料分析退價、不合格工程返修費用等事項產生的爭議，基于當事人申請，分別委托鑒定機構進行鑒定，經一審人民法院組織質證后，當事人對鑒定結論仍有異議提起上訴，經二審庭審補充質證，當事人對鑒定結論沒有提出充分的相反證據和反駁理由的，可以認定鑒定結論的證明力。【訴訟程序外的鑒定結論能否作為定案依據？】

刑事偵查程序中形成的造價鑒定，非依民事案件當事人申請或人民法院依職權啟動，雖無法納入民事訴訟程序保證當事人行使訴權，但經爭議雙方當事人認可，從節約成本、尊重當事人意見角度出發，可以作為定案依據。

【單方委托的鑒定結論能否作為定案依據？】

對于爭議一方單方委托的鑒定單位作出的鑒定結論，其依據的鑒定材料經人民法院質證確認，計算分析方式符合法律規定，鑒定機構及其人員已取得司法鑒定資質的，如爭議另一方無證據推翻亦不申請重新鑒定的，可以作為工程造價的認定依據；對于合同當事人以外第三人委托鑒定機構出具的鑒定結論，若其委托鑒定行為未經合同當事人認可，鑒定依據也未經認可的，屬于不能作為證據使用的情形，當事人一方申請重新鑒定的，人民法院應予準許。【重新鑒定需要具備哪些條件？】

當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

【二審期間對重新鑒定有怎樣的限制？】

一審期間未就鑒定機構資質提出異議，二審期間以鑒定機構不具備相應資質為由要求重新鑒定，如果事實上不具備重新鑒定條件的（如鑒定所需的原件材料已無法提供等），不予支持。【當事人申請鑒定后又不配合鑒定怎么辦？】

當事人一方申請鑒定，但未在限定期限內繳納鑒定費，或接到通知后未參加鑒定程序或未對鑒定意見進行質證的，視為對鑒定請求的放棄，應承擔舉證不能的后果。【鑒定失權是不是意味著沒有了抗辯權？】

人民法院以一方未繳納鑒定費為由不予支持其關于工程款數額的鑒定申請的，不得否認該方對于確定工程款數額仍然享有抗辯權，人民法院應對其抗辯予以審查。【當事人能對鑒定結論提起確認之訴嗎？】

人民法院委托鑒定機構作出的司法鑒定結論，僅是訴訟證據之一，其不具有可訴性。當事人對鑒定結論存在異議，直接向人民法院提起訴訟請求確認鑒定結論無效的，不屬于人民法院民事訴訟受案范圍，應當依法裁定駁回起訴。【鑒定費以及鑒定人出庭的費用誰來負擔？】

當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人預繳；人民法院依職權委托鑒定的，鑒定費可以由法院先行墊付，裁判時根據案件情況由當事人負擔。

當事人申請鑒定后未按期預繳鑒定費，人民法院應當催繳并釋明不按期繳納將導致鑒定程序終結的不利后果，經催繳后當事人仍未按期繳納的，可以終結委托鑒定程序。

鑒定費及鑒定人出庭費用屬于訴訟費用的一部分。訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。

第四篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答

關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答

(2010-05-08 18:39:52)轉載原文標簽： 轉載

原文地址：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》作者：北京王律師

福建省院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

省院《福建民事審判參考》2008年第一期

1、問：如何認定施工企業內部承包合同的性質與效力?

答:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

2、問：如何區分勞務分包與轉包、違法分包?

答:勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發包給勞務作業承包人完成的活動。轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設，其中《建筑法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務包既不是轉包，也不是分包；轉包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業)是否應對掛靠人在施工過程中的轉包、購買施工材料等行為承擔責任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

4、問：發包人與無相應施工資質的承包人簽訂建設工程施工合同，承包人依合同取得的工程價款超過其實際施工成本的，超過部分是否應予收繳？承包人非法轉包、違法分包、出借資質而依合同約定取得的“掛靠費”、“管理費”等是否應當收繳?

答：承包人無相應施工資質，所簽訂的建設工程施工合同雖然無效，但最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因此，對承包人依合同取得的工程價款不應予以收繳。

對承包人因非法轉包、違法分包建設工程而已經取得的利益，或者建筑施工企業因出借施工資質而已經取得的利益，例如：“掛靠費”、“管理費”等，人民法院可以根據我國《民法通則》第一百三十四條的規定予以收繳，但建設行政機關已經對此予以行政處罰的，人民法院不應重復予以制裁。

5、問：建設工程施工合同無效，但建設工程質量合格，發包人請求按照合同約定計算工程造價，而承包人請求按照工程定額標準計算工程造價的，如何處理?

答：建設工程施工合同無效，但建設工程質量合格的，發包人或者承包人任何一方請求參照合同約定支付工程價款的，均應予以支持。

6、問：建設工程施工合同約定的價款明顯低于工程定額標準，已經超出一定合理范圍的，當事人能否以合同約定價款明顯違反定額為由，主張價款之約定無效，或者以顯失公平為由，主張撤銷或變更合同?

答：工程造價定額標準不屬于法律、法規的強制性規定，因此，建設工程施工合同約定的價款低于工程定額標準，不導致該約定無效。當事人以合同約定的價款過低從而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

7、問：依據《合同法》第九十六條的規定，當事人一方行使約定或者法定解除權時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。建設工程施工合同的當事人未通知對方的，能否逕行向人民法院提起解除合同之訴?

答：一方當事人向人民法院起訴請求解除建設工程施工合同的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理。

8、問：一方當事人認為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認為合同己經解除，而起訴請求對方承擔恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，如何處理?

答：審理中查明解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，應當告知當事人可以增加解除合同之訴訟請求。告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。當事人增加解除合同之訴訟請求的，人民法院可以另行給予雙方當事人一定的舉證期限。

9、問：根據《合同法》第二百八十七條，建設工程合同一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定，而《合同法》第二百六十八條規定，定作人可以隨時解除承攬合同。建設工程施工合同的發包人能否據此行使任意解除權?

答：發包人行使解除權必須符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規定，不宜任意擴大解除權的行使。

10、問：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，應否必須反訴?工程未經竣工驗收交付使用的，發包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程款，應否支持?

答：發包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。但發包人要求承包人賠償因工程質量不符合約定而造成的其他財產或者人身損害的，應當提起反訴。

工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以質量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，不予支持。

11、問：建設工程質量不合格，發包人拒絕由承包人修復而另行委托他人修復的，承包入應否承擔修復費用?

答：因承包人的原因造成建設工程質量不合格的，承包人應當承擔合理的修復費用。發包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔“

12、問：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第二款規定，造成建設工程質量缺陷，承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”，應加何理解?

答:承包人具有下列情形的，應當認定其有過錯：(1)承包人明知發包人提供的工程設計有問題或者在施工中發現設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續進行施工的；（2）對發包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未按規定進行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；（3）對發包人提出的違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量要求，未拒絕而進行施工的。

13、問：承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收，而驗收后工程質量不合格需要返工的，能否以承包人提交驗收報告之日為竣工日期?

答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)項規定的：“承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期“是指工程經竣工驗收合格的情形。發包人拖延驗收，而驗收的工程質量不合格，經修改后才通過竣工驗收。當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，”以承包人修改后提請發包人驗收之日作為竣工日期。但在計算承包人的實際施工工期時，應當扣除發包人拖延驗收的期間。

14、問：當事人約定發包人收到竣工結算文件后一定期限內應予答復，但未明確約定不答復即視為認可竣工結算文件，發包人未在約定的期限內答復，承包人請求以其提交的竣工結算文件作為結算依據的，應否支持？承包人提交的竣工結算資料不完整，發包人未在約定期限內答復的，如何處理？如果當事人未約定答復期限，能否根據建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第二項和第二款的規定，認定雙方約定的答復期限為28日?

答:當事人約定發包人收到竣工結算文件后一定期限內應予答復，但未明確約定不答復即視為認可竣工結算文件的，若發包人未在約定的期限內答復，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程造價的結算依據。承包人提交的竣工結算資料不完整的，發包人應在約定的期限內告知承包人，發包人未告知的，視為在約定的期限內不予答復、當事人未約定發包人的答復期限的。不應推定其答復期限。

15、問施工過程中，發包方工作人員確認的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結算依據?

答:雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據;沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任;但發包人有證明承包人明知該工作人員無相應權限的。該工件人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

16、問：人民法院在審理建設工程施工合同案件時，是否可以主動對工程造價進行鑒定?當事人不申請鑒定導致工程價款無法確定的，如何處理?

答:除依照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》屬于應當由人民法院調查收集"證據外，人民法院對工程造價進行鑒定應當依照當事人的申請進行。工程造價需經鑒定才能確定的，人民法院應當告知負有舉證責任的當事人在一定期限內提出鑒定申請，負有舉證責任的當事人拒不申請的，應承擔由此產生的不利后果。

17、問當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定的應付款時間是否可以作為承包人主張工程款的訴訟時效起算時間?

答：當事人對付款時間沒有約定或約定不明，承包人請求發包人支付工程份款的，訴訟時效從建設工程交付之日起算。

18、建設工程施工合同約定，工程竣工驗收合格后支付工程款，但工程完工后，發包人拒不驗收或者不組織驗收，承包人起訴要求支付工程款的，如何處理?

答：工程完工后，發包人無正當理由不依照法律規定或者合同約定進行竣工驗收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應當履行驗收或者組織驗收義務之日為付款條件成就之日。

19、問：建設工程施工過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原況原因，當事人另行簽訂合同，變更了中標合同的內容，是否仍應以中標合同作為結算工程價款的依據?

答：建設工程施工合同履行過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原因導致工程量增減，當事人協商一致對中標合同的內容進行修改，屬于正常行使合同變更權，修改后的合同可以作為結算工程價款的依據。

20、問《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》是否適用于城鎮個人自建房屋、農村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

答:城鎮個人自建房屋適用該司法解釋，但農村建房不適用該司法解釋，農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法規、法規調整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。

第五篇：《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

2015年10月

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施十年來，審判實踐中出現了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調研課題組，深入到鄉（鎮）、村和建工企業，走訪部分基層法院和鑒定機構，對搜集的具有普遍性的問題進行梳理匯總，形成了《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》，于2015年10月22日經市法院第23次審判委員會討論通過。

《解答》是以相關法律法規及司法解釋為基礎，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結合審判實際，對建設工程合同案件中的疑難問題進行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進審判質效的進一步提升。

一、導致建設工程施工合同無效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之一，當事人請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

理由：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規定上述一至三種情形合同無效。《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規定的禁止轉包、違法分包，其目的在于防止工程幾經倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質量。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質量，報價低于成本價的，合同無效。

二、掛靠經營的特點及表現形式主要有哪些？

解答：掛靠經營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

實踐中常見的掛靠經營主要有以下幾種情況：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

理由：2002年8月5日《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經營的特點及表現形式也作出了同樣的規定。

三、如何認定違法分包？

解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，即專項分包，前提是必須經建設單位認可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關法律規定，應當認定為違法分包：

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大。《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規定。

四、如何區分勞務分包與一般勞務？

解答：施工人具有資質的應當認定為建設工程中勞務分包合同，施工人不具有 資質的應當按勞務糾紛處理。

農民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。

理由：《建筑法》對勞務分包的資質作了要求，《建筑業企業資質管理規定》將建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。具有資質的施工隊伍因符合勞務分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應為勞務分包合同。不具有資質的農民工隊伍進行勞務作業的，應當作為一般勞務糾紛處理。農民工付出了勞務，用工單位應當支付相應的報酬，不受合同效力影響。

五、如何區分勞務分包與工程分包？

解答：當事人為規避法律關于施工資質的規定，名義上簽訂勞務分包合同，實質內容符合工程分包的情形，則應當認定為工程分包，因施工人不具備相應資質，屬于違法分包，合同無效。實踐中應注意區分勞務分包與工程分包。

勞務分包的特點：勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質；分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

工程分包的特點：合同約定承包人除提供勞務外，還負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容。

理由：當事人名義上簽訂勞務分包合同，如果提供大型機械、主要材料設備，實質上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規定，合同無效。

六、《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更如何理解？

解答：《解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

一般情況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。

以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應認定為實質性內容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等。

以下情況不應認定為實質性內容變更：中標合同履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。

理由：《解釋》第二十一條明確了應當以備案的中標合同作為結算工程價款依據的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發包人設計變更影響工程量增減導致工程價款相應調整、工期適當變化的情形。在這種情況下，應該以合同法和民法通則等法律規定為依據，結合當事人的真實意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規定等因素，對合同效力加以判斷。

七、當事人約定的質量標準低于國家標準是否有效？

解答：無效。

理由：建設工程質量是反映工程滿足相關標準規定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。《建筑法》第三條規定：“建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準”。低于國家標準的約定違反了建筑法的規定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環境保護等因素，約定無效。

八、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？

解答：應以發包人是否對承包人進行告知，分具體情形判斷。

（一）發包人向承包人進行了告知，承包人拒絕維修的，應支持發包人的請求，由承包人承擔合理的修復費用。

（二）發包人無合理事由未向承包人進行告知，自行委托他人修復的，鑒于工程已實際修復，不可逆轉，再判決由承包人修復已無必要，但修復費用的發生是客觀存在的，修復費用應當參照由承包人自行修復所必需的費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

理由：《合同法》第二百八十一條規定因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建，這是法律規定承包人的義務，不應予以剝奪。具體案件則需審查發包人是否向承包人進行了告知，發包人拒絕承包人修復有無合理之事由等因素，來判斷發包人的請求能否全部支持。

九、如何確定保修期間的質量責任劃分和損失承擔原則？

解答：施工單位承擔保修責任與建設工程質量缺陷責任不是同一概念，施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現的質量問題，雖由施工單位負責保修，但保修所發生的費用應當由造成質量缺陷的責任方負擔。具體可根據以下情形確定：

（一）施工單位未按國家有關工程建設規范、標準和設計要求施工，造成質量缺陷的，應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

（二）屬于勘察、設計方面的原因造成的質量缺陷，由施工單位負責返修，費用由建設單位支付，建設單位可向勘察、設計單位追償。

（三）因建筑材料、建筑構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷，屬于施工單位負責采購的，由施工單位承擔民事責任；屬于建設單位負責采購的，但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的，由建設單位承擔民事責任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

（四）因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質量缺陷，由建設單位或者建筑物所有人自行負責。

（五）因意外事件等不可抗力造成的質量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。

（六）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

理由：《建設工程質量管理條例》第三條規定建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對建設工程質量負責。《房屋建筑工程質量保修辦法》第四條規定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內出現質量缺陷，施工單位應當履行保修義務。

十、發包人主張工程質量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？

解答：承包人起訴發包人支付工程款，發包人主張工程質量不符合約定，以下情形發包人應提起反訴：

（一）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在質量問題，發包人請求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失。

（二）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失。

（三）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的。

理由：《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規定，反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實，人民法院應當合并審理。發包人以工程存在質量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價款只是對承包人請求的一種對抗理由，應作為抗辯處理，不必提起反訴。

十一、固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結算？

解答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。

理由：約定固定價款結算的，若工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費核定工程價款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當事人以固定價為結算方式的真實意思，也更為公平地保護了承包人的合法權益。因為建設行政管理部門確定的各種價格和管理費、基本利潤率，有時沒有考慮企業的技術專長、勞動生產力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式既不能及時反映市場價格的變化，更不能反映企業的施工、技術、管理水平。為適應市場經濟發展的需要，住房和城鄉建設部批準了（GB50500-2013）《建設工程工程量清單計價規范為國家標準，自2013年4月1日起實施。工程量清單計價模式是一種與市場經濟相適應的、允許施工單位自主報價的、通過市場競爭確定價格的，與國際慣例接軌的計價模式。

十二、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理？

解答：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協議，實際上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律保護，除非結算協議被撤銷或確認無效，否則雙方應當受到協議的約束，按照協議履行。

十三、承包人項目經理在合同履行過程中所實施的行為是否對承包人發生效力？ 解答：施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。

理由：根據《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第二條的規定，項目經理是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者。除承包人有證據證明相對方明知項目經理無相應權限外，否則應認定項目經理的行為是職務行為或表見代理行為。

十四、當事人工作人員的簽證是否對當事人具有約束力？

解答：當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等事項進行簽證確認的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外。

沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證能夠確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構成表見代理或職務行為角度進行審查。

十五、工程監理人員在簽證文件上的簽字確認的是否對發包人發生效力？

解答：工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力；涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

理由：有約定的從約定，無約定的根據監理人員的工作性質，監理人員只負責對工程質量、進度等問題的監督，對于工程價款，因涉及承發包雙方的核心利益，不宜賦予監理確認權限。

十六、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，應否支持？

解答：結算協議生效后，承包人依據協議請求發包人支付工程款，發包人以承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。

結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協議，實際上是就整個工程的履行情況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結算時雙方應當已將影響價款的因素一并考慮，雙方應當受到協議的約束，按照協議履行，當事人再行主張價款增減的，不應支持。

十七、當事人以合同約定違約金過高為由請求調整，應否調整及調整參考因素？

解答：建設工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經當事人申請，人民法院可以根據《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規定予以調整。具體分以下情況進行把握：

（一）對于逾期支付工程款的，在發包人無法舉證證明承包人實際損失的情況下，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。”的規定，以未付工程款為基數，參照上述浮動利率標準計算損失數額為衡量依據。至于具體在30%-50%的區間內如何上浮，可以根據個案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數額的30%的，一般可以認定為違約金過高。發包方主張減少的，應當兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發包人實際損失的情況下，可以遲延期間內按房屋所在地同期同類租金標準計算損失數額。對于道路、橋梁等無法參照租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發包人實際損失的，可以發包人已付工程款及其他投入為基數，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算的損失數額作為衡量依據。

理由：當事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調整的，根據《合同法》第一百一十四條第二款關于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”的規定，應當審查合同約定的違約金是否過分高于實際損失。當事人無法舉證證明實際損失的，《解釋》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計算標準作明確規定的情形下，根據《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。”的原則，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務合同，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關于逾期付款違約金的計算標準的規定，來衡量當事人的損失，不僅有法律依據，而且更為公平。

十八、發包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應否支持？

解答：建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，發包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據《合同法》第一百一十四條關于違約金的規定予以處理。

理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當事人一方違約時應向對方承擔的責任，符合我國合同法關于違約金的規定，是雙方的真實意思表示，應按違約金處理。

十九、建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當事人主張工期順延，應否支持？

解答：施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

理由：考慮到目前建筑市場發包方處于強勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發包人原因客觀上必然導致工期延誤的情形，工期應當予以順延。

二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構配件、設備的品種、規格等情形，發包人要求核減原材料差價的，應否支持？

解答：應予支持。

理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導致工程質量標準下降，同時降低了承包人的成本，如按照約定價格結算，將導致承包人獲取不當利益，此時發包人要求減少價款，應予支持，這樣既符合公平原則，也能夠對承包人的偷工減料行為起到遏制作用。

二十一、工程價款優先受償權行使的期限如何理解？

解答：

（一）建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；

（二）建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；

（三）建設工程施工合同已經解除的，為解除之日起六個月。當建設工程處于無法正常竣工的情形時，可以按照優先權可行使之日作為起算點，即以發包人、承包人約定的債務履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機構確定的債務履行期限屆滿作為行使工程價款優先受償權的起算點。

理由：合同解除后，發包人與承包人的欠款法律關系并未發生變化，而在沒有實際竣工日期的情況下，簡單適用約定竣工日期，會導致因發包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優先受償權落空，所以應當對批復內容作擴大解釋。

二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設計合同是否享有優先受償權？

解答：建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。

工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。理由：《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》已經明確了裝飾裝修工程可以適用優先受償權的相關規定，但對適用條件進行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設工程之中，應當就增加價值享有優先受償權。《合同法》第二百八十六條規定的是發包人與承包人之間的權利義務關系，發包人需為建設單位，方可適用該條規定，否則將導致承包人行使優先受償權直接侵害第三人利益。由于勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據優先受償權的立法目的，不應列入優先受償權行使范圍。

二十三、《解釋》第二十條如何理解？

解答：《解釋》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”，適用該條應當著重審查以下幾個問題：

（一）雙方當事人在合同中明確約定了發包人審核竣工結算文件期限，且在該期限內沒有答復視為認可該結算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。

（二）提交竣工結算文件的方式必須是書面的。提交竣工結算文件的方式不適用留置送達。

（三）發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后，逾期不予答復的。

（四）雙方未約定答復期限的不適用推定。

承包人僅依據建設部《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定或者僅依據建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請求按照承包人竣工結算文件結算的，不予支持。

理由：《最高人民法院關于如何理解和適用<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復函》對解釋第二十條的適用條件作出了規定，考慮建筑市場的實際情況，承包人報價通常比實際發生的工程費用要高，如果當事人事前無約定，承包人報價只是結算的單方意思表示，不能認定為雙方的結算。

二十四、被掛靠單位是否應對掛靠人在施工過程中的轉包行為承擔責任？

解答：

（一）掛靠人以自已的名義將工程轉包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；

（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應由掛靠人承擔合同責任，被掛靠單位承擔連帶責任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應當承擔連帶責任。

二十五、發包人與承包人達成以房屋抵工程款協議，未履行物權轉移手續，因不履行該協議而引起的糾紛如何處理？

解答：債務清償期屆滿后，當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議或履行過程中存在障礙的，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應當駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。

已經履行完畢以房抵債協議，抵債標的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔保責任處理。

理由：根據債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權人受領并取得所有權和占有權時，才發生給付的效果，故此以物抵債具有實踐性的特點。實踐性合同的目的之一就是給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關系的機會。從保護雙方利益的角度，一方當事人反悔后，恢復到原債權債務，對債權人和債務人都不存在不公平的問題。