第一篇：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答[精選]

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環(huán)境，6月26日，省法院印發(fā)了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進，新型建設(shè)工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本解答：

一、建設(shè)工程合同案件的管轄

1、建設(shè)工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定建設(shè)工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。“建設(shè)工程施工合同糾紛”還包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛，以及達成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生糾紛的，由于該債權(quán)源于建設(shè)工程施工合同，按建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設(shè)工程施工合同效力

2、商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、工程價款結(jié)算

4、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長興集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團公司建設(shè)工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設(shè)工程司法解釋》第2條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應(yīng)予支持。

6、出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7、《建設(shè)工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

強制招投標的建設(shè)工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

非強制招投標的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

合同履行完畢后當事人達成的結(jié)算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。

9、《建設(shè)工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設(shè)工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結(jié)論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11、欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算。

12、發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

13、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

14、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算如何確定？

建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

16、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

17、工程款利息是否屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式如何認定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。

承包人通過發(fā)函形式主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不認可其行使的效力。

19、承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實際享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，仍應(yīng)進行實體審查。

五、民事責任承擔

21、發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔連帶責任的，應(yīng)予支持。

22、實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責任如何認定？

實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23、層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

24、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。

25、建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔責任的如何處理？

建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或者項目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發(fā)之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本解答相抵觸的，不再適用。

第二篇：江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級人民法院

建設(shè)工程施工合同案件審理指南

一、審理建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當堅持的基本原則

審理建設(shè)工程施工合同糾紛中應(yīng)當堅持以下原則：一是堅持質(zhì)量第一原則；二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關(guān)人員原則。

1．堅持質(zhì)量第一原則。“百年大計、質(zhì)量第一”，建設(shè)工程案件的審判應(yīng)當始終堅持將建設(shè)工程質(zhì)量的認定放在首位，幾乎所有的建設(shè)工程案件均涉及到建設(shè)工程質(zhì)量問題。在審判中應(yīng)當緊緊圍繞工程質(zhì)量問題分清各方當事人責任。對于建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；修復后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當承擔責任。

2．堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設(shè)工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。二是規(guī)范“黑白合同”。當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。三是規(guī)范工程鑒定。建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，法院應(yīng)予支持。當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅持慎用合同無效原則。建設(shè)工程合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務(wù)中應(yīng)當將法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與倡導性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。建設(shè)工程合同生效后，當事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅持保護利益相關(guān)人原則。建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，認定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

二、建設(shè)工程施工合同的效力

（一）建設(shè)工程施工合同效力的審查

無論當事人是否對建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當主動審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設(shè)工程施工合同的效力是審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當事人對建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭議，人民法院也應(yīng)當就合同的性質(zhì)與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。

（二）建設(shè)工程合同的有效要件

1．合同的當事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規(guī)定的“相應(yīng)的民事行為能力”。

2．意思表示真實且發(fā)包人和承包人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致。

3．建設(shè)工程施工合同的當事人即發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應(yīng)當履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序。這一條件是建設(shè)工程合同所特有的條件。建設(shè)工程往往涉及到國計民生而且一般投資規(guī)模較大，所以國家對建設(shè)行為予以更多的關(guān)注并通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方性法規(guī)來進行約束和規(guī)范。如依照《中華人民共和國招標投標法》任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。

4．建設(shè)工程施工合同應(yīng)當符合法律規(guī)定的形式要件。

5．內(nèi)容合法，不違反法律或社會公共利益。

（三）建設(shè)工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

比較典型的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設(shè)工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；（3）建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍對外承攬建設(shè)工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認定為無效。

2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

這種行為在實務(wù)中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；（2）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。

具體說來，有下列情形之一，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

3．建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

對屬于招投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，合同即為無效。常見情形主要有：應(yīng)當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構(gòu)泄漏應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料；招標代理機構(gòu)與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益；依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應(yīng)為無效。

4．發(fā)包人在一審庭審結(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。

5．承包人進行轉(zhuǎn)包或違法分包的。

轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”轉(zhuǎn)包的特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導等技術(shù)經(jīng)濟責任；（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)包人將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

6．中標合同約定工程價款低于成本價的。

7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

三、招投標情形下黑白合同效力的認定

（一）黑白合同的認定

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，但當事人依法履行了招投標手續(xù)的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

1．強制招標工程中黑白合同效力的認定

所謂強制招標工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設(shè)工程。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強制招標工程中黑白合同效力的認定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此時對合同的認定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷。

（2）自主招標中的黑白合同問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關(guān)系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招投標方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預和監(jiān)督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務(wù)中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應(yīng)當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標準

施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和計價方式。工程質(zhì)量指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結(jié)算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價結(jié)算、固定單價結(jié)算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計價方式等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的黑合同。

四、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”我們認為應(yīng)從以下幾個方面具體分析：

（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。

（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復原狀或折價賠償。對此應(yīng)當區(qū)分三種情況：一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)當返還。二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該折價補償。三是建設(shè)工程嚴重違反規(guī)劃，或未取得項目審批合法手續(xù)，無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；

2、修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應(yīng)區(qū)分情況：一是已建工程應(yīng)該拆除，而建設(shè)方存在過錯的，建設(shè)方對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設(shè)方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應(yīng)的賠償責任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認無效的，如果建設(shè)工程驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應(yīng)追究雙方的其他相應(yīng)法律責任。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付工程款，但承包人應(yīng)承擔相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負擔建設(shè)方維修費；二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應(yīng)的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

（四）建設(shè)工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財產(chǎn)。

五、建設(shè)工程施工合同無效的處理中應(yīng)注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設(shè)工程施工的特殊性，在建設(shè)工程施工合同無效的處理中，應(yīng)注意以下一些問題。

（一）在建設(shè)工程案件的審理中，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。

工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關(guān)系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權(quán)利，而人民法院應(yīng)當予以支持。

（二）法釋［2004］14號第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應(yīng)當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關(guān)系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。2 最高人民法院負責人就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。

法釋［2004］14號第二條規(guī)定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設(shè)工程施工合同的相對方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據(jù)權(quán)利對等原則，發(fā)包人理所當然也應(yīng)享有此權(quán)利。二是從法釋［2004］14號第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。

（四）當事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。

合同被確認無效后，合同內(nèi)容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應(yīng)予駁回。

（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。

合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務(wù)。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。

（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

法釋［2004］14號第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”該條是發(fā)包人逾期不答復也不結(jié)算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據(jù)此規(guī)定請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

（七）施工合同約定的建設(shè)工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結(jié)算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規(guī)定。認為合同應(yīng)當有效的理由是：房屋建設(shè)者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關(guān)行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

我們認為應(yīng)認定無效。一是2002年8月《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的?三無?工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效。” 二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強制的規(guī)定，是有關(guān)合同效力性的規(guī)定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權(quán)力的行使者，應(yīng)當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領(lǐng)到相關(guān)權(quán)屬證書。故該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設(shè)工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應(yīng)的賠償責任。

（八）建設(shè)工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人仍應(yīng)參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復。我國實行建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》則在建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強制性的規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同被確認無效后，合同關(guān)系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應(yīng)在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認無效的，則仍由承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)。若施工合同是由于承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)。可由承包人自行委托具有相應(yīng)資質(zhì)的施工隊伍，來替代承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)，也可由發(fā)包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

（九）建設(shè)工程合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權(quán)。擔保物權(quán)中的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息等，都屬于主權(quán)利的從權(quán)利。既然工程款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔保物權(quán)，是從主權(quán)利派生出來的，即對主債權(quán)工程款具有依附性，主權(quán)利無效從權(quán)利也無效。作為約定主債權(quán)的擔保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當然無效。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。我國《擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。

（十）無效建設(shè)工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。

根據(jù)法釋［2004］14號的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時間點上應(yīng)為“在建設(shè)工程竣工前”，即只有承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。

六、建設(shè)工程施工合同條款

（一）關(guān)于工程日期

工程日期也就是建設(shè)工程合同的履行期限，是建設(shè)工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構(gòu)成遲延履行、風險轉(zhuǎn)移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務(wù)中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數(shù)，例如，自建設(shè)工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質(zhì)為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質(zhì)就會導致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認定

建設(shè)工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務(wù)中也時常發(fā)生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據(jù)《建筑法》第7－11條的規(guī)定，除國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；延期、中止開工的，應(yīng)當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發(fā)包人未申領(lǐng)或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發(fā)包人因不具備《建筑法》第8條規(guī)定的條件而不能領(lǐng)取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，致使承包人無法進場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設(shè)備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發(fā)包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發(fā)包人的糾紛引發(fā)）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構(gòu)成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內(nèi)竣工或者不能履行合同的，承包人應(yīng)承擔遲延履行和不能履行的違約責任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發(fā)包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現(xiàn)以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設(shè)計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；⑸建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供有關(guān)基礎(chǔ)資料、文件；建設(shè)工程施工合同中，因自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內(nèi)恢復履行合同。

3．竣工日期的認定

建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收且合格的，方能視為建設(shè)工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應(yīng)以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規(guī)定，當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：⑴建設(shè)工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎(chǔ)為“建設(shè)單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應(yīng)當視為條件成就”，4否則也不利于保護承包人的利益。認定“發(fā)包人惡意拖延驗收”可以參照相關(guān)規(guī)定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內(nèi)不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。”實務(wù)中還需注意的是，適用此項規(guī)定的前提是發(fā)包人無正當理由拖延驗收，如果因建設(shè)工程存在質(zhì)量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發(fā)包人拒絕通過竣工驗收的，則應(yīng)另當別論。⑶建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人身、財產(chǎn)安全甚至公共安全，根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；使用未經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程屬應(yīng)受處罰的違法行為，發(fā)包人對此亦應(yīng)當明知，但是發(fā)包人仍然使用未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程，應(yīng)認定其已經(jīng)以其行為認可了建設(shè)工程質(zhì)量合格或者自愿承擔質(zhì)量瑕疵和風險，也表明發(fā)包人已經(jīng)實現(xiàn)了合同目的，發(fā)包人再以未經(jīng)竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。”兩條規(guī)定具有相同的立法基礎(chǔ)。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應(yīng)討論的是，分包人承包的部分建設(shè)工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認為，如果發(fā)包人同意承包人分包，應(yīng)推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權(quán)，而工程質(zhì)量保修期仍應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時，發(fā)包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務(wù)。

（二）關(guān)于項目經(jīng)理

1．項目經(jīng)理的職責權(quán)限：建設(shè)工程實行項目經(jīng)理負責制。建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，項目經(jīng)理具有以下主要職權(quán)：⑴組織項目管理班子；⑵以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；⑶指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素；⑷選擇施工作業(yè)隊伍；⑸進行合理的經(jīng)濟分配；⑹企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。可見，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，項目經(jīng)理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權(quán)限。

2．項目經(jīng)理行為的法律責任

（1）外部責任

一般而言，項目經(jīng)理在工程項目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招標、投標和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價等行為均屬職務(wù)代理行為，對外應(yīng)當由所在的承包企業(yè)承擔法律責任。在實際生活中，項目經(jīng)理往往是掛靠建設(shè)工程承包企業(yè)的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設(shè)工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費。但由于項目經(jīng)理對外仍以施工企業(yè)的名義進行經(jīng)營，無論是根據(jù)“合同相對性”原理，還是從施工企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、保證建設(shè)工程質(zhì)量、維護發(fā)包人等合法權(quán)益或是制裁建設(shè)工程領(lǐng)域違法掛靠經(jīng)營的角度考慮，施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

但是，實務(wù)中也出現(xiàn)了實際承包人假借施工企業(yè)的名義虛構(gòu)債務(wù)，或者以施工企業(yè)名義賒購物資、租賃設(shè)備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業(yè)的名義賒購物資、租賃設(shè)備舉債，因此引發(fā)債務(wù)糾紛成為實務(wù)中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業(yè)的利益。對當事人就債務(wù)真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎(chǔ)事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構(gòu)債務(wù)，施工企業(yè)當然不應(yīng)承擔法律責任。但在不能否認債務(wù)真實性時，施工企業(yè)應(yīng)否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質(zhì)的認定問題。

根據(jù)《合同法解釋一》第14條的規(guī)定，認定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。第15條規(guī)定，在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應(yīng)當認定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：⑴被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務(wù)行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發(fā)生交易時持有施工企業(yè)的授權(quán)委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實務(wù)中的一些具體情況，以下情形中不應(yīng)認定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理：⑴授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；⑵相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關(guān)聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的，讓施工企業(yè)承擔責任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當。

（2）內(nèi)部責任

①掛靠關(guān)系產(chǎn)生的內(nèi)部責任。在掛靠關(guān)系中，實際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)屬民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應(yīng)為違法行為。但不論建設(shè)工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設(shè)工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關(guān)系中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應(yīng)歸實際承包人所有，施工企業(yè)為實際承包人支出的費用應(yīng)由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因?qū)龠`法所得，原則上應(yīng)予收繳。

②內(nèi)部承包產(chǎn)生的內(nèi)部責任。實際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務(wù)中存在爭議。有觀點認為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實行內(nèi)部勞動管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭議應(yīng)屬勞動爭議。也有觀點認為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內(nèi)部承包合同一般涉及個人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權(quán)利義務(wù)、責任風險承擔及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。5我們認為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責任性，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應(yīng)當貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護，對企業(yè)要求承包人承擔的義務(wù)明顯不失當、責任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。劉群、顧玲、高偉：“內(nèi)部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設(shè)工程施工合同工程款的認定

（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結(jié)算

建設(shè)工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，發(fā)包人拖欠應(yīng)當支付的工程款，承包人主張對工程行使優(yōu)先受償權(quán)是較為常見的爭議之一。

因承包人不具備工程開發(fā)建設(shè)的主體資格，即使賦予其留置權(quán)也根本無法辦理所建工程的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，且建設(shè)工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權(quán)。為保護承包人的合法權(quán)益，在發(fā)包人無力支付工程款時，根據(jù)最高人民法院相關(guān)批復的意見，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，擔保的是工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保物權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)法律條文的表述并不能確定工程款優(yōu)先受償權(quán)具有人身專屬性，故工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)隨之轉(zhuǎn)讓。

（三）工程款利息

當事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。

工程建設(shè)中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當支付工程款，對發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應(yīng)當予以支持，標準按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。

當事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標準的，應(yīng)當對該約定標準進行調(diào)整，調(diào)整的標準應(yīng)當在國家法定標準的上下線左右。調(diào)整因素應(yīng)當以欠付工程款的數(shù)額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發(fā)包人的違約事實等作為依據(jù)。

應(yīng)付工程款的起算時間應(yīng)當以下列時間為準：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關(guān)

施工合同中，當事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結(jié)算有關(guān)的簽證如何認定比較有爭議。我們認為，建筑工程類案件，在工程設(shè)計、施工、質(zhì)量驗收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當事人對工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認定雙方是否按約履行義務(wù)；另一方面，法官的專長在于從證據(jù)上把關(guān)、審核。合同雖然是當事人結(jié)算的重要依據(jù)，但合同履行中的簽證也是認定當事人之間結(jié)算的依據(jù)。法官應(yīng)當從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性上來認定證據(jù)的效力；其次，從簽證的內(nèi)容來判斷當事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉椖坑媰r方式的確定與合同約定不符，可以認為是對合同的變更，法官應(yīng)根據(jù)變更的簽證對當事人之間的爭議進行認定。

八、建設(shè)工程的質(zhì)量

（一）發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當提起反訴。

發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設(shè)工程案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人主張的內(nèi)容，區(qū)分情況對待：

（1）發(fā)包方以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質(zhì)量不符合約定應(yīng)當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應(yīng)當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應(yīng)當直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

（二）工程質(zhì)量訴訟中的共同被告

因工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。第五十五條規(guī)定:建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當接受總承包單位的質(zhì)量管理。根據(jù)上述法律規(guī)定，總承包人與分包人就工程質(zhì)量對發(fā)包人承擔連帶責任，故發(fā)包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。違法分包和轉(zhuǎn)包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應(yīng)當承擔連帶責任。故發(fā)包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。

第三篇：廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2006年11月1日 粵高法發(fā)[2006]37號）

為了正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判工作實踐，提出如下意見：

（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎(chǔ)上，參照合同約定對增減部分進行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增減總價款。不應(yīng)撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結(jié)算。

（二）當事人已對政府投資項目進行結(jié)算的，應(yīng)確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監(jiān)控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發(fā)包人以財政部門或?qū)徲嫴块T未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。

（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

（四）沒有證據(jù)證明當事人已同意不計算結(jié)算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結(jié)算完畢后再主張結(jié)算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應(yīng)從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應(yīng)從工程結(jié)算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結(jié)算需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定的，從收到中介機構(gòu)的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

（五）發(fā)包人在工程款結(jié)算后不按期支付工程款，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應(yīng)予支持。

當事人未結(jié)算需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

（六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對相關(guān)問題的處理，如以前的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定的，可參照《解釋》的規(guī)定處理。

第四篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應(yīng)認定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)認定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。

二、建設(shè)工程工期的認定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔賠償責任。

三、工程質(zhì)量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實際情況，制定本意見。一． 建設(shè)工程合同效力的認定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、管理和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應(yīng)主從定為勞務(wù)合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)認定合同有效。

當事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。二． 建設(shè)工程工期的認定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確認的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十一條建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔賠償責任。

第十四條 建設(shè)工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質(zhì)量責任的認定

第十五條 具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設(shè)繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格的，應(yīng)認定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設(shè)工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行簽定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當事人對有權(quán)進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計入合同價款；篇三：浙江省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應(yīng)承擔舉證責任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第五篇：江蘇省《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知

江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知

各市中級人民法院、各基層人民法院、本院各部門：

為依法維護建筑市場正常秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，保護當事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省執(zhí)法尺度，我院審判委員會已于2008 年12 月17 日第44 次會議討論通過了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院參照執(zhí)行。執(zhí)行中如有問題，請及時向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日

江蘇省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2008 年12 月17 日審判委員會第44 次會議討論通過）

為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款

且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設(shè)工程施工

合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施

工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)

以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意

見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資

產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)

驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定

或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計

變更導致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算

文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設(shè)

工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽

證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當事人未在合同中

約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工

程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文

件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包

人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機

構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗收，發(fā)包人與承包人簽訂

工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日；協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。

第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受

償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價

款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約

定的工程價款，包括承包人應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立

合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。第二十三條 實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包

人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當事人

對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當承擔連帶責任。第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工

程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)

量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤

以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。

主題詞：建設(shè)工程施工 案件 紀要 通知

送：省委辦公廳、省人大常委會辦公廳、省政府辦公廳，省

委政法委，省檢察院，省司法廳；

最高人民法院辦公廳、研究室、審委辦、民一庭。

江蘇省高級人民法院辦公室 2008 年12 月21 日印發(fā)