第一篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿(五)

浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問

題的意見征求意見稿

（五）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質的建筑企業以具有總包資質的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應資質的；

（三）分包未經建設單位認可的；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，應認定有效。以發包人未取得建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內提供甲供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙的；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收的；

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。

二、建設工程工期的認定 第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準；發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發包人簽發《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。

第十一條 建設工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程價款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十五條 工程尚未進行竣工驗收，發包人以工程質量不合格為由拒絕支付工程價款的，按抗辯處理；發包人主張工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準，要求減少工程價款的，按抗辯處理，要求承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十六條 發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經驗收合格，工程存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程價款的，不予支持。

第十七條 建設工程未經竣工驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，應予支持。

工程已經完工但發包人拖延竣工驗收，經承包人催告后發包人仍未在合理期間內組織竣工驗收的，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四、工程量的確定

第十八條 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，可以作為認定工程價款的依據。

第十九條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人知道或應當知道該工作人員無相應權限的，該工作人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第二十條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價包干范圍以外增加的工程量，應計入工程價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，發包人不能證明增加的工程量已包括在包干范圍內的，應計入工程價款；

（三）發包人以固定單價包干形式招標而簽訂固定總價包干合同，發生工程價款爭議的，以單價包干方式按實際工程量計算包干總價；

（四）簽訂固定總價合同后，工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。

五、工程價款的結算依據

第二十一條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

第二十二條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定處理；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的結算文件、合同及相關簽證認定，進而確定實際施工人應得的工程價款。

第二十三條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款33條”為據，要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，5000萬元以下的工程可認定答復期限為發包人收到竣工結算文件后的28天，5000萬元以上的工程可認定答復期限為60天。

另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。

第二十四條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標的，建設工程施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

實質性內容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質量、工程期限三部分的內容。第二十五條 由財政性投資的建設工程，發包人以財政投資評審機構未完成竣工決算審計為由拒絕支付工程價款或要求以財政投資評審機構的審計結果作為工程價款結算依據的，一般不予支持，但雙方當事人明確約定以財政投資評審機構的決算審計結果作為工程價款結算依據的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十六條 當事人在訴訟前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人超過期限提出的，應視為已經認可。

第二十七條 合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程價款的，人民法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定部門對工程價款予以鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的，按照證據規則的有關規定，經法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。

第二十八條 在一審訴訟期間已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資質和資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，當事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟期間未對工程價款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定。

七、工程價款的支付

第二十九條 發包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由拖延竣工驗收的，經承包人催告后在合理期間內仍未組織竣工驗收的，視為工程已竣工驗收合格，發包人以工程未驗收合格或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程價款的，不予支持。

發包人應當履行組織驗收義務之日，為付款條件成就之日。

第三十條 當事人約定工程價款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，建設工程經竣工驗收合格，發包人已實際控制工程，承包人移交了工程現場的，視為工程已交付使用，發包人以未簽訂工程移交協議等為由不支付工程價款的，不予支持。

第三十一條 當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。

第三十二條 承包人提交工程竣工結算文件后，發包人應及時審查。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

八、違約責任 第三十三條 建設工程施工合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，一般不超過工程價款的10%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。

第三十四條 雙方當事人協商一致達成工程價款結算協議未對承包人逾期竣工的違約責任作出處理或保留的，發包人主張工期違約金或因逾期竣工給其造成損失的，不予支持。

第三十五條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為違約金條款。合同雖約定可直接從工程價款中抵扣，但未經承包人同意的，抵扣行為無效。當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，應予支持。

第三十六條 建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程價款情形的，根據當事人的請求可參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九、建設工程優先受償權

第三十七條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權的，可予以支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的，不予支持。

第三十八條 建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持。

第三十九條 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施工程的承包人主張工程價款優先受償權的，一般不予支持。不改變使用功能、不影響公益事業性質的，可以支持。

第四十條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資款、履約保證金等實際支出的費用。

發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第四十一條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工結算之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同約定的竣工之日起六個月；建設工程施工合同在合同約定的竣工之日前已經解除的，為合同約定的竣工之日起六個月。

十、其他問題

第四十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

發包人未按合同約定向承包人支付工程價款，而將工程價款直接支付給項目經理，雙方對工程價款的結算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訟法的有關規定追加項目經理或項目部的負責人作為被告或第三人。

第四十三條 適用《解釋》第二十六條第二款，準許實際施工人提起以發包人為被告的訴訟，應符合下列條件：實際施工人的合同相對人破產、下落不明，且實際施工人至第一手承包人或總承包人之間的合同均為無效，實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟，就不能保障其權利實現。

第四十四條 承包人起訴請求發包人支付工程價款，發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效進行抗辯的，要注意保護承包人的合法權益。如雙方未進行過工程價款決算，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字，或者雙方對工程價款數額不能達成一致的，發包人以超過訴訟時效為由拒付工程價款的，不予采納。

第四十五條 本意見自印發之日起施行。本意見施行后，法律法規和司法解釋有新規定的，按新規定執行。

第二篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿)

浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合本省實際情況，制定本意見。）

一．建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第三條 有以下情形之一的，建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或同種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限同仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持；

（一）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。二．建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準；發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；

如果發包人簽發《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條

建設工程完工后已由發包人實際控制，發包人既不組織竣工驗收，又未提出質量問題的，視為工程已經竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。

三．工程質量責任的認定 第十五條

具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建設繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條

工程尚未進行竣工驗收，發包人以工程質量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發包人主張工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十七條 發包人或監理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經驗收合格，對工程中存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條

建設工程未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經完工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程價款、工程質量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四．工程量的確定 第十九條 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價包干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內的，應計入合同價款；

（三）發包人以固定單價包干形式，招標而簽訂固定總價包干合同后，發生工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價；

（四）簽訂固定總價合同后，工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。

五．工程價款的結算依據

第二十二條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

第二十三條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的結算文件、合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

第二十四條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款33條”為據，要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復的合理期限，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。對于答復的合理期限，應確定為發包人收到竣工結算文件后的28天內。

另一種意見：當事人未約定發包人的答復期限的，不應推定其答復期限。

第二十五條 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標的，建設工程施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

實質性內容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質量、工程期限三部分的內容。

第二十六條 由財政性投資的建設工程，發包人以財政投資評審機構未完成竣工結算審計為由拒絕支付工程款或要求以財政投資評審機構的審計結果作為工程款結算依據的，不予支持，但雙方當事人明確約定以財政投資評審機構決算審計結果作為工程款結算依據的除外。六．工程價款的鑒定

第二十七條 當事人在訴訟前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人超過期限提出的，應視為已經認可。

第二十八條 合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程款的，人民法院可以根據當事人的申請委托司法鑒定資質的工程造價鑒定部門對工程款予以鑒定；若雙方當事人均不申請鑒定的，按照證據規則的有關規定，經法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。

第二十九條 在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，鑒定人也出庭接受質詢的，當事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定部門對當事人爭議的工程款予以鑒定。七．工程價款的支付

第三十條 發包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由不依照法律規定或者合同約定進行竣工驗收的，經過法事實上或約定的時間，應視為工程已竣工驗收合格，發包人以工程未驗收或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

第三十一條 當事人約定工程款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，建設工程經竣工驗收合格，發包人實際控制工程，承包人移交了工程現場的，視為工程已交付作用，發包人以未簽訂工程移交協議為由不支付工程款的，不予支持。

第三十二條 當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。

第三十三條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

八．違約責任

第三十四條 建設工程施工合同對違約金有約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約金一般不超過合同未履行部分的30%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。

第三十五條 雙方當事人協商一致達成工程的結算協議未對承包人逾期竣工的違約行為作出處理或保留的，發包人主張因承包人原因導致工程逾期竣工給其造成損失的，不予支持。

第三十六條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款。合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經承包人同意的抵扣行為無效。當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，應予支持。

第三十八條 建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九．建設工程優先受償權

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償的，可予以支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的，不予支持。第四十條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人主張工程價款優先受償權的，可予支持。

第四十一條 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施的承包人主張工程價款優先受償權的，不予支持。

第四十二條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

第四十三條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同的約定的竣工之日起主個月；建設工程施工合同已經解除的，為解除之日起六個月。

十．其他問題

第四十四條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

發包人未按合同約定向承包人支付工程款，而將工程款直接支付給項目經理，雙方對工程款的結算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訴訟法的有關規定追加項目經理或項目部的負責人作為被告或第三人。

第四十五條 適用《解釋》第二十六條第二款，準許實際施工人提起以發包人為被告訴訟，其前提是：實際施工人的合同相對人破產、下落不明，且實際施工人至第一個承包人或總承包人之間的合同均為無效，實際施工人不提起發包人為被告的訴訟，就不能保障其權利實現。

第四十六條 承包人起訴請求發包人支付工程款，發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字，發包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

第四十七條 本意見自發之日起施行。本意見施行后，法律法規和司法解釋有新規定的，按新規定執行。

第三篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質的建筑企業以具有總包資質的建筑企業的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，應認定合同有效。

以發包人未取得建設用地規劃許可證、建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。

二、建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準；發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發包人簽發《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程價款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合本省實際情況，制定本意見。一． 建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑工企業名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質條件；

（三）分包未經建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或同種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個規程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。第六條 發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。

（一）未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內提供完整工程地質和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協助義務的。二． 建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發〈〈開工報告〉〉的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的〈〈開工報告〉〉確認的時間為準；發包人簽發的〈〈開工報告〉〉確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發的〈〈建設工程施工許可證〉〉確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發的〈〈建設工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設工程開工時間； 如果發包人簽發〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據規則的相關規定處理。第十一條建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內向發包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發包未按約定支付工程款為由，不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條 建設工程完工后已由發包人實際控制，發包人既不組織竣工驗收，又未提出質量問題的，視為工程已經竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質量責任的認定

第十五條 具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程 中發現問題，而沒有及時提出意見和建設繼續施工的；

（二）承包人對發包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發包人以工程質量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發包人主張工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發包人或監理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經驗收合格，對工程中存在的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設工程未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經完工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程價款、工程質量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據；沒有約定的，發包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發包人有證據證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內容對發包人不發生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內容對發包人不發生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內的，應計入合同價款；篇三：浙江省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。

九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？

建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。

第四篇：廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2006年11月1日 粵高法發[2006]37號）

為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關規定，結合審判工作實踐，提出如下意見：

（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。

（二）當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。

（三）建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

（四）沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

（五）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

（六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設工程施工合同糾紛案件時，對相關問題的處理，如以前的法律法規和司法解釋沒有明確規定的，可參照《解釋》的規定處理。

第五篇：廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

粵高法發[2006]37號

為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等有關規定，結合審判工作實踐，提出如下意見：

(一)當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。

(二)當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門或審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。

(三)建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

(四)沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。

(五)發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，不計算違約金；但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息。在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。

(六)人民法院在審理2m5年1月1日以前受理的建設工程施工合同糾紛案件時，對相關問題的處理，如以前的法律法規和司法解釋沒有明確規定的，可參照《解釋》的規定處理。

2006年11月1日